El socio Juan Carlos Rodríguez Maseda escribe sobre economía digital en El Progreso de Lugo

Cada jueves, el socio de Dictum Abogados Juan Carlos Rodríguez Maseda escribe sobre economía digital en una sección dedicada a la innovación financiera y tecnológica del diario El Progreso de Lugo.

De forma sencilla y amena, el también secretario de la Fundación para la Innovación Financiera y la Economía Digital se dirige a los lectores con una serie de artículos de opinión en los que aborda las novedades en criptomonedas, smart contracts o blockchain.

La última de estas columnas trata los aspectos fiscales y contables de bitcoin y puede leerse aquí.

El socio fundador de Dictum Futurae es, además de abogado, experto legal en blockchain y en legaltech y profesor del programa avanzado en Economía Digital, Fintech y Sociedad Inteligente de la Universidad San Pablo CEU.

El socio de Dictum Antonio Caba participa como ponente en un curso del CGPJ

El socio de Dictum Abogados Antonio Caba Tena ha participado como ponente en el curso “Encuentro de la jurisdicción mercantil y penal“, organizado en Madrid por el Servicio de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) durante los pasados días 6, 7 y 8 de junio.

En concreto, su conferencia versó sobre “La responsabilidad de los administradores en el ámbito mercantil y su relación con la nueva redacción del artículo 31 bis del Código Penal”. Tuvo lugar la mañana del 7 de junio y fue compartida con el magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, Luis Miguel Jiménez Crespo.

Otros temas del curso fueron “El compliance en el ámbito penal y la inserción del órgano del compliance en la estructura societaria” o la “Nueva regulación de los delitos societarios: la legitimación de la administración concursal para ejercer la acción penal en los delitos societarios”.

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº79, JULIO DE 2018

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EL BENEFICIO DE EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO

Directores: Sendra Albiñana, Álvaro

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 287

Edición: Primera

ISBN: 9788491696148

La presente obra analiza la institución denominada “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” establecida en el artículo 178 bis de la Ley concursal y conocida para el gran público como “segunda oportunidad”. Junto a una primera y necesaria aproximación de corte teórico-académico, el autor realiza un estudio de los elementos y requisitos necesarios para la obtención del beneficio desde un punto de vista eminentemente práctico, analizando la concreta regulación introducida en la Ley Concursal con ocasión de la promulgación de la Ley 25/2.015. Encontrará el lector, por tanto, la conjunción de una visión teórica de evidente utilidad interpretativa de la institución junto a un análisis práctico, verificándose a través de tal simbiosis el contenido sustancial del beneficio que resultará de gran ayuda al operador jurídico en su labor diaria. Esta monografía es, sin duda, el estudio más completo que sobre la introducción de la denominada “segunda oportunidad” en nuestro ordenamiento jurídico ha venido a realizarse en nuestro país hasta la fecha.

LA HERENCIA EN EL LABERINTO CONCURSAL

Director: Cuquerella Miralles, Pau

Editorial: Bosch

Págs.: 213

Edición: Segunda

ISBN: 9788491778844

La herencia en el laberinto concursal aborda sistemáticamente la situación del patrimonio hereditario insolvente en el seno del concurso de acreedores, prestando especial atención a los presupuestos de constitución – subjetivos, objetivos y formales-, a los efectos inmediatos de la declaración de concurso y a las operaciones concursales. Se revisan los puntos de tensión entre el Derecho de sucesiones y de la insolvencia, poniendo de manifiesto desacoples y problemas relevantes.

COMPLIANCE PENAL EN ESPAÑA. Régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fundamentación analítica de base estratégica. Lógica predictiva y requisitos del Compliance Program Penal

Autor: Aguilera Gordillo, Rafael

Editorial: Aranzadi

Págs.: 344

Edición: Undécima

ISBN: 9788491971887

La presente monografía aborda de forma íntegra el Derecho Penal de las personas jurídicas, prestando una atención muy especial al Compliance Program Penal. Una parte fundamental de la obra se dedica al estudio del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas que contempla nuestro Código Penal.

LA SOCIEDAD EN CONCURSO EFECTOS DE LA APERTURA DE LA LIQUIDACIÓN

Autor: Monzón Carceller, Nerea

Editorial: Aranzadi

Págs.: 194

 

Edición: Primera

ISBN: 9788491777472

La obra lleva a cabo el estudio global y sistemático de los efectos que produce sobre la sociedad de capital en concurso la apertura de la fase de liquidación, incluyendo los efectos generales de la declaración de concurso que resultan aplicables a esta fase especial.

– Diferencia los efectos que se desencadenan frente a cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, y los específicos de las sociedades mercantiles.

– Incluye el alcance del cese de administradores y liquidadores que impone el art. 145.3 LC como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación concursal.

– Destinado a abogados del área Mercantil, empresas y administradores concursales.

BLOCKCHAIN. Primeras cuestiones en el ordenamiento español

Autor: Ibáñez Jiménez, Javier W.

 

Editorial: Dykinson

Págs.: 192

Edición: Primera

ISBN: 9788491486763

La presente obra orienta al lector hacia la reflexión normativa acerca de las cuestiones esenciales que presentan los registros distribuidos en cada ámbito jurídico, desde la óptica del ordenamiento español, y principalmente en las áreas del derecho, civil patrimonial, registral, contable, de la contratación mercantil y de los mercados financieros. El autor aporta a la obra el conocimiento y la experiencia innovadora de su participación en la red Alastria, constituida en octubre de 2017 con forma jurídica de asociación de derecho privado, que está sirviendo como modelo de construcción de nuevas redes DLT colaborativas interinstitucionales (con participación de empresas y Administraciones Públicas) en Europa y América.

EL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA COMO INSTRUMENTO DE COBERTURA DEL RIESGO DEL TIPO DE INTERÉS. Una revisión crítica de los equívocos de la jurisprudencia

Autor: Busto Lago, José Manuel

Editorial: Aranzadi

Págs.: 296

Edición: Primera

ISBN: 9788491777342

En esta obra se expone y argumenta la calificación jurídica adecuada de los contratos de permuta financiera de tipos de interés. Estos contratos pueden utilizarse para cubrir los propios riesgos, para llevar a cabo un arbitraje entre mercados o simplemente como un producto de inversión.

En términos estadísticos, la finalidad de los clientes de las entidades financieras cuando deciden contratar una permuta financiera de tipos de interés está constituida por la de disponer de un instrumento contractual de gestión de los riegos derivados de las posibles subidas de los tipos de interés, mediante el establecimiento negocial o contractual de un mecanismo de reequilibrio económico de las posiciones contractuales. Lejos de esta inteligencia, las consecuencias económicas para el contratante no entidad financiera que han tenido estos contratos tras la abrupta caída del Euribor a partir de principios del año 2009 ha sido el marco adecuado para que una nutrida jurisprudencia cuestionase, desde la perspectiva del incumplimiento de las obligaciones precontractuales de información, la validez de estos contratos, así como la responsabilidad contractual de las entidades financieras. El análisis crítico de esta doctrina jurisprudencial constituye el motivo adecuado para exponer las obligaciones de información en la contratación de productos bancarios y financieros, así como el régimen jurídico, sustantivo y procesal, de las acciones de anulabilidad y de responsabilidad contractual en estos supuestos. La misma circunstancia permite exponer críticamente la nueva doctrina jurisprudencial de presunción de la concurrencia de error invalidante en los supuestos en los que la entidad financiera no acredite adecuadamente el cumplimiento de aquellos deberes formales.

EL DERECHO DE DESESTIMIENTO EN LA COMERCIALIZACIÓN A DISTANCIA DE SERVICIOS FINANCIEROS A CONSUMIDORES

Autor: Noval Lamas, Joaquín José

Editorial: Aranzadi

Págs.: 331

Edición: Primera

ISBN: 9788491971917

La obra supone un estudio integral del derecho de desistimiento en el sector de los servicios financieros a distancia para consumidores, desgranando todos los aspectos de su régimen jurídico, planteando problemas no resueltos por la norma y ofreciendo soluciones a los mismos.

Destinado a Abogados especialistas en Derecho de Consumo y/o en Derecho de las Nuevas Tecnologías, así como a las Asesorías Jurídicas de las entidades financieras y los despachos especializados en Derecho financiero y/o bancario.

GUÍA PRÁCTICA DEL SII. El Suministro Inmediato de Información en el Impuesto sobre la Valor Añadido

 

Coordinadores: Martín Fernández, Javier; Rosa Cordón, Rufino de la

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 333

Edición: Primera

ISBN: 9788491903123

El presente libro está dedicado al Suministro Inmediato de Información en el Impuesto sobre el Valor Añadido, conocido como SII, y desde una visión eminentemente práctica. En él figuran, como autores, todos los que han colaborado en su gestación y puesta en marcha, debido a sus responsabilidades en la Agencia Estatal de Administración Tributaria, junto a otros que proceden de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda y Función Pública, la Universidad y los despachos profesionales. Ello permite al lector encontrar una visión, de primera mano, de este novedoso procedimiento, así como de sus propuestas de futuro.

En sus 15 Capítulos se nos ofrece una visión integral del SII. Por ello, nos encontramos ante una obra de referencia y que resulta imprescindible para todos los operadores tributarios, ya desempeñen su labor en la práctica profesional, la Universidad o al servicio de la Administración.

CLOUD COMPUTING. Régimen Jurídico para Empresarios

Autor: Roselló Rubert, Francisca

Editorial: Aranzadi

Págs.: 444

Edición: Primera

ISBN: 9788491971528

Esta obra analiza la naturaleza jurídica y las particularidades de los contratos cloud, así como su contenido obligacional, destacando aquellas prácticas susceptibles de considerarse desproporcionadas, injustificadas o abusivas.

Responde, entre otras, las siguientes cuestiones:

– ¿Cuáles son las obligaciones del proveedor de servicios cloud como prestador de servicios de la sociedad de la información según la LSSI?

– ¿Cuál es el régimen jurídico de los datos que el cliente aloja en la nube? ¿Cómo puede proteger sus derechos de propiedad intelectual y secreto comercial? ¿Puede el proveedor usar esos contenidos o facilitarlos a terceros?

– Efectos de la extinción contractual: ¿existen derechos a la recuperación y portabilidad de los contenidos alojados? ¿El proveedor estaría obligado a borrar los datos remanentes en sus equipos?

Destinado a proveedores o usuario de servicios de Cloud Computing, pequeños empresarios y profesionales, juristas expertos en el derecho de las tecnologías, la contratación en línea y el derecho de consumo.

PATENT THICKETS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA. Los usos defensivos de los derechos de patente

Autor: Martínez Pérez, Miriam

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 319

Edición: Primera

ISBN: 9788491902201

Los patent thickets o marañas de patentes son conjuntos de patentes interconectadas que protegen una misma tecnología, pertenecientes a uno o varios titulares y que pueden formarse naturalmente o por voluntad expresa de estos, pudiendo conllevar la existencia de efectos restrictivos de la competencia. En la presente obra estudian los diferentes tipos de patent thickets y sus respectivas implicaciones en el Derecho de la competencia. Se examina, así, la formación de las marañas de patentes de titularidad individual (a través de la solicitud de generaciones sucesivas de patentes o certificados complementarios de protección) y de las marañas de titularidad colectiva (prestando especial atención, a la formación de patent thickets a raíz de la participación de los titulares de patentes en procesos de estandarización normativa; y, muy en especial, a las marañas creadas en los consorcios de patentes o patent pools). En ambos supuestos, se analizan estas prácticas a la luz del Derecho de defensa de la competencia, determinando si concurren conductas constitutivas de abuso de posición dominante individual (entre las cuales se estudia la problemática relativa al patent ambush) o conjunta; o prácticas colusorias restrictivas de la competencia.

DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRÁFICAS EN LA UNIÓN EUROPEA

Autor: Martínez Gutiérrez, Ángel

Editorial: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales

Págs.: 220

Edición: Primera

ISBN: 9788491234937

En 2017 se cumplieron veinticinco años de la aprobación en la Unión Europea de una tutela específica para las figuras de calidad ancladas al territorio aplicables a la práctica totalidad de los productos agroalimentarios. Aunque la preocupación del legislador comunitario por esta materia, limitada eso sí al ámbito vitivinícola, se retrotrae a una etapa anterior coincidente con los albores de la Unión Europea, ha sido a partir de 1992 cuando se inició un proceso de extensión productiva y armonización comunitaria que ha llegado hasta nuestros días. Se justifica así que, con ocasión de esta efeméride, la monografía aborde el estudio de los dos principales instrumentos normativos comunitarios actualmente vigentes en la Unión Europea, atendiendo a las aportaciones de la doctrina científica, así como a las decisiones administrativas y judiciales adoptadas dentro y fuera de España. Así pues, además de examinar los preceptos del Reglamento (UE) núm. 1308/2013 que han sido dedicados a los títulos de calidad vitivinícolas, analiza también el contenido del Reglamento (UE) núm. 1151/2012, que los regula de forma horizontal para todos los productos agroalimentarios, a excepción de las bebidas espirituosas y los productos vitivinícolas aromatizados, cuyas indicaciones geográficas encuentran su regulación en sendos regímenes jurídicos específicos que resultan tributarios de la normativa horizontal [Reglamento (CE) núm. 110/2008 y Reglamento (UE) núm. 251/2014].

ADSCRIPCIÓN ORDINAMENTAL Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA RELACIÓN DE SERVICIOS DE LOS AGENTES DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Entre el Derecho estatutario y el Derecho de contratos

Autor: García-Pita y Lastres, José Luis

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 218

Edición: Primera

ISBN: 9788491439325

La complejidad de la tramitación y obtención del registro de derechos de Propiedad Industrial y su ulterior defensa, propició la aparición de un tipo especial o especializado de colaborador mercantil: el “Agente de la Propiedad Industrial”.

En su día, el Código de Comercio ignoró por completo a estos “agentes”, aunque la legislación especial -comenzando por el Real Decreto de 12.06.1903, que aprobó el Reglamento de la Ley de Propiedad Industrial- había venido contemplando dos tipos de operadores especializados en la “gestión de Propiedad Industrial”: los “agentes” y los “mandatarios”.

La presencia de ambas categorías se prolongó a lo largo del tiempo, apareciendo en la recientemente derogada Ley nº 11/1986, de 20.03.1986, de Patentes. La actual Ley nº 24/2015, de 24.07.2015, opta por hablar de “representación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas”, aunque el sistema sigue siendo -en términos generales o a grandes rasgos- el mismo.

Los agentes de la Propiedad Industrial viven sometidos a sendos regímenes estatutarios; jurídico-público y mercantil: como profesión titulada, se someten a un régimen de “habilitación profesional” y registro público al que se superpone un régimen -también público- de colegiación.

Mas esto no debe considerarse como un requisito de acceso a la actividad sino solo de uso del título de “Agente”, pues nada impide que los interesados actúen por simples mandatarios, mientras ello no suponga que actúen directamente ante la Oficina Española de Patentes y Marcas. Asimismo, los “agentes de la Propiedad Industrial” se hallan sometidos a al “status” del Comerciante, pues lo son y prestan sus servicios sobre la base de contratos mercantiles, a medio camino entre la Comisión y el Arrendamiento de servicios.

SUBSCRIBED. _Why the subscription model will be your company’s future -and what to do about it

Autor: Tzuo, Tien

Editorial: Portfolio

Págs.: 208

Edición: Primera

ISBN: 9780241363669

Netflix, Spotify, and Salesforce are just the tip of the iceberg for the subscription model. The real transformation–and the real opportunity–is just beginning

Today’s consumers prefer the advantages of access over the hassles of ownership. It’s not just internet services like Netflix and Spotify; even industrial firms like GE and Caterpillar are reinventing themselves as solutions providers. Whether you sell software, clothes, insurance, or industrial machines, you need to master the transition to the subscription model.

Adapting to the subscription economy takes more than just deciding to sell subscriptions instead of products. You’ll have to reinvent your company from the inside out — from your accounting to your entire IT architecture. No matter how large or small your company, Subscribed gives you a practical, step-by-step framework to rebuild your business around a customer-centric, recurring revenue model.In ten years, we’ll be subscribing to everything: information technology, transportation, retail, healthcare, even housing. Informed by insights straight from the servers of Zuora, the world’s largest subscription finance platform, Subscribed is the book that explains how this shift really works — and how business leaders can prepare and prosper.

GOVERNANCE, COMPLIANCE, AND SUPERVISION IN THE CAPITAL MARKETS

Autores: Swammy, Sarah; McMaster, Michael

Editorial: John Wiley & Sons, Inc

.Págs.: 176

Edición: Primera

ISBN: 9781119380658

The definitive guide to capital markets regulatory compliance

Governance, Compliance, and Supervision in the Capital Markets demystifies the regulatory environment, providing a practical, flexible roadmap for compliance. Banks and financial services firms are under heavy regulatory scrutiny, and must implement comprehensive controls to comply with new rules that are changing the way they conduct business. This book provides a way forward, with clear, actionable guidance that strengthens governance at all levels, and balances supervisory and compliance requirements with the need to do business. From regulatory schemes to individual roles and responsibilities, this invaluable guide details the most pressing issues in today’s financial services organizations, and provides expert advice. The ancillary website provides additional tools and guidance, including checklists, required reading, and sample exercises that help strengthen understanding and ease real-world implementation.

Providing both a broad overview of governance, compliance, and supervision, as well as detailed guidance on application, this book presents a solid framework for firms seeking a practical approach to meeting the new requirements.

Understand the importance of governance and “Tone at the Top” Distinguish the roles of compliance and supervision within a financial services organization Delve into the regulatory scheme applicable to broker dealers, banks, and investment advisors Examine the risks and consequences of inadequate supervision at the organizational or individual level The capital markets regulatory environment is complex and ever-evolving, yet compliance is mandatory. A solid understanding of regulatory structure is critical, but must also be accompanied by a practical strategy for effective implementation. Governance, Compliance, and Supervision in the Capital Markets provides both, enabling today’s banks and financial services firms to get back on track and get back to business.

BASIC ISSUES OF PERMANENT ESTABLISHMENT

Editorial: Ediciones Francis Lefebvre

Págs.: 80

Edición: Primera

ISBN: 9788417317263

El presente manual centra su estudio en el concepto de “establecimiento permanente” de una sociedad en términos fiscales y financieros. Este término hoy en día despierta una gran polémica que no hace sino aumentar con la llegada de nuevas posibilidades tecnológicas al mundo de los negocios.

La globalización empresarial ya es un hecho, las empresas buscan crecer abordando nuevos nichos de mercado basándose en economías de escala. Muchas sociedades realizan hoy muchas operaciones fuera de su lugar de residencia. En la mayoría de los casos dichas sociedades comienzan su actividad en países extranjeros estableciendo una presencia “formal o comercial” en ellos. Pero hay empresas que lo hacen incluso sin la necesidad de esa presencia. Por todo ello es necesario el establecimiento de un nuevo criterio que contemple el gravamen sobre los beneficios obtenidos sin una presencia física, especialmente en empresas digitales.

En el futuro inmediato, la idea de un establecimiento digital permanente parece la solución más razonable y supondrá el mayor reto para conseguir una política fiscal transfronteriza que deberá ser abordada por los expertos en la materia en los próximos años.

MODELOS DE DIREITO PRIVADO

Autor: Martins-Costa, Judith

Editorial: Marcial Pons, Ediciones do Brasil

Págs.: 604

Edición: Primera

ISBN: 9788566722161

«No campo da experiência jurídica», escreveu Miguel Reale, «as estruturas sociais apresentam-se sob a forma de estruturas normativas ou sistemas de modelos, sendo cada modelo dotado de uma especial estrutura de natureza tridimensional ». Modelos são estruturas normativas dinâmicas, que integram fatos e valores em normas jurídicas. Correspondem às fontes, mas dela se desprendem por se apresentarem no devir da mutável experiência jurídico-social: há modelos legislativos, jurisprudenciais, costumeiros e negociais, os quatro consubstanciando a categoria dos modelos jurídicos. E há, por igual, modelos dogmáticos – também ditos hermenêuticos, ou doutrinários – «estruturas teoréticas referidas aos modelos jurídicos, cujo valor eles procuram captar e atualizar em sua plenitude».

A elaboração e o desenvolvimento dos modelos dogmáticos é a tarefa primeira da doutrina jurídica. É «objeto primordial» da dogmática jurídica, escreveu Reale, «a análise das significações» dos modelos jurídicos, «de sua linguagem específica, bem como do papel e das funções que os mesmos desempenham como elementos componentes das estruturas normativas fundamentais, integradas, por sua vez, no macromodelo do ordenamento jurídico». Estudos recentes têm apontado à irrealização desse «objeto primordial» e, de certo modo, ao descenso da atividade doutrinária como um todo, modificando-se, em consequência, a relação entre o jurista e o direito positivo. Hoje «já não podemos silenciar com êxito» sobre o fato de a doutrina civilista «padecer de sérios problemas», observa o civilista espanhol Tomás Rubio Garrido. Fundamentalmente, diz entre nós Humberto Ávila, a doutrina «cessou de ser seguida porque parou, em parte, de ser necessária à aplicação do Direito e de orientar tanto os operadores quanto os destinatários». Tal se deve, no diagnóstico de Otávio Luiz Rodrigues Jr., por ter deixado «de ser uma arte de juristas», o que explica em grande parte «seu desprestígio».

LEGISLACIÓN, E-DICTUM Nº79, JULIO DE 2018

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Normativa estatal  

Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación (BOE 142/2018, publicado el 12 de junio)

La Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea representó la unificación normativa en el Derecho español, en un texto único, de todas las decisiones marco y las directivas aprobadas en esta materia incluyendo tanto las que ya habían sido transpuestas en nuestro Derecho como las que estaban pendientes. La técnica legislativa empleada permitió evitar la dispersión normativa y facilitar su conocimiento y manejo por los distintos profesionales del Derecho. Se articuló a través de un esquema en el que tendría fácil cabida la incorporación de las futuras directivas que puedan ir adoptándose en esta materia. Se trata de normas muy específicas, sujetas a la propia dinámica legislativa de la Unión Europea, lo que justificó que no se integraran en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que constituyeran una ley distinta, eso sí, complementaria y coordinada.

La Ley 3/2018, de 11 de junio, cumple con el mandato de transposición de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, y, a tal fin, modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, con el fin de incorporarla al Derecho español. También se prevén una serie de pequeños ajustes de cuestiones surgidas durante la vigencia de dicha Ley y que era necesario actualizar o corregir.

La Ley se estructura en un artículo con veintisiete apartados, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, seis disposiciones finales y un anexo que aglutina la modificación y creación de nuevos anexos en la ley vigente.

El proceso de transposición conlleva modificar los artículos relevantes de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, con la introducción de las previsiones que el Derecho de la Unión Europea requiere. Esta forma de transposición es la más idónea, la más adecuada desde el punto de vista de la técnica normativa y la que ofrece mayor seguridad jurídica, ya que se continúa con el sistema de inclusión y regulación en una sola norma –con rango de ley por exigencia formal y material– de los instrumentos y medidas de reconocimiento mutuo penales dentro de la Unión Europea, ofreciendo así a los operadores jurídicos una visión completa del sistema de reconocimiento mutuo penal dentro de la UE y de su regulación en un único instrumento jurídico en el ordenamiento interno y evitando la dispersión normativa.

El apartado veintidós del artículo único introduce un nuevo Título X en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, que regula la orden europea de investigación, sustituyendo al exhorto, derogado por la normativa europea; en particular, por el Reglamento (UE) 2016/95 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de enero de 2016, por el que se derogan determinados actos en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal. Dicho Título se estructura siguiendo el esquema de la Ley modificada, esto es, un capítulo de cuestiones generales de la orden de investigación, y sendos capítulos para emisión y ejecución.

En coherencia con lo anterior, se sustituye el anexo XIII de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, que se correspondía con el anexo correspondiente al exhorto, incluyendo en la modificación los anexos correspondientes a la orden europea de investigación.

Por último, se efectúan algunas modificaciones de cuestiones que era necesario adaptar y que se han puesto de manifiesto durante la aplicación de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre.

Así, se modifica en primer lugar el capítulo de ejecución de la orden europea de detención y entrega con vistas a adecuarlo a las exigencias de los derechos establecidos para el detenido por la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, así como a los derechos recogidos en la Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2016, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales.

En siguiente lugar, se adecua la norma a la existencia de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y al protagonismo que ésta ha adquirido en el marco del embargo y decomiso en España, con el objeto de mejorar la eficiencia de su actuación en el ámbito del reconocimiento mutuo, y perfilando aspectos para la mejor sujeción al articulado de la Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso.

Además, se modifica la norma para la transposición de algunos aspectos de la Directiva (UE) 2016/1919, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2016, relativa a la asistencia jurídica gratuita a los sospechosos y acusados en los procesos penales y a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención, con vistas a garantizar la efectividad del derecho a la asistencia de letrado, financiada por los Estados miembros, a las personas buscadas en virtud de un procedimiento de orden europea de detención conforme a la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI.

En otro orden de cosas, la norma introduce a través de tres disposiciones finales sendas reformas de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado.

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Ley 4/2018, de 11 de junio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE 142/2018, publicado el 12 de junio) 

La Ley 4/2018, de 11 de junio, tiene por objeto modificar el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La finalidad de esta modificación normativa se encuentra en la necesidad de erradicar del ordenamiento jurídico aquellos aspectos que limiten la igualdad de oportunidades y promuevan la discriminación por cualquier motivo, en este caso, por ser portadoras del VIH/SIDA, u otras condiciones de salud, en lo que respecta al ámbito de contenidos discriminatorios en determinados negocios jurídicos, prestaciones o servicios.

La sistemática de la ley resulta sencilla. Comprende un artículo único, con dos apartados. El primero añade una disposición adicional al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, donde se establece la nulidad de estas cláusulas. El segundo apartado añade un nueva disposición final cuarta, en la que se establece un plazo de un año para que el Gobierno presente un proyecto de ley en el que determine la aplicación de esta ley a otras enfermedades, con respecto a las que se puedan producir los mismos efectos excluyentes en las relaciones jurídicas.

Asimismo, se incluyen dos disposiciones finales. La primera modifica la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro, para suprimir la discriminación por razón de VIH/SIDA u otras condiciones de salud en el sector referido. La disposición final segunda regula la entrada en vigor.

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Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas (BOE 142/2018, publicado el 12 de junio) 

Actualmente la recuperación inmediata de la vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de viviendas no es sencilla en la vía civil, como tampoco encuentra protección suficiente la función social que han de cumplir las viviendas que tienen en su haber las entidades sociales o instrumentales de las Administraciones públicas, para ser gestionadas en beneficio de personas y familias vulnerables, puesto que un porcentaje demasiado elevado del referido parque de viviendas se encuentra ocupado de forma ilegal, especialmente en los núcleos urbanos.

La ocupación ilegal, esto es, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título de acceso a la posesión de una vivienda ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna. Los poderes públicos, eso sí, deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social. De ahí que las Administraciones vengan trabajando en planes y actuaciones que permitan generar un parque de vivienda social para atender de manera rápida, ágil y eficaz las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial.

Si bien la legislación vigente permite acudir a la vía penal, articulada con frecuencia al amparo de los artículos 245.2 y concordantes del Código Penal como delito de usurpación, esta forma de tutela jurídica responde a una respuesta propia del Derecho penal, es decir, de «ultima ratio», por lo que no comporta ni puede comportar una solución general que trascienda o sustituya los mecanismos civiles para la tutela de los derechos posesorios.

La legislación en la vía civil, si bien contempla varias opciones amparadas en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, todas ellas presentan algún tipo de problema o limitación en su aplicación en los casos de ocupación ilegal, que es la cuestión objeto de esta ley. En este sentido, ante la demanda creciente de respuestas ágiles y eficaces sin tener que recurrir a las penales, se plantea esta reforma en la que se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente previsto en el artículo 250.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma.

En el nuevo apartado 1 bis del artículo 441, en previsión de que el ocupante ilegal se encontrara en situación de vulnerabilidad social, se regula la obligación de trasladar a los servicios públicos competentes comunicación sobre la situación del mismo por si procediera su actuación, siempre que otorgara consentimiento. Asimismo, se generaliza la regulación de esta comunicación incorporando un nuevo apartado 4 al artículo 150, en todos aquellos procedimientos en los que la correspondiente resolución señale el lanzamiento de una vivienda de quienes la ocupen, sea cual sea la causa por la que se encontraran en dicha situación, para dar conocimiento a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su actuación, buscando así una rápida respuesta de los poderes públicos cuando se detecten situaciones de especial vulnerabilidad.

Del mismo modo, la disposición adicional de esta ley establece medidas de coordinación y cooperación de las Administraciones públicas competentes para que resulten eficaces estas comunicaciones.

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Real Decreto 337/2018, de 25 de mayo, sobre los requisitos aplicables a las previsiones macroeconómicas y presupuestarias (BOE 151/2018, publicado el 22 de junio)

El Real Decreto 337/2018 transpone formalmente al Derecho nacional lo previsto en la Directiva 2011/85/UE del Consejo, de 8 de noviembre de 2011, sobre las previsiones macroeconómicas y presupuestarias.

Este Real Decreto se estructura en ocho artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria única y cuatro disposiciones finales.

El artículo 1 define el ámbito de aplicación de este real decreto, que afecta a las previsiones macroeconómicas y presupuestarias, y el artículo 2 hace referencia a los departamentos encargados de la elaboración de estas previsiones, así como a su publicación.

Los artículos 3, 4 y 5 recogen los principios aplicables a la elaboración de las previsiones macroeconómicas y presupuestarias, estableciendo que se basarán en la información disponible más reciente y que la planificación presupuestaria se basará en el escenario macroeconómico más probable o en uno más prudente.

Los artículos 6, 7 y 8 regulan diversos aspectos del proceso de elaboración de estas previsiones, como su comparación con las previsiones de otros órganos o entidades independientes, en particular de la Comisión Europea, la realización de un análisis de sensibilidad y de una evaluación ex post.

Las disposiciones adicionales primera y segunda transponen otras cuestiones recogidas en la Directiva 2011/85/UE del Consejo, de 8 de noviembre de 2011, que todavía no se habían regulado en ninguna norma nacional. En concreto, la Disposición adicional primera regula la publicación, a través de la Central de Información Económico-Financiera de las Administraciones Públicas, de los datos presupuestarios basados en la contabilidad pública para todos los subsectores de las Administraciones Públicas, algo que ya se venía haciendo. La Disposición adicional segunda, por su parte, establece la presentación de la incidencia combinada en los saldos y deudas de las Administraciones Públicas de todos los organismos y fondos de las mismas que no formen parte de los presupuestos ordinarios de los distintos subsectores.

Las disposiciones finales recogen el título competencial, la transposición parcial al Derecho español de la citada Directiva, la habilitación normativa a los Ministerios para adoptar las medidas necesarias para la ejecución de lo dispuesto en este real decreto y regulan la entrada en vigor del mismo.

Por último, cabe señalar que este real decreto se ajusta a los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En particular, los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica transparencia y eficiencia, en tanto que la misma persigue un interés general al mejorar la calidad de las previsiones macroeconómicas y presupuestarias y contribuir así a la mayor eficacia y eficiencia en la toma de decisiones de política económica, no existe ninguna alternativa regulatoria menos restrictiva de derechos, resulta coherente con el ordenamiento jurídico, no introduce nuevas cargas administrativas y permite una gestión más eficiente de los recursos públicos.

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Normativa autonómica 

Comunidad Autónoma de Illes Baleares 

Ley 3/2018, de 29 de mayo, del tercer sector de acción social (BOE 148/2018, publicado el 19 de junio)

Esta ley tiene por objeto crear un marco legal del Tercer Sector de las Illes Balears, a través de las organizaciones y redes que lo conforman; adoptar y promover medidas orientadas a fortalecer estas organizaciones y redes; regular la manera de relacionar las administraciones competentes y las entidades del Tercer Sector Social en la provisión y la financiación de servicios de responsabilidad pública e interés general por parte de las entidades del Tercer Sector Social; impulsar la cooperación y la colaboración de las organizaciones entre sí y con el sector público, las empresas y otros agentes sociales; y promover su contribución e interlocución con la administración, en el ámbito de la intervención social y en las políticas y los sistemas de responsabilidad pública relacionados con este ámbito.

Las organizaciones del Tercer Sector Social de las Illes Balears, así como las actuaciones que lleven a cabo por sí mismas o en colaboración con otras, deben someterse a los siguientes principios:

  1. Participación social.
  2. Solidaridad y justicia.
  3. Responsabilidad pública y corresponsabilidad en la inclusión social.
  4. Diálogo civil y democracia participativa.
  5. Cooperación entre el sector público y las organizaciones del Tercer Sector
  6. Transversalidad de las actuaciones orientadas a la inclusión social.
  7. Responsabilidad social corporativa.

A efectos de esta ley, forman parte del Tercer Sector Social de las Illes Balears las entidades de iniciativa social y privada, en las cuales la finalidad principal es promover la inclusión socio-laboral y el ejercicio efectivo de los derechos de personas, familias, grupos, colectivos o comunidades que afronten situaciones de vulnerabilidad o exclusión, desprotección, discapacidad o dependencia; presten apoyos o realicen las actividades necesarias en los ámbitos de servicios sociales, laboral, educativo, sanitario, o cualquiera otro transversal que afecte a los mencionados colectivos.

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Comunidad Autónoma de Cantabria

 Ley 3/2018, de 28 de mayo, de creación del Consejo de la Mujer (BOE 155/2018, publicado el 27 de junio) 

Se crea el Consejo de la Mujer de Cantabria como órgano colegiado de participación, representación y consulta en todas aquellas materias y políticas que afecten a los derechos e intereses de las mujeres cántabras, tanto en las políticas de igualdad de género, como en las políticas públicas globales incluyendo la perspectiva de género, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

El Consejo de la Mujer de Cantabria se regirá, en su organización y funcionamiento, por lo dispuesto en la presente ley y su normativa de desarrollo, así como por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como por la normativa autonómica reguladora del Régimen Jurídico del Sector Público, y demás normativa que le resulte de aplicación.

El Consejo de la Mujer de Cantabria estará adscrito a la Consejería competente en materia de igualdad y mujer, sin participar en su estructura jerárquica, y desarrollará sus funciones de participación, representación y consulta con plena autonomía funcional.

Los fines del Consejo de la Mujer de Cantabria son:

  1. Ofrecer y ser el cauce de participación e interlocución de las mujeres, promoviendo su participación y garantizando su concurrencia en el desarrollo político, social, económico y cultural de la Comunidad Autónoma de Cantabria.
  2. Defender, escuchar, atender, promover y reivindicar los intereses y el ejercicio efectivo de los derechos de las mujeres de Cantabria.
  3. Difundir los valores de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y la no discriminación por razón de sexo de las mujeres.
  4. Fomentar el asociacionismo entre las mujeres, potenciar las actividades e infraestructuras de sus organizaciones, promover la integración de los grupos y asociaciones de mujeres, estimular su creación, y prestar el apoyo y la asistencia que le fuera requerida.
  5. Aquellos otros relacionados con las mujeres que se determinen reglamentariamente.

El Consejo de la Mujer de Cantabria funcionará en Pleno o en Comisión Permanente.

Reglamentariamente se determinará el ámbito de actuación correspondiente al Pleno y a la Comisión Permanente, así como su composición.

Podrán crearse comisiones técnicas, en los términos que se fijen reglamentariamente, para el análisis previo de una cuestión que deba someterse posteriormente a la consideración del Pleno o la Comisión Permanente.

Reglamentariamente se determinarán los términos y condiciones en que, con voz pero sin voto, personas expertas en la materia objeto de deliberación puedan asistir a las sesiones del Pleno, de la Comisión Permanente o de las comisiones técnicas.

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Comunidad Foral de Navarra 

Ley Foral 14/2018, de 18 de junio, de Residuos y su Fiscalidad (BOE 157/2018, publicado el 29 de junio) 

La presente ley foral tiene por objeto la prevención de la generación de residuos y la mejora en su gestión con el fin de cumplir con la jerarquía de residuos y alcanzar los objetivos de la economía circular y cambio climático en el marco de las competencias de la Comunidad Foral de Navarra, de acuerdo con lo establecido en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados.

En concreto, la presente ley foral tiene como fines:

  1. Garantizar que los residuos se gestionen sin poner en peligro el medio ambiente y la salud humana, mejorando la calidad de vida de la ciudadanía de la Comunidad Foral de Navarra.
  2. Incentivar la reducción en la generación de residuos y su aprovechamiento mediante la reutilización y el reciclado.
  3. Desincentivar la eliminación en vertedero y la incineración de residuos.
  4. Establecer el régimen jurídico del impuesto a la eliminación en vertedero y a la incineración de residuos.
  5. Regenerar los espacios degradados y la descontaminación de los suelos.
  6. Establecer un modelo adecuado de gobernanza en la Comunidad Foral de Navarra en materia de residuos.
  7. Garantizar de forma coordinada entre la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y las entidades locales una adecuada gestión de los residuos domésticos y comerciales en el ámbito territorial de la Comunidad Foral de Navarra, tanto en el transporte y tratamiento como en la recuperación de materiales.

La ley foral se estructura en diez títulos, ocho disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, dos disposiciones finales y tres anejos.

El título I contiene el objeto, el ámbito de aplicación de la ley foral y los principios de la política y la gestión en materia de residuos, que no son otros que la protección de la salud humana y el medio ambiente; la prevención; quien contamina paga; proximidad y autosuficiencia; información y participación pública; y todo ello de acuerdo con la jerarquía en la gestión de residuos y con los principios de gobernanza y economía circular.

El título II está dedicado a precisar las competencias y la planificación en materia de residuos, y se divide en dos capítulos.

El título III se ocupa en exclusiva de la regulación del Ente Público de Residuos de Navarra

El título IV recoge las medidas de prevención y gestión de residuos, con el fin de promover e impulsar los escalones superiores de la jerarquía de residuos.

El título V está dedicado al régimen económico de los residuos en Navarra, y se divide en tres capítulos. El primero es relativo al impuesto sobre la eliminación en vertedero y la incineración de residuos. El segundo se ocupa de las garantías financieras de las instalaciones y actividades en relación con los residuos; y el tercer capítulo está dedicado al Fondo de residuos de Navarra.

El título VI es el dedicado a la creación del Registro de producción y gestión de residuos de Navarra, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. También recoge las obligaciones de inscripción, las clases de asientos y sus efectos.

El título VII se ocupa de regular el régimen que se aplicará para el traslado de residuos exclusivamente en el interior de Navarra, manteniendo la coherencia con el Real Decreto 180/2015, de 13 de marzo, por el que se regula el traslado de residuos en el interior del territorio del Estado, y permitiendo además garantizar una adecuada simplificación administrativa y de modo estandarizado.

El título VIII está dedicado a los suelos contaminados, en el sentido de complementar la normativa básica sobre este tema. De este modo se incluye la definición de suelo alterado, el procedimiento para la declaración de calidad del suelo, el inventario de actividades potencialmente contaminantes, de suelos alterados y de suelos contaminados, y el régimen aplicable para los antiguos vertederos de residuos.

En el título IX se establece el régimen de restauración de la legalidad ambiental, distinguiendo entre las actividades que pueden legalizarse y aquellas que no será posible. Se regula la legalización de las actividades que no disponen de autorización, así como las medidas cautelares y de suspensión para garantizar tal legalización. Se establece además la posibilidad de la ejecución forzosa de las medidas correctoras y la reposición de la situación alterada así como el procedimiento para la determinación de los deberes de reposición e indemnización; y todo ello sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penales o administrativas que pudieran imponerse.

En el título X se regula el régimen sancionador. Este título se divide en tres capítulos.

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Efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones pendientes. Interpretación del art. 55.1 LC

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Pudiera ser por la claridad con la que se expresa –lo que siempre es de agradecer– o tal vez por compartir su criterio –lo que a modo de spoiler ya adelanto–, y en cualquier caso, sin duda, por versar sobre un tema de sumo interés, detengo mi atención en esta ocasión en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, número 319/2018, de 30 de mayo, de la que ha sido ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, sobre los efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones administrativas o laborales pendientes en las que se hayan embargado bienes y derechos del concursado antes de la declaración de concurso.

El proceso antecedente de dicha resolución, en primer instancia, fue la demanda de incidente concursal que, sobre la base del artículo 55 de la Ley Concursal (en adelante LC) fue interpuesta por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en lo sucesivo AEAT) ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza, a fin de que dictase sentencia por la que se declarase que una serie de fincas registrales trabadas por ella de embargo (anotado en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la declaración de concurso) no eran bienes necesarios para la actividad empresarial de la concursada, por no tener actividad, y así poder continuar con el procedimiento administrativo de ejecución respecto de los mismos.

El meritado Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia en la que, en síntesis, estimó la demanda incidental, declarando como no necesarios para la continuación de la actividad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.1 de la LC, pero con la limitación temporal de que lo eran hasta la aprobación del plan de liquidación. Esta sentencia resultó confirmada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza y frente a la que la AEAT interpuso –además de recurso extraordinario por infracción procesal– recurso de casación.

Conviene indicar también, por parecernos relevante, que ya la AEAT había hecho una primera solicitud anterior al juzgado mercantil que tramitaba el concurso, para que declarase que los bienes embargados no eran necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor, la cual fue desestimada. Y fue a la vista del informe de la administración concursal –que propuso, como salida del concurso, la liquidación– cuando dicho organismo volvió a solicitar del juzgado la declaración de bienes no necesarios, para poder iniciar el procedimiento administrativo de apremio sobre los bienes embargados, al amparo del aludido artículo 55 LC. Lo que ahora sí tuvo una acogida favorable por el propio juzgado mercantil, que, tras reconocer que los bienes embargados por la AEAT habían dejado de ser necesarios para la continuación de la actividad empresarial del deudor, los declaró como no necesarios, si bien hasta la aprobación del plan de liquidación, esto es, condicionando temporalmente la posibilidad de continuar la ejecución separada a pesar de dicho reconocimiento; limitación temporal con la que la Agencia Tributaria se mostró en total desacuerdo, alegando que dicha interpretación vacía de contenido el artículo 55.1 LC y resulta contraria a los antecedentes del precepto, en su espíritu y finalidad, así como a los arts. 9.3, 103.1 y 31.2 de la Constitución Española.

Y es aquí donde la Sentencia del Alto Tribunal ahora analizada interpreta con acierto un precepto, el tan reiterado artículo 55 LC, que parte de una regla general: la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2). Ello como medida que facilita la solución colectiva, tanto para un eventual convenio como para una liquidación global de la unidad productiva, y lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condicio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado.

La excepción a esta regla, prevista en el párrafo segundo de dicha norma, está sujetas a dos salvedades: una relativa a la naturaleza de los bienes y derechos embargados; y otra de carácter temporal. Y, en contra de lo argumentado por la AEAT, lo relevante no es que esta interpretación de la salvedad temporal pueda no acomodarse bien con los tiempos seguidos en una ejecución administrativa, sino que tenga sentido de acuerdo con la finalidad del concurso cuando finalmente se opta por la liquidación, como era el caso. De hecho, esta interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo da lugar a que las ejecuciones administrativas o laborales en las que se hayan embargado bienes y derechos del concursado antes de la declaración de concurso puedan continuar si desde el principio se declara que estos bienes no son necesarios. En estos casos es lógico que, si al tiempo de aprobarse el plan de liquidación la ejecución está prácticamente concluida o muy avanzada, por ejemplo, ya se han publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado, no se interrumpa con dicha aprobación del plan de liquidación.

Pero –he aquí lo relevante– si cuando se declara inicialmente que los bienes son necesarios para la continuación de la actividad del deudor concursado y es más tarde, cuando tras optar por la liquidación, se obtiene la declaración de que los mismos ya no resultan necesarios, esa petición, por su proximidad al momento preclusivo de la aprobación del plan de liquidación, debe traer como consecuencia que la posibilidad de ejecutar al margen del concurso se vea afectada por el límite temporal, pues apenas dará tiempo a iniciar o reanudar la ejecución separada y, por tanto, no debería realizarse.

No obstante, según mi criterio, la Sentencia tendría que haber ido un poco más allá y declarar que, abierta la fase de liquidación, todos los bienes que componen el activo pasan a ser necesarios, no para la actividad del concursado, pero sí para el concurso, puesto que su finalidad es la de transformarlos en efectivo con el que satisfacer los créditos de los acreedores. Por consiguiente, se podría incluir en el mismo tratamiento la ejecución de las garantías reales sobre estos bienes que, según esta tesis, pasan asimismo a ser necesarios para los fines liquidatorios, si es que el concurso ha optado por este modo de satisfacer a sus acreedores; todo ello, obviamente, conforme al criterio de pagos contemplado en la Ley especial, ya sea el artículo 155 para estos bienes afectos, o ya en el resto de las normas previstas en la Sección 4ª del mismo texto legal.

El CEO y socio de Dictum, Vicente García Gil, interviene en el II Foro Fintech del diario El Español

El pasado 3 de julio, el CEO de Dictum Abogados, Vicente J. García Gil, participó en la segunda edición del Foro Debate sobre Fintech que el diario El Español organiza por segundo año.

Bajo el título “Nuevos avances en Fintech. Ventajas y potencialidades de la digitalización en los entornos financieros“, el también socio de la firma intervino en la mesa redonda sobre las “Nuevas prácticas en el sector Fintech“, en la que también estuvieron representantes de Pinsent Masons, Finametrix, Fintech Spain o Alastria, el consorcio español para la construcción de una red en blockchain semipública y permisionada.

Durante su intervención, García Gil destacó la “necesidad de una regulación que tenga en cuenta a los usuarios y clientes, a quienes va dirigido el servicio”.

El evento trató, además, la contribución del sandbox y el open banking a la incorporación al sistema financiero de las Fintech para mejorar su competitividad e innovación, debate en el que también estarán presentes miembros de la Asociación Española de Fintech e Insurtech (AEFI) o de Foro Fintech.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº79, JULIO DE 2018

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DE LA SALA OCTAVA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 31 DE MAYO DE 2018 [Asunto C-537/17] 

El artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91, debe interpretarse en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión Europea, con cambio de aeronave.

«La Sra. Wegener celebró en su día con Royal Air Maroc un contrato de transporte aéreo, concretado en una única reserva con la que desplazarse desde Berlín (Alemania) hasta Agadir (Marruecos) y que preveía una escala con cambio de aeronave en Casablanca (Marruecos).

Tras haber recibido confirmación de su reserva y facturado en el aeropuerto de Berlín para el conjunto del trayecto, la Sra. Wegener embarcó en la aeronave de Royal Air Maroc con destino a Casablanca, despegando con retraso. A su llegada a Casablanca se presentó al embarque de la aeronave cuyo destino era Agadir, pero Royal Air Maroc le denegó el embarque, indicándole que se había reasignado su asiento a otro pasajero. Al final, la Sra. Wegener embarcó en otra aeronave de Royal Air Maroc y llegó a Agadir con un retraso de cuatro horas respecto del horario previsto inicialmente.

Con posterioridad, la Sra. Wegener instó a que se la compensase por el retraso. No obstante, Royal Air Maroc se negó a ello, alegando que no podía invocar los derechos a compensación del Reglamento n.º 261/2004.

Así las cosas, el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín, Alemania) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«¿Debe considerarse que existe un vuelo en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra a), del [Reglamento n.º 261/2004] cuando la operación de transporte de un transportista aéreo incluya interrupciones programadas (escalas) fuera del territorio de la [Unión] Europea con un cambio de aeronave?»

Sobre la cuestión prejudicial

Habida cuenta de la cuestión planteada por el tribunal remitente, procede, para empezar, señalar que, a tenor del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004, este será de aplicación a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en territorio de algún Estado miembro.

Además, la resolución de remisión indica que el transporte de pasajeros que es controvertido en el litigio principal se realizó, tal como se señala en el apartado 5 anterior, con arreglo a una única reserva.

Teniendo en cuenta ese dato, ha de entenderse que, mediante su cuestión, lo que el tribunal remitente en esencia pregunta es si el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004 se interpretará en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión, con cambio de aeronave.

De la resolución de remisión del presente asunto se desprende, para empezar, que el transporte a que se refiere el apartado 5 anterior está formado por dos vuelos que discurrieron entre Berlín y Casablanca y entre Casablanca y Agadir, respectivamente.

Por otra parte, el punto de partida del primero de esos vuelos era un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro, mientras que los puntos de partida y llegada del segundo eran aeropuertos situados en territorio de un tercer Estado.

Por último, el retraso de cuatro horas subido por la demandante del asunto principal se constató a la llegada del segundo de esos vuelos.

Siendo así, ha de señalarse que si se considerara que un vuelo como el segundo de los citados, realizado íntegramente fuera de la Unión, constituye una operación separada de transporte, no entraría en el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 261/2004. Por el contrario, si se considerara que transportes como el controvertido en el asunto principal constituyen un conjunto único que tiene su punto de partida en un Estado miembro, el Reglamento sí sería de aplicación.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado sobre el particular que la pérdida irreversible de tiempo que constituye el inconveniente que da lugar al derecho a compensación establecido en el Reglamento n.º 261/2004 es la que se materializa a la llegada de los pasajeros en cuestión a su destino final (sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts, C‑11/11, EU:C:2013:106, apartados 32 y 33).

Pues bien, el concepto de «destino final» se define en el artículo 2, letra h), del Reglamento como el del destino que figura en el billete presentado en el mostrador de facturación o, en caso de vuelos con conexión directa, el destino correspondiente al último vuelo que cojan los pasajeros de que se trate (sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts, C‑11/11, EU:C:2013:106, apartados 34 y 35).

De la expresión «último vuelo» se deduce que debe entenderse que el concepto de «vuelo con conexión directa» presupone la existencia de dos o más vuelos que forman un conjunto a los efectos del derecho de los pasajeros a la compensación establecido por el Reglamento n.º 261/2004, al igual que el vuelo con conexión directa controvertido en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartados 17 y 18.

Así sucede cuando dos o más vuelos son objeto de una única reserva, tal como se daba en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartado 16.

Por ello, debe entenderse que una operación de transporte como la controvertida en el asunto principal constituye un vuelo con conexión directa, al igual que el vuelo controvertido en el asunto en que se dictó la sentencia de 26 de febrero de 2013, Folkerts (C‑11/11, EU:C:2013:106), apartados 35 y 38.

Cierto es que, según se desprende del tenor de su cuestión, el tribunal remitente señala que el segundo de los vuelos controvertidos en el asunto principal se realizó con una aeronave distinta de la del primer vuelo.

Sin embargo, en el Reglamento n.º 261/2004 ninguna disposición supedita la calificación de vuelo con conexión directa a que todos los vuelos que a su vez lo formen se realicen con una misma aeronave.

En consecuencia, el cambio de aeronave que pueda darse en un vuelo con conexión directa no incide en esa calificación.

Por consiguiente, debe considerarse que un transporte como el controvertido en el asunto principal forma, en su conjunto, un vuelo con conexión directa. De ello se sigue que estará comprendido en el ámbito del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004.

Teniendo en cuenta todos los razonamientos anteriores, procede responder a la primera cuestión planteada que el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que el Reglamento se aplica al transporte de pasajeros realizado con arreglo a una única reserva y que entre la salida de un aeropuerto situado en territorio de un Estado miembro y la llegada a un aeropuerto situado en territorio de un tercer Estado incluye una escala programada, fuera de la Unión, con cambio de aeronave».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3675/2015] DE 7 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contrato de arrendamiento de local de negocio: alcance de la indemnización por desistimiento unilateral sin respetar el plazo de preaviso pactado. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de modo que, si la arrendataria omite el preaviso en el plazo convenido, se debe entender prorrogado el contrato. Sobre los límites de la doctrina de la revisión en casación de la interpretación del contrato: no procede revisar la interpretación del contrato realizada por las sentencias de las dos instancias si no es arbitraria, ilógica, irrazonable, absurda ni contraria a las reglas de interpretación contractual que se invocan como infringidas.

«El litigio causante de los presentes recursos versa, en primer lugar, sobre el alcance de la indemnización que debe pagar la arrendataria de un local que desiste del contrato de manera unilateral sin respetar el plazo de preaviso pactado. La arrendadora, ahora recurrente, considera que, como consecuencia de ello, tuvo lugar la prórroga del contrato por un año más y que la arrendataria debe pagar completa la renta correspondiente a ese año.

Se plantea también, en segundo lugar, la interpretación del contrato celebrado por las partes por lo que se refiere a la obligación de la arrendataria de restituir los locales diáfanos, suprimiendo todos los elementos que en su momento incorporó.

Por lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes son los siguientes:

1.-El 30 de junio de 2005, Metrovacesa S.A. celebró con la Comunidad de Madrid un contrato de arrendamiento por el que la primera cedía a la segunda, en régimen de arrendamiento, los locales de un edificio de los que era propietaria. Se estableció como plazo contractual el 30 de junio de 2010. El contrato preveía prórrogas anuales si ninguna de las partes comunicaba a la otra su voluntad de resolución con una antelación de tres meses, al menos, a la fecha de finalización del plazo contractual o en su caso a la del vencimiento de la prórroga correspondiente.

Literalmente, la cláusula tercera del contrato era del siguiente tenor:

«Se establece un plazo contractual de obligado cumplimiento para ambas partes, desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2011.

»Vencido el plazo establecido en el párrafo anterior, el contrato se prorrogará por períodos anuales de obligado cumplimiento, si ninguna de las partes comunica a la otra su voluntad de resolución del presente contrato con una antelación de tres meses al menos, a la fecha de finalización del plazo contractual o en su caso, a la del vencimiento de la prórroga correspondiente.

»Al término de la vigencia del contrato, la subarrendataria deberá desalojar y dejar libre y a disposición del subarrendador el local objeto de este contrato».

El 30 de enero de 2009, Metrovacesa S.A. vendió los locales a Financiera Leasing S.A. EFC, que el mismo día celebró con Los Jardines de Valderas S.L. (en adelante Jardines) un contrato de arrendamiento financiero que tenía por objeto los mencionados locales.

El 1 de julio de 2010, Jardines celebró con la Comunidad de Madrid un nuevo contrato en el que manifestaron su voluntad de dar por extinguido el contrato celebrado en 2005 y la celebración por las partes de un nuevo contrato sobre los mismos locales.

El 25 de mayo de 2012, la Comunidad de Madrid comunicó por correo electrónico a Jardines su voluntad resolutoria, ofreciendo una compensación económica de pago de la renta de tres meses, esto es, hasta septiembre de 2012. Jardines rechazó la propuesta y la Comunidad de Madrid formuló nueva propuesta de pago de rentas hasta el 31 de diciembre de 2012, que fue igualmente rechazada por Jardines, por entender que el contrato se había prorrogado hasta el 30 de junio de 2013 y debían pagarse las rentas correspondientes hasta esa fecha.

El 3 de julio de 2012, la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid acordó mediante Orden la extinción del contrato con efectos del 31 de diciembre de 2012, por no precisar continuar con el uso de los locales, lo que comunicó a Jardines el 4 de julio.

En fechas sucesivas, la Comunidad de Madrid puso los locales a disposición de Jardines, quien se negó a recibirlos hasta que se le pagara lo que se le debía y hasta que se repusieran los locales al estado en el que se encontraban cuando fueron recibidos por la arrendataria, dejándolos diáfanos y retirando todos los elementos instalados en las diferentes plantas. Finalmente, Jardines recibió las llaves de los locales el 31 de julio de 2013.

El 24 de septiembre de 2013, Jardines interpuso demanda contra la Comunidad de Madrid en la que alegó que la demandada no había abonado rentas desde el mes de diciembre de 2012 (este mes excluido), y solicitó la condena al abono de la suma de 310.633,69 € en concepto de rentas debidas de enero a julio de 2013, e igualmente solicitó el pago de 39.671,54 €, importe correspondiente a las obras que debía acometer Jardines para dejar el local diáfano.

2.-La sentencia de primera instancia condenó a la Comunidad a abonar a la actora las rentas devengadas entre los meses de enero a junio de 2013 en concepto de indemnización por resolución anticipada, pero desestimó la pretensión de que repusiera el local al estado previo del contrato de fecha 30 de junio de 2005.

La demandada recurrió en apelación solicitando la revocación de su condena. La demandante se opuso al recurso e impugnó la sentencia, solicitando la condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el coste de reposición del local al estado en el que se encontraba en el momento de suscribir el contrato.

La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación, desestimó la impugnación de la demandante y desestimó íntegramente la demanda.

Por lo que se refiere al pago de las rentas reclamadas, la sentencia recurrida consideró, en síntesis, que el pago por parte de la arrendataria de la renta correspondiente hasta diciembre de 2012 suponía que hubo por su parte un incumplimiento parcial de su obligación y que, por tanto, debía moderarse la pena al amparo del art. 1154 CC . Argumentó también que, en el caso, la resolución anticipada estaba justificada, pues el destino de los locales era servir de ubicación a las sedes judiciales y que la falta de necesidad de dichas sedes por parte de la Administración arrendataria determinaba la carencia de objeto del contrato, al no servir a la finalidad perseguida. Concluyó que el abono de las rentas correspondientes a siete meses a pesar de no usar los locales era suficiente para paliar los posibles daños y perjuicios. Añadió que la tardía recepción del local en julio de 2013 era imputable a la voluntad de la arrendadora, que se negó a recibirlo con anterioridad, a pesar de las continuas puestas a disposición realizadas por la arrendataria.

Por lo que se refiere al pago de las obras necesarias para reponer los locales al estado en que se encontraban cuando se entregaron tras la perfección del contrato de 2005, la sentencia recurrida consideró que el razonamiento del Juzgado era correcto en este punto y añadió que, tal y como resultaba del tenor literal de la estipulación primera del contrato de 2010, las partes expresamente extinguieron el contrato de 2005, que en 2010 los juzgados llevaban instalado en los locales cinco años, que el representante legal de la demandante declaró no haber comprobado en qué situación estaba el local cuando celebraron el contrato, que no se ha acreditado que Metrovacesa no prestara su consentimiento para adecuar el local al destino pactado y que si la demandante, durante el año transcurrido desde la firma del contrato, no hizo objeción al estado del local, consintió tácitamente las instalaciones realizadas.

La demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-El recurso se funda en dos motivos.

1.º- En el primer motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , porque considera que se ha producido una arbitraria apreciación de los hechos declarados probados en la primera instancia. En su desarrollo argumenta que la sentencia recurrida modifica de forma injustificada la valoración realizada por la de primera instancia; en particular, destaca que, en contra del criterio del Juzgado, la sentencia justifica la resolución contractual y valora positivamente el ofrecimiento de la demandada de devolverlo.

2.º- En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 376 LEC, por error patente en la apreciación fáctica, al obviar la declaración testifical de D. Amador, trabajador de Los Jardines de Valderas S.L. En el desarrollo del motivo la recurrente argumenta que la sentencia recurrida obvia la declaración del empleado de la entidad, que el Juzgado sí tuvo en cuenta, y de la que resultaría que el plazo fue valorado como dato para fijar un precio inferior al mercado.

Los dos motivos deben ser desestimados por las siguientes razones.

1.ª) La sentencia recurrida valora los hechos de una manera diferente a como lo hizo el Juzgado porque la ley le autoriza a realizar un nuevo examen de las actuaciones (art. 456 LEC) y lo hace motivando las razones por las que revoca la sentencia de primera instancia y por las que adopta un fallo diferente.

2.ª) El primer motivo del recurso no se encamina a impugnar la fijación de hechos sobre los que se proyecta la valoración jurídica, sino que impugna la misma valoración jurídica de la prueba, lo que según ha declarado reiteradamente esta sala no es objeto de este recurso (sentencias 613/2015, de 10 de noviembre, y 615/2016, de 10 de octubre, entre otras). Lo que se impugna realmente es el criterio jurídico de la Audiencia Provincial para determinar si estaba justificada la resolución de la arrendataria y si estaba justificada la falta de recepción por la arrendadora, lo que no es propio de este tipo de recurso extraordinario.

3.ª) En el segundo motivo del recurso lo que se hace es impugnar la valoración conjunta de la prueba, lo que según ha declarado la sala no cabe por medio del recurso de infracción procesal (sentencias 336/2015, de 9 de junio, y 195/2016, de 29 de marzo, entre otras). La Audiencia Provincial consideró que no estaba probado que se fijara un precio inferior al mercado, lo que significa que no consideró decisivo el testimonio del empleado de la demandante, y lo que no puede la recurrente es que se dé prioridad a un medio concreto probatorio para obtener unas conclusiones interesadas y diferentes.

Recurso de casación

TERCERO.-Motivos del recurso

El recurso de casación se funda en los seis motivos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta sentencia.

Los cinco primeros motivos se dirigen de forma conjunta a impugnar la desestimación de la pretensión de la demandante ahora recurrente de condena a la demandada al pago de toda la renta correspondiente al año por el que se produjo la prórroga del contrato.

El sexto motivo se dirige a impugnar la desestimación de la pretensión de condena a la demandada al pago de la cantidad necesaria para reponer el local al estado en que se encontraba con anterioridad a la celebración del primer contrato (el 30 de junio de 2005).

Dada la íntima conexión entre los cinco primeros motivos, se analizan en primer lugar de modo conjunto y, después, de modo separado, se analiza el motivo sexto.

CUARTO.-Indemnización que debe pagar el arrendatario que abandona el local durante el año de prórroga.

1.-En los cinco primeros motivos del recurso de casación la demandante ahora recurrente alega que en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, como es el litigioso, rige lo acordado por las partes (art. 4.3 LAU) y que los contratos son vinculantes y obligatorios y deben cumplirse conforme a lo acordado, sin que una de las partes pueda extinguirlos de forma unilateral al margen de lo pactado (arts. 1091 , 1256 y 1258 CC). Alega también que la duración del contrato es un elemento esencial del arrendamiento (art. 1543 CC) y que la voluntad unilateral del arrendatario de poner fin al contrato supone un incumplimiento esencial que impide moderar la indemnización que debe pagar, conforme a la jurisprudencia que declara la improcedente aplicación del art. 1154 CC en los casos de incumplimiento total.

Los motivos se estiman por las razones que se exponen a continuación.

2.-La sentencia recurrida, tras considerar probado que la arrendataria no hizo a la arrendadora el preaviso de oposición a la prórroga contractual hasta el 25 de mayo de 2012 cuando el plazo para ello, según lo pactado en el contrato, había terminado el 30 de marzo de 2012, razona que la arrendataria cumplió parcialmente su obligación, pues pagó varias rentas tras abandonar los locales y, en consecuencia, procede aplicar la jurisprudencia sobre moderación de la pena prevista en el art. 1154 CC. En particular, considera que con los meses pagados se indemnizan los posibles daños que el incumplimiento hubiera podido ocasionar a la arrendadora.

Este razonamiento no es correcto. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4.3 LAU y 1091 y 1258 CC.

Omitido por la arrendataria el preaviso en el plazo convenido, el contrato se prorrogó por un año, sin que el hecho de que ya no le interesara continuar con el contrato para alojar los juzgados por la política de reducción de gastos sea un motivo que le facultara para incumplir el plazo de duración contractual.

Lo que pretendió la demandada fue desvincularse del contrato por su sola voluntad, sin que en el contrato se le reconociera facultad alguna de desistimiento unilateral para extinguir el contrato. De acuerdo con lo pactado, la arrendataria consintió que se iniciara una prórroga anual y está obligada al pago de la renta correspondiente a todo el año de duración del contrato.

No existe cláusula penal que moderar, por lo que no es aplicable el art. 1154 CC. No se trata tampoco de fijar la indemnización por el incumplimiento contractual, sino de una acción de cumplimiento del plazo convenido de duración del contrato.

Esta sala considera, en consecuencia, que deben estimarse los cinco primeros motivos del recurso de casación y que debió desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia que le condenó a pagar las rentas devengadas entre los meses de enero a junio de 2013 ambos incluidos.

QUINTO.-Obligación de la arrendataria de reponer el local al estado en el que se encontraba cuando le fue entregado por la primera arrendadora en el año 2005.

1.-La pretensión de la demandante de que se declarara que la arrendataria debía restituir los locales diáfanos, como cuando los recibió en 2005, y en consecuencia fuera condenada a pagar las obras precisas con ese fin, fue rechazada en las dos instancias. La Audiencia hizo suyo el razonamiento del Juzgado y añadió otras argumentaciones.

En síntesis, esta decisión se basó: en que el contrato de 2005 quedó extinguido por el celebrado en 2010, que así lo disponía expresamente; que cuando se celebró el contrato de 2010 la arrendataria ya llevaba ocupando cinco años los locales y no quedó probado que la anterior propietaria arrendadora, Metrovacesa, no autorizara las obras; que la demandante reconoció que no comprobó cómo estaban los locales cuando firmó el contrato en 2010; que las partes, tras exigir autorización escrita del arrendador para realizar obras, excluyeron la aplicación del art. 23 LAU, lo que debía entenderse referido al párrafo segundo, que permite exigir al arrendatario que reponga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada en el caso de obras no consentidas; que la actora no hizo objeción alguna al estado del local cuando firmaron el contrato de 2010, por lo que aceptó tácitamente las instalaciones realizadas por la demandada. Estos argumentos de la sentencia de primera instancia, fueron asumidos por la Audiencia, que insistió en la interpretación literal de la cláusula primera del contrato de 2010, en la que se decía que se extinguía el contrato de 2005 y en la cláusula que excluía la aplicación del art. 23 LAU.

En el motivo sexto del recurso de casación, la demandante recurrente denuncia infracción del art. 23 de la Ley 29/1994 de arrendamientos urbanos, en relación con los arts. 1203 CC, sobre la novación del contrato, 1561 CC, sobre la devolución de la finca al fin del arrendamiento, 1562 CC, sobre la presunción del buen estado de la finca al inicio del arrendamiento y 1281 CC y 1282 CC, sobre la interpretación de los contratos e intención de los contratantes.

En el desarrollo del motivo sostiene la recurrente que el contrato de 2010 fue una novación impropia, que el único cambio fue la persona del arrendador, pero que se mantenía el contrato de 2005 con sus mismas cláusulas y obligaciones, por lo que la arrendadora debía restituir los locales al estado originario en que se encontraban cuando los recibió en 2005.

El motivo debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

2.-. La interpretación realizada por las sentencias de las dos instancias de la cláusula del contrato en la que se declara que las partes dan por extinguido el contrato de 2005 y que debe estarse al contrato de 2010 no es arbitraria, ilógica, irrazonable, absurda ni contraria a las reglas de interpretación contractual que se invocan como infringidas, lo que impide a esta sala modificar la interpretación acogida por la sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina sobre los límites de la revisión en casación de la interpretación del contrato (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo).

A ello hay que añadir que son perfectamente lógicos los demás razonamientos vertidos en la instancia en el sentido de que, a la vista de los hechos probados, no ha quedado acreditado si Metrovacesa autorizó las obras, que cuando se inició el contrato de 2010 la arrendataria ya llevaba cinco años utilizando los locales con el mismo destino, sin que la demandante comprobara en qué estado se encontraban y que en todo caso la exclusión pactada de la aplicación del art. 23 LAU solo podía interpretarse como exclusión de lo dispuesto en el apartado segundo, de modo que el arrendador renunciaba a la posibilidad de exigir que se repusiera el local al estado que se encontraba anteriormente».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3518/2015] DE 13 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contratación con consumidores: concepto de consumidor. A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas, el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor. Por tanto, la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. En este sentido, la jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. De ahí que, la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros, aunque implique la intención de obtener un beneficio económico, no deje de ser un acto de consumo cuando esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza.

«El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, en su modalidad de interés casacional por existencia de resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. Se basa en un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 3.1 , 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que el hecho de que la vivienda no se destinara a domicilio del adquirente, sino que la comprara para destinarla a alquiler, no quiere decir que la operación se realizara en un marco empresarial o profesional.

2.-La parte recurrida, al oponerse al recurso de casación, alegó la inadmisibilidad del mismo, porque su único motivo altera la base fáctica que la Audiencia Provincial considera probada (art. 483.2.4º LEC).

Tales alegaciones no pueden ser compartidas, porque la parte recurrente no cuestiona la base fáctica (de hecho, la propia parte recurrida comienza su escrito de oposición haciendo suyo el resumen de hechos efectuado por el recurrente), sino que discute la valoración jurídica que sobre esos hechos hace la Audiencia Provincial en relación con el concepto jurídico de consumidor. Es precisamente el objeto del recurso de casación.

TERCERO.-Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.

1.-En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3: «2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

2.-Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: «[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)».

3.-La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de «consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

5.-La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.-Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil -art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: «3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

7.-Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom (sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.-En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Carlos Alberto tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

9.-La Audiencia Provincial no afirma que el préstamo se solicitara para la satisfacción de actividades empresariales o profesionales. Al contrario, asume expresamente que el demandante no se dedica a la actividad de arrendamiento de inmuebles. Pese a lo cual, le niega la cualidad de consumidor, porque tiene «perfil inversor en tanto en cuanto está destinando la vivienda adquirida al alquiler y obteniendo unos rendimientos económicos por su actividad arrendaticia».

Al pronunciarse así, se opone a la jurisprudencia comunitaria y nacional expuesta, por lo que estimamos el recurso de casación, anulamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.

CUARTO.-Asunción de la instancia. Desestimación del recurso de apelación

1.-El recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular se basaba en dos grupos de alegaciones. El primero, referido a que el demandante no es consumidor y por tanto no cabía hacer un control de transparencia de la cláusula litigiosa, debe entenderse resuelto, en sentido desestimatorio, por remisión a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación.

2.-En cuanto al segundo grupo de argumentos, se refieren a la información facilitada al consumidor y a que fue asesorado por un experto inmobiliario.

La valoración de la prueba practicada en primera instancia no permite afirmar que el prestatario pudiera tener conocimiento real de la carga jurídica y económica que suponía la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Al contrario, el correo electrónico remitido por la entidad al cliente, en el que se resumen las condiciones del préstamo y en el que tanto se insiste en el recurso de apelación, no es precisamente un ejemplo de transparencia: se dice que el interés será de Euribor + 0.90%, con bonificaciones del 0,20% o 0,45% en función de la contratación de otros productos complementarios; y fuera del párrafo relativo al interés remuneratorio, mezclada entre diversas menciones a comisiones, se contiene una frase que dice «Acotación mínima: 4%», que resulta a todas luces insuficiente para ilustrar sobre que, bajo la apariencia de un interés variable, realmente se imponía un interés fijo mínimo del 4% solo variable al alza. De hecho, no se sabe bien si esa acotación se refiere al interés o a las comisiones.

En cuanto al asesoramiento, no fue realmente tal, sino que en el acto de la firma de la escritura el cliente estuvo representado por una empleada de la inmobiliaria a la que había encargado la gestión de la compra del piso.

Por lo demás, que el Sr. Carlos Alberto sea ingeniero de telecomunicaciones nada aporta sobre la posible existencia de conocimientos financieros, sobre su conciencia previa de que en determinados préstamos se utilizaba una cláusula como la litigiosa, o que, sin necesidad de información, tuviera que ser consciente de sus consecuencias jurídicas y económicas».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3418/2015] DE 15 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

Contratación con consumidores: contratación de producto financiero complejo. Hay que descartar la nulidad del contrato por error vicio cuando, ante la información prestada por la entidad, los contratantes conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban y, además, resulta acreditada su experiencia inversora en productos semejantes al contratado.

«D.ª Diana y D. Daniel (en adelante, los demandantes o la parte demandante) interpusieron demanda contra Banco de Santander (en adelante, el banco o la parte demandada) en la que alegaron que el día 4 de mayo de 2007 las partes suscribieron un producto llamado «estructurado tridente» así como un contrato de préstamo con la finalidad de financiar la inversión. Para paliar las consecuencias derivadas de los malos resultados de la inversión, el 18 de marzo de 2010 las partes suscribieron una reestructuración, para lo que el banco exigió una garantía hipotecaria y la pignoración de valores de los que eran titulares los demandantes. Alegaron que el producto contratado en 2007 era de carácter complejo y que no se adecuaba a su perfil inversor y que si lo contrataron fue debido a la errónea información facilitada y al negligente asesoramiento del banco. Solicitaron la declaración de nulidad radical de los contratos suscritos el 4 de mayo de 2007 y el 18 de marzo de 2010, denominados «producto estructurado», así como de los contratos de préstamo suscritos las mismas fechas, con retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de las partes a la situación anterior a la firma de los contratos. La demanda se basó en la nulidad radical de los contratos, nulidad por inexistencia, ilicitud o falsedad de la causa, subsidiaria anulabilidad por dolo o por error vicio del consentimiento. Subsidiariamente solicitaron que se declarara que el banco había realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento y, en consecuencia, se declararan resueltos los contratos mencionados y se condenara al banco a indemnizar los daños sufridos.

  1. El juzgado dictó sentencia por la que estimó la demanda, declaró la nulidad de los contratos y ordenó que los contratantes quedaran en la situación jurídica y económica anterior a la perfección del primero de los contratos celebrados. En síntesis, el juzgado consideró que el banco no advirtió a los demandantes del riesgo de la inversión y que se endeudaron en exceso ante la perspectiva de obtener mayores beneficios. Añadió que la reestructuración de 2010 no confirmó el contrato de 2007 porque no comportaba una voluntad confirmatoria de la inversión anterior ni una renuncia a una acción de anulación, habida cuenta de que en ese momento los demandantes la aceptaron como la única alternativa para no perder todo el capital invertido.
  2. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la parte demandada. La Audiencia estima el recurso y desestima la demanda.

Advierte la Audiencia, en primer lugar, que la sentencia de primera instancia, al estimar la acción anulatoria por error, aunque no lo diga expresamente, rechaza la de nulidad absoluta por falta de causa, y añade que tal nulidad no puede prosperar porque los contratos litigiosos, al igual que los anteriores celebrados por las partes, tienen causa cierta y lícita. En segundo lugar, rechaza, por carente de todo fundamento, la acción de nulidad por dolo, por no existir prueba alguna del mismo. A continuación, tras advertir que el recurso se centra en la existencia de error esencial, excusable e invalidante, y destacar la exigencia del deber de información impuesto a la entidad bancaria, la Audiencia lleva a cabo una valoración de la prueba distinta a la del juzgado de primera instancia y entiende que: «Hubo información adecuada a las características del producto, que se detallan en la documental que ambas partes aportan en términos lo suficientemente claros para determinar su naturaleza y operatividad, tanto para el caso de que las acciones alcancen el valor del que deriva obtener rentabilidad como en lo que se refiere a los cálculos de la devolución con resultado negativo si la cotización de aquellas baja. En segundo lugar y al margen de señalar, de acuerdo con lo manifestado por la apelante, que de la documental resulta que la información fue correcta y adecuada, la supuesta omisión de aquella en ningún momento provoca un error esencial, que si lo hubo es vencible e inexcusable de haber actuado los actores con la debida diligencia, habida cuenta de su perfil inversor detallado en la contestación y que pone de relieve la entidad bancaria con la documental que aporta y que viene a completar la patente omisión en la demanda la reseña de todos los productos suscritos por ambos litigantes y el resultado de los test de idoneidad y conveniencia practicados para conocer su perfil y el iter de las relaciones interpartes, que en síntesis se resume de la forma siguiente: poco después de suscribir el primero de los contratos D. Daniel pasa el primer test de idoneidad en el que se define (documento 2 de la contestación) como un inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa (noviembre de 2007), lo que se ve ratificado por un test de idoneidad posterior (documento 3) y un test de conveniencia que detalla su perfil adecuado y apto para suscribir y comprender con exhaustividad un producto como el que nos ocupa, y finalmente con resultado similar a la codemandante se le practican los test de idoneidad y conveniencia en junio de 2010 y junio de 2011 (documento 5). Con mayor claridad aún se desprende la inexistencia del error a través de la serie de inversiones llevadas a cabo por los actores. D. Daniel, de profesión ingeniero y con formación y actividad laboral en EEUU es un inversor experto (como también lo es su mujer y codemandante) y así lo demuestra la documental (documentos 12 y siguientes de la contestación), de la que resulta que llevaban invirtiendo en productos estructurados del tipo que nos ocupa desde el año 2006, en productos de renta variable al menos desde el 2005, en fondos de inversión de renta variable, seguros -inversión y participaciones de sociedad de renta variable, incluso en operaciones de mayor ingeniería financiera como opciones call americana sobre tipos de cambio de divisa en el año 2006, todas ellas a través del banco de Santander y otras con otras entidades, como Merryl Lynch desde 1998. Por todo lo anterior y reiterando dicha doctrina habida cuenta del perfil de ambas partes se les suministra la información adecuada a su conocimiento sin que haya error alguno, ni en el contrato inicial ni en su ulterior reestructuración. El hecho del apalancamiento o la obtención de un préstamo para la inversión de 1.500.000 euros sin garantías en el que se apoya también la recurrida para inferir de ello la responsabilidad de la demandada, no representa un motivo para fundamentar por si la nulidad por imponer a los clientes un endeudamiento excesivo y sin garantías, en primer lugar porque la reestructuración del producto evidencia que contaba con patrimonio para garantizar el crédito y en todo caso porque la ausencia de condiciones de solvencia en el prestatario, para quien supone un riesgo es para la entidad bancaria, que en este caso, a diferencia de otros analizados por esta Sala que corresponden a la conversión de los depósitos de pequeños ahorradores en participaciones preferentes, en el que el único que arriesga su capital es el consumidor, es el banco quien concede un crédito y asume principalmente el riesgo de la insolvencia del prestatario y de la falta de garantías de devolución, por lo que el apalancamiento no puede tener la consecuencia que señala la recurrida ni ser determinante ni coadyuvante de la nulidad declarada que debe revocarse».

Finalmente, la Audiencia se pronuncia sobre la resolución contractual amparada en la falta de asesoramiento, y entiende que: «Al igual que en la sentencia [de la Audiencia] de fecha 4 de abril de 2014 […], “no apreciándose error invalidador del consentimiento, tampoco se aprecia en este caso incumplimiento por el banco de su deber de información, susceptible de provocar la resolución del contrato pues, ni en la fase precontractual, ni durante la ejecución del contrato ha omitido obligación alguna de la que se haya derivado un perjuicio para las demandantes que los suscriptores de los valores no hubiesen podido prever empleando una mínima diligencia, dado que, como hemos visto, los suscriptores habían invertido ya antes en acciones, conocían o debían conocer los riesgos derivados de su volatilidad, y los riesgos derivados de la subordinación no eran en este caso relevantes”, doctrina ésta más aplicable aún al supuesto enjuiciado, dado el perfil inversor de los recurrentes que aparece detallado en la sentencia apelada y en la presente resolución y que obliga a rechazar la existencia de vicio invalidante alguno en el caso enjuiciado e igualmente de la resolución, pues contiene información suficiente sobre la naturaleza del producto de menor riesgo que las preferentes, según hemos argumentado, que tal y como se describen en el anexo 2 del requerimiento que se acompaña a la demanda, constituyen información suficiente habida cuanta de la naturaleza de los valores y del conocimiento de los inversores apelantes sobre este tipo de productos, lo que diferencia este supuesto del contemplado por la sentencia de 27 de marzo de 2014 de esta Sala, pues la experiencia de los demandantes que venían invirtiendo a través de la demandada y con otras entidades en éste y otros productos más complejos y la información suministrada han sido correctas sin que conste que hubiese incumplimiento culposo de sus obligaciones por recomendar un producto inidóneo o intereses contrapuestos entre el banco y los clientes en la forma propugnada en la demanda, sino que lo único que se ha producido dentro de una dinámica hasta esta fecha de inversiones de riesgo rentables para los accionantes, es un resultado negativo en las que se pretenden resolver, en el que no se puede fundamentar la resolución postulada».

  1. Contra la sentencia de apelación, la parte demandante interpone recurso de casación, que se funda en tres motivos.

SEGUNDO.-Recurso de casación

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia, al amparo del art. 469.1.4 LEC, vulneración del art. 218.2 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución por valoración arbitraria, ilógica o absurda.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero.

Como dice la parte recurrida, el motivo debió ser inadmitido, pues pretende fundar el recurso de casación en uno de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1.4 LEC) y denuncia la infracción del art. 218.2 LEC (falta de motivación). De acuerdo con la doctrina uniforme de esta sala, las causas de inadmisión se convierten en este momento en causas de desestimación. Por lo demás, la sentencia no adolece de falta de motivación. La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se hagan saber a las partes y se exterioricen las razones que conducen al fallo de la resolución, por lo que solo una motivación arbitraria o ilógica porque en la sentencia no se entiendan las razones por las que se sientan las conclusiones del litigio o su fallo podrían ser revisadas por falta de motivación (sentencias 790/2013, de 27 de diciembre, y 294/2012, de 18 de mayo, entre otras muchas). En el caso no sucede eso, puesto que con independencia de que la recurrente no comparta los argumentos, la sentencia permite conocer perfectamente las razones de su fallo, como diremos al resolver el motivo tercero del recurso de casación.

En definitiva, puesto que en este motivo primero del recurso de casación interpuesto que ahora se analiza no se menciona qué norma sustantiva aplicable al caso habría sido vulnerada por la sentencia recurrida, el motivo debió ser inadmitido y ahora es desestimado.

  1. Formulación del motivo segundo. El motivo segundo denuncia infracción del art. 1726 CC, relativo al contrato de mandato, en relación con la infracción de los arts. 255 y 264 del Código de Comercio, relativos al contrato de comisión mercantil, en relación con el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores.

En el desarrollo del motivo afirma que la demandada se extralimitó en el mandato recibido como asesor financiero porque, según dice, de los test realizados, resultaría que la parte demandante solo estaba dispuesta a asumir una pérdida del diez por ciento de la inversión y la demandada le recomendó un producto en el que perdió la totalidad de lo invertido.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo segundo. Como ha puesto de manifiesto la parte recurrida, al plantear en casación la infracción de las normas reguladoras del contrato de mandato y de la comisión mercantil se introduce una cuestión nueva, ya que nunca se ha planteado en el procedimiento la existencia de una infracción de ningún contrato de mandato o comisión. En la demanda no se alegó que a la demandada se le hubiera encargado llevar a cabo inversiones en nombre de la actora, sino que el planteamiento efectuado desde el primer momento, y lo que se ha enjuiciado en primera y segunda instancia, ha sido si ha existido o no una información suficiente en la contratación que permitiera, en su caso, anular los contratos celebrados por las partes o, subsidiariamente, resolver tales contratos.

Por tanto, la cita como infringidos de los artículos a que se refiere la parte recurrente no puede llevar ni a la declaración de nulidad por error de los contratos celebrados ni a su resolución.

  1. Formulación de motivo tercero. El motivo tercero denuncia infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. CC. En el desarrollo del motivo la parte recurrente alega que suscribió el producto estructurado y los contratos de préstamo con una creencia equivocada de los riesgos de dicho producto.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo tercero. En el desarrollo de este motivo no se explican las razones por las que la sentencia recurrida infringiría los preceptos cuya infracción denuncia, lo que supone una defectuosa interposición del recurso que, por sí misma, debería llevar a su desestimación. Pero es que, además, esta sala no advierte en el enjuiciamiento de la Audiencia vulneración de las normas legales que regulan el error vicio del consentimiento.

La sentencia recurrida parte de que el banco venía obligado a aportar información previa a la contratación del producto estructurado, por ser un producto de inversión y de riesgo, pero aprecia que no hay error que funde la nulidad del contrato ni que justifique el reproche de negligente información porque considera probado, a la vista de la documental aportada por ambas partes, que sí hubo información adecuada a las características del producto y sobre todo porque la supuesta omisión de información no provocaría el error denunciado. Tiene en cuenta para ello el perfil inversor detallado de la parte demandante, los contratos de inversión en productos de riesgo que habían celebrado antes y después de las inversiones ahora impugnadas, así como los resultados de los tests de idoneidad y conveniencia practicados a los demandantes y de los que resultan contestaciones como la de inversor dinámico que invierte sus ahorros de manera puramente especulativa.

En definitiva, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial que, para descartar que existiera error y considerar probado que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para contratar conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban, no solo tiene en cuenta la información prestada sobre las características del producto sino, también y sobre todo, la acreditada experiencia inversora en productos semejantes al contratado con anterioridad al ahora impugnado, tanto con la entidad demandada como con otros bancos.

A la vista de lo anterior, no puede contrariarse la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin contradecir la base fáctica, razón por la cual se desestima el motivo del recurso de casación».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1935/2015] DE 15 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Propiedad horizontal: limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble destinado, según el título constitutivo de división horizontal, a oficina. La limitación de las facultades dominicales no puede presumirse. Según la jurisprudencia, la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso.

«Doña Francisca formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Gestión de Empresas Palomares S.L.U. por haber modificado el destino del local sito en planta baja, siendo ella titular de la planta NUM001 destinada a vivienda.

Suplicaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada a proceder a la inmediata reposición de la finca sita en planta NUM000, conforme al título constitutivo de división horizontal, a su destino de oficina, con cese inmediato de cualquier otra actividad distinta a la establecida en dicho título constitutivo registralmente inscrito.

La parte demandada se opuso a la demanda.

2.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los estrictos términos suplicados en ella, si bien en la fundamentación jurídica hacía valoraciones sobre alteración de elementos comunes que no traspuso a la parte dispositiva, al no ser objeto del suplico de la demanda.

3.-La anterior sentencia motiva su decisión con los siguientes argumentos:

(i) De la prueba practicada queda acreditado que Celso (fallecido) padre de la ahora actora Doña Francisca, era propietario de la vivienda -urbana sita en la PLAZA000 n. NUM001 , NUM001 .º- y el demandado es propietario de la finca sita en la planta NUM000 del mismo edificio.

Según consta en la escritura y nota simple registral de división horizontal, «la planta baja se destina a local de oficina y la planta NUM002 a vivienda; (…) y a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal, describe el local y el piso en que la divide y que son: Uno.- local para oficina en planta baja de la casa (…) Dos. Piso en planta NUM001 (…). Son elementos comunes: Un patio, que a efectos de uso se atribuirá a la planta NUM000, los constructivos y aquellos que menciona el artículo 396 del C.C. La Comunidad se regirá por el artículo 398 del C.C. con la única salvedad de que los acuerdos se tomarán por unanimidad y que el dueño de la planta NUM000 está autorizado para hacer toda clase de obras de reforma y adaptación (doc n.° 3).»

(ii) Si examinamos la documental aportada podemos concluir que la planta baja está destinada, según el propio título constitutivo, a oficina. Si bien nada impediría cambiar el uso del local, lo cierto es que debió hacerse mediante la modificación del título constitutivo, y en tal caso, según estipularon expresamente las partes, a través de acuerdo unánime, hecho no llevado a cabo por las mismas, por cuanto la alteración del uso del local se efectuó unilateralmente por la entidad demandada.

(iii) Si como alega la demandada el destino era oficina porque el anterior titular era una entidad bancaria, lo cierto es que el título y los estatutos están inscritos, accesible a todo comprador, por lo que perfectamente conocía el uso del local así como el mecanismo para su posible modificación.

Si bien el suplico de la demanda no recogía ningún extremo sobre elementos comunes, la sentencia, que como hemos adelantado no lo traspone a su parte dispositiva, afirma en la fundamentación jurídica que el «cartel luminoso con el indicativo “Seuruga Cervecería”, instalado en la fachada (elemento común) y por tanto, debió hacerse por acuerdo unánime».

4.-La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y correspondió conocer de él a la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que dictó sentencia el 12 de mayo de 2015 por la que desestimó el recurso.

5.-La Audiencia reconoce como correcta la doctrina relativa a que el derecho de propiedad de los elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal permite, en lo que aquí importa, el uso del bien adecuado a su naturaleza cualquiera que sea mientras no vulnere los límites genéricos de toda propiedad y los específicos de la propiedad horizontal y que no puede ser limitado por la mera descripción que de los pisos o locales se realice en el título constitutivo.

Sin embargo entiende que en este caso el título constitutivo no solo se limita a describir los dos elementos privativos con los que cuenta el edificio el piso y el local, señalando que este se dedica a oficina, sino que además, después de referirse a esa descripción señala, respecto al edificio, «que a efectos de su constitución en régimen de propiedad horizontal del local ubicado en la planta baja lo es para oficina, destino declarado que no se compadece con la mera descripción del local a efectos de su identificación, descripción que ya se ha efectuado anteriormente, sino que prevé su uso futuro limitando a ese uso las facultades del propietario del mismo que si quisiera mutarlo, lo que no ha realizado, habría de cumplir con los requisitos establecidos en el título que en este caso precisa el acuerdo unánime de todos los copropietarios, el del local y el de la vivienda sita en la NUM001 planta, únicos elementos privativos existentes».

Ratifica lo decidido en la sentencia de primera instancia sobre el cartel luminoso, aunque reconoce que su retirada va implícita en la ilicitud del cambio en el uso o destino del local.

6.-La representación procesal de la parte demandada interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional al amparo de lo dispuesto en el apartado 3.º del art. 477.2 de la LEC.

El recurso se desarrolla en dos motivos:

Motivo primero: art. 5 párrafo 3.º LPH, y SSTS 23 de febrero de 2006, 20 de octubre de 2008 y 3 de diciembre de 2014. Las limitaciones o prohibiciones de uso exige para que sean eficaces que consten de manera expresa, han de interpretarse de modo restrictivo y han de constar en el título constitutivo o en los estatutos, no siendo suficiente la mera o simple descripción.

Motivo segundo: art 12 LPH en relación con el art. 7 y 1964 C.C.; SSTS 12 de diciembre de 1985 y 16 de julio de 1987, doctrina de los actos propios. Se ha consentido la existencia de un cartel publicitario en fachada.

7.-La sala dictó auto el 14 de febrero de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación y, previo el oportuno traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

El recurso gira, en esencia, sobre el motivo primero, pues el segundo sería consecuencia concatenada a aquél, si es que se estimase.

Se ha de declarar (sentencia 728/2011, de 24 de octubre) que: «Con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo (SSTS de 22 de octubre de 2008 [rec. 245/2003 ]; 1.182/2008, de 15 de diciembre de 2008, rec. 861/2004 y 18/2010, de 17 de febrero de 2010, rec. 1958/2005). Si bien esta doctrina general ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha resuelto interpretar de un modo flexible las exigencias normativas en materia de mayorías, en los supuestos en los que las obras se ejecutan en locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, las razones que lo justifican, se centran en facilitar el desarrollo de la actividad comercial que se llevará a efecto en el inmueble». En tal sentido la sentencia de 7 de enero de 2012.

De ahí que se mantenga el cartel que previamente existía pero ahora adaptado al nuevo destino empresarial del local.

1.-Sobre las limitaciones o prohibiciones referidas a la atención del uso de un inmueble y su eficacia, existe un cuerpo de doctrina de esta sala que es prácticamente unánime:

(i) El derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido (artículo 33 C.E.), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deben ser interpretadas de un modo restrictivo. No obstante, en el ámbito de la propiedad horizontal, se considera posible y aceptable establecer limitaciones o prohibiciones a la propiedad, que atienden a la protección del interés general de la comunidad. Dentro de estas limitaciones se encuentra la prohibición de realizar determinadas actividades o el cambio de uso del inmueble, pero para su efectividad deben constar de manera expresa y, para poder tener eficacia frente a terceros, deben aparecer inscritas en el Registro de la Propiedad.

(ii) También es doctrina de esta Sala (sentencia 30 de diciembre de 2010; 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008) considerar que la mera descripción del inmueble no supone una limitación del uso o de las facultades dominicales, sino que la eficacia de una prohibición de esta naturaleza exige de una estipulación clara y precisa que la establezca. Así lo reconocía la sentencia de 21 de diciembre de 1993.

Los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria.

Es por ello que la citada sentencia 728/2011, de 24 de octubre, afirma que: «Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa».

(iii) La interpretación de las limitaciones, y ello es relevante para el recurso, debe ser siempre de carácter restrictivo, como cualquier menoscabo del derecho de propiedad, siendo contundente la jurisprudencia (sentencias de 6 de febrero de 1989; 7 de febrero de 1989; de 24 de julio de 1992; de 29 de febrero de 2000; de 21 de abril de 1997).

(iv) No empece a que el comunero, en aras a su derecho de propiedad, pueda modificar el uso o destino de su elemento privativo, con la posibilidad de que el destino que elija o el uso que haga, pueda ser dañoso, molesto, insalubre, peligroso o inmoral, cuestión a decidir en otro ámbito normativo.

(v) El derecho de cambio no implica autorización de hacer obras en elementos comunes (sentencia 9 de octubre de 2009), pues en tal caso será preciso que lo conceda la Junta de Propietarios, a salvo lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo.

2.-La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado conlleva la estimación del recurso.

La Audiencia lleva a cabo una interpretación extensiva y forzada para deducir de la mera descripción del inmueble una prohibición en la alteración del uso.

Cuando a los efectos de la constitución en régimen de propiedad horizontal se describe el local y el piso en que se divide el inmueble, se afirma: «Uno. Local para oficina en la planta baja de la casa…» No se recoge que sea exclusivamente para oficina, en cuyo supuesto el destino sería expreso y claro. De ahí, que la interpretación más favorable al derecho de propiedad sea que se dijo «para oficina», por ser lo instalado, pero sin excluir cualquier otro destino, siempre y cuando se acomodase éste y su uso a las normas de la propiedad horizontal, a que se ha hecho mención.

La interpretación de la Audiencia implica una limitación de las facultades dominicales, que no puede presumirse, pues como se ha declarado la eficacia de la prohibición exige una cláusula que así lo prevea de modo expreso, según la jurisprudencia.

La sentencia 123/2006, de 23 de febrero, aplicó la doctrina consolidada y citada de la sala a un supuesto similar.

«En el supuesto del debate, el título constitutivo no contiene prohibición de que los propietarios de los locales de la planta primera pudieran dedicar los mismos a otra actividad distinta de la originariamente expresada de forma general como de “oficinas” en la escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, y el cambio de destino, para el establecimiento de un gimnasio, entraba de lleno en el ámbito de las facultades dominicales de los demandados, sin que suponga alteración del título constitutivo, ni requiera el consentimiento de los demás integrantes de la Comunidad, salvo si incide en alguna de las prohibidas ( “inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres”), lo que no ha sido demostrado en los autos».

La sentencia de 4 de marzo de 2013 reitera la doctrina antes expuesta, y añade que los propietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido. Es decir, que una disposición legal o la administración prohíba esa actividad, por lo que si el objeto social es correcto, se disponen de los permisos legales, no causa perjuicio a la comunidad y se adoptan medidas protectoras que eviten estos perjuicios no puede limitarse el objeto o destino del local».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2051/2015] DE 19 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Publicidad ilícita por engañosa: publicidad financiera. La aptitud del mensaje publicitario para inducir al error y su idoneidad para afectar al comportamiento económico de los destinatarios  se produce cuando, con una clara inobservancia del deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

«El 19 de septiembre de 2008, la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (en adelante, Ausbanc) interpuso una demanda de juicio verbal en ejercicio de una acción colectiva de cesación, en materia de publicidad ilícita, frente a las entidades Credit Services, S.A. y Asesores Financieros de Sevilla, S.L.U.

En síntesis, argumentó que las entidades demandadas, dedicadas a la intermediación financiera y crediticia, desarrollaron durante los meses de verano de 2008 una campaña publicitaria a través del periódico «Qué», edición de Sevilla, en donde se realizaba una publicidad ilícita dado que, entre otros extremos, se omitían las condiciones financieras fundamentales de los productos ofertados, los gastos y costes económicos de los mismos y se inducía a un error tanto respecto a la naturaleza del anunciante como entidad financiera o crediticia, como respecto del ahorro real de la operación de reunificación de deudas; todo ello con incumplimiento de la normativa en vigor sobre publicidad financiera (art. 13 apartado 2.º de la Orden de 12 de diciembre de 1989).

Los demandados se opusieron a la demanda.

  1. El anuncio objeto de la presente Litis presenta el siguiente formato y contenido: […]
  2. El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda. Consideró que, dada la falta de concreción del anuncio publicitario respecto de los productos y servicios ofertados, no se estaba ante un supuesto de publicidad engañosa.
  3. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia del juzgado de lo mercantil. En este sentido, consideró lo siguiente: «[…] Por tanto, con independencia de que el anuncio incumpla una normativa dictada en todo caso con posterioridad a su emisión, su carácter esquemático y la falta de información sobre los productos que ofrece más allá de afirmaciones genéricas que no se han demostrado que sean totalmente falsas, lo hace inhábil para inducir a error o modificar el comportamiento económico del consumidor, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada».
  4. Frente a la sentencia de apelación, Ausbanc interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO.-Publicidad engañosa. Oferta de préstamos personales y reunificación de créditos por entidades de intermediación financiera.

1.-La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 L.E.C., interpone recurso de casación que se articula en dos motivos.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 3 b), 4 y 5 de la ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con los arts. 8 letra d) y 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la normativa que regula la oferta comercial de bienes y servicios. En el desarrollo del motivo argumenta que la publicidad realizada induce a error a sus destinatarios y es idónea por afectar el comportamiento económico de los mismos. Entre otras razones, porque la publicidad llevada acabo puede inducir, en un consumidor medio, a la siguiente representación errónea: que la entidad anunciante es una entidad bancaria, que presta directamente los productos y servicios que anuncia, que hay una gran facilidad o automatismo en la contratación de dichos productos o servicios y que en la reunificación de créditos se produce siempre un significativo ahorro para el cliente.

  1. El motivo debe ser estimado.

Sin duda, la limitación del espacio publicitario de un anuncio como el que es objeto del presente caso entraña ciertas limitaciones a la hora de sintetizar la información que debe suministrarse.

Sin embargo, hay que señalar, de acuerdo con la normativa objeto de aplicación, que la limitación del espacio publicitario, lejos de amparar formulaciones ambiguas o genéricas, impone a la empresa anunciante un claro deber de concreción o precisión sobre lo que es objeto de anuncio, aunque sea de un modo esquemático.

En el presente caso, el carácter ilícito de la publicidad en la doble vertiente exigida por la norma, es decir, aptitud del mensaje publicitario para inducir al error e idoneidad para afectar al comportamiento económico de sus destinatarios (art. 4 L.G.P.), se produce cuando con una clara inobservancia de este deber de precisión o concreción, la ambigüedad calculada del mensaje publicitario, con referencias genéricas e indeterminadas, silencia datos fundamentales de los productos y servicios ofertados que inducen a error a los destinatarios, con una clara falta de transparencia acerca de la comunicación de estos datos fundamentales necesarios para que los clientes puedan adoptar un comportamiento económico correcto.

En efecto, el tenor de las expresiones y referencias utilizadas en el anuncio, sin ninguna referencia a la actividad de mera intermediación financiera del anunciante, induce a pensar que la entidad demandada es una entidad bancaria que presta directamente los productos y servicios ofertados; todo ello en un contexto de clara facilidad y automatismo: «sin avales», «sin estar fijo», «rápidos » y «casi sin papeleo». En esta línea, además, el mensaje publicitario omite cualquier información o precisión mínima tanto sobre las condiciones económicas y jurídicas de los productos y servicios ofertados, como de los correspondientes gastos que puedan comportar dichos productos y servicios. Y cuando lo hace, con referencia al ahorro mensual en la reunificación de deudas, «hasta 50% de ahorro mensual», lo realiza sin precisión alguna acerca del aumento del período de amortización del crédito.

Por último, toda esa ambigüedad calculada para despertar el inmediato interés de los destinatarios, tiene la finalidad de conducirles a entrar en contacto directo con la entidad anunciante a través de una práctica especialmente idónea para una contratación rápida, de ahí el resalte con el que se anuncia el teléfono de la entidad.

  1. En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 13, apartado segundo, de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación e información a clientes y publicidad de las entidades de crédito en la redacción vigente al tiempo de la emisión de la publicidad.

4.-El motivo debe ser estimado.

Conforme a lo expuesto, el anuncio infringe las exigencias de información acerca de mencionar la tasa anual equivalente (TAE) en las ofertas de préstamo hipotecario, así como de los gastos relacionados con la agrupación de distintos créditos en uno solo.

TERCERO.-Consecuencias de la estimación de los motivos.

  1. La estimación de los motivos comporta la estimación del recurso de casación, por lo que procede casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Ausbanc.

El fundamento de esta estimación parcial radica en lo excesivo de la solicitud en el petitum de la demanda con relación a que se condene a los demandados a la publicación del fallo de la sentencia en el periódico de difusión local «Qué» y en el periódico «Mercado de dinero», edición de Sevilla, de forma que dicha publicación ocupe, al menos una página. Extremos que se consideran innecesarios para el conocimiento y difusión de la sentencia de esta sala. Siendo suficiente con la publicación de un resumen del fallo de la sentencia que expresamente señale el carácter ilícito o engañoso del anuncio y su publicación, sin necesidad de que ocupe una página, en el diario de difusión local «Qué», edición de Sevilla, así como en los tablones de anuncios de Credit Services, S.A. y en su correspondiente página web, de fácil acceso para los consultantes.

Tampoco procede estimar las pretensiones acerca del plazo en que deberán llevarse a cabo las anteriores actuaciones y, en su caso, la imposición de sanciones por el retraso de las mismas; pretensiones que deberán deducirse en la correspondiente fase de ejecución de sentencia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1080/2017] DE 21 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. El perjuicio y la insolvencia son dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoyen en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas. La impugnación de esta valoración jurídica no puede realizarse por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, sino que debe realizarse por medio del recurso de casación. Según jurisprudencia consolidada, el perjuicio se identifica con un sacrificio patrimonial injustificado: el perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa, y, además, debe carecer de justificación. Cuando con la dación en pago se extinguen pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, de modo que no existe detrimento de la  masa activa, y la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permite cobrar, más tarde, pero en similar proporción y en dinero, sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores, la dación en pago no conlleva un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que supone no es injustificado.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

  1. i) El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis de la Ley Concursal (en lo sucesivo, LC), el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.
  2. ii) OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados S.A., quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

iii) Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 25 de febrero de 2013, por la que cedió el derecho de uso exclusivo de dos plazas de aparcamiento, sitas Getafe, a la compañía mercantil Otto Construcciones y Contratas S.A., en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 36.300 euros. Se pactó un precio de transmisión de 18.150 euros para cada plaza de garaje y la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor de mercado de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

  1. iv) OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa, en virtud de las escrituras de cesión.
  2. v) Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.
  3. vi) La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitó acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas de garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

vii) En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Otto Construcciones y Contratas S.A., por importe de 36.300 euros. Alegó como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que se había vulnerado la par condicio creditorum. Como efecto consiguiente a la rescisión solicitada, solicitó que se dejara sin efecto la cesión, se ordenara la restitución de los derechos cedidos y se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje había sido de 18.150 euros, muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%, superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.-Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluyó que en este caso la cesión debía considerarse «injustificada y perjudicial para la masa activa», por las siguientes razones.

La Audiencia resaltó que la dación en pago objeto de recisión se había hecho después de que OCASA se hubiera acogido al procedimiento del art. 5 bis, en un momento en que se encontraba en estado de insolvencia, con muchos procedimientos judiciales de reclamación pendientes en aquel momento, y poco antes de que se declarase el concurso de acreedores. En el contexto de esta operación, la Audiencia consideró que existía perjuicio por el trato ventajoso que se dio a los acreedores que aceptaron la dación de pago frente a los que hubieron de pasar por el convenio, y negó que la dación en pago pudiera estar excluida de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1.º de la Ley Concursal, por no reunir los requisitos exigidos para ello.

Como consecuencia de los anteriores razonamientos, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la AEAT, acordó la rescisión de la dación en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Formulación del motivo primero

1.-El encabezamiento del motivo expresa que se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.-En el desarrollo del motivo se explica que la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso:

-si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada.

-si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la antedicha Propuesta Anticipada de Convenio.

Y sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

TERCERO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.-El recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

2.-Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.-En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que la dación en pago de deudas realizada por OCASA es perjudicial para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

CUARTO.-Formulación del motivo segundo.

1.-El motivo se formula al amparo del ordinal 4.º del art. 469. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal LC, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

2.-Los razonamientos que se contienen en el desarrollo del motivo se refieren a la valoración del perjuicio para la masa y del estado de insolvencia del deudor.

QUINTO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo.

1.-Aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.-El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación.

3.-Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC, sin perjuicio de que se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.-Formulación del motivo tercero.

1.-En el encabezamiento se indica que el motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1, 2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal (LC), ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.-En el desarrollo del motivo se alega que en la sentencia recurrida se realizan dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio del recurrente, no han sido objeto de práctica de prueba:

  1. i) Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores-cesionarios.
  2. ii) Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia.

SÉPTIMO.-Decisión del tribunal. Desestimación del motivo

1.-La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, sin perjuicio de que se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.-El recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

Recurso de casación

OCTAVO.-Formulación del motivo primero

1.-El motivo denuncia la infracción del art. 71.1 en relación con el art. 71.4 LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/16, de 4 de noviembre.

2.-En el desarrollo del motivo se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

El recurso parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos superior al quebranto patrimonial de los acreedores concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

NOVENO.-Decisión del tribunal. El perjuicio patrimonial como requisito de la rescisión concursal

1.-El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los dos actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizadas.

2.-En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero; 58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.-Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de varias plazas de aparcamiento a Otto Construcciones y Contratas S.A., en pago de una deuda que tenía con esta de 36.300 euros, deuda que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Otto Construcciones y Contratas S.A., que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada el 25 de febrero de 2013, en el periodo posterior a que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC (31 de octubre de 2012) y anterior a su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores (28 de mayo de 2013).

4.-En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de aparcamiento y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un perjuicio patrimonial injustificado.

5.-Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Otto Construcciones y Contratas S.A., tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

6.-Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio: «en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

7.-La dación en pago se realizó para pagar unos créditos algunas semanas después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC , que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y algunos meses antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que esta dación en pago no se realizó de forma aislada, sino que en ese periodo (primeros meses de 2013) OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos hubieran sido pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

8.-Si bien la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum, es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años.

De tal forma que los acreedores que percibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años.

Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado. Fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa, y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero. Todo ello sin que se aprecien circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permitan afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

9.-Estimado el motivo primero resulta innecesario entrar a analizar los otros dos restantes. La estimación del recurso supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2504/2017] DE 21 DE JUNIO DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

Concurso de acreedores: rescisoria concursal. De contenido análogo a la anterior

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como son expuestos por la sentencia recurrida.

  1. i) El 31 de octubre de 2012, Obras, Caminos y Asfaltos, S.A. (en adelante, OCASA) comunicó al juzgado mercantil correspondiente, a los efectos previstos en el art. 5 bis LC, el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de financiación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En ese escrito manifestaba que se hallaba en estado de insolvencia.
  2. ii) OCASA fue declarada en concurso de acreedores necesario por Auto de 28 de mayo de 2013 (concurso 189/2013), a instancia del acreedor Sistemas Técnicos de Encofrados, S.A. (en adelante, STEN), quien lo había solicitado en abril de 2013. A esta petición habían sido acumuladas otras provenientes de otros acreedores.

iii) Con anterioridad a la declaración de concurso, OCASA otorgó una escritura pública, el 22 de febrero de 2013, por la que cedía el derecho de uso exclusivo de tres plazas de garaje en la ciudad de Getafe, a la compañía mercantil Tecal Carpintería S.L. (en adelante, Tecal), en pago de la deuda que había contraído con esta entidad por un importe de 45.000 euros. Se pactó la cancelación de la deuda con renuncia de la acreedora a cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial. El valor real de las plazas de garaje era estimativamente inferior a la mitad del importe de la deuda.

  1. iv) OCASA era titular de esos derechos sobre las plazas de garaje por adjudicación de una cooperativa de construcción.
  2. v) Por las mismas fechas, también antes de que fuera solicitado y declarado su concurso de acreedores, OCASA llevó a cabo otras cesiones de derechos sobre plazas de aparcamiento a otras acreedoras, en pago de sus respectivos créditos.
  3. vi) La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), como acreedor concursal de OCASA, interpeló a la administración concursal para que ejercitara acciones rescisorias concursales sobre todas esas cesiones en pago. Ante la inactividad de la administración concursal, y en el ejercicio de la legitimación subsidiaria que prevé el art. 72 LC, la AEAT presentó 34 demandas en las que ejercitaba acciones rescisorias respecto de las cesiones de plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros.

En el concurso de acreedores de OCASA se aprobó un convenio en el que se estableció una quita del 50% del importe de los créditos y una espera conforme a la cual, el primer año se abonaba el 10% de los créditos novados, el segundo el 10%, el tercero el 20%, «y el resto el cuarto y quinto año».

2.-En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, la AEAT pidió la rescisión concursal de la cesión de los derechos sobre las plazas de garaje en pago de los créditos de Tecal, por importe de 45.000 euros. Se alegaba como causa de pedir el perjuicio para la masa activa ocasionado por esa dación en pago, en cuanto que vulneraba la par condicio creditorum. El efecto consiguiente a la rescisión solicitado fue que se dejara sin efecto la cesión, que se ordenara la restitución de los derechos cedidos y que se incluyera el crédito de la cesionaria en la lista de acreedores de OCASA.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por entender que con la operación realizada, si bien se había minorado la masa activa del concurso, a su vez se había reducido el pasivo en el importe de las cuotas y gastos de mantenimiento, además de que el precio fijado para la cesión del uso de cada plaza de garaje era muy superior al precio de mercado, lo que supone una quita de la deuda entre un 58,67% y un 64,74%., superior a la del 50% establecida en la propuesta anticipada de convenio para la que la concursada contaba con más adhesiones que las necesarias para su aprobación.

4.-Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial estima el recurso y acuerda la rescisión concursal de la dación en pago objeto de impugnación.

La sentencia de apelación, después de reseñar la jurisprudencia de la Sala sobre qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa, y su aplicación a los pagos de créditos y a la dación en pago, concluye que en este caso la cesión debe considerarse «injustificada y perjudicial para la masa activa», por las siguientes razones.

La Audiencia resalta que la dación en pago objeto de recisión se hizo después de que OCASA se hubiera acogido al procedimiento del art. 5 bis, en un momento en que se encontraba en estado de insolvencia, con muchos procedimientos judiciales de reclamación pendientes en aquel momento, y pocos días antes de que se declarase el concurso de acreedores. En el contexto de esta operación, la Audiencia razona:

«La cesión objeto de este incidente supuso sustraer del patrimonio de la concursada los derechos de explotación de tres plazas de garaje de las que era titular, con lo cual se benefició a uno de los acreedores en perjuicio de los restantes integrantes de la masa pasiva, con alteración, por tanto, de la “pars condicio creditorum”. La vulneración resulta patente si se tiene en cuenta que la operación, lejos de ser aislada, se enmarca en un conjunto de cesiones en pago a distintos acreedores de un elevado número de derechos de uso de más de 200 plazas de garaje cuya rescisión, interesada por la Abogacía del Estado en más de 30 demandas, incrementaría la masa pasiva en torno a 4.500.000 euros, cifra que, de otra parte, debido a su volumen, podría tener relevancia en la conformación de las necesarias mayorías y, por ende, en el resultado del concurso.

[…]

 

»Para determinar si el pago así realizado mediante la cesión tiene carácter perjudicial para la masa ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en el momento en que el negocio se celebró, sin tener en cuenta datos o hechos acaecidos con posterioridad como es la aprobación provisional de un convenio en el seno del concurso en el que se admitió una quita de más del 50%, a la que ya se ha adherido el 57,654% del pasivo ordinario. Y es que en el momento en que la concursada decidió realizar el pago mediante la transmisión de activos se desconocían las condiciones del convenio tanto por parte de la cedente como por parte de la cesionaria y además, el convenio no incluye solamente una quita sino también un aplazamiento en el pago, en cinco años naturales sucesivos a contar desde de la firmeza de la resolución aprobatoria del mismo, de forma que el primer y segundo año se abonaría un 10%, un 20% el tercer año y el resto el cuarto y quinto año, por lo que en términos de valor actualizado neto la quita, de cumplirse el convenio, sería muy superior al 50%. Si tal circunstancia carece de virtualidad, a estos efectos, aunque se hubiesen valorado el uso de las plazas de garaje en una cantidad superior al valor de mercado, el principio pars condicio creditorum ha de entenderse vulnerado al anteponerse a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso, viendo satisfecho ese acreedor, al menos parcialmente, su crédito, al margen del mismo, frente a los demás que habrán de esperar a su resolución, sin saber si en algún momento llegarán a cobrar sus deudas o en qué cuantía. En cualquier caso la entidad cesionaria junto con todas las demás entidades cesionarias de derechos similares al de litis, han podido sufrir una pérdida aproximada de un 50% de su crédito, pero los restantes acreedores, en caso de que el convenio llegara a aprobarse, además de la misma quita un aplazamiento en el pago de su crédito que determina una pérdida de valor muy superior, debido al transcurso del tiempo. De esta forma e considera existente un perjuicio indirecto por quebrantamiento del principio de trato igualitario, por razón de que el pago realizado, unido a los otros treinta y cuatro que dieron lugar a los correspondientes incidentes concursales, se ha favorecido injustificadamente a unos acreedores en detrimento de otros”. En relación con los gastos de mantenimiento, (…) no se comparte el argumento vertido en la resolución apelada relativo a que si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de todas las plazas de garaje cuyo uso se cedió desde el ejercicio 2013 hasta la actualidad, gastos que tendrían la consideración de créditos contra la masa, lo que redundaría en beneficio de los acreedores concursales. Y ello porque si bien la titularidad del uso de las plazas y su mantenimiento obviamente tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación, pues de otra manera no podía entenderse que la concursada hubiera aceptado tales derechos en pago de sus créditos, no pudiendo tampoco considerarse que se trata de derechos de uso de difícil comercialización pues, realmente, si así fuera iría contra toda lógica mercantil que al menos treinta y cuatro entidades, acreedores de la concursada los hubieran aceptado en pago de sus deudas y con una reducción importante».

También rechaza que estas daciones en pago pudieran estar excluidas de la rescisión concursal por virtud del art. 71.5.1º LC, por no reunir los requisitos exigidos para ello: «La operación cuestionada no reúne la doble condición exigida por el precepto: no consta que fuese necesaria para el ejercicio de la actividad profesional de la concursada; no se aportó la mínima prueba sobre la necesidad de la cesión para continuar la actividad empresarial de la concursada, por más que alguno de los acreedores perteneciesen al mismo ramo empresarial; ni puede hablarse de condiciones normales vista la fecha en que se produjo la cesión.

»(…) no puede considerarse un acto ordinario de comercio el pago de una deuda de elevada cuantía, en el momento justamente anterior a la declaración de concurso y tras haber puesto en conocimiento del Juzgado al que correspondía su conocimiento el inicio de negociaciones para obtener un convenio; operación que ha de observarse en relación a otras treinta y tres, en las que la concursada procedió de idéntica forma, que en modo alguno se compadece con la actuación regular de la deudora, y mucho menos se puede admitir que se hubiera realizado en condiciones normales, pese a que la deuda estaba vencida y era exigible».

En consecuencia, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación de la AEAT, acuerda la rescisión de las daciones en pago y como efecto consiguiente ordena a la cesionaria reintegrar a la masa los derechos cedidos y declara que el importe del crédito de la cesionaria debe ser incluido en la lista de acreedores como crédito concursal ordinario.

5.- Frente a la sentencia de apelación, OCASA formuló recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

Ha de advertirse, asimismo, que, sobre casos idénticos al presente, en relación con otras daciones en pago de plazas de garaje realizadas por OCASA a otros proveedores, se han dictado por esta sala las sentencias 115, 116 y 117 de 2018, todas de 6 de marzo ; y 125, 126 y 127 de 2018, todas de 7 de marzo.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO.-Primer motivo de infracción procesal. Facultades revisoras del tribunal de segunda instancia

Planteamiento :

1.-El primer motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, contenidas en el art. 465 LEC, ya que la sentencia recurrida resuelve sobre pretensiones que no han sido deducidas en el recurso de apelación. Y se añade: «con vulneración de los artículos 216 y 218.1 LEC, al no respetar la sentencia recurrida el principio de justicia rogada y estimar que la sentencia no es clara, precisa ni congruente con las pretensiones deducidas».

2.-En el desarrollo del motivo se explica que «la sentencia de apelación únicamente podría entrar a valorar la ilógica o irracional argumentación en orden a las dos cuestiones planteadas en el recurso: i) si la sentencia de primera instancia argumenta de forma irracional o ilógica, prejuzgando la “ineludible aprobación judicial” de la Propuesta Anticipada de Convenio presentada por la concursada; y ii) si la sentencia de instancia argumenta de forma irracional o ilógica la existencia de error matemático en relación con el verdadero quebranto económico sufrido por los acreedores en la Propuesta Anticipada de Convenido antedicha». Y sin embargo, separándose de estas cuestiones, y sin que se hubiera cuestionado en el motivo segundo de apelación la singularidad de las daciones en pago firmadas, su cercanía en el tiempo a la declaración de concurso o la existencia de sociedades especialmente relacionadas con la concursada, que sí se invoca en su motivo primero desestimado, la Audiencia concluye que existe perjuicio para la masa sobre la base de esas consideraciones no invocadas en el motivo segundo.

Decisión de la Sala:

1.-La parte recurrente confunde el ámbito de conocimiento del tribunal de apelación con el propio del tribunal de casación, en relación con el juego de los motivos de apelación y los motivos de casación.

El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia.

Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC, según la cual «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461». Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC («nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo»).

2.-Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras.

3.-En nuestro caso, el escrito de apelación impugna la desestimación de la acción rescisoria y reitera la procedencia de su estimación, para lo que vuelve a insistir en que las cesiones en pago de deudas realizadas por OCASA son perjudiciales para la masa. Razón por la cual, al margen de que de forma innecesaria y un tanto confusa el escrito de apelación haga referencia a motivos más propios en su formulación de los de casación, eso no impide al tribunal de apelación analizar globalmente la cuestión controvertida en toda su extensión, en cuanto que no fue expresamente reducida por el apelante.

4.-Como consecuencia de lo cual, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

TERCERO.-Segundo motivo de infracción procesal. Valoración de la prueba.

Planteamiento:

El segundo motivo de infracción procesal se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469. 1 LEC, «por infracción de las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, por errónea y arbitraria valoración de la misma e infringirse los arts. 326 y 348 LEC , relativo al perjuicio para la masa activa y la supuesta insolvencia, en relación con los arts. 71.1 y 71.4 de la Ley Concursal LC, con vulneración de derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución».

Decisión de la Sala:

1.-Aunque la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

2.-El perjuicio para la masa es un concepto jurídico y su apreciación, aunque pueda apoyarse en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas, encierra una valoración jurídica, que no puede impugnarse, como pretende el motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , por considerarse errónea. En su caso, la impugnación de esta valoración jurídica debería realizarse por medio del recurso de casación. Del mismo modo, la apreciación del estado de insolvencia, tal y como se concibe en el art. 2 LC , aunque se apoye su acreditación en una serie de circunstancias fácticas, encierre una valoración jurídica que tampoco puede ser impugnada por el recurso extraordinario por infracción procesal.

3.-En su virtud, este motivo de infracción procesal también debe ser desestimado.

CUARTO.-Tercer motivo de infracción procesal. Carga de la prueba.

Planteamiento :

1.-El tercer motivo de infracción procesal se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC, «por infracción de las normas procesales relativas al reparto de la carga de la prueba del art. 217, apartados 1 , 2 y 6 LEC, en relación con el art. 71.4 de la Ley Concursal (LC), ante la ausencia de prueba sobre el perjuicio para la masa activa y a la supuesta insolvencia de la recurrente».

2.-En el desarrollo del motivo se razona lo siguiente:

«En la sentencia recurrida se realiza «dos pronunciamientos sobre cuestiones de hecho, que son susceptibles de prueba y sin embargo, a juicio de esta parte (del recurrente), no han sido objeto de practica de prueba (…):

»1º Se afirma que las operaciones de dación en pago con las cesionarias resultan perjudiciales para la masa activa, por suponer un mayor sacrificio patrimonial para los acreedores concursales que para los acreedores-cesionarios.

»2º Se afirma igualmente que la concursada, en las fechas de formalización de las escrituras de dación en pago, se encontraba en situación de insolvencia».

Decisión de la Sala:

1.-El motivo debe ser desestimado porque parte en su planteamiento de dos premisas equivocadas.

La recurrente entiende que el perjuicio y la insolvencia son dos cuestiones de hecho, cuando, como ya hemos expuesto al resolver el motivo segundo, se trata de dos conceptos jurídicos cuya apreciación conlleva una valoración jurídica, aunque se apoye en la concurrencia de determinadas circunstancias fácticas.

2.-Además, el recurso denuncia la infracción de las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC , cuando no han sido empleadas. Como hemos afirmado en otras ocasiones, «las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria» (sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

3.-Por lo expuesto, este tercer motivo debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

Recurso de casación

QUINTO.-Primer motivo de casación. Perjuicio que justifique la rescisión concursal

Planteamiento:

1.-El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 71.1, en relación con el art. 71.4, LC, y la jurisprudencia sobre el perjuicio para la masa activa contenida en las sentencias de esta sala 629/2012, de 26 de octubre, 652/2012, de 8 de noviembre, y 105/2015, de 10 de marzo, así como la jurisprudencia sobre los pagos de deudas vencidas y exigibles, efectuados en el periodo sospechoso, contenida en las sentencias 487/2013, de 10 de julio, 692/2012, de 26 de octubre, 105/2015, de 10 de marzo, 642/2016, de 26 de octubre, y 653/2016, de 4 de noviembre.

2.-En el desarrollo del motivo, se razona por qué la sentencia de apelación ha apreciado de forma errónea el perjuicio y por qué hay sacrificio patrimonial injustificado.

La recurrente parte de que los créditos satisfechos mediante las daciones en pago estaban vencidos y eran exigibles. Y luego explica cómo para el acreedor cesionario, la dación en pago ha supuesto una quita real sobre sus créditos, superior al quebranto patrimonial de los acreedores-concursales, en relación con la quita del 50% aprobada en el convenio.

Por último, el recurso expresa las razones que justificaban la operación, tales como la quita sufrida por los cesionarios y la difícil comercialización de los derechos de uso cedidos.

Decisión de la Sala:

1.-El motivo denuncia la infracción de los apartados 1 y 4 del art. 71 LC porque, conforme a la jurisprudencia de esta sala, los actos de disposición objeto de rescisión concursal no habrían conllevado perjuicio para la masa activa.

Para resolver el motivo, en primer lugar, hemos de partir de la jurisprudencia sobre «perjuicio para la masa activa», para examinar después cómo se proyecta esta doctrina sobre los tres actos de disposición objeto de rescisión (daciones en pago), en atención a las concretas circunstancias en que fueron realizadas.

2.-En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre, cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre; 100/2014, de 30 de abril; 363/2014, de 9 de julio; 428/2014, de 24 de julio; 631/2014, de 1 de noviembre; 41/2015, de 17 de febrero  58/2015, de 23 de febrero; 112/2015, de 10 de marzo; 124/2015, de 17 de marzo; 199/2015, de 17 de abril; 340/2015, de 24 de junio; 642/2016, de 26 de octubre): «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación».

3.-Los actos de disposición objeto de rescisión concursal son daciones en pago: OCASA cedió los derechos de uso exclusivo de tres plazas de aparcamiento a Tecal, en pago de una deuda que tenía con esta, que estaba vencida y era exigible. El valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del crédito de Tecal, que se extinguía con la cesión.

La dación en pago fue acordada después de que OCASA realizara la comunicación del art. 5 bis LC y antes de su declaración de concurso a instancia de algunos de sus acreedores.

En las sentencias 175/2014, de 9 de abril, y 715/2014, de 16 de diciembre, hemos entendido que «(l)a dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria».

Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.

De tal forma que lo que puede ser objeto de rescisión concursal es el acuerdo de dación en pago contenido en la escritura pública, materializado en la entrega de los derechos sobre las plazas de parking y la satisfacción convenida de los créditos del cesionario. Y la procedencia de la rescisión viene determinada por la acreditación de que este acuerdo era perjudicial para el patrimonio del deudor concursado, en la medida en que conllevaba un significativo detrimento patrimonial injustificado.

4.-Si nos ajustamos a la relación entre el valor de los derechos sobre las plazas de parking cedidos por OCASA y el importe de la deuda que esta tenía con Tecal, tal y como ha quedado acreditado en la instancia por la sentencia recurrida, no habría perjuicio, en cuanto que el valor de los derechos cedidos era inferior a la mitad del importe de los créditos extinguidos. Desde el punto de vista del acuerdo de transmisión de bienes o derechos que supone la dación en pago, el importe por el que se transmitían era el doble de su valor, razón por la cual no habría propiamente sacrificio patrimonial.

Es únicamente desde el punto de vista de la satisfacción de los créditos que se extinguían con la dación, en que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre, y 487/2013, de 10 de julio: «en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum».

5.-Las daciones en pago se realizaron para pagar unos créditos después de que la cedente, OCASA, hubiera realizado la comunicación del art. 5 bis LC, que conlleva la suspensión de las ejecuciones singulares, y antes de que se hubiera declarado su concurso de acreedores. Ligado al hecho de que estas cesiones no se realizaron de forma aislada, sino que en un periodo corto de tiempo OCASA cedió plazas garaje ubicadas en Getafe en pago de deudas contraídas con distintos acreedores por un importe global de 4.428.600 euros, y en todas ellas, según declara probado la Audiencia, el valor de las plazas era inferior al importe de los créditos.

Estas circunstancias temporales hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos fuera equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos, y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio.

Pero la regla general fue que la cesión suponía que el acreedor cesionario recibía en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Tampoco se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada, sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones, con las que se extinguieron deudas por importe de 4.428.600 euros.

Bajo estas condiciones, es difícil apreciar la concurrencia del sacrificio patrimonial injustificado, que como ya apuntábamos no puede quedar reducido a que unos créditos fueron pagados en detrimento de aquellos otros que no se beneficiaron de la cesión de pagos.

6.-Aunque la concurrencia del perjuicio debe juzgarse de acuerdo con las circunstancias existentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (las daciones de pago), en este caso en que el perjuicio se funda en la alteración de la par condicio creditorum, es muy ilustrativo advertir que los créditos sujetos al concurso sufrieron una quita del 50%, cuyo pago se fraccionó y demoró entre uno y cinco años.

Los acreedores que recibieron las cesiones recibieron en pago unos derechos de difícil comercialización cuyo valor era inferior a la mitad de sus créditos; y los acreedores que se sometieron al concurso vieron reducidos sus créditos a un 50%, aunque fuera demorado su cobro cinco años. Estas circunstancias ponen en evidencia que cuando se realizaron las daciones en pago, pese a la proximidad de la declaración de concurso, por las condiciones en que se hicieron, no conllevaban un perjuicio en cuanto que el sacrificio patrimonial que suponían no era injustificado, fundamentalmente porque se extinguieron pasivos por el doble del valor de los derechos cedidos, con lo cual no existió un detrimento de la masa activa; y porque la novación sufrida por los créditos concursales afectados por el concurso les permitió cobrar sus créditos, más tarde, pero en similar proporción y en dinero y no se aprecian circunstancias excepcionales en la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor que permita afirmar el carácter injustificado de la diferencia de trato entre los acreedores que vieron satisfecho parcialmente su crédito. Todo ello aparte de que, además, la cesión de unos derechos de difícil explotación en esos momentos, ahorró a la concursada los gastos de mantenimiento.

7.-Lo expuesto tiene como resultado la estimación del motivo primero del recurso de casación, por lo que resulta innecesario entrar a analizar los motivos restantes. A su vez, la estimación del recurso de casación supone dejar sin efecto la sentencia de apelación y en su lugar dictar otra por la que se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia».

Blockchain y “blockchange”

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Saben bien los que me conocen que no soy nada amigo de utilizar vocablos anglosajones; y que, a los académicos españoles, nos compete moralmente defender y promover la lengua española. Ahora bien, la extraordinaria difusión de la voz blockchain y el juego de palabras que sugiere, se me antoja, irresistible. Por ello, espero que me sea perdonable; y ruego así la comprensión de mi buen amigo y maestro, el profesor Carlos García-Gutiérrez Fernández, reconocido purista en estas lides.

La tecnología blockchain, traducible como “cadena de bloques” promete ser la mayor revolución tecnológica global después de la aparición de Internet. Su singularidad radica en la aplicación del concepto de distribución frente al de centralización; así como en su ingenioso sistema de encriptación, de identidad digital y de inmutabilidad de los registros, amén de sus virtudes para la trazabilidad.

Esta tecnología permite gestionar datos, órdenes, transacciones, activos y tokens, anotándose todo ello en bloques de información que se encadenan secuencialmente, compartidos colaborativamente entre todos los miembros de cada red de blockchain, que son verificados por dichos miembros, actuando como “nodos” de la misma.

El consenso criptográfico utilizado asegura que haya una única versión auditable e inmodificable de los datos almacenados y de cada movimiento o transacción, lo que introduce una suerte de descentralización del concepto de confianza, basada ahora en relaciones colaborativas P2P (peer to peer), que no requiere la existencia de una “autoridad central”.

Funcionar como un sistema distribuido y no como un clásico sistema centralizado puede provocar grandes cambios en muchos modelos de negocio, de gestión y de organización institucional; por lo que va a resultar especialmente trascendente durante los próximos años, constituyéndose como un elemento catalizador del cambio.

Pero, ¿cómo se está aplicando o visionando su aplicación? Cabe enumerar los siguientes ámbitos:

El ámbito de las criptomonedas y sistemas de pago, sin duda el pionero y más desarrollado, al haberse encontrado la solución para transferir valor, sin que una unidad monetaria digital se pueda gastar dos veces, dado que se registra cada transacción una única vez y de forma inalterable, sin necesidad de intermediarios financieros o de sistemas de compensación y liquidación de operaciones.

Los mercados de valores, como, por ejemplo, el sistema blockchain que utiliza el NASDAQ, el índice de bolsa de las empresas tecnológicas de EEUU.

La gestión de identidades, siendo éste, uno de los campos más atractivos en el momento actual, dado que las ID de blockchain pronto reemplazarán a los clásicos usuarios y contraseñas y a la firma digital. Cada usuario almacenará los datos que considere dentro de su identidad digital y abrirá sólo aquella parcela de datos que desee a un tercero que se los solicite.

Los sistemas de seguridad y de autorizaciones, pues se pueden crear contratos inteligentes (smart contracts) que funcionen como cerraduras o permisos que sólo confieran acceso o disponibilidad a los usuarios autorizados.

Los mercados de suministros, como los de energía o materias primas. Así, por ejemplo, usuarios particulares pueden generar electricidad con energías renovables en su propio domicilio y vender sus excedentes sin intermediarios.

La gestión de la propiedad intelectual, pues permite conceder directamente licencias de uso de obras sin intermediarios o gestionar automáticamente derechos de autor.

Los registros y servicios de notaría, pues gracias a que blockchain es un gran registro distribuido (todos los nodos tienen copia) al que muchas partes pueden acceder desde cualquier lugar del mundo, resulta muy útil para registro de documentos, actas, activos, derechos de autor, registros de nacimiento, de divorcios, de defunciones, registros de propiedad, registro de vehículos, expedientes médicos, componentes de medicamentos, etc. También se pueden registrar obras de arte para evitar falsificaciones, diamantes, o denominaciones de origen, que gozarían así de una trazabilidad contrastable e inalterable.

La autentificación de títulos, como es caso de los títulos académicos y las actividades de formación, pero también de la vida laboral o de los puestos ocupados.

La trazabilidad de mercancías y cadena de suministros, pues se puede seguir el recorrido de una mercancía por todo el mundo, conocer quién la ha manipulado, etc. Con la llegada del Internet de las Cosas (IoT) se podrá conectar un smart contract con sensores y GPS para que así se realice un pago al proveedor en cuanto llegue la mercancía al destino, lo cual cambia radicalmente los actuales sistemas de crédito documentario que hacían residir la confianza de las transacciones en la existencia de bancos intermediarios.

Sin duda alguna, blockchain es una tecnología que va más allá de la actual revolución socio-digital y, con independencia de que aún esté en fase de introducción y ensayo, o de que cambien las propias tecnologías que sustentan las diversas modalidades de blockchain, lo que es cierto es que se está produciendo, de forma inexorable, un cambio hacia los sistemas distribuidos, alterando los paradigmas clásicos fundamentados en la centralización.

Por todo ello, hoy, se puede afirmar que blockchain es un auténtico motor de cambio. El futuro nos permitirá contrastarlo.