Derecho Concursal

Noticias

Dictum viaja a Ecuador como patrocinador del V Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas

Los próximos 13 y 14 de junio tendrá lugar la quinta edición del Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, del que Dictum Abogados es uno de los patrocinadores principales y que este año se celebra en Guayaquil (Ecuador).

Bajo la dirección académica de nuestro socio Aurelio Gurrea Martínez, profesor de Gobierno Corporativo, Regulación Financiera y Derecho Concursal en la Singapore Management University, el evento contará, además, con la intervención del CEO y socio de Dictum, Vicente J. García Gil.

En concreto, García Gil ofrecerá la ponencia “El uso de smart contracts en el sector financiero”, dentro de la mesa de Regulación financiera y mercado de valores, mientras que Gurrea Martínez hablará sobre el “Impacto del derecho concursal en el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y la promoción del crecimiento económico” y presentará la propuesta para la mejora y modernización de la legislación societaria en Ecuador, elaborada por el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas (IIDF), el cual dirige, y disponible aquí.

El V Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas cuenta con la presidencia de honor del doctor César Coronel y el profesor Guillermo Cabanellas. Como en años anteriores, el objetivo es discutir los principales avances científicos y regulatorios que, en materia de Derecho de sociedades, Derecho concursal, regulación financiera y mercado de valores, están teniendo lugar en la comunidad internacional, con un particular énfasis en aquellos que, de manera más directa, puedan ayudar a mejorar el entorno regulatorio e institucional en España, Portugal y América Latina.

El IIDF es una entidad sin ánimo de lucro que tiene por objeto la mejora y modernización el debate académico y legislativo en la comunidad iberoamericana con la finalidad de promover reformas legales e institucionales que permitan favorecer el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y el crecimiento económico.

Nvntia, las noticias de Dictum

Derecho al honor y sección de calificación concursal

En la Sentencia del Tribunal Supremo 254/2019, Sala Civil, de 7 de mayo de 2019, se plantea un supuesto en el que una entidad bancaria interpone demanda de protección jurisdiccional civil del derecho al honor contra los periodistas que escribieron varios artículos que la entidad considera que constituyen una intromisión ilegítima en su honor y contra la editora -y su director- del periódico digital que los publicó. Un primer artículo versaba sobre las cuentas anuales presentadas por la entidad en un concreto ejercicio económico; los otros, sobre la implicación de otra entidad bancaria, posteriormente integrada en ella, en actividades de blanqueo de capitales y de alzamiento de bienes en una sociedad que se encontraba en concurso.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que se recurrió, consideraron que la conducta de los demandados estaba amparada por el ejercicio legítimo de las libertades de información y, en menor medida, de expresión, puesto que se informó sobre hechos de relevancia pública, de manera veraz, en el sentido que a este requisito otorgan tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, y no se realizaron juicios de valor injuriosos. La entidad bancaria interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, basado en dos motivos, en los que circunscribe su impugnación a las informaciones que le imputan comportamientos delictivos y a la que le atribuyó haber realizado “contabilidad creativa” en la elaboración de las cuentas anuales de un concreto ejercicio económico.

Centrándonos en el primer motivo del recurso de casación, la entidad bancaria denuncia que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido los artículos 18.1 y 20.4 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como la jurisprudencia relativa al juicio de ponderación, al calificar jurídicamente como no lesivas del derecho al honor algunas expresiones que la propia sentencia admite como “inadecuadas”, como la que afirma que a la entidad bancaria “se le considera culpable y cómplice de delitos”. En el desarrollo del motivo se alega que para que las noticias que atribuyen comportamientos delictivos puedan ampararse en el legítimo ejercicio de la libertad de información, se exige que dicha imputación delictiva sea veraz. Sin embargo, en el caso enjuiciado, la inexactitud que la Audiencia Provincial imputa al periodista versaría sobre una cuestión sustancial en el contenido de la noticia. Dice la recurrente que “el periodista transformó deliberadamente en una “investigación” del SEPBLAC por la “implicación de otro banco en un delito de lavado de dinero negro” de cuyos delitos la entidad bancaria seria “cómplice y culpable”, lo que no era más que la respuesta del SEPBLAC a una solicitud de prueba planteada por la administración concursal ante un Juzgado de lo Mercantil en una pieza de calificación de un proceso concursal de naturaleza civil, no penal”, pues “la única potencial responsabilidad del referido banco sería en el marco de dicho procedimiento concursal y que ésta sería meramente económica (“indemnizar por los daños y perjuicios causados”), nunca penal (“cómplice y culpable de delitos”)”. La recurrente también alega que no puede considerarse una “mera inexactitud” lo acaecido con las informaciones sobre las reuniones entre el SEPBLAC y la entidad bancaria; y que el periodista no observó la diligencia exigible pues solo se puso en contacto con el abogado de la entidad bancaria en el procedimiento concursal.

Respecto a este primer motivo del recurso de casación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2019, entiende que la Audiencia Provincial ha aplicado correctamente la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo relativa a la ponderación que es necesario realizar cuando entran en conflicto las libertades de información y de expresión y el derecho al honor. Así, se considera que para realizar esa ponderación no pueden tomarse en consideración aisladamente algunas frases o expresiones de los artículos periodísticos. Y tampoco pueden contemplarse aspectos aislados de los hechos que son objeto de los artículos periodísticos para determinar el interés público de la cuestión objeto de la información y el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información. En este sentido, sintetizando los hechos relevantes descritos por la Audiencia Provincial, se destaca que en un proceso concursal tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal habían solicitado la calificación del concurso como culpable y que la primera solicitó que el banco, hoy integrado en la entidad bancaria recurrente, fuera declarado cómplice. Y, se indica que, aunque es cierto que un proceso concursal no es un proceso penal, también es cierto que la sección de calificación de un proceso concursal tiene un aspecto sancionatorio y que algunas de las causas por las que un concurso puede calificarse como culpable pueden ser constitutivas también de una infracción penal. Y así sucedía, al menos indiciariamente, en el proceso concursal sobre el que versaba la información, en el que se acusaba al administrador social de haber distraído una elevada cantidad de dinero del patrimonio social mediante disposiciones en efectivo y mediante cheques al portador, lo que podía constituir también un delito de blanqueo de capitales. En la comunicación que el organismo encargado de prevenir el blanqueo de capitales -el SEPBLAC- remitió al juzgado, se manifestó que el banco -posteriormente integrado en la entidad bancaria recurrente- debió haber informado de tal conducta al citado organismo. Y la administración concursal solicitó, por tales hechos, que dicho banco fuera declarado cómplice en la sentencia que calificara el concurso como culpable. Asimismo, lo acontecido con la sociedad concursada (el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y el blanqueo de capitales) era objeto de un proceso penal. En definitiva, se considera que pese a haber incurrido en imprecisiones, la esencia de la información facilitada por el periódico sobre estos hechos no podía ser calificada de inveraz: se había producido una conducta presuntamente delictiva, que era objeto de un proceso penal; el banco incumplió su obligación de informar de la misma al organismo encargado de prevenir el blanqueo de capitales; y en la sección de calificación del concurso en el que esa conducta era alegada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal como determinante del carácter culpable del concurso, la administración concursal había solicitado que el banco fuera declarado cómplice. Habida cuenta de que el periodista había tenido acceso a los documentos del proceso concursal en que se reflejaban estos hechos y había consultado con el abogado que defendía a la entidad bancaria en dicho proceso, tampoco se entiende que pueda hablarse de falta de diligencia en la averiguación de los hechos. Y teniendo en cuenta que está reconocida la existencia de reuniones entre el SEPBLAC, organismo supervisor en la prevención del blanqueo de capitales, y responsables de la entidad bancaria, la formulación de hipótesis razonables por parte del periodista sobre el alcance de estas reuniones (que la entidad bancaria había sido convocada por el SEPBLAC y que este había hecho a la entidad bancaria objetivo prioritario de sus investigaciones) está amparada por el legítimo ejercicio de la libertad de prensa, pues es incompatible con esta libertad impedir que se formulen razonadamente conjeturas (STC 171/1990, de 12 de noviembre y STS 437/2015, Sala Primera, de 2 de septiembre). A este respecto, se señala que si en la investigación de hechos tan graves como los que afectan al blanqueo de capitales, y en la publicación del resultado de esa investigación, para que su conducta no se considere ilegítima y vulneradora del derecho al honor, se exigiera a los medios de información un rigor y exactitud absolutos, se cercenaría gravemente la libertad de prensa, en un modo incompatible con las exigencias que se derivan del artículo 20.1.a y d de la Constitución y 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las libertades de expresión e información no constituyen simples derechos de libertad, que reclaman la ausencia de intromisiones de las autoridades estatales en el proceso de comunicación. Son también garantía de una institución política fundamental, la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. En definitiva, se considera que concurriendo el requisito de la relevancia pública de la información, no siendo suficiente para desvirtuar el cumplimiento del canon de la veracidad las inexactitudes y errores circunstanciales de la información, y difundiéndose esta por un medio de prensa institucionalizado como es el diario digital que las publica, debe prevalecer el ejercicio de los derechos fundamentales a las libertades de información y de expresión, que por tanto excluye la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del banco.

Doctrina, Newsletter e-Dictum

La influencia del sistema estadounidense en reformas concursales europeas

Descarga el artículo de Doctrina de mayo en PDF.

Trasfondo: El sistema concursal estadounidense

El U.S. Bankruptcy Code of 19781 (el “Código”) contiene reglas para la administración de caudales durante el proceso concursal que permiten la reorganización del deudor (persona natural o jurídica) o la opción de liquidación. La radicación de una petición comienza una serie de eventos incluso: la orden de relevo y la protección de la paralización automática2. Y, una orden de relevo por el Secretario del tribunal tiene efecto parecido a una sentencia de concurso, pero sin intervención judicial.

También existe la quiebra involuntaria donde tres o más acreedores, y en algunos casos hasta un solo acreedor, puede imponer el proceso3.

El descargo

El descargo se concede a personas naturales bajo los capítulos de reorganización o liquidación, pero en la reorganización de empresas, el descargo surge indirectamente por efecto de la sentencia confirmando el plan. El “discharge” se convierte en interdicto permanente que evita el cobro contra una deuda pre-petición, pero la deuda no se elimina ya que tal protección es personal y no in rem.

Algunos capítulos conceden un descargo más favorable y otros más restrictivos. Además, hay excepciones al descargo de una deuda y normalmente las deudas garantizadas no se eliminan4. El descargo puede ser revocado por fraude y algunas deudas no son condonables, como son los pagos por obligaciones domésticas y préstamos estudiantiles. También, puede denegarse un descargo si el tribunal encuentra que el deudor es deshonesto, y una vez denegado, no se puede condonar dicha deuda en una petición futura5. El descargo elimina la responsabilidad personal, pero no borra la deuda. Si existe un gravamen real que garantice la deuda, dicho gravamen puede ser ejecutado hasta el valor de los bienes y el exceso se convierte en deuda no garantizada.

El “Fresh Start”

Como parte del esquema de rehabilitación7, el Código provee un “fresh start” o segunda oportunidad para persona jurídica o física, a la vez, se trata de eliminar el estigma y se prohíbe el discrimen por la radicación de un caso7. El Código también estimula el mantener un negocio en marcha (“going concern”) para maximizar los valores, pero con la alternativa de convertir a una liquidación si la operación fracasa.

Otro incentivo para la radicación voluntaria es la figura de deudor en posesión (“debtor in possession” (“DIP”), donde el administrador puede continuar a cargo de sus operaciones luego de su petición8 con poderes parecidos a un síndico.

Características del sistema concursal británico para personas naturales

En el Reino Unido se comenzó a tratar las quiebras de personas naturales de Inglaterra y Wales con el Insolvency Act de 1986.  A la vez, Irlanda Norte y Escocia mantuvieron reglamentaciones separadas. En Escocia se denominó el proceso un secuestro (“sequestration”) y la orden la puede dictar un tribunal o un profesional de insolvencia. Parecido al sistema de los EE. UU., Inglaterra define insolvencia como la incapacidad para pagar sus deudas a tiempo cuando estén vencidas. Contrario al sistema de los EE. UU., antes del acreedor presentar una petición involuntaria, este tiene el deber de hacer una reclamación de pago.

Si el tribunal emite una orden aceptando la quiebra, un oficial nombrado (“Receiver”) debe encargarse del inventario y de liquidar y distribuir el producto a los acreedores. Este oficial controla los activos del caudal pero además, se nombra un síndico para supervisar la distribución.

En Inglaterra, también se pueden iniciar acciones para reintegrar al caudal transacciones hechas por el deudor antes de la radicación, parecido al sistema estadounidense donde un acreedor, con autorización del tribunal, puede llevar acciones de reintegración a la masa en el periodo de 90 días antes de la petición.

Las enmiendas del 2002 proveen que no se debe tomar más de doce meses para el descargo, luego del síndico determinar que la insolvencia no es “culpable”, verificación que no tiene paralelo en los EE.UU. El descargo de un deudor no culpable normalmente elimina la responsabilidad personal del deudor por las deudas, pero de encontrarse culpabilidad, se pueden imponer restricciones en contra del deudor hasta por 15 años.

Reformas en el Reino Unido para la administración o liquidación de negocios

Además de los procesos para personas naturales descritos, los ingleses tienen una ley separada para deudores corporativos insolventes que provee la liquidación o administración (“administration”) de una empresa.

El Insolvency Act de 1986 fue enmendada en 2002 para actualizar el sistema de liquidación y sustituirlo por la rehabilitación, a la vez, se mantienen las penas para administradores culpables de la insolvencia9. El Enterprise Act de 2002 contiene el “fresh start” parecido a los EE.UU., un “discharge” amplio y favorece mantener el negocio en marcha.

Luego de estas enmiendas, las liquidaciones se sustituyen por administraciones10 y la influencia del “fresh start” estadounidense ha sido un factor en dicha reforma11.

Algunos cambios en Francia, Alemania y España

Francia

El sistema francés propone tres alternativas: a) el salvamento preventivo, dirigido a resolver el problema de compañías que están solventes desde un punto de vista de liquidez; b) la reorganización, con el propósito de salvar la industria, salvar empleos y pagar a los acreedores (parecido al Chapter 11 del Código de EE. UU.); y d) la liquidación judicial por un liquidador profesional (parecido al Chapter 7 de EE. UU.).

Alemania

Este sistema obliga a los directores de la compañía a notificar al tribunal cuando la compañía se encuentra en la “zona de insolvencia”, poniendo a la entidad en un periodo de prueba.  Aunque tal requisito a veces ha sido suspendido, durante este periodo el Estado tendrá que nombrar a un oficial a cargo de la investigación.

El comenzar a fijar responsabilidad al deudor antes de entrar a la insolvencia difiere del sistema en los EE. UU., aunque en dicha jurisdicción, la responsabilidad de los administradores al acercarse a la “zona de insolvencia” se ha puesto a prueba en varios casos ante los tribunales de los EE. UU., pero todavía no se ha establecido como doctrina solida mayoritaria de derecho concursal norteamericano.

Luego de este periodo de pre insolvencia, en el sistema francés, se comienza el proceso concursal oficial, donde el oficial a cargo se ocupa de formular un plan de reorganización o de liquidación y de someter el mismo al tribunal y a los acreedores para su aprobación.

España

El sistema español contiene un proceso de quiebras o de concurso, que casi siempre puede terminar en una composición o liquidación. Hasta la reforma de 2011-2012, el propósito de la ley era el repago a los acreedores, excluyendo la teoría de rehabilitación que encontramos en otras jurisdicciones. En España, el tribunal casi siempre nombraba a tres oficiales (contable, economista y auditor), para recomendar un plan o composición. El plan requería el voto del 50% de valor y de no conseguirse la aprobación se terminaba en liquidación12.

Las reformas de 2011 y 2012 se diseñaron para establecer el saneamiento de la empresa, mantener la actividad económica y la negociación con los acreedores, pero sin olvidar la liquidación.

Sin embargo, Molina Navarrete explica, que los propósitos de rehabilitación resultan frustrados ya que la reforma española no trastoca el sistema, sino que respeta los principios concursales del régimen antiguo. El autor también señala partes del proyecto que indican, que aunque la continuidad de la empresa debe ser lo normal, esto no quiere decir que el objeto de concurso sea necesariamente el saneamiento. Tal ambivalencia, concluye el autor, no es una mera deficiencia técnica, sino una “decisión buscada” ya que ambos fines no son excluyentes.

Conclusiones y observaciones

Los problemas principales que se encuentran en cualquier jurisdicción en cuanto a la rehabilitación o liquidación de un negocio contienen raíces similares. Y, aunque la cultura jurídica y el tratamiento del fracaso empresarial pueden variar entre naciones, las soluciones tienen mucho en común.

Los grandes avances en la tecnología, las comunicaciones y la globalización económica y legal hacen necesario el estudio comparado del Derecho Concursal y de las posibles soluciones a la próxima crisis de sobre endeudamiento que podría estar gestándose.

Referencias

Collier, Bankruptcy Rules, Lexis Nexis, Newark, NJ, 2018

Epstein, Nickels and White, Bankruptcy, West Hornbook Series, St Paul, 1993

Ezon, J., Dweck, S.J.; The Bankruptcy Code, Aspen Publishers, New York, NY, 2009

IIDC, Libro Homenaje a Emilio Beltrán, Cartagena de Indias, 2014

Molina Navarrete, C., El Concurso de Acreedores, Aspectos Sociales y Laborales, Reforma de 2011 y 2012, Tecnos, Madrid, 2012

Norton’s Bankruptcy Law and Practice, West Group, St. Paul, MN, 2017

Price Waterhouse Coopers, Insolvency in Brief, Guide to Insolvency Terminology, Business Recovery Series

West, Bankruptcy Code, Rules and Forms, San Francisco, CA, 2015 ed.

 

1 U.S. Bankruptcy Code, 11 USCA 101 et seq, (el “Código”).

2 11 U.S.C. 362 (Automatic Stay).

3 11 U.S.C. 303 (petición de casos involuntarios).

4 Ver: 11 U.S.C. 727 (a) – liquidación de individuos; 11 U.S.C 944 (b) – quiebras municipales; 11U.S.C 1141 (d)(1)(A) – confirmación de un plan bajo capítulo 11; 11 U.S.C. 1228 (a) y (b) – quiebras de agricultores y pescadores; 11 U.S.C. 1328 (a) y (b) – ajuste de deudas de individuos con ingresos determinables.

5 En una liquidación no se descargan deudas fraudulentas; daños intencionales; robo; contribuciones prioritarias; pagos de mantenimiento de familia; préstamos estudiantiles; y penas criminales.  Por otro lado, en el capítulo 13 se descargan algunos de los anteriores y deudas a ex conyugues, penas gubernamentales y daños intencionales.

6 11 U.S.C. 727.

7 Los pilares del Código son: 1) la paralización automática de casi todas las acciones contra el deudor y su caudal bajo la sección 363; 2) la segunda oportunidad o “fresh start” y; 3) descargo de deuda amplio (“discharge”) aun contra reclamaciones laborales y contributivas cuya prioridad se limita.

8 11 U.S.C. 1107.

9 Escocia tiene su propia legislación titulada “the Bankruptcy Act de 1985” que utiliza el “Receivership”.

10 Comentarios basados en: Resumen del sistema de insolvencia y las enmiendas de 2002 en el Reino Unido: “Insolvency in Brief, a Guide to Insolvency Terminology and Procedure”; Price, Waterhouse & Coopers, Business Recovery Services.

11 El compromiso (“scheme of arrangement”) es otro proceso extrajudicial bajo el Companies Act de 2006, donde acreedores llegan a un acuerdo (50% en número y 75% en valores) que comprometen a los disidentes.

12 Comentarios basados en: Molina Navarrete, C., El Concurso de Acreedores – Aspectos Sociales y Laborales de la Reforma de 2011 y 2012, Tecnos, Madrid, 2012.

Nvntia, las noticias de Dictum

Acción individual de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 25 de abril de 2019, aborda la responsabilidad por daños del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital. En el supuesto enjuiciado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 367 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital, se ejercitó acción de responsabilidad contra el administrador único de una sociedad limitada. No es controvertido que el demandante presentó solicitud de juicio monitorio contra dicha sociedad, en reclamación de facturas por servicios prestados, en el que, tras oponerse la parte demandada y seguido el juicio por los cauces del procedimiento ordinario, el Juzgado dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2014 por la que se condenaba a la sociedad limitada al pago más los intereses legales. En la demanda se relata que, iniciada la ejecución, esta resultó infructuosa, habiendo desaparecido la demandada de su domicilio social, cerrando de hecho. También se señala que la esposa del demandado es administradora de otra sociedad, que tiene su sede en el domicilio conyugal y cuyo objeto social es “similar” al de la anterior sociedad limitada. Por todo ello, se solicitó que se condenara al demandado al pago de la deuda social, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 367, por haber incumplido el deber legal de promover la disolución de la sociedad, cuando concurría causa de disolución. De igual modo solicitó que se declarara la responsabilidad del demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 241. El demandado se opuso a la demanda alegando, de un lado, que efectuó pagos parciales mediante consignaciones en el Juzgado que conoció de la ejecución. Por otro lado, niega que la sociedad limitada haya cesado su actividad, por lo que no concurre la responsabilidad por deudas del artículo 367, que además sólo se extiende a las obligaciones posteriores a la supuesta causa de disolución. De igual modo rechaza la responsabilidad por daños, dado que indica que no es cierto el cierre de hecho y por cuanto en ningún caso concurrirían los presupuestos del artículo 241. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, por considerar al demandado responsable en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo social y “por sucesión de empresa”, al considerar acreditado que la nueva sociedad no es sino la continuación de la referida sociedad limitada, que cesó de facto para desarrollar la misma actividad con la nueva sociedad. Igualmente, y por los mismos motivos -cierre de hecho y continuación de la actividad por medio de otra sociedad- la sentencia declara la responsabilidad del demandado y le condena al pago de la deuda social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241. La sentencia no analiza la responsabilidad por deudas del artículo 367, que queda fuera del recurso.

La sentencia de instancia es recurrida por el demandado que, en cuanto al fondo del asunto, rechaza la responsabilidad con fundamento en el artículo 241, dado que señala que la sociedad limitada no ha cesado en la actividad y no es cierto que continuara a través de otra sociedad, que tiene distintos socios que aquella, diferente administrador y un objeto social igualmente distinto.

A partir de estos antecedentes, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 25 de abril de 2019, se pronuncia acerca de la responsabilidad por daños del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, que requiere tres requisitos indispensables para su éxito: (i) un acto negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y directo, esto es, nexo de causalidad. La referida resolución invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016, que ha precisado los perfiles de la acción individual y realizado algunas consideraciones respecto de las cargas probatorias. Así, respecto de la distinción con la acción individual del artículo 367, el Tribunal Supremo señala que para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, se corre el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos se pretende reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. El Tribunal Supremo añade en el mismo sentido que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan. Por último, en relación con el cierre de hecho, como conducta culpable que puede dar lugar a la responsabilidad del administrador y su relación de causalidad con el daño, la Sentencia de 13 de julio de 2016 exige al demandante que realice en la demanda un esfuerzo argumentativo, a partir del cual es posible atribuir al demandado la carga de acreditar que no existe ese nexo causal. La citada Sentencia dice al respecto que, de acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y al margen de la acreditación de los hechos en que se funda resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, si la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello, este hecho podría ser relevante, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante. Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación.

Pues bien, entiende la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 2019 que, en el caso enjuiciado, la demanda no lleva a cabo ese esfuerzo argumentativo mínimo que permitiría trasladar al administrador las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial del deudor en cada momento y su enlace directo con el perjuicio al acreedor. En efecto, se justifica la responsabilidad del demandado en la desaparición de hecho de la sociedad que administraba, en la falta de depósito de las cuentas anuales y en la situación de insolvencia de la sociedad que no vino acompañada de la solicitud de concurso, pero no se estima que esas conductas puedan vincularse causalmente con el impago de la deuda ni es posible, a partir de lo argumentado en la demanda, atribuir al demandado la carga de probar que, de haber depositado las cuentas o de haber liquidado ordenadamente la sociedad, se hubiera podido atender, siquiera parcialmente, a la reclamación. Igualmente, tampoco se considera suficiente, a estos efectos, la alusión en la demanda a la constitución de una nueva sociedad por parte de la esposa del administrador. En la demanda no se indica que la sociedad limitada haya continuado su actividad por medio de aquélla o que se hayan traspasado a esta nueva sociedad sus activos. Los domicilios sociales son distintos, al igual que el objeto social, ni se alega en la demanda ni existe prueba alguna de la que inferir que la sociedad limitada desviara activos a esa nueva sociedad.

Photo on Foter.com
Nvntia, las noticias de Dictum

Inclusión de la vivienda habitual en el inventario que acompaña al informe de la administración concursal

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 29 de marzo de 2019, se pronuncia acerca de la inclusión de la vivienda habitual en el inventario que acompaña al informe de la administración concursal. El conflicto planteado en esta instancia parte de la solicitud de declaración de concurso voluntario consecutivo. Declarado el concurso, la administración concursal incluyó dentro de la masa activa la mitad indivisa del inmueble en el que residía la solicitante, domicilio habitual y propiedad suya y de su cónyuge. Impugnado, al amparo del artículo 96 de la Ley Concursal, el inventario, solicitando que se excluyera del mismo la mitad indivisa del inmueble, el Juzgado de lo Mercantil desestima la impugnación, manteniendo la mitad indivisa dentro de la masa activa del concurso.

Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona en la referida sentencia de 29 de marzo de 2019 indica que no es posible excluir de la liquidación la vivienda habitual de la concursada en términos genéricos, tal y como la misma sección ya expresó en el Auto de 16 de octubre de 2018.

En este sentido, se indica que todos los bienes del deudor, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Concursal, se integran en la masa activa del concurso, a excepción de aquellos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables, condición que no tiene la vivienda habitual (arts. 605 y 606 LEC). De igual modo, todos los bienes integrados en la masa activa deben ser objeto de liquidación, de acuerdo con los artículos 148 y 149 de la Ley Concursal. La conclusión del concurso por liquidación, por tanto, precisa de la realización de todos los bienes del deudor (art. 152 LC).

A este respecto, resalta la Audiencia Provincial que, lógicamente, el hecho de que nuestro Ordenamiento Jurídico contemple la realización de la vivienda habitual, tanto en la ejecución individual como en la colectiva, no vulnera el artículo 47 de la Constitución Española, precepto dirigido a los poderes públicos, que han de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Tampoco advierten que ello infrinja el artículo 45 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, que en modo alguno descarta la ejecución de la vivienda habitual.

Por otro lado, para que el deudor persona física pueda limitar su responsabilidad a las deudas que traigan causa del ejercicio de la actividad profesional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, es necesario, como se señala, que la persona física adquiera la condición de “emprendedor de responsabilidad limitada” en los términos establecidos en dicha Ley, condición que no tiene la concursada.

Y, aunque en el recurso se destaca que el crédito hipotecario que grava la vivienda se viene abonando puntualmente, esta circunstancia tampoco excluye la liquidación dado que en el concurso constan otros acreedores. La Audiencia Provincial recuerda en su sentencia que el artículo 155.5 de la Ley Concursal dispone que el acreedor privilegiado hará suyo el montante que resulte de la realización de los bienes afectos “en cantidad que no exceda de la deuda originaria”, correspondiendo el resto, si lo hubiera, a la masa activa del concurso.

Todo ello no impide la admisión en la liquidación concursal de la posibilidad de fijar, en beneficio del deudor, un precio mínimo de venta, tal y como prevén los artículos 670.4 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En ese caso, el plan de liquidación debería contemplar esa limitación, rechazando que la venta directa se efectúe por una cantidad inferior al valor de tasación y que en la subasta se admitan posturas inferiores al 70%. Y, en el supuesto enjuiciado, no consta que ningún acreedor haya objetado las previsiones del plan de liquidación.

En definitiva, la conclusión de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de marzo de 2019, es que en principio no puede excluirse la vivienda habitual de la liquidación, sin perjuicio de advertir que en el supuesto de autos no se trata de la mitad indivisa de la vivienda. Y, ante esta circunstancia, aunque no se suscita en el recurso, señala que no es descartable que el valor de la garantía exceda del valor del bien o que resulte previsible que la enajenación en ningún caso cubra el crédito hipotecario. En este supuesto recuerda que tras la reforma de 2015 es preciso consignar el valor de la garantía (art. 155.5). Si así fuera, teniendo en cuenta que el préstamo no se ha dado por vencido y que las cuotas se están abonando puntualmente, el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta. Añade la Audiencia que, en el supuesto, la entidad financiera titular de la garantía no se ha opuesto al recurso y seguramente estará interesada en que se mantenga vigente el crédito. La realización forzosa, por otro lado, tampoco beneficiaría al resto de acreedores. En estas circunstancias, entiende la Audiencia Provincial de Barcelona que parece que lo más razonable sería descartar la enajenación, pero dichas circunstancias deben ser comprobadas por el juez del concurso a partir de los datos que obren en el procedimiento, datos que no acceden a la segunda instancia.

Noticias

Dictum, en el I Simposio Profesional de Derecho Concursal Societario de Madrid

Los días 25 y 26 de abril, Dictum Abogados ha participado en la primera edición del Simposio Profesional de Derecho Concursal Societario de Madrid, al que han asistido varias profesionales de la firma, además de nuestro CEO y socio, Vicente J. García Gil.

Asimismo, la directora académica del despacho y catedrática de Derecho mercantil de la Universidad CEU-San Pablo, Ana Belén Campuzano, ha sido la encargada de moderar una de las mesas, en concreto, la que tuvo lugar la tarde del pasado día 25, sobre la exoneración del pasivo y la segunda oportunidad y en la que intervinieron el magistrado del Juzgado de lo Mercantil Número 3 de Alicante con sede en Elche, José Luis Fortea Gorbe, y el magistrado del Juzgado número 1 de Valencia, Salvador Vilata Menadas.

Algunos de los asuntos tratados en el evento han sido “La rescisión concursal en grupo de sociedades”, “Los derechos del socio”, “Los pactos parasociales” o “El dividendo, los beneficios y el derecho de separación”, entre otros.

Con Madrid como sede, este simposio pretende ser un foro de encuentro de los profesionales del sector jurídico y económico interesados en el ámbito mercantil, tanto en el área societaria como concursal, para acercar a los asistentes los temas de mayor actualidad y ofrecer la posibilidad de debatir sobre los más complejos y controvertidos.

Noticias

El socio José Luis García-Pita, en el II Encuentro Galicia de Actualización en Derecho Concursal

El pasado 4 de abril, el socio de Dictum Abogados y catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de A Coruña, José Luis García-Pita, participó como ponente en el II Encuentro Galicia de Actualización en Derecho Concursal, que se celebró en el Real Club Náutico de la ciudad.

Organizado por el Colegio de Abogados de A Coruña y GOBID, en colaboración con la entidad Adjudicagalicia, esta jornada formativa en materia concursal contó con las intervenciones de expertos en la materia y magistrados de diversos Juzgados de lo Mercantil de Galicia, que trasladaron a los asistentes los criterios y soluciones que se vienen dando en sus respectivos territorios a las diversas cuestiones planteadas.

García-Pita, que fue presentado por el también socio de Dictum Juan Carlos Rodríguez Maseda, impartió la conferencia “Derecho concursal y derecho comunitario. Especial referencia a la perspectiva del derecho anglosajón“.

Esta segunda edición llevaba por título “Aportación de claves en diferentes escenarios concursales y apuntes de futuro” y estaba dirigida a administradores concursales y el resto de profesionales y operadores que se relacionan con el escenario concursal.

En el acto se abordaron cuestiones conflictivas en el procedimiento concursal como la atención de los créditos contra la masa, la modificación del convenio, la venta de la unidad productiva, las responsabilidades penales en los concursos de acreedores y la rendición de cuentas. También se atendió el derecho comunitario y las claves de la administración concursal presente y futura.

Noticias

El socio Aurelio Gurrea Martínez organiza junto a la Universidad de Cambridge una jornada sobre Derecho concursal en Singapur

El pasado 5 de abril se celebró en Singapur una jornada sobre Derecho concursal organizada por el socio fundador de Dictum Abogados Aurelio Gurrea Martínez junto a la Universidad de Cambridge.

El profesor de la Singapore Management University,  promotora del evento y donde Gurrea imparte clases de gobierno corporativo, regulación financiera y Derecho concursal comparado, intervino como ponente junto a otros expertos procedentes de Estados Unidos, Reino Unido, Europa Continental, Asia y América Latina.

El también director del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas fue el encargado de abrir la jornada y posteriormente participó en la mesa “El nuevo marco de reestructuración en Singapur: desafíos y oportunidades“.