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La pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso consecutivo

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I. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal contempla como presupuestos legales de la declaración de concurso de acreedores el presupuesto subjetivo, referido a la condición de persona, natural o jurídica, del deudor (art. 1 LC) y el presupuesto objetivo, consistente en la insolvencia del deudor común (art. 2 LC). Nada se dice sobre si, además, la declaración de concurso de acreedores requiere de la concurrencia en el presupuesto objetivo de otras circunstancias, como la pluralidad de acreedores. En este sentido, en la Ley Concursal no hay manifestación legal expresa acerca de la exigencia per se, para la declaración judicial del concurso, de una pluralidad de acreedores, lo que suscita la controversia entre si dicha exigencia debe considerarse, a pesar de su no plasmación legal, un requisito intrínseco al concurso de acreedores o de si se trata de una opción legislativa, que en el caso del derecho español no está consagrada expresamente en el ámbito del presupuesto objetivo del concurso. En ese contexto, la obtención por el deudor persona natural del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se vincula, de forma previa, a la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa (art. 178 bis 1 LC). De forma que, si la declaración del concurso de acreedores no fuera posible, por entender que la inexistencia de pluralidad de acreedores lo impide, tampoco resultaría posible que el deudor persona natural alcanzase dicho beneficio de exoneración.

La cuestión se ha puesto de manifiesto en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 28 de septiembre de 2018, que estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 13 de marzo de 2018 que desestimaba el recurso de reposición planteado contra el auto de 23 de febrero de 2018, que inadmitía a trámite el concurso voluntario de acreedores de un deudor persona natural (Vid. CAMPUZANO,A.B. <<La pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso (Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona [15ª] de 28 de septiembre de 2018)>>, ADCo 46, 2019-1). En el supuesto la solicitud de concurso la había formulado la mediadora concursal, que manifestaba que, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 bis de la Ley Concursal convocó a los acreedores, sin obtener un acuerdo extrajudicial de pagos. Por todo ello instaba el concurso consecutivo, solicitando la apertura de la liquidación. El Juzgado no admitió a trámite el concurso por cuanto, según la documentación aportada por el mediador concursal, el deudor contaba con un único acreedor. De acuerdo con la resolución recurrida, la pluralidad de acreedores es un presupuesto del concurso, según se infiere del artículo 2 de la Ley Concursal, por lo que, al no cumplirse ese presupuesto, no es posible la declaración de concurso. El auto es recurrido por el deudor, que estima que la solicitud y declaración del concurso consecutivo viene impuesta por el artículo 242 bis de la Ley Concursal y que la inadmisión le priva del derecho de quedar exonerado de las deudas. La estimación del recurso de apelación supone la admisión a trámite del concurso solicitado por el mediador concursal, con todos los efectos propios de la admisión. Ahora bien, dicha estimación no se fundamenta en la consideración de que la pluralidad de acreedores no conforma un requisito intrínseco o implícito al concurso de acreedores, sino que partiendo de que éste es un presupuesto implícito, se alcanza la estimación del recurso presumiendo que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores.  En efecto, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 28 de septiembre de 2018, reafirma que la razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al deudor común, a la obligación de presentar una relación de acreedores, a la incapacidad para cumplir sus obligaciones exigibles, al incumplimiento generalizado de sus obligaciones, a la legitimación de cualquiera de sus acreedores para solicitar el concurso, a la concurrencia de acreedores, a una pluralidad de acreedores, a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc. Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal carece de sentido. En definitiva, estima, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, el referido Auto opta por presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad… que, aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que, expresamente se indica en el Auto judicial, que es preciso que la administración concursal verifique.

Sin entrar en otras consideraciones al hilo de la afirmación de que la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo, se plantea la dificultad de conciliar los términos de la legislación concursal en cuanto a declaración de concurso -en este caso, consecutivo- y posibilidad de optar al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Ciertamente, sea cual sea la interpretación que se mantenga, la conciliación de ambos parece requerir una consideración más flexible o bien de la propia concepción del presupuesto de pluralidad de acreedores en el concurso o bien de la concurrencia del mismo. En el supuesto planteado se opta por esta última interpretación. Ahora bien, quizás sea el momento de valorar, de un lado, si buena parte de las reformas operadas en la legislación concursal han derivado en la adopción de herramientas o instrumentos de gestión de la insolvencia que, al relacionarse con el concurso de acreedores, pueden requerir de una reinterpretación de los aspectos o presupuestos tradicionalmente implícitos o intrínsecos al mismo. Lógicamente, lo ideal sería que en una deseada refundición de la legislación concursal se aclare, en uno u otro sentido, la opción en cuanto a la concurrencia del presupuesto de la pluralidad de acreedores para la declaración, o la conclusión, del mismo. Y, de otro lado, tampoco parece descartable que no haya que analizar si la interpretación u opción que se sostenga no debe tener en cuenta las consecuencias, de hecho, que genera. Es decir, en vía sólo de interpretación de los términos legales actuales, no deja de sorprender que sin que haya una opción legal expresa que contemple la exigencia de la pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso, la interpretación se decante por su concurrencia implícita o intrínseca, aún a costa de que ello suponga flexibilizar e, incluso, presumir la concurrencia de dicho presupuesto. Más aún cuando tampoco parece tan complejo que dicha pluralidad se pueda cumplir, simplemente, con el que deudor no cumpla regularmente con otra de sus obligaciones exigibles.

  1. En efecto, la Ley Concursal española no alude expresamente a la pluralidad de acreedores al referirse al presupuesto objetivo del concurso. La referencia expresa a la pluralidad de acreedores sólo la contempla la Ley Concursal al regular la intervención del Ministerio Fiscal (art. 4 LC), lo que puede engrosar la lista de argumentos que sostienen que la pluralidad de acreedores debe entenderse como presupuesto necesario intrínseco al concurso, pero, no puede considerarse que su plasmación en esta sede sea definitiva a los efectos de esta consideración. En este sentido, la pluralidad de acreedores pudiera considerarse que se encuentra en el origen mismo de la situación concursal y deducirse, indirectamente, de la condición de deudor común del concursado (art. 2.1 LC) o de la actuación en el concurso de acreedores del Ministerio Fiscal (art. 4-I LC). No obstante, en la Ley Concursal española la pluralidad de acreedores no conforma en la literalidad legal un presupuesto expreso de la declaración de concurso, de modo que, en teoría, la existencia de un solo acreedor no impediría la declaración de concurso por el juez. Y la pluralidad de acreedores tampoco constituye un requisito para la continuación del concurso, pues su ausencia no se recoge entre las causas legales de conclusión del concurso: la conclusión sólo se producirá si todos los acreedores son satisfechos (art. 176.1-4º LC) o si desiste o renuncia la totalidad de los acreedores concursales (art. 176.1-5º LC). La ausencia en la Ley Concursal española de una declaración expresa sobre la exigencia o no de la pluralidad de acreedores como presupuesto de la declaración judicial de concurso, ha propiciado el debate sobre si este requisito integra o no el presupuesto objetivo de la declaración de concurso.

La interpretación mayoritaria entiende, desde un primer momento, que la pluralidad de acreedores debe considerarse un presupuesto necesario para la declaración del concurso. En esta línea, diversas resoluciones judiciales entienden que la pluralidad de acreedores es requisito esencial del proceso concursal (AAP [1ª] Tarragona 20.1.2011; AAP Madrid [28ª] 10.4.2008; AAAP Palma de Mallorca [5ª] 29.1.2007 y 29.3.2007; AJM 2 Madrid 18.3.2008; AJM 1 Lérida 22.10.2008; SAP Barcelona [15ª] 16.3.2011; AJM 1 Alicante 21.4.2005, 21.4 y 17.7.2006, 22.2. y 8.7.2008; AAJM 2 Madrid 16.12.2004; 1 Bilbao 3.12.2004; 7 Madrid 11.1.2006; AAP Vizcaya [4ª] 5.5.2006; AJM 1 Madrid 13.10.2006; AAP Barcelona [15ª] 30.11.2006; AJM 1 Bilbao 3.12.2004). El carácter necesario, aunque implícito o intrínseco, de la pluralidad de acreedores en el presupuesto objetivo del concurso es, por tanto, la tesis seguida mayoritariamente, incluso cuando ello va seguido del reconocimiento de la necesaria flexibilización de su concurrencia o de la discutida consideración de la carga de la prueba de este requisito, al hilo de la provisión sobre la solicitud de otro legitimado distinto al deudor (art. 15 LC; AAP Palma de Mallorca [5ª] 27.4.2018; AAP La Coruña [4ª] 24.3.2017). En línea con esta interpretación mayoritaria también se ha manifestado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de abril de 2011, aunque resuelve la cuestión planteada entendiendo que para ello no es necesario prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso. No obstante, también se han producido resoluciones en sentido contrario, en particular, al entender que resultaría jurídicamente injusto para el acreedor de la sociedad privarle de las medidas establecidas en su beneficio en la Ley Concursal ante la laguna legal existente en las leyes mercantiles y concursales acerca de la liquidación de la sociedad con un único acreedor y sin haber social para su pago (RRDGRN 2.7 y 4.10.2012), que entran a valorar esta cuestión al resolver sobre la posible inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de formalización de acuerdos sociales de una sociedad ya disuelta, por la que se deja constancia de su liquidación y extinción, en la que el liquidador manifiesta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación.

La interpretación sostenida por estas últimas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, refuerza sus argumentos, en gran parte, invocando la reforma realizada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ahora bien, tras ésta han sido numerosas las modificaciones operadas en la legislación concursal española. Las sucesivas reformas que se han llevado a cabo directa e indirectamente en la Ley Concursal han introducido cambios lo suficientemente relevantes en el diseño y funcionamiento de los instrumentos dirigidos a resolver las situaciones de crisis económica, como para entender que el modelo inicial acogido, cuando menos se ha matizado. Esta sucesión de reformas se ha justificado por razones muy diversas. Algunas de ellas de alcance global, como el contexto de crisis económica, y otras de índole más particular, como la flexibilización del procedimiento concursal o la reflexión tras los años de vigencia de la legislación concursal. Dejando a un lado las características que puedan ahora predicarse de la Ley Concursal, esta sucesión de reformas legislativas no siempre se ha llevado a cabo con una correcta técnica legislativa y como resultado de un proceso meditado y reflexivo, lo que ha derivado en una legislación desordenada y, en ocasiones, poco armonizada. Por ello, la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, autorizó al Gobierno para aprobar, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, un texto refundido de la Ley Concursal. Esa autorización no es sólo para refundir, sino que incluye expresamente la facultad de “regularizar”, la facultad de “aclarar” y la facultad de “armonizar” los textos legales objeto de refundición (art. 82.5 CE). No se trata de confeccionar un texto consolidado, sino de algo mucho más ambicioso. La idea que está latente en esa disposición final es la de que existe una acusada necesidad de regularizar, aclarar y armonizar las normas contenidas en la muy compleja y desordenada Ley Concursal. La finalidad que parece haber inspirado la redacción de esa disposición final octava es la de que todo aquello que pueda solucionarse mediante simples modificaciones sistemáticas y de redacción de las normas legales vigentes debe materializarse en ese necesario texto. Aunque, naturalmente, por muy amplios que sean los términos para elaborar un texto refundido, el resultado no puede conducir a soluciones distintas de las ya arbitradas por el legislador. Y a este respecto, la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, de 6 de marzo de 2017, en el apartado segundo del artículo 2, referido al presupuesto objetivo, establece que “La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia y que tiene una pluralidad de acreedores”.  En consecuencia, si nos atenemos a los términos del encargo recibido para la elaboración de la Propuesta de texto refundido de la Ley Concursal, significadamente que el resultado no conduzca a soluciones distintas de las ya arbitradas por el legislador, debe entenderse que, al menos cuando la solicitud de concurso la presenta el deudor, es necesario que exista una pluralidad de acreedores. La exigencia del requisito de la pluralidad de acreedores es también la conclusión de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de agosto de 2016, que, expresamente, afirma que el criterio sostenido por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de julio y 4 de octubre de 2012 no puede ser mantenido, al resolver, de nuevo, sobre la posible inscripción de una escritura de liquidación y extinción de sociedad con subsistencia de un acreedor e inexistencia de patrimonio social.

III. Pues bien, si ponemos en relación lo indicado con el procedimiento para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, nos encontramos con que éste se configura como una facultad concedida al deudor persona natural, con independencia de su condición o no de empresario, al que sólo se puede acceder una vez solicitada la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y siempre que se cumplan las condiciones legales fijadas. En efecto, el procedimiento, recogido en el complejo artículo 178 bis de la Ley Concursal, se inicia a instancias del propio deudor persona natural, quien deberá presentar la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya concedido bien en caso de conclusión del concurso por liquidación o bien en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa (arts. 152 y 176 bis LC). Este beneficio está vinculado, legalmente, al acuerdo extrajudicial de pagos y, sin entrar en los presupuestos y funcionamiento de este acuerdo, debe destacarse que es habitual que éste se solicite para, tras la imposibilidad de tramitarlo con éxito, instar el concurso consecutivo y solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Pues bien, si intentado el acuerdo extrajudicial de pagos éste fracasa, se produce el concurso consecutivo. El concurso consecutivo se declara a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por su incumplimiento o por la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. Pero, en cualquier caso, se ha considerado que el concurso consecutivo presenta una serie de especialidades que lo caracterizan (arts. 242 y 242 bis LC), si bien no estamos ante una modalidad distinta de concurso de acreedores o un procedimiento concursal sui generis (AJM Alicante, núm. 1, 20.6.2014).

En definitiva, es frecuente que la solicitud de concurso consecutivo la formule el mediador concursal, manifestando que ha celebrado o intentado celebrar sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos. Pero puede suceder, como en el supuesto resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018, que el Juzgado no admita a trámite el concurso por cuanto, según la documentación aportada por el mediador concursal, el deudor contaba con un único acreedor, lo que, en efecto, si la pluralidad de acreedores se considera un presupuesto necesario implícito, le priva del derecho de quedar exonerado de las deudas. En esa tesitura el referido Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018 mantiene que la razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo, presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. No opta, por tanto, en este punto por flexibilizar la interpretación que lo considera un presupuesto necesario, no expreso aunque sí implícito. Ahora bien, si que entiende que debe acogerse esa flexibilidad cuando el solicitante del concurso es una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Así, afirma que en este supuesto es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante y ya que se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. Al presumir la concurrencia de la pluralidad de acreedores con una fórmula tan general como la que recoge -el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores- se salva la exigencia de la pluralidad de acreedores, pero, es dudoso que con ello se alcance mayor grado de certeza y de seguridad jurídica, que en el caso de plantearse la reinterpretación de ese presupuesto en el marco del actual derecho de la insolvencia.

La infracción del deber de lealtad de los administradores sociales en la sección de calificación concursal

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El deber de lealtad impone a los administradores la obligación de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (art. 227.1 LSC). Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012, dado el carácter fiduciario de la relación que vincula al administrador con la sociedad, el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación. A ello se añade, al determinar el parámetro general de conducta del administrador social, la exigencia de actuación en el mejor interés de la sociedad. El deber del administrador de actuar como un representante leal en el mejor interés de la sociedad -el interés social- implica la obligación del desempeño del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros (la cuestión posee especial relevancia en el supuesto de grupo de sociedades, en lo que se ha denominado el interés del grupo; Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 y de 11 de diciembre de 2015).

En el diseño de la Ley de Sociedades de Capital, como concreción de esta cláusula general de desempeño del cargo obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, se recogen lo que se denominan obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), partiendo de que el régimen del deber de lealtad es imperativo, por lo que no resultan válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. No obstante, lo que si se prevé expresamente es la dispensa en casos singulares autorizados y bajo determinadas circunstancias de algunas de estas prohibiciones. En concreto, se prevén dispensables algunas -no todas- de las obligaciones impuestas al administrador para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés (arts. 228 e) y 229.1, salvo art. 229.1.b) LSC). No pueden considerarse dispensables, por el contrario, la mayoría de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (arts. 228 a), b), c) y d) LSC). Esa es la interpretación que se deriva de la literalidad legal que, tras contemplar las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), con especial atención al deber de evitar situaciones de conflictos de interés (art. 229 LSC), dispone la naturaleza imperativa de este régimen, no admitiendo disposiciones estatutarias limitativas o contrarias (art. 230.1 LSC), pero admite posibles dispensas en casos singulares autorizados respecto a los supuestos previstos en el artículo 229, referido al deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 230.2 LSC). El precepto legal no extiende esta posible dispensa respecto a las obligaciones establecidas en el artículo 228 (excepción hecha de la contenida en la letra e) del artículo 228 -el deber de evitar situaciones de conflicto de interés- que es precisamente desarrollada en el artículo 229, al que si, con carácter general -que no absoluto- se extiende el régimen de dispensa singular autorizada).

Estas previsiones resultan aplicables tanto si el beneficiario de estos actos o actividades prohibidas es el administrador, como si lo es una persona vinculada a él (art. 231 LSC). El régimen de personas vinculadas a los administradores no es sólo exigible a las abstenciones impuestas al administrador como consecuencia de su deber de evitar situaciones de conflicto de interés, sino que su alcance se predica, cuando resulte aplicable, respecto a todo el régimen del deber de lealtad. Así se deduce no sólo de la referencia a las personas vinculadas que se incluye en el artículo 228 c), sino, sobre todo, de que el precepto que las regula indica expresamente que tendrán esa consideración, a efectos de los artículos anteriores. En este sentido, el administrador infringe el deber de lealtad tanto si el beneficiario por los actos o conductas prohibidas es él, como si es una persona vinculada a él (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016).

Además, el régimen imperativo relativo a la responsabilidad por la infracción del deber de lealtad se caracteriza por la amplitud de acciones previstas (arts, 227.2 y 232 LSC). De un lado, se enuncia, al establecer el deber genérico de lealtad de los administradores, que la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC). El precepto parte de la posible interposición de acciones de responsabilidad por daños contra los administradores. Si la actuación del administrador ha causado un daño al patrimonio social, procede el ejercicio de la acción social de responsabilidad, en la que se reconoce legitimación directa a los socios para su interposición cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad. Si el daño se ha causado al patrimonio individual de un socio o de un tercero, procede el ejercicio de la acción individual (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016). Y añade, de forma general, que la infracción del deber de lealtad determinará también la obligación de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. De otro lado, como cierre del régimen legal establecido para el deber de lealtad, se incorpora una previsión específica referida a las acciones derivadas de su infracción, que, de forma expresa, determina que el ejercicio de la acción de responsabilidad por daños contra los administradores (arts. 236 y ss LSC), no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad (art. 232 LSC). Es evidente, por tanto, que se pretende disponer de un amplio elenco de acciones, susceptibles de interponerse como consecuencia de la infracción del deber de lealtad del administrador social.

Pues bien, la infracción del deber de lealtad del administrador social, en los términos previstos en la Ley de Sociedades de Capital, no puede considerarse que tenga, como tal infracción de ese deber, efectos específicos en la sección de calificación concursal. Ciertamente, la sistematización legal del deber de lealtad del administrador social y la amplitud de acciones derivadas de su infracción, dan una clara idea de la relevancia que el correcto cumplimiento de este deber posee en el ámbito de la Ley de Sociedades de Capital. En consonancia con ello, la infracción de este deber podrá también tener sus oportunas consecuencias en el concurso de acreedores, aunque ello debe venir de la mano del ejercicio de las acciones previstas para su infracción, de conformidad con las reglas concursales aplicables respecto a cada una de ellas. Así, declarado el concurso de acreedores la continuación o interposición de acciones de responsabilidad por daños, enriquecimiento injusto, impugnación, cesación, remoción de efectos y anulación de los actos y contratos contra los administradores sociales por infracción de su deber de lealtad, se adecuará a las reglas concursales.

Sin embargo, la infracción del deber de lealtad no debe tener, como tal, incidencia específica en la sección de calificación concursal. Y ello porque la calificación del concurso como culpable procederá conforme a las causas de calificación y al sistema de esta sección recogido en la Ley Concursal. De forma que el concurso será calificado como culpable cuando concurran los elementos específicos de culpabilidad previstos y no, singularmente, por haberse producido la infracción del deber de lealtad, salvo que ésta se concrete, precisamente, en uno o varios de los supuestos que fundamentan la calificación del concurso como culpable. De acuerdo con el diseño de la Ley Concursal, la calificación del concurso como culpable se producirá cuando la insolvencia haya sido generada o agravada con dolo o culpa grave por el deudor o, si los tuviere, por sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, por sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho o apoderados generales -en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso- así como de sus socios (arts.164.1 y 165.2 LC). Se precisa, pues, la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, consistente en la generación o en la agravación de la insolvencia y un elemento subjetivo, de modo que ese resultado ha de haberse producido actuando con dolo o con culpa grave (Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de septiembre de 2018). Las evidentes dificultades para demostrar que la insolvencia ha sido causada o agravada con dolo o con culpa grave explican que se utilice la técnica de las presunciones. En unos casos, constituyen presunciones iuris et de iure de concurso culpable, es decir, se trata de hechos cuya simple concurrencia conduce a calificar necesariamente el concurso como culpable (art. 164.2 LC). En otros casos, constituyen presunciones iuris tantum de concurso culpable, es decir, hechos cuya concurrencia permite calificar el concurso como culpable, salvo que se aporte la prueba en contrario, esto es, la falta de concurrencia del elemento objetivo o del elemento subjetivo (art. 165 LC). Inicialmente, estas últimas presunciones eran de dolo o culpa grave, pero la reforma llevada a cabo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, vino a aclarar que se trataba de una presunción de culpabilidad del concurso, de forma que, salvo prueba en contrario, habrá que considerar que los actos indicados legalmente han generado o agravado el estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor. El Tribunal Supremo ha afirmado que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1 de la Ley Concursal. Así, afirma que contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum, que permite prueba en contrario, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. La actual redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina las dudas que pudieran existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas el concurso se presume culpable (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017).

Dicha cuestión ha tenido oportunidad de ser tratada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017. Aunque la resolución parte de que la singularidad del supuesto que enjuicia -sociedad unipersonal en la que el socio único es la sociedad matriz del grupo y el administrador es también la propia sociedad matriz-socio único- no es el marco más idóneo para llevar a cabo una precisa delimitación conceptual de los efectos de la infracción de los deberes de los administradores sociales en la sección de calificación concursal, incluye relevantes consideraciones en este ámbito. La referida resolución judicial se refiere al supuesto de que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable del artículo 164.1 de la Ley Concursal, es decir, que cause o agrave la insolvencia de la sociedad. No se refiere expresamente la sentencia a las presunciones de culpabilidad iuris et de iure ni iuris tantum de la Ley Concursal, en tanto el alcance de dichas presunciones en la sección de calificación concursal debe ser consecuencia de su concurrencia en los términos establecidos en la Ley Concursal y no de que resulte posible considerar que alguna de estas conductas pueda constituir un incumplimiento de las obligaciones que conforman el deber de lealtad de los administradores sociales, en cuyo caso, lo que procedería es el ejercicio de las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad que se recogen en la Ley de Sociedades de Capital, bajo las reglas de coordinación para la continuación o interposición de tales acciones establecidas en la legislación concursal.

Las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 se realizan respecto al artículo 164.1 de la Ley Concursal: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2. En esta sede, se afirma que para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del artículo 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad que le imponía el artículo 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad, el artículo 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital, como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad. En palabras de la citada resolución, lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Y añade, que ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable. Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Pero incluso si se considerara que una conducta deliberada no supusiera una infracción del deber de lealtad, por inexistencia del elemento de ajenidad entre administrador y administrada y por imposibilidad de que se produzca un conflicto de intereses entre el socio único administrador y la sociedad unipersonal administrada, ello no supondría la ausencia del elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores.

La retribución de los administradores sociales en sociedades no cotizadas

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La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital, siguiendo las consideraciones de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo, introdujo relevantes modificaciones en relación con la retribución de los administradores sociales. En consonancia con ello, la Ley de Sociedades de Capital contempla las reglas para la determinación de la remuneración de los administradores, tanto en el ámbito de las sociedades de capital no cotizadas –normas aplicables a todas las sociedades de capital- como, específicamente, en relación con las sociedades cotizadas, para las que recoge especialidades en la remuneración de los consejeros.

La regulación de la retribución de los administradores en las sociedades de capital no cotizadas –normas aplicables a todas las sociedades de capital- persigue, entre otros objetivos, que ésta sea más conforme con el interés de la sociedad y de los socios. El Tribunal Supremo ha afirmado que la exigencia de constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles (SSTS de 18 de junio de 2013; de 19 de diciembre de 2011; de 29 de mayo de 2008; y de 24 de abril de 2007). Con ese objetivo, las previsiones incorporadas en este ámbito se centran, principalmente, en dos cuestiones.

En primer lugar, en la delimitación de la exigencia de previsión estatutaria del sistema de remuneración de los administradores en su condición de tales –para que el cargo de administrador no tenga carácter gratuito- (arts. 217. 1 y 2 LSC) y su coordinación con la norma que dispone, en caso de consejo de administración, que cuando un miembro del consejo sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad, contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato, que, además, deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general (art. 249. 3 y 4 LSC). De la literalidad de esta previsión en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 “… deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general”.

Consecuentemente, es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, exigiendo el artículo 249.4 que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna (RRDGRN de 5 de noviembre y 30 de julio de 2015).

En efecto, se parte de la consideración del cargo como gratuito, salvo que los estatutos dispongan lo contrario determinando el sistema de remuneración (art. 217.1 LSC, en relación con los arts. 23 letra e LSC y 124.3 RRM). Precisando a continuación que ese sistema de remuneración establecido en los estatutos determine el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales (art. 217.2 LSC) y exigiéndose en las disposiciones relativas al consejo de administración un contrato para el nombrado consejero delegado o ejecutivo, contrato que deberá detallar todas las retribuciones percibidas por este título y que deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

Parece, por tanto, que la Ley de Sociedades de Capital ha querido diferenciar la retribución de los administradores como tales –que está sujeta a la previsión en los estatutos del sistema de remuneración- de la retribución que puedan percibir dichos administradores por la realización de otras funciones que, como sucedería en el caso de consejeros delegados o ejecutivos, quedaría sujeta a la formalización de un contrato con la sociedad.

En esta línea, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de junio de 2016 y de 10 de mayo de 2016, afirman que, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo. Así, las referidas Resoluciones destacan que el sistema de retribución inherente al cargo debe constar siempre en los estatutos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que las funciones inherentes al cargo de administrador no son siempre idénticas, sino que varían en función del modo de organizar la administración. Básicamente hay cuatro modos de organizar la administración, una compleja y las demás simples. La compleja es la colegiada, cuando la administración se organiza como consejo. En ese caso las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la llamada función deliberativa (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del colegio de administradores).

El sistema de retribución de esta función o actividad es lo que debe regularse en estatutos. Por el contrario, la función ejecutiva (la función de gestión ordinaria que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o en su caso contractual de facultades ejecutivas) no es una función inherente al cargo de consejero como tal. Es una función adicional que nace de una relación jurídica añadida a la que da lugar el nombramiento como consejero por la junta general; que nace de la relación jurídica que surge del nombramiento por el consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. La retribución debida por la prestación de esta función ejecutiva no es propio que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero. Por el contrario, en las formas de administración simple (administrador único, administradores mancomunados o administradores solidarios), las funciones inherentes al cargo incluyen todas las funciones anteriores y, especialmente, las funciones ejecutivas. Por ello, en estos casos, el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución deben constar en estatutos (art. 217.2 LSC). Sin embargo, se precisa que también en esos supuestos referidos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo.

Estas funciones extrañas al cargo -es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa- tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan (contrato de arrendamiento de servicios para regular las prestaciones profesionales que presta un administrador a la sociedad, contrato laboral común, etc., en función de las labores o tareas de que se trate).

Lo único que se entiende que no cabría es un contrato laboral de alta dirección, porque en ese caso las funciones propias del contrato de alta dirección se solapan o coinciden con las funciones inherentes al cargo de administrador en estas formas de organizar la administración. Estas consideraciones llevan a la Dirección General de los Registros y del Notariado a la conclusión de que debe admitirse una cláusula estatutaria que, a la vez que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador -con la consecuencia de que no perciba retribución alguna por sus servicios como tal- añada que el desempeño del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato. Y a esta remuneración por el ejercicio de funciones que, al ser añadidas a las deliberativas, constituyen un plus respecto de las inherentes al cargo de administrador «como tal» no es aplicable la norma del artículo 217.2 de la Ley de Sociedades de Capital que impone la reserva estatutaria del sistema de retribución de los administradores en cuanto tales. Por ello, se considera que ninguna objeción puede oponerse a la disposición estatutaria que exige que el importe de dicha remuneración se acuerde anualmente en junta general de socios; previsión que, por lo demás, se ajusta a la exigencia legal de que el referido contrato sea «conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general» (art. 249.4 LSC).

En segundo lugar, se precisa que el sistema de remuneración establecido en los estatutos, determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: una asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios (regulada específicamente en el art. 218 LSC; RDGRN de 15 de julio de 2015), retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, remuneración en acciones o vinculada a su evolución (contemplada en el art. 219 LSC), indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

Por sistema de retribución puede entenderse el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución (SSTS de 17 de diciembre y de 9 de abril de 2015). A este respecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado indica que el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en los estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales o cualquier otro sistema que se desee establecer.

El régimen legal de retribución de los administradores en su condición de tales exige que se prevea en los estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, y también la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma, de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos. Como afirma la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuando se ha expresado que esos sistemas no pueden ser alternativos lo que ha entendido es que no es suficiente la mera previsión estatutaria de varios sistemas y dejar al arbitrio de la junta general la determinación de cuál de ellos debe aplicarse en cada momento (RRDGRN de 21 de enero de 2016, de 12 de marzo de 2015 y de 12 de noviembre de 2003). El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Los estatutos deben incluir los concretos conceptos retributivos que deberán utilizarse para remunerar a los administradores, la estructura del paquete retributivo o «sistema de remuneración» (art. 217.1 y 2 LSC). Y, salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

Además, la memoria integrante de las cuentas anuales deberá contener, entre sus menciones, el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida o de responsabilidad civil respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección. Cuando los miembros del órgano de administración sean personas jurídicas, los requerimientos anteriores se referirán a las personas físicas que los representan. Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo (art. 260 undécima LSC).

En fin, las previsiones generales sobre remuneración de los administradores se cierran con una serie de “condiciones” que deben informar la remuneración de los administradores y el sistema de remuneración previsto estatutariamente. En cuanto a la remuneración de los administradores, deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. Por lo que respecta al sistema de remuneración establecido, deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

El criterio legal de distribución de la competencia objetiva en el concurso del deudor persona natural

La Ley Concursal supuso la creación (re-creación en términos históricos) de la especialidad judicial mercantil, a la que, entre otros asuntos, se atribuyó la competencia del concurso de acreedores. No obstante, esta especialización judicial se rompe –con todos los problemas que ello puede acarrear en una disciplina tan compleja- con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de mayo … Read more »