La condena a indemnizar los daños y perjuicios del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal

La Sentencia 110/2019 del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, resuelve sobre la sección sexta de calificación en el concurso voluntario de una persona jurídica -sección que se abre tras disponerse la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio- en el que el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal solicitan la calificación del concurso como culpable.

La referida sentencia parte de delimitar el ámbito de enjuiciamiento para el supuesto en que el convenio frustrado es no gravoso -por ser esta la circunstancia que concurre en el caso- así como del análisis de las causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal. Y, declara, habida cuenta la condición de persona jurídica -sociedad de capital- de la concursada, y el grado de reproche jurídico constatado, personas afectadas por la calificación de culpabilidad concursal a los ex administradores societarios, que quedan privados de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y a quienes se inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años. Así, de acuerdo con el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, dichos ex administradores societarios han de ser condenados a la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales y contra la masa y también habrán de devolver a la masa los bienes o derechos que hubiesen recibido indebidamente de la masa activa. A ello, se añade la condena a indemnizar los daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, petición indemnizatoria que formula en el caso la administración concursal y que debe diferenciarse de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis de la Ley Concursal.

En este sentido, destaca la sentencia que se hace necesario delimitar la condena indemnizatoria del artículo 172.2.3º de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis. El Tribunal Supremo ha deslindado la responsabilidad indemnizatoria del artículo 172.2.3º y la condena a la cobertura del déficit concursal que puede imponerse de conformidad con el artículo 172 bis (anteriormente art. 172.3 LC). La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de julio, absuelve a la persona afectada por la calificación de la condena que consistía en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se había acordado con sustento en aquel precepto. Este pronunciamiento condenatorio se había impuesto sólo respecto de determinados acreedores (aquellos cuyos créditos nacieron a partir del día 1 de marzo de 2005) y consistía en el abono de los créditos que no resultasen pagados en la liquidación. El recurso de casación sostenía que realmente no se trataba de ese tipo de responsabilidad ni tampoco de la condena a la cobertura del déficit concursal. El Tribunal Supremo acoge el motivo y para ello acude a la doctrina jurisprudencial plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo 108/2015, de 11 de marzo, que distingue la responsabilidad por déficit concursal y la derivada de la acción de indemnización de daños del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, y finalmente concluye: Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores, ni condenan a la cobertura del déficit concursal, en los términos del artículo 172.3 (actual art. 172 bis), y, por el contrario, acuñan una tercera modalidad de responsabilidad, sin sustento en la Ley Concursal que, además, tiene como consecuencia la alteración de la par conditio creditorum en favor de determinados acreedores: aquellos cuyos créditos surgieron con posterioridad al 1 de marzo de 2005″.

Señala la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, que el Tribunal Supremo ha atribuido a la responsabilidad del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal una naturaleza resarcitoria y culpabilística anudada tanto a la obtención indebida de bienes y derechos del patrimonio del deudor (antes o después del concurso), como a aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. La responsabilidad por el déficit concursal sólo se activa en concursos liquidatorios y, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, se le atribuye idéntica naturaleza, al estar anudada a la contribución de la conducta que ha determinado la calificación culpable a la generación o agravación de la insolvencia. Para la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 294/2018, de 27 de septiembre, la distinción entre la responsabilidad indemnizatoria del artículo 172.2.3º y la responsabilidad del artículo 172 bis de la Ley Concursal viene referida no sólo a su extensión subjetiva, pues los cómplices no pueden ser declarados responsables a cubrir el déficit concursal, sino que la primera conecta con el concreto perjuicio causado por el motivo apreciado de calificación del concurso como culpable. Se distingue entre el resarcimiento de los perjuicios directos e indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, sin que haya lugar a una duplicidad de condenas, pues en la apreciación del déficit no se tendrán en cuenta las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de octubre de 2018, da un paso más en la diferenciación entre la responsabilidad del artículo 172.2.3º y la del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras resaltar que ambas comparten una naturaleza resarcitoria. Por ello reconoce que habrán de entenderse referidas a quebrantos diversos y abunda en la distinción entre perjuicios directos e indirectos como el elemento que ha de servir para no incurrir en el error que supone que, con fundamento en el artículo 172.2.3º, puedan ser condenadas las personas afectadas por la calificación y los cómplices a cubrir con su patrimonio personal perjuicios indirectos que son propios de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, sin que concurran los requisitos que configuran esta responsabilidad. La sentencia apelada descartó la responsabilidad concursal del artículo 172 bis y fundó la condena en el artículo 172.2.3º en un supuesto en el que el efecto de la conducta de los administradores -identificada como en un agravamiento gravemente culposo de la insolvencia- consistió en un daño indirecto o mediato para los acreedores, en cuanto que se generó un déficit patrimonial que impidió que los acreedores pudiesen cobrar la totalidad de sus créditos. Considera la sentencia de apelación que ese es precisamente el daño que, abierta la liquidación, cubre la responsabilidad concursal del artículo 172 bis y advierte de que, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015, la condena de las personas afectadas por la calificación a pagar a la sociedad una suma igual a la del déficit patrimonial generado por su actuación dolosa o gravemente culposa como administradores societarios es más propio del artículo 172.3 (ahora art. 172 bis LC): De no ser así, en todos los casos de concurso culpable por generación o agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia sería procedente la condena de los administradores societarios al menos en la medida del importe de obligaciones contraídas por la sociedad sin respaldo patrimonial, una condena que no sería susceptible de regulación judicial (a diferencia de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, «en todo o en parte») y que alcanzaría incluso a las personas afectadas por la calificación y a eventuales cómplices cuando la sección hubiese sido abierta a raíz de la aprobación judicial de un convenio gravoso»

La delimitación entre la condena indemnizatoria del artículo 172.2.3º de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis, que destaca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, debe ponerse ahora en relación con la interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, Sala Civil, de 22 de mayo de 2019. Tras la reforma del artículo 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit tiene naturaleza resarcitoria. Y, bajo el actual artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal, señala el Tribunal Supremo que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia, lo que supone: i) por una parte, que no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, que el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

Derivación de responsabilidad al administrador societario por deudas de la Seguridad Social

La Sentencia del Tribunal Supremo 915/2019, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio, resuelve el recurso de casación presentado por la Tesorería General de la Seguridad Social, precisando en el Auto de admisión a trámite del recurso que la cuestión en la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, sino también y, además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

La referida sentencia parte del artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, norma ya derogada -aplicable al caso por razones cronológicas-, pero cuya previsión se recoge en idénticos términos en el actual artículo 18.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Establece el precepto que Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo. De la relación de este precepto con los artículos 12 y 13 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social -que se refieren a los responsables de pago y a los responsables solidarios, respectivamente- se infiere que la normativa de Seguridad Social indica (i) quiénes son los responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social y (ii) cómo derivar la deuda a los responsables solidarios que puedan existir. Pero, no dice quiénes son esos responsables solidarios -aunque sí viene a decir que deberá atenderse a las normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles- ni cuando nace su responsabilidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, indica que para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital, es necesario tomar en consideración el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando dispone que Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. Del precepto extrae dos conclusiones.

De un lado, destaca la sentencia que la simple lectura del precepto impone la primera conclusión: que ninguna mención se hace a la situación de insolvencia, sino a las causas de disolución de las sociedades de capital. Además, el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital no incluye la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital. Aunque, si dispone que La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Ello exige precisar dos cosas. En primer lugar, determinar cuál pueda ser el efecto de la situación de insolvencia en las sociedades mercantiles. En el ámbito del debate casacional, se señala que hay que reparar en que el artículo 2 de la Ley Concursal contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, pudiendo esta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Luego será el artículo 5 el que establezca dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar la declaración de concurso, y lo hace así: El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; y b) cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente, es decir, cuando exista un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 de la Ley Concursal y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la propia Ley Concursal. En segundo lugar, debe precisarse también si la situación de pérdidas es o no insolvencia, es decir, si la situación de insolvencia permite integrar esas pérdidas y, por tanto, afirmar la concurrencia de la causa de disolución. A este respecto, comparte la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, el criterio expresado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de octubre de 2013: El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir (…)entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que (…) sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito (…) en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC)».

De otro lado, la segunda conclusión de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, es que el análisis del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) la existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363; b) el incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución; c) o, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución; d) la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva. En definitiva, según el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, se destaca que el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las sociedades de capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las «… obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…». No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad. También es esta la conclusión que alcanza la Sala Primera del Tribunal Supremo en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013, cuando dice: «Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se corresponde con el actual artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los números 3º, 4º, 5º y 7º del artículo 262.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 363 LSC) y, consiguientemente, conforme al artículo 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 365 LSC) hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del artículo 260.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual núm. 363.1.d) LSC), pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al artículo 2.2 de la Ley Concursal (cuando «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles»), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad».

Pues bien, en el caso enjuiciado, la Tesorería General de la Seguridad Social acordó la derivación de deuda por responsabilidad solidaria de la administradora con apoyo único en la situación de insolvencia de la sociedad de capital y el conocimiento de ella por la administradora, sin hacer cita expresa de ninguna causa legal de disolución y, además, resaltando la inexistencia de cuentas y balance de la sociedad para comprobar su situación económica. Efectivamente, la derivación de responsabilidad acordada se apoya en el conocimiento por la administradora de la situación de insolvencia de la sociedad por el impago generalizado de las deudas con la Seguridad Social desde hacía más de dos años, ello afirmando que esa falta de liquidez debió llevarla «si bien no a la disolución de la sociedad, si a la promoción del concurso», imputándole así el incumplimiento de esta obligación al no haber convocado la junta general para que lo inste. Además, la resolución dictada para resolver el recurso de alzada presentado contra la anterior concluye que «De cuanto se acaba de razonar ha de concluirse que no habiéndose acreditado por ausencia de pruebas suficientes que acrediten la existencia de la situación de insolvencia, ha de concluirse con la procedencia de derivar la responsabilidad a la administradora social.». Por tanto, la Tesorería General de la Seguridad Social declaró la derivación de responsabilidad y la responsabilidad solidaria de la administradora sin considerar ni tan siquiera que pudiera concurrir una causa legal de disolución y tomando sólo en consideración la situación de insolvencia. Es más, no hizo valoración alguna de la documentación contable aportada en vía de recurso administrativo. Tampoco tuvo en cuenta el Criterio Técnico 89/2011 (dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que constata la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital) ni la posibilidad de acreditar la concurrencia de una causa de disolución. Tampoco hace intento alguno para integrar la causa de disolución de pérdidas del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital tomando como punto de partida la situación de insolvencia, es decir, un intento de demostrar, con la documentación contable que tenía a su disposición tras aportarla la administradora de la sociedad, que la deuda que reclamaba colocaba a la sociedad en la situación de pérdidas.

En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, declara que para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

El CEO y socio de Dictum, Vicente García Gil, ponente del III Foro Fintech de «El Español»

El consejero delegado y socio de Dictum Abogados, Vicente J. García Gil, ha participado como ponente en el tercer Foro Fintech del diario El Español, celebrado este 9 de julio en el edificio Torre de Cristal.

García Gil ha intervenido en calidad de presidente de la Fundación para la Innovación Financiera y la Economía Digital (FIFED), entidad colaboradora del evento, y, en concreto, en la segunda mesa redonda, sobre cómo regular la innovación.

Abogado, experto legal en blockchain, smart contracts e ICO,  el también socio de la spin off del despacho, Dictum Futurae, ha hablado del contexto normativo del sector financiero de base tecnológica y reflexionado en torno a las políticas legislativas que pueden favorecer la innovación y, al mismo tiempo, proteger al consumidor.

En el debate, le han acompañado el vicepresidente de la Asociación Española de FinTech e InsurTech (AEFI), Arturo González Mac Dowell, y la vicepresidenta de la Asociación de Crowlending Española, Mireia Badia.

En la primera mesa, sobre el futuro de las entidades financieras y las fintech, por su parte, se han sentado el responsable de Innovación y Estrategia Digital y Director de Transformación de Unicaja, Israel Rodríguez Ponce; la directora de Bancassurance de MetLife en Iberia, Maite Archaga; el presidente del Foro ECOFIN y presidente del Círculo FinTech, Salvador Molina; el CEO y Cofundador de Pagantis, Rolf Cederstrom, y la directora de Myinvestor, Gabriela Vara Orille.

Dictum participa en el V Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas en Guayaquil

Los pasados 13 y 14 de junio tuvo lugar en Guayaquil (Ecuador) el V Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, el cual, como cada año, dirigió el profesor de Gobierno Corporativo y Regulación Financiera en la Singapore Management University Aurelio Gurrea Martínez y congregó a los principales expertos en Derecho de sociedades, Derecho concursal y regulación financiera y mercado de valores de la comunidad iberoamericana, así como a casi doscientos asistentes de toda la región.

El evento tuvo a Dictum Abogados como patrocinador principal y contó con la participación como ponentes del CEO y socio Vicente J. García Gil, quien habló de “El uso de smart contracts en el sector financiero”, en la mesa de Regulación financiera y mercado de valores, y del socio Aurelio Gurrea Martínez, que ofreció la ponencia “Impacto del derecho concursal en el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y la promoción del crecimiento económico».

Siguiendo el formato de los eventos anuales del Instituto, el congreso se dividió en varias comisiones. En ellas se examinaros determinadas cuestiones controvertidas y actuales en materia de Derecho de sociedades, Derecho concursal y regulación financiera y mercado de valores.

Asimismo, durante la jornada se presentó la propuesta de reforma societaria que, bajo el liderazgo de Aurelio Gurrea Martínez, ha elaborado un grupo de trabajo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas formado por Guillermo Cabanellas, César Coronel, Javier García de Enterría, José Miguel Mendoza, Cándido Paz-Ares, Francisco Reyes Villamizar y Fernando Vives.

Esta propuesta, disponible en este enlace, ha sido elaborada a partir de las principales tendencias en Derecho de sociedades existentes a nivel internacional, aunque adaptadas a las particularidades de Ecuador, y espera ser de utilidad para otros países de la región interesados en modernizar su normativa de sociedades.

La importancia del evento hizo que el congreso y la presentación de la propuesta de reforma societaria fueron resaltadas incluso por la prensa local.

El Colegio de Abogados de Málaga celebra la distinción de Aurelio Gurrea Chalé con la Cruz de San Raimundo de Peñafort

El pasado 14 de junio, el socio y presidente de Dictum Abogados, Aurelio Gurrea Chalé, recibió, de parte de sus compañeros del Colegio de Abogados de Málaga, un homenaje con motivo de la concesión de la Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort por “su marcada trayectoria y actividad de profesional del Derecho mercantil y concursal, tanto en España como en Iberoamérica y, especialmente dentro del ámbito asociativo y de los Colegios Profesionales, por su talante y generosidad al compartir altruistamente sus conocimientos jurídicos, con sus compañeros, así como por haber prestado servicios durante más de cuarenta años, sin nota desfavorable, como auxiliar de la Administración de Justicia en calidad de perito judicial, así como de síndico, comisario, interventor judicial y administrador concursal.”

El presidente de Dictum, durante el homenaje.

El evento, celebrado en un conocido restaurante de Estepona (Málaga) y que congregó a más de un centenar de compañeros, fue un acto informal y distendido y contó con numerosas intervenciones laudatorias de los asistentes hacia el homenajeado.

En el transcurso del mismo, se le hizo entrega de un plato de cerámica grabado como recuerdo del acto, elaborado por una asociación de personas con discapacidad intelectual de la que el propio Gurrea es presidente.

El pasado 1 de marzo, la ministra de Justicia, Dolores Delgado, hizo entrega de la Cruz Distinguida de Segunda Clase de la Orden de San Raimundo de Peñafort al titular mercantil, auditor y abogado, una distinción realizada a petición del Colegio de Titulares Mercantiles de Málaga, el cual Gurrea presidió hasta el mes de enero.

Aurelio Gurrea Chalé, junto a su esposa, el pasado 1 de marzo, después de recibir la distinción de manos de la ministra de Justicia (en el centro).

Aurelio Gurrea Martínez habla en FIDE sobre la incorporación de las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas españolas

El pasado 2 de julio tuvo lugar en la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) una sesión sobre la incorporación de las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas españolas, moderada por José Amérigo (secretario general técnico del ministerio de Justicia) y a la que fueron invitados como ponentes el socio de Dictum y profesor de Gobierno Corporativo y Regulación Financiera en la Singapore Management University, Aurelio Gurrea Martínez, y la magistrada especialista en Asuntos Mercantiles y Asesora del ministerio de Justicia, Amanda Cohen.

Gurrea Martínez expuso el trabajo que ha elaborado sobre las acciones de lealtad, basado en una respuesta remitida al ministerio de Economía. En este (disponible en este enlace), el autor se opone a la incorporación de las acciones de lealtad en España basándose en tres aspectos.

En primer lugar, señala que las acciones de lealtad no son necesarias, ya que no cree que exista un problema de cortoplacismo en el mercado de valores en España. En segundo lugar, considera que las acciones de lealtad no fomentan la involucración a largo plazo de los accionistas (tal y como pretende la Directiva Europea que planea transponer el Gobierno), ya que mantiene –e incluso reduce- en términos relativos el poder de los accionistas minoritarios, que son quienes tienen incentivos a ser racionalmente pasivos en el gobierno de la compañía. Finalmente, Gurrea apunta a que las acciones de lealtad no son deseables en España, porque convierte en más poderosos a los de por sí poderosos accionistas de control que existen en la mayoría de las sociedades cotizadas españolas. «Por tanto, la incorporación de estas acciones hará que los mercados españoles sean menos atractivos para posibles inversores externos, y ello puede perjudicar la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de valores en España», observa el socio de Dictum.

En el caso de permitir las acciones de lealtad en España, Gurrea señalaba que deberían incorporarse antes de la salida a bolsa: «Así, los socios de control solo tendrán incentivos a incorporar estas acciones cuando piensen que el mercado –y los accionistas minoritarios- las percibirá positivamente. De lo contrario, se expondrán a un fracaso en la salida a bolsa».

«Y si, tal y como pretende el Gobierno» -continuó diciendo Gurrea-, España pretende ser innovador y competir con otros países de nuestro entorno por la atracción de compañías para salir a bolsa, quizás el Gobierno podría plantearse la posibilidad de permitir acciones con voto múltiple o “dual-class shares”. En este caso, sin embargo, Gurrea señalaba que estas acciones solo deberían permitirse sujetas a tres condiciones: (I) que se adopten antes de la salida a bolsa; (II) que su permisibilidad se acompañe de la imposición de estrictas cláusulas (como la desaparición de las acciones tras un cierto periodo de tiempo –salvo que una mayoría de la minoría opine lo contrario- o la exigencia de mayores niveles de equity a los fundadores); y (III) que la incorporación de estas acciones se acompañaran de una reforma del gobierno corporativo que beneficie la posición del accionista minoritario, por ejemplo, permitiéndole elegir directamente –y no mediante el inefectivo sistema de representación proporcional- a un consejero independiente de la compañía, tal y como ocurre en Italia, y otorgándole el poder exclusivo de aprobar ciertas transacciones con partes relacionadas con el socio de control, como ocurre en Israel y Hong Kong. De esta manera, la reforma no solo beneficiaría a los fundadores/socios de control, sino que, además, también lo haría sin perjudicar (o incluso beneficiando) a los accionistas minoritarios.

Pacto estatutario de resolución de conflictos

En la Sentencia 1176/2019, de 20 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, se plantea la interpretación que debe darse a un pacto estatutario incorporado a los estatutos de una sociedad limitada -familiar y matriz de un grupo- de la que otras dos sociedades limitadas son socias al 50% y administradoras solidarias, existiendo entre ellas desavenencias en la gestión de la empresa que han desembocado en varios procedimientos judiciales y arbitrales. La referida sociedad familiar disponía de un protocolo familiar que contenía, entre otras, la previsión de establecer mecanismos para resolver los eventuales conflictos que se produjeran entre sus socios y adaptar los estatutos sociales a fin de que establecieran el modo en que los socios pudieran separarse o ser excluidos. Una de las socias al 50% inició un procedimiento arbitral para la incorporación de una cláusula de resolución de conflictos a los estatutos, que finalizó por laudo, donde se fijaba cuál debía ser el contenido exacto de dicha cláusula. El laudo fue aclarado y se presentó demanda de ejecución del mismo para su efectiva incorporación a los estatutos, tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona, donde se dictó Auto, de 13 de enero de 2017, por el que se despachaba la ejecución solicitada, resultando firme con la consiguiente incorporación de la cláusula arbitral de resolución de conflictos en los estatutos. En atención a dicha cláusula se ejercita derecho de separación de la sociedad familiar por una de las socias al 50%. Tras la imposibilidad de los socios de poder alcanzar un acuerdo respecto a cuál tenía que ser el valor razonable de las participaciones sociales, se pasó al mecanismo alternativo de determinación del mismo, tal y como estaba previsto en los estatutos. Al no ser posible el acuerdo tras una primera ronda de valoraciones se abrió una segunda ronda de valoración, tal y como preveían los estatutos. En la segunda ronda de valoraciones se mantuvo la discrepancia. En esta situación, el socio remite burofax por el que declaraba abierto el proceso de escisión previsto en los estatutos, produciéndose oposición a tal pretensión, por entender que debía proseguirse en el trámite de separación.

La controversia se centra en la interpretación que debe darse a la cláusula estatutaria en la que se ha amparado el ejercicio del derecho de separación, cláusula que se incorporó a los estatutos en ejecución de un laudo arbitral que trae causa, a su vez, de un protocolo familiar suscrito por los socios, que contemplaba la inclusión en los estatutos de «la regulación adecuada de la separación y exclusión de socios como mecanismo último para dar salida a los posibles conflictos entre estos». Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019, que el contenido de esa cláusula estatutaria fue decidido en un proceso arbitral y, en su opinión, más que un arbitraje en sentido propio, que es un procedimiento de resolución de conflictos, lo que fue objeto del mismo fue dar desarrollo a un pacto de socios incompleto. Por tanto, más que a un árbitro a lo que las partes se sometieron fue en realidad a un arbitrador, figura próxima al arbitraje, aunque distinta del mismo. Considera la referida sentencia que ello no resulta irrelevante en el proceso porque mientras el arbitraje resuelve un conflicto (un conflicto concreto que ya ha surgido, no un conflicto potencial), al arbitrador se le solicita que lleve a cabo una actividad que las partes podrían haber concluido por sí mismas pero que no han podido hacerlo, completando con ello un contrato o bien una cláusula del mismo. La consecuencia de ello es que, mientras en el arbitraje el laudo es asimilable a una resolución judicial y su justificación podría ser muy relevante para complementar el signo de la decisión, en la actuación del arbitrador predomina más la voluntad e intención de las partes que el arbitrador se limita a completar con su actuación que la propia intención del arbitrador. Por consiguiente, ante las insuficiencias del pacto estatutario se entiende que es preciso estar, para completarlo (si hubiera necesidad de hacerlo), a la voluntad común de las partes, en la medida en la que la misma pudiera existir. Lo que hace el arbitrador es limitarse a sustituir la falta de voluntad concorde de las partes, de manera que ha de partir del punto en el que las propias partes no estuvieran de acuerdo.

En el caso enjuiciado no se discute que la cláusula estatutaria que concita el objeto de la discusión entre las partes establece cuatro formas de resolución de situaciones de bloqueo que se configuran como cuatro fases sucesivas, en el sentido de que cada fase sucede a la anterior y de que no pueden desarrollarse de forma cumulativa. Se advierte sin dificultad, por otro lado, un orden de prelación entre las distintas fases (fase a/, periodo de negociaciones, fase b/, derecho de separación, fase c/, proceso de escisión, fase d/, de mecanismos de separación en el que se prioriza la división de los activos de la compañía). La discrepancia que enfrenta a las partes afecta a la forma en que se suceden las fases y, más en concreto, en qué momento debe entenderse superada la segunda de las fases, esto es, la que contempla el derecho de separación del socio como mecanismo para solventar un conflicto que ha devenido en situación de bloqueo. Y ello por cuanto tampoco se cuestiona en este caso que el periodo de negociaciones finalizó sin acuerdo en el plazo previsto (fase a/) e, incluso, que la segunda de las fases (derecho de separación) se inició en la forma prevista en los estatutos. A partir de ahí, mientras la demandada considera que la segunda de las fases terminó cuando, realizadas las dos rondas de valoraciones, se comprobó que los valores que arrojaban los informes diferían en más de un 25%, esto es, cuando las valoraciones resultaron fallidas, la parte actora mantiene que el derecho de separación ya se ha ejercido y es irrevocable salvo renuncia por parte de quien lo ha ejercitado y que sólo resta determinar el valor razonable de su participación.

Parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019 de que la cuestión que plantean las partes no es sencilla. El contenido del pacto estatutario no es claro y ofrece argumentos a ambas partes para defender razonablemente sus posiciones enfrentadas, por lo que se considera que es preciso comenzar analizando cuál es realmente la naturaleza de lo establecido en los estatutos. Así, se analiza si lo que los socios quisieron pactar fue un verdadero derecho de separación de carácter estatutario, en el sentido del artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital. A este respecto, se considera que el contenido del pacto estatutario evidencia que se trata de regular un procedimiento de resolución de conflictos entre los socios, si bien solo de conflictos de tal magnitud que determinarían que la sociedad entrara en causa legal de disolución y que cualquiera de los socios pudiera instar la disolución y liquidación de la misma. Los socios, conscientes del riesgo de bloqueo de la sociedad, por sus reiteradas divergencias y por su situación de titularidad al 50 % de las participaciones, como consecuencia de los conflictos que se han venido produciendo durante un lapso temporal muy prolongado, intentan evitar los inconvenientes del proceso de liquidación y establecen procedimientos que los puedan sustituir con ventaja. Por tanto, en lo que los socios están pensando realmente es en establecer procedimientos que sirvan de alternativa al proceso legal de liquidación, o bien que sirvan de cauce para el mismo, ya que la necesidad de disolución (con la consecuente liquidación) era el escenario al que se estaba asomando la sociedad desde hacía años como consecuencia de sus diferencias. Ante la imposibilidad de modificar los estatutos por sí mismos, acudieron a un tercero, en solicitud de que, dando cumplimiento a un previo pacto de socios incluido en el protocolo familiar, implementara los estatutos sociales incorporando a los mismos un procedimiento de resolución de conflictos. El resultado de la intervención del arbitrador a través de un procedimiento contencioso (seguido por las normas del arbitraje) en el que ambos socios tuvieron una actuación activa, es una modificación de los estatutos a los que se incorpora un pacto nuevo que establece varios procedimientos de resolución de conflictos que tienen en común las siguientes notas: a) Es presupuesto común una situación de bloqueo en la toma social de decisiones para las operaciones de mayor trascendencia. b) Pretenden salvaguardar como principio esencial el acuerdo de las partes en todo momento, excluyendo soluciones que cualquiera de las partes pudiera considerar inequitativas o inaceptables. c) Se presentan como procedimientos sucesivos. En suma, lo que pretendieron las partes fue establecer procedimientos de resolución de conflictos que resultaran consensuados o bien en los que el resultado pudiera llegar a ser aceptado por cada uno de los socios. Y lo que dictamina el árbitro no pretende separarse de esa idea esencial, por más que se haya apartado puntualmente de la posición de las partes en cuestiones secundarias.

A partir de ahí, la cuestión que se plantea es si cuando en el pacto se hace referencia al «derecho de separación» se trata de un verdadero derecho de separación, esto es, en el sentido del regulado en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital, o bien se trata de algo distinto, a lo que se ha aplicado esa denominación. El nomen iuris no define necesariamente la naturaleza de las instituciones, aunque pueda constituir un valioso instrumento para interpretar cuál ha sido la voluntad de las partes al constituirlas. En opinión de la mayoría de la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, la separación a la que hacen referencia los estatutos es discutible que pueda considerarse propiamente un derecho de separación del socio en el sentido que se entiende como tal en la Ley de Sociedades de Capital. Y, caso de que realmente lo fuera, no considera razonable la referida sentencia que pueda ser integrado con normas aplicables al derecho legal de separación. El derecho de separación, una vez ejercitado, no puede quedar al arbitrio ni de la sociedad ni del socio que lo ejercita ni de los demás socios. En ese sentido resulta muy trascendente la determinación de cuál es el momento a partir del cual produce efectos. Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad. Así se sostiene también en el recurso cuando se afirma que el derecho de separación debe considerarse ejercitado con todos los efectos, de manera que solo restaría la concreción de esos efectos. En opinión de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019 ni los socios pretendieron realmente establecer de consenso un verdadero derecho de separación ni tampoco lo establecen los estatutos, porque resulta incompatible la existencia de un verdadero derecho de separación con la posibilidad de que el socio que lo ejercitó pudiera desistir de la separación una vez conocida la valoración de su derecho. En su opinión, esa idea de posible vuelta atrás cuando al socio no le gusta la valoración de su participación, lo que revela es que en los estatutos no se ha configurado realmente un verdadero derecho de separación. Lo pactado, por tanto, conformaría un procedimiento de resolución de conflictos de carácter estatutario al que se ha denominado derecho de separación, pero no un verdadero procedimiento de separación estatutario regulado en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital. Más bien parece que lo que querían regular los socios es una concreta forma de liquidación de sus relaciones societarias y eso es lo que se entiende que ha hecho la cláusula estatutaria. A partir de tales postulados -y aun en la hipótesis de que lo que establece el pacto estatutario fuera un derecho de separación- habría que estar a los concretos términos en los que el mismo aparece regulado en los estatutos, términos que disponen que la valoración de la cuota del socio que se separa se haga exclusivamente a través del sistema que establece el pacto estatutario, no a través del sistema legalmente previsto. Los socios, y particularmente el árbitro, quisieron establecer un sistema cerrado de valoración que garantizara el control de los socios sobre el mismo, lo que excluye acudir a la solución legal o bien acudir a otros procedimientos equitativos de valoración de la cuota del socio que se separa, porque se trata de procedimientos que no solo no están incluidos en la literalidad del pacto sino tampoco en su lógica interna. Es cierto que puede resultar discutible cuál sea esa lógica interna del pacto en este punto, ya que su contenido es insuficiente, porque no cierra la duda acerca de qué ocurre en el supuesto de que tras dos rondas de valoraciones no exista una valoración que pueda considerarse válida en el sentido del pacto (esto es, que no disten entre sí más de un 25 %). Pero, ante ello, se considera que lo más razonable es entender agotada la vía de la separación. El pacto estatutario contempla como procedimiento de valoración exclusivo el que se especifica en el mismo, esto es, la valoración por auditores nombrados por cada uno de los socios. Y solo permite que se llevan a cabo dos rondas de valoraciones sucesivas en el intento de alcanzar una valoración válida en el sentido del pacto (esto es, la media de las dos valoraciones de los auditores de designación de parte cuando entre ellas no medie una diferencia superior al 25 %). Por tanto, el pacto estatutario es incompleto, ya que no establece que haya que estar a sucesivas rondas de valoraciones hasta alcanzar el propósito pretendido ni tampoco regula un procedimiento de valoración alternativo. Y es ese carácter incompleto el que determina que, ante la ausencia de una solución alternativa, deba considerarse agotado el procedimiento de separación.

La resolución incluye un voto particular que discrepa del criterio de la mayoría, al entender que debería haberse declarado vigente y exigible el derecho de separación. En síntesis, se entiende que la cláusula estatutaria contempla un auténtico derecho de separación de naturaleza estatutaria en el marco de un mecanismo de resolución de conflictos. A este respecto, considera que tanto atendiendo a su interpretación literal como acudiendo a la voluntad de las partes o a las consideraciones del árbitro, sólo mediante la renuncia del socio que manifiesta su propósito de separarse es posible superar el derecho de separación y pasar a las sucesivas fases de escisión (apartado c/) o de formación de lotes (apartado e/). El procedimiento de separación, una vez iniciado por cualquiera de los socios, no puede cerrarse a instancias del otro socio. En definitiva, que las dos rondas de valoraciones hayan arrojado diferencias superiores al 25% no determina, según la cláusula, el cierre del procedimiento de separación, sino que debe determinarse el valor razonable de la participación de acuerdo con las previsiones de la propia cláusula o conforme al sistema de valoración previsto en la Ley.

Directrices de la DGRN sobre el nombramiento de mediadores concursales en expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos de deudores no empresarios

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En fecha 14 de mayo de 2019 se ha resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) la consulta realizada por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, relativa a la forma en la que deben proceder los Notarios en los casos en que, aplicando el sistema secuencial previsto en el art. 233.1 de la LC, ningún mediador concursal designado acepta el cargo para intervenir en el concurso del deudor persona física no empresario.

La problemática práctica surgida en estos casos se debe a que tratándose de expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos de deudores “consumidores” no empresarios, la retribución de los mediadores concursales se ve significativamente reducida por disposición de la DA 2ª de la Ley 25/2015, y siendo así viene siendo habitual que el mediador concursal designado por el Notario no acepte el cargo, y que este rechazo tenga lugar reiteradamente de modo que pueden producirse muchas renuncias sucesivas llegando a transcurrir más de dos meses (plazo legal para llegar al acuerdo desde que el mismo se insta por el deudor) sin que ningún mediador concursal haya aceptado el cargo.

Ante esta situación los Notarios han venido dando soluciones distintas, tratando de dar una salida práctica a un problema que normativamente no fue objeto de previsión. Son tres las prácticas generalizadas: en algunos casos, el Notario, superado el plazo de dos meses sin haberse podido nombrar mediador concursal por falta de aceptación del mediador, ha cerrado el expediente entregando copia al deudor para que inste concurso consecutivo si así lo desea; en otros casos, el Notario al recibir la solicitud del deudor para instar el expediente, establece el número de intentos que se llevarán a cabo para nombrar mediador para en el caso de que no acepte ninguno dar por finalizado el expediente igualmente; y en otros, tras una serie de intentos fallidos, el Notario permite que el mediador que quiera aceptar el cargo lo haga aunque no siga el sistema secuencial regulado por el art. 233 de la LC. En todos los casos se ven perjudicados los derechos del deudor y de sus acreedores, y tratándose de una actuación del Notario no regulada expresamente, es por lo que se hacía necesario la DGRN marcase una solución ponderando las circunstancias y el marco legal.

La problemática resuelta tiene además una gran relevancia práctica en cuanto a determinar qué se entiende por acuerdo extrajudicial de pagos intentado, dado que en estos casos ni siquiera se ha llegado a nombrar mediador concursal. Motivo por el que una vez instado el concurso consecutivo ha habido Juzgados que lo han inadmitido. En este sentido son relevantes a estos efectos la Sentencia número 14/2019 de la Audiencia Provincial de Valladolid, y los Autos números 188/2018 y 12/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 231/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona y número 31/2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, que la DGRN ha tenido muy en cuenta a la hora de resolver la consulta.

La DGRN descarta como posibles soluciones la fijación de un número determinado de intentos de nombramiento, así como la designación directa tras varios intentos fallidos, por no haber norma legal que analógicamente pueda respaldar tales opciones. Por tanto, la DGRN concluye ponderadamente que la opción más plausible con aplicación analógica del art. 242 bis, apartado 1, 8º y 9º, sea la de intentar el nombramiento durante el plazo de dos meses. De este modo, una vez intentado el nombramiento sin obtener la aceptación de un mediador durante el plazo de dos meses que marca la ley para intentar llegar a un acuerdo, debe tenerse a todos los efectos por intentado el acuerdo sin perjuicios para el deudor, puesto que la no aceptación de los mediadores conforme al sistema del art. 233 de la LC es una circunstancia totalmente ajena a su voluntad y control, cumpliendo el deudor con el requisito previo al concurso por el hecho de haber instado el expediente ante el Notario, siendo ésta la línea Jurisprudencial de las resoluciones antes mencionadas.

En DICTUM concebimos el expediente extrajudicial de pagos como una herramienta legal eficaz para el deudor persona física tanto porque a través del mismo puede adoptarse un acuerdo de pagos que pueda satisfacer a sus acreedores, como porque aún en el caso de que no llegue a intentarse por motivo de imposibilidad de nombramiento de un mediador concursal, los derechos del deudor no se ven mermados y sigue optando a la tramitación del concurso consecutivo sin verse perjudicado por el hecho de no haber podido tramitar íntegramente el expediente extrajudicial que instó, manteniendo la posibilidad de, en caso de que se cumplan el resto de requisitos, quedar exonerado del total del pasivo insatisfecho.