La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de mayo de 2021 (BOE de 4 de junio de 2021) resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles a inscribir determinadas cláusulas de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. En síntesis, mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se elevaron a público los acuerdos adoptados por unanimidad en junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada en cuyos estatutos sociales se dispone que, notificado a la sociedad el inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales frente a cualquiera de los socios de la sociedad que tuviera como objeto la inmovilización de las mismas que pudiera desembocar en un procedimiento de ejecución forzosa, la sociedad, a través del órgano de administración, podrá adquirir la totalidad de las participaciones embargadas, debiendo ejercitar el derecho en un plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación a la sociedad del procedimiento de embargo; y si la sociedad no ejercita este derecho, todos los socios podrán adquirir las participaciones embargadas, en el plazo máximo de veinte días. Además, se dispone que, en todos los casos anteriores, «el precio de la transmisión se corresponderá con el valor razonable de las participaciones, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta». También se dispone que será causa de exclusión de la sociedad -que deberá ser acordada por la junta general- el inicio de un procedimiento administrativo o judicial que acuerde el embargo de las participaciones de cualquier socio, ya sea de forma total o parcial, debiendo proceder la sociedad «a amortizar las participaciones sociales del socio afectado por la exclusión, cuya valoración a efectos de su contraprestación corresponderá con el valor razonable de las participaciones afectadas, entendiéndose por valor razonable el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta». Es relevante el hecho de que para las transmisiones voluntarias por acto «inter vivos» y para las transmisiones «mortis causa», así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo, se establece un sistema de valoración de las participaciones diferente al consistente en el valor contable (valor razonable determinado por auditor de cuentas).
Destaca la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de mayo de 2021 que, en relación con el derecho de adquisición preferente en caso de inicio o apertura de un procedimiento administrativo o judicial de embargo de las participaciones sociales, este Centro Directivo en las Resoluciones de 9 y 23 de mayo de 2019 ya afirmó que debe tenerse en cuenta que, respecto del régimen de transmisión de participaciones sociales en caso de procedimiento administrativo o judicial de embargo, el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital establece la suspensión del remate y de la adjudicación de las participaciones sociales embargadas y el derecho de los socios y, en su defecto -sólo si los estatutos le atribuyen en su favor el derecho de adquisición preferente- de la sociedad, a subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Pero este régimen legal no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad, puedan prevenirse en los estatutos sociales sistemas alternativos como los establecidos en los estatutos objeto de la calificación impugnada, que, en caso de inicio de un procedimiento de embargo -en una fase anterior a la suspensión del remate o adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital- atribuye a la sociedad y a los socios el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable (con la correlativa obligación del socio de transmitirlas, art. 188.3 RRM), con la previsión añadida de que, en defecto de ejercicio de tal derecho de adquisición, pueda la junta general adoptar el acuerdo de excluir al socio afectado por el inicio de ese procedimiento de embargo de las participaciones, con la consiguiente amortización de las participaciones del socio afectado por la exclusión. Así, se incide en que no puede desconocerse la peculiar naturaleza jurídica de la participación social en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una completa posición social cuyo contenido y características vienen definidos por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad, de modo que siempre que dicha norma permanezca dentro de los cauces legales preestablecidos, a ella deberá estarse para resolver las incidencias que se planteen en su actuación y tráfico (RRDGRN de 6 de junio de 1990 y de 13 de octubre de 1998). De este modo, en un caso como el presente, ejercitado el derecho de adquisición o excluido el socio cuyas participaciones están afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo, el precio de la transmisión o la cuota de liquidación del socio excluido sustituye a las participaciones sociales cuyo embargo se pretendía iniciar (RDGSJyFP de 23 de noviembre de 2020).
Pues bien, para determinar si es o no inscribible determinada cláusula sobre el precio o valor de las participaciones objeto del derecho de adquisición preferente, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de mayo de 2021 destaca, entre sus consideraciones, que según puso de relieve en la Resolución de 15 de noviembre de 2016, no pueden considerarse determinantes para impedir la inscripción de una cláusula estatutaria según la cual, en caso de transmisión voluntaria de participaciones sociales por acto «inter vivos», el valor razonable para ejercitar el derecho de adquisición preferente coincidirá con el valor contable que resulte del último balance aprobado por la junta. Este mismo Centro Directivo ha entendido que los «límites dentro de los cuales han de quedar encuadradas las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones cobran especial importancia respecto de la fijación del precio que los titulares del derecho de adquisición preferente en que tales restricciones se traduzcan habrán de satisfacer en caso de discrepancia sobre tal importe con el accionista afectado. En este extremo, según el criterio de la Dirección General (por todas, Resolución de 20 de marzo de 2001), debe admitirse la validez de la cláusula estatutaria siempre que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda entenderse que le convierta en una suerte de «prisionero de sus títulos». Así, una cláusula que por el sistema de fijación de dicho precio impida, prima facie, al accionista obtener el valor razonable de las acciones ha de reputarse nula conforme al artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en tanto en cuanto haga prácticamente intransmisible la acción. Éste es el sentido que, en consideración a su rango normativo, debe darse a la norma del artículo 123.6 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ende, no pueden proscribir los pactos que, amparados en la autonomía de la voluntad de los socios, no contradigan el mencionado precepto legal (Resolución de 1 de diciembre de 2003). Asimismo, en Resolución de 2 de noviembre de 2010, se ha admitido la inscripción de cláusulas de valoración de participaciones sociales para el caso de transmisión voluntaria por acto «inter vivos» de las mismas aun cuando no coincida dicho valor con el valor razonable determinado por auditor de cuentas, por entender que no rebasan los límites generales de la autonomía de la voluntad (arts.1255 y 1258 CC y art. 28 LSC), y que su acceso al Registro Mercantil tiene claro apoyo en la norma del artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil, introducida por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, siempre que no perturben la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicadas, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho (arts. 1 y 57 CCom y arts. 7, 1258, 1287 y 1291 CC). Además, se incide en que debe tenerse en cuenta que la elaboración de las cuentas no puede quedar a la libérrima decisión de la sociedad, sino que está sujeta a estrictas normas contables e incluso penales y que admitidos los privilegios respecto de los derechos económicos de las participaciones sociales, en el reparto de las ganancias sociales y en la cuota de liquidación del socio, deben admitirse también cláusulas como la enjuiciada en la Resolución de 15 de noviembre de 2016, en el marco de la autonomía privada, con los límites generales derivados de la prohibición de pactos leoninos y perjudiciales a terceros (tales cláusulas no hacen más que delimitar el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria). Una cláusula como la entonces permitida no puede reputarse como prohibición indirecta de disponer, pues no impide «ex ante» y objetivamente obtener el valor razonable, o un valor que será más o menos próximo a aquél según las circunstancias y los resultados de la sociedad, así como del hecho de que se hayan retenido o no las ganancias. Por ello, no puede afirmarse que dicha cláusula tenga objetivamente carácter expropiatorio o sea leonina para el socio transmitente. Y, aun cuando en el momento de realizar la transmisión el valor contable fuera inferior al valor razonable, tampoco puede afirmarse que comporte enriquecimiento injusto o sin causa en favor de los restantes socios o de la sociedad, en tanto que responde a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios. Además, si el acuerdo sobre la referida disposición estatutaria ha sido adoptado por unanimidad de los socios en junta general universal, se cumple el requisito establecido en el artículo 175.2.b) del Reglamento del Registro Mercantil para la inscripción del «pacto unánime de los socios de los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales previstas para el caso de transmisiones «inter vivos» o «mortis causa» (…)».
En definitiva, señala la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de mayo de 2021, que las normas relativas a la fijación del valor de las participaciones en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente para las transmisiones forzosas por acto inter vivos sólo son aplicables en caso de que no exista otra previsión estatutaria que establezca alternativas al embargo -como es la exclusión del socio afectado- con posibilidad de aplicar cláusulas de avalúo atendiendo al valor contable de las participaciones o sistemas de limitación de valor, siempre -y esto es fundamental- que no estén referidos tales sistemas sólo a los casos de embargo, sino que sean aplicables con carácter general en los casos de liquidación de la participación. En tales casos, el socio afectado, quienes ejerciten el derecho de adquisición preferente y los acreedores están obligados a pasar por tal valor, de modo que estos dos últimos recibirán lo mismo que recibiría el socio, y ese es el valor real de las participaciones. Así, el valor de liquidación de la participación determinado de tal forma es el valor del que se beneficiaría el socio y con el que debieron contar los acreedores en el momento del embargo. Este tipo de cláusulas no contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido, como lo demuestra el hecho de que están expresamente admitidas para las sociedades profesionales (art. 16.1 de la Ley 2/2007).
En el concreto supuesto resuelto por la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de mayo de 2021 se destacaque lo único que ha mantenido el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2012 es que, en el sistema de la Ley de Sociedades de Capital respecto del embargo de acciones, el criterio del valor razonable prevalece sobre el precio del remate o el valor de adjudicación. Por el contrario, se trae a colación la sentencia 216/2015, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Madrid que, en un caso de impugnación judicial de una calificación registral, considera admisible e inscribible la siguiente cláusula estatutaria: «En los casos de separación o de exclusión de socios se considerará valor razonable de las participaciones sociales el valor neto contable de las mismas, en atención al régimen de prestaciones accesorias establecido en el artículo 8 de los presentes estatutos. A todos los efectos, el presente artículo tendrá el valor de acuerdo entre la sociedad y el socio afectado». Según la referida sentencia, «el artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil que proclama la propia Ley de Sociedades de Capital en su artículo 28 (…). El acuerdo de los socios, expresado en los estatutos aprobados por unanimidad, de entender como valor razonable de las participaciones sociales en caso de separación o de exclusión de socios, el valor neto contable de las mismas, haciéndolo con carácter general, ni se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de las sociedades de responsabilidad limitada (…) La cláusula estatutaria no implica la renuncia anticipada de derecho alguno del socio excluido o que se separa, ni tampoco del propio derecho de separación, sino que delimita el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de separación o exclusión. Por lo demás, la fijación del valor neto contable como valor de la participación del socio, no implica por sí misma la expropiación de la cuota del socio pues dicho valor dependerá y será más o menos próximo al valor neto contable en función de los resultados de la sociedad y de si se han retenido o no las ganancias obtenidas. Todos los socios han aceptado que en caso de separación o exclusión de alguno de ellos se valorará su participación conforme al valor neto contable y que tal previsión tiene la consideración de acuerdo entre la sociedad y el socio, por lo que en caso de separación o exclusión deberá estarse a lo libremente aceptado por el socio al modificarse los estatutos por unanimidad o incorporarse con posterioridad a la sociedad asumiendo los estatutos sociales. Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios (…); dicha cláusula sí tiene la ventaja para la sociedad y los socios de facilitar que la determinación del valor de su participación, por así haberlo aceptado todos los socios, se realice conforme a un sistema de fácil fijación evitando, a falta del difícil acuerdo entre la sociedad y el socio una vez surgido el conflicto, las dificultades y gastos vinculados al cálculo del valor razonable, así como la inevitable dilación e incertidumbre en caso de que se discuta judicialmente su determinación».
En fin, concluye la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de mayo de 2021, que si se tienen en cuenta las consideraciones expresadas sobre la general admisión por este Centro Directivo de la inscripción de la disposición estatutaria sobre un derecho de adquisición preferente ejercitable por el valor razonable de las participaciones, que sería el valor contable resultante del último balance aprobado por la junta (y lo mismo puede admitirse respecto de la cuota de liquidación del socio separado o excluido), no puede confirmarse la concreta objeción que opone el registrador en cuanto rechaza que para determinar el valor razonable que haya de satisfacerse al socio en caso de ejercicio del derecho estatutario de adquisición previa de las participaciones o en el supuesto de exclusión de dicho socio, sea con carácter general coincidente con el valor contable. No obstante, en el concreto supuesto, y toda vez que también fundamenta su calificación en el posible perjuicio de los acreedores, deben considerarse no inscribibles las cláusulas debatidas en tanto en cuanto, el criterio del valor contable no se aplica para las transmisiones voluntarias por acto inter vivos y para las transmisiones mortis causa, así como para la exclusión de socios por causas diferentes al inicio de procedimiento de embargo (casos para los que se establece el criterio del valor razonable determinado por auditor de cuentas).
