Ley Concursal

La configuración de la unidad productiva en la Ley Concursal y los límites a la exoneración de responsabilidad contemplados en la normativa concursal

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La empresa, bien en su integridad o bien parcialmente, puede ser objeto de negocios jurídicos en el marco de un proceso concursal. La Ley Concursal contempla la transmisión de unidades productivas con el objetivo de lograr una mejor satisfacción de los acreedores. A efectos laborales, esto supone que durante la vigencia de las relaciones laborales puede producirse la sustitución o cambio del sujeto que ocupa la posición de empleador. Tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2014 se introduce un precepto en la Ley Concursal que regula las especialidades de la transmisión de unidades productivas en sede de concurso (art. 146 bis). Lo dispuesto en este artículo se aplica tanto a la transmisión que se produzca en la fase común, como a la que tenga lugar como contenido de un convenio o en sede de liquidación. A este respecto, con motivo de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (Roj: STS 752/2018) merece especial atención la configuración de la unidad productiva en la Ley Concursal y los límites a la exoneración de responsabilidad contemplados en la normativa concursal.

El precepto que regula la sucesión de empresa en el marco de un procedimiento concursal no supone novedad alguna con respecto a la normativa general. La transmisión de una empresa, tanto en el marco de un procedimiento concursal como fuera del concurso, es una sucesión de empresa y lo es, especialmente, a efectos de la aplicación de la normativa sobre tutela de los trabajadores y de la transmisión de los contratos de trabajo (art. 44 ET). En esta línea, el Tribunal Supremo ha señalado que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una norma de carácter imperativo y, por tanto, para que no opere el fenómeno de la sucesión es necesario que exista una disposición que estableciera que en el caso de que una empresa se encuentre en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa [sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (Roj: STS 752/2018)].

La transmisión de la unidad productiva y la posterior sucesión de empresa se producirán, por un lado, en el supuesto de que la empresa se transmita de acuerdo con un plan de liquidación (art. 148 LC) y, por otro, cuando como consecuencia de las propuestas de convenio en el que se incluyan proposiciones de enajenación de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada (art. 100.2 LC). Ahora bien, las peculiaridades establecidas legalmente solo son aplicables cuando la transmisión se realice dentro de la fase de liquidación y en ausencia de plan aprobado judicialmente, es decir, cuando sean resultado de la enajenación a la que se refiere la regla primera del artículo 149 (art. 149.2 LC).

El artículo 149 de la Ley Concursal establece las normas generales que son aplicables a la enajenación de unidades productivas. En primer lugar, no toda enajenación en el ámbito de la liquidación concursal tiene la virtualidad de generar el efecto de la sucesión de empresa, solo la que reúna los requisitos contemplados en la propia norma. La Ley Concursal establece los presupuestos que deben darse a efectos de que la transmisión patrimonial esté acompañada de una sucesión de empresa: por un lado, que vaya referida a una organización de medios materiales y humanos afectos al desarrollo de alguna actividad económica esencial o accesoria y, por otro, que la actividad de ese ente organizado sea objeto de continuidad por el adquirente.

En segundo lugar, el mencionado precepto, entre sus reglas, señala que si la entidad económica de que se trate mantiene su identidad se entenderá que existe sucesión de empresa, pudiendo acordar el juez que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial, y el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán acordar modificaciones de las condiciones colectivas de trabajo (art. 149.4 LC).

La posibilidad de que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación trata de evitar que el potencial adquirente se desmotive al constatar la entidad de las deudas laborales pendientes de pago; deudas cuyo vencimiento tuvo lugar con anterioridad a la transmisión de la empresa y que acompañan a esta en el cambio de titularidad, correspondiendo su asunción al cedente y al cesionario en régimen de solidaridad (art. 44.3 ET). Ahora bien, la posibilidad de que el juez libere al adquirente de la obligación de hacer frente a una parte de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago al momento de sustanciarse la enajenación se limita a la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación y que sean asumidos por el Fondo de Garantía Salarial, por lo que el adquirente solamente quedará subrogado en lo que exceda de lo asumido por este organismo.

En esta línea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de febrero de 2018 (Roj: STS 752/2018) dictada con motivo de unificación de doctrina, añade que en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Así pues, la única diferencia que existiría entre vender una unidad productiva dentro o fuera del concurso es la facultad que el artículo 149.2 de la Ley Concursal le otorga al juez del concurso de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este límite, sí se aplicaría la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en toda su extensión.

Algunas cuestiones controvertidas en torno a las refinanciaciones de grupo

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Los acuerdos de refinanciación de grupo son extraordinariamente frecuentes en la práctica. Un reciente estudio empírico —todavía pendiente de publicación— muestra que más de la mitad de los acuerdos homologados en España desde 2014 afectan a varias sociedades del mismo grupo[1]. Sin embargo, a pesar de constituir un fenómeno marcadamente habitual, las refinanciaciones de grupo se encuentran reguladas de manera fragmentada e incompleta. Tales carencias regulatorias se ven agravadas por la notable complejidad y las múltiples aristas que las refinanciaciones de grupo plantean. En los párrafos que siguen se describen algunas de las cuestiones problemáticas que suscita esta materia.

El primer obstáculo para las refinanciaciones de grupo consiste en determinar qué instrumentos, dentro de los diversos «institutos preconcursales» que contempla el Ordenamiento jurídico español, están a disposición de las mismas. La incógnita deriva de que —como es bien conocido— únicamente se prevé de forma expresa la modalidad «de grupo» para los acuerdos colectivos (art. 71 bis.1 LC). En efecto, la Ley Concursal guarda silencio en cuanto a la admisibilidad de acuerdos de grupo no colectivos (art. 71 bis.2 LC) u homologados (disposición adicional 4.ª LC), así como respecto a la procedencia de una comunicación de inicio de negociaciones conjunta (art. 5 bis LC). Esta cuestión ha sido resuelta, de forma prácticamente unánime en la teoría y en la práctica, a favor de admitir la modalidad grupal para todos estos instrumentos[2]. Los argumentos que suelen esgrimirse para justificar lo anterior son, fundamentalmente, tres. En primer lugar, la interpretación analógica respecto, por un lado, del régimen previsto para los acuerdos colectivos (expresamente admitidos en la variedad de grupo, art. 71 bis.1 LC). Y, por otro, de las disposiciones en materia de declaración conjunta y acumulación posterior de los concursos de varias sociedades pertenecientes al mismo grupo (considerados conexos conforme a los arts. 25 y ss. LC). En segundo lugar, la admisibilidad de la modalidad grupal en todos los institutos preconcursales se colige de la —necesariamente mayor— flexibilidad que debe regir en sede preconcursal. En tercer lugar, apoyan esta conclusión razones puramente funcionales de eficiencia, coordinación y evitación de resoluciones judiciales contradictorias sobre el mismo objeto (la refinanciación del grupo).

La siguiente cuestión que plantea problemas se refiere al cumplimiento de los requisitos materiales que imperativamente deben reunir determinados acuerdos. En particular, suele discutirse si la viabilidad empresarial (i.e., su continuidad) debe medirse a nivel de grupo o si, por el contrario, resulta imprescindible que concurra a nivel individual. Se trata de un debate de máxima importancia, por cuanto la supervivencia de algunos grupos (sobre todo los muy integrados organizativamente) puede requerir la aniquilación de una o varias ramas de actividad. Ello puede, a su vez, suponer la extinción de una o varias de las sociedades que lo integran. Pues bien, sobre esta cuestión, parece que la Ley Concursal se decanta por exigir la pervivencia de todas y cada una de las sociedades que integran el grupo, sin que sea admisible la extinción de alguna de ellas, aun cuando el grupo —como empresa policorporativa— perdure. En otras palabras, la viabilidad debe predicarse de cada deudor individualmente considerado, sin que parezca posible defender la suficiencia de la viabilidad del grupo. Sin embargo, a nuestro juicio, puede argumentarse la admisibilidad de la extinción de alguna de las sociedades que componen el grupo, empleando para ello la distinción entre empresa y sociedad. Efectivamente, la Ley Concursal exige la continuidad «de la actividad profesional o empresarial». No demanda expresamente la continuidad de la persona jurídica titular de esa actividad. En consecuencia, resulta defendible que, siempre y cuando la actividad perdure, resulta indiferente la extinción de la sociedad titular de la empresa en cuestión. De esta forma, se abriría la puerta a las refinanciaciones de grupo con modificaciones estructurales que implican la extinción de alguna sociedad involucrada (por ejemplo, una fusión por absorción, una escisión total o una cesión global de activo y pasivo), siempre y cuando, a resultas de semejante operación, la empresa (entendida como conjunto organizado de elementos) se transmita a otra sociedad del grupo, en manos de la cual continúe la actividad. Si bien es cierto que la anterior afirmación resulta dudosa (dado que, como hemos apuntado, de forma mayoritaria se entiende que la refinanciación debe procurar la continuidad no solo de la actividad empresarial, sino también del deudor que la desarrolla), no es menos cierto que la posición tradicional cercena enormemente las posibilidades de reorganización empresarial en el seno de un grupo y, en consecuencia, obstaculiza también el logro de una solución óptima para la crisis.

También plantea ciertas dificultades el cómputo de las mayorías de pasivo que suscriben el acuerdo. En los acuerdos de grupo, existen dos especialidades: la exclusión de determinados créditos del cálculo de las mayorías necesarias y la exigencia de un doble umbral (individual y conjunto). En cuanto a la primera cuestión, tanto en los acuerdos colectivos como en los acuerdos homologados se exige, de cara al cómputo de las mayorías necesarias, la exclusión de la deuda intragrupo (con independencia de si se trata de pasivos financieros, para la disposición adicional 4.ª, o pasivos en general, conforme al art. 71 bis LC). En segundo lugar, por lo que respecta al umbral del pasivo que debe suscribir el acuerdo, en los acuerdos colectivos de grupo (art. 71 bis.1 LC) se exige que la fracción correspondiente se calcule tanto en base individual (en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas) como en base consolidada (respecto de los créditos de cada grupo o subgrupo afectados). La justificación del doble cómputo parece situarse en la protección de los socios externos. Sin embargo, esta exigencia ha sido objeto de críticas, razonablemente fundamentadas en que la consecuencia es la posible frustración de un acuerdo de grupo cuando exista diversidad sustancial del pasivo: en tal caso, puede ocurrir que una de las sociedades del grupo quede fuera del acuerdo si no se alcanza el umbral individual correspondiente. En este sentido, la exigencia de un doble umbral permite que los acreedores de cada sociedad impongan su voluntad a los acreedores del grupo, puesto que el veto individual al acuerdo supone su automática frustración para el grupo[3].

La duda surge en relación con los acuerdos homologados de grupo, respecto de los cuales la Ley Concursal guarda silencio. En efecto, es discutible la manera (individual o consolidada) en que ha de realizarse el cómputo de las mayorías requeridas cuando varias sociedades de un mismo grupo pretenden que se homologue su acuerdo de refinanciación. El debate gira en torno a tres posturas distintas. Conforme a la primera postura, extraordinariamente común en la práctica, el cómputo de las mayorías debe hacerse tanto a nivel individual (para cada una de las sociedades involucradas), como a nivel consolidado (de grupo), a resultas de una interpretación integradora con el artículo 71 bis[4]. Una segunda postura, ciertamente minoritaria, aboga por defender que, en el ámbito de la disposición adicional 4.ª, el cálculo de las mayorías legalmente exigidas debe realizarse solo en base consolidada, dado que exigir que las mayorías concurran tanto en base individual como en base consolidada conllevaría, en muchos supuestos, la imposibilidad de alcanzar el acuerdo[5]. Conforme a tercera y última postura, la regla del doble cómputo que establece el artículo 71 bis.1 no resulta de aplicación a las refinanciaciones homologables judicialmente de la disposición adicional 4.ª. Se argumenta, en este sentido, que el legislador habría desvinculado totalmente las mayorías impuestas en ambos preceptos, al ser distintas las finalidades que cumple el respaldo del pasivo en cada una de ellas. En consecuencia, a los efectos de la disposición adicional 4.ª, únicamente habrían de computarse las mayorías establecidas en dicho precepto y conforme a las reglas especificadas en el mismo, sin acudir al artículo 71 bis de la Ley Concursal. El distinto ámbito subjetivo al cual resulta aplicable cada norma (el de la disposición adicional 4.ª exclusivamente a los acreedores financieros), justificaría esa diferencia. Además, la regla del doble cómputo figura en el artículo 71 bis.1(b)-1.º, y la disposición adicional 4.ª excluye expresamente la aplicación de este inciso —recuérdese que la remisión se realiza a la letra (a) y a los números 2.º y 3.º de la letra (b) del artículo 71 bis.1—. Así las cosas, de cara a la homologación de acuerdos de grupo, solo deberían computarse las mayorías necesarias individualmente, respecto de cada sociedad deudora, no siendo necesario que tales mayorías concurran también a nivel consolidado. Este ha sido el criterio que adoptaron, por unanimidad, los Magistrados de lo Mercantil de Madrid en su reunión de 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre «Unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 y la Ley 17/2014[6]».

Por último, nos referiremos a las especialidades que existen en las refinanciaciones de grupo respecto a la protección del dinero nuevo (fresh money). Como es sabido, conforme al régimen del dinero nuevo actualmente en vigor, el 50 por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación (en las condiciones previstas en el art. 71 bis o en la disposición adicional 4.ª LC) tiene la consideración de crédito contra la masa (art. 84.2-11.º LC). Al 50 por ciento restante se le atribuye la consideración de crédito privilegiado general (art. 91.6 LC). Si el deudor forma parte de un grupo, lo anterior se aplica sin más cuando el proveedor de nueva financiación es externo. Sin embargo, cuando el financiador es interno al grupo, los incentivos cambian. En efecto, si existe un nivel elevado de interrelación intragrupo, el interés de un miembro en proveer de fondos a otro puede estar más relacionado con que el grupo en su conjunto halle una solución a la crisis (incluyendo al receptor de la financiación) que con consideraciones lucrativas y con la obtención de beneficios a corto plazo del financiador. Por eso, si el financiador también forma parte del grupo, legislativamente pueden adoptarse dos posiciones distintas. Por un lado, puede pensarse que la concesión de una prioridad crediticia resulta un incentivo adecuado que además protege adecuadamente a los acreedores del prestamista (al igual que sucede cuando el financiador es externo al grupo). Por otro lado, puede entenderse que, al implicar la operación a sujetos pertenecientes al mismo grupo, es deseable otorgar una prioridad menor, de forma que se equilibren los intereses de los acreedores del proveedor de la financiación y los intereses de los acreedores del receptor de la misma. Conforme señala la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en su Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia (parte III, capítulo II), ambas aproximaciones son igualmente válidas y aceptables, pero, con independencia de cuál se elija, debe darse algún tipo de prioridad a esta financiación intragrupo.

A diferencia de lo sucedido en otros países de nuestro entorno (v. gr. Italia), el legislador español ha hecho caso omiso de las anteriores consideraciones. En España, cuando la inyección de dinero proviene de una persona especialmente relacionada con el deudor (por ejemplo, en lo que ahora nos interesa, otra sociedad del grupo), entonces el privilegio del dinero nuevo no se aplica. En la línea de lo apuntado anteriormente, esta exclusión no ha quedado exenta de críticas[7], pues es cierto que la Ley Concursal desanima las refinanciaciones internas, cuando, en la práctica, son precisamente los socios quienes más motivaciones tienen para financiar la empresa que consideran viable —máxime cuando el clima es de práctica imposibilidad de acceso a recursos financieros externos—. En consecuencia, los ingresos de tesorería realizados por otras sociedades del grupo recibirán, en un eventual concurso, la calificación de subordinados conforme a las reglas generales (arts. 92.5.º y 93.2-3.º LC). Recuérdese, en cualquier caso, que el régimen anterior no pareció convencer completamente al legislador de 2014, como demostró la previsión de un régimen transitorio en la disposición adicional 2.ª de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que atribuía a los créditos concedidos por los socios u otras personas especialmente relacionadas el carácter de créditos contra la masa (al igual que los concedidos en igualdad de condiciones por los demás acreedores, para los cuales se estableció el mismo régimen, actualmente expirado).

[1] El estudio ha sido realizado como parte del Proyecto Europeo de Investigación «Contractualised distress resolution in the shadow of the law: Effective judicial review and oversight of insolvency and preinsolvency proceedings» (JUST/2014/JCOO/AG/CIVI/7627), financiado por la Comisión Europea, coordinado por la Universidad de Florencia y en el cual participan investigadores de la Humboldt-Universität zu Berlin y de la Universidad Autónoma de Madrid.

[2] Véase, por ejemplo, CERVERA, M., «El procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación», Anuario de Derecho Concursal, núm. 33 (2014), p. 117; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M.ª, «Los grupos en los acuerdos de refinanciación y de puerto seguro», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 22 (2015), p. 146; PULGAR, J., Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, Madrid [La Ley-Wolters Kluwer], 2.ª ed., 2016, pp. 386 y 387; NIETO DELGADO, C., «Concurso, grupo de sociedades y administración concursal tras la reforma de 2011», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 19 (2013), pp. 262 y ss. En este sentido se pronuncian también los Magistrados de lo Mercantil de Madrid en las «Conclusiones sobre los criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal» de 13 de diciembre de 2011, en las que se vino a admitir expresamente la posibilidad de deducir una solicitud conjunta de homologación de un acuerdo de refinanciación para varias sociedades de un grupo, debiendo estarse en cuanto a la competencia a los criterios del artículo 25 bis in fine en materia de concursos conexos.

[3] En este sentido, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M.ª, «Los grupos en los acuerdos de refinanciación y de puerto seguro», cit., p. 143 y 144.

[4] Son ejemplos los AJM 11 Madrid 20.10.2015 [Autos 760/15], AJM 1 Murcia 17.7.2015 [Autos 438/15], AJM 1 San Sebastián 24.6.2015 [Autos 460/15], AJM 1 San Sebastián 17.6.2015 [Autos 459/15], AJM 2 Zamora 28.4.15 [Autos 235/15], AAJM 1 Barcelona 27.2.2015, 4.3.2015 [131/15, 132/15, 133/15, 134/15], AJM 2 Pontevedra 13.2.2015 [Autos 19/15], AJM 10 Barcelona 12.01.2015 [Autos 1099/14], entre muchos otros.

[5] Lo afirma PULGAR, J., Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, cit., p. 386.

[6] También VAQUER MARTÍN, F., J., «La homologación judicial de acuerdos de refinanciación tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 22 (2015), p. 228. En la doctrina, suscribe esta postura SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M.ª, «Los grupos en los acuerdos de refinanciación y de puerto seguro», cit., p. 146.

[7] Por ejemplo, DÍAZ MORENO, A., «Los efectos de los acuerdos de refinanciación en un posterior concurso: la clasificación de créditos», Anuario de Derecho Concursal, núm. 33 (2014), p. 170; DÍAZ ECHEGARAY, J. L., Los acuerdos de refinanciación, Cizur Menor [Civitas-Thomson Reuters], 2015, pp. 165 y ss.; y AZNAR GINER, E., Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores, Valencia [Tirant lo Blanch], 2014, p. 276; PULGAR, J., Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, cit., pp. 671 y ss.; BUIL ALDANA, I., «El privilegio del “dinero nuevo” una asignatura (aún) pendiente del sistema concursal español», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 24 (2016), p. 403.

CRÉDITOS CONTRA LA MASA PREDEDUCIBLES DEL ARTÍCULO 176.BIS de la LEY CONCURSAL Y SU EVENTUAL APLICACIÓN A LOS GENERADOS EN FASE COMÚN

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La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2009, de 3 de julio, Concursal, se sitúa en el marco de esa aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español, de reformar la legislación concursal. Su artículo único supuso una irrupción en un número nada desdeñable de títulos y capítulos de la Ley Concursal, lo que nos llevó a ser testigos de una prolífera jurisprudencia emanada de nuestro más alto Tribunal para terminar de aclarar la interpretación y aplicación de tan relevante reforma.

Hoy llama nuestra atención la introducción del artículo 176 bis, en el Titulo VII, Capítulo único de la Ley Concursal, cuya nomenclatura reza: «De la conclusión del concurso y de la reapertura del concurso. Causas de conclusión». Este precepto, que nace para concretar las especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa, revoluciona los principios hasta entonces aplicados a los supuestos de insuficiencia de masa activa para la satisfacción, si quiera parcial, de los créditos contra la masa. Por primera vez, se rompe con la tradicional regla del pago a su vencimiento prevista en los artículos 84.3 y 154 de la Ley Concursal.

El artículo 176 bis de la Ley Concursal dispone que, cuando nos encontremos en un escenario de imposibilidad de pago de los créditos contra la masa por insuficiencia de masa activa, comunicada que sea tal circunstancia por la administración concursal al juez del concurso, se paguen los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y en su caso, a prorrata dentro de cada número:

  • Créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
  • Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
  • Los demás créditos contra la masa.

Todo ello, con la salvedad hecha de los llamados créditos contra la masa “imprescindibles para concluir la liquidación”, los cuales serían siempre pre-deducibles.

La praxis de este artículo, trajo pronto dudas en su interpretación y aplicación. Se cuestionaba, si la prelación de pago prevista en dicha norma debía ser aplicada a todos los concursos que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, o solo a los concursos iniciados tras la entrada en vigor de la citada Ley, en los que se advirtiera esa circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa. De otro lado, se cuestionaba si debía aplicarse la nueva prelación de pagos –prevista en el apartado segundo del precepto– tan pronto se advirtiera la insuficiencia de masa activa, o a partir de la comunicación al Juzgado de tal circunstancia. Esto es, si tenía carácter “constitutivo” la comunicación de esta circunstancia al Juez del concurso o no. Además, surgían dudas sobre su alcance respecto a los créditos contra la masa a los que debía aplicarse la prelación de pagos; si se aplicaba a todos los créditos contra la masa existentes, sólo a los anteriores a la comunicación, o sencillamente a los que nacieran tras la comunicación al Juzgado.

Como ya anticipábamos, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido despejando cada una de estas dudas interpretativas. Así, las Sentencias 306/2015, de 9 de junio; 310/2015, de 11 de junio; 311/2015, de 11 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo; 390/2016, de 8 de junio y 225/2017, de 6 de abril han aclarado que, en el supuesto de insuficiencia de masa activa que impida pagar la totalidad de los créditos contra la masa, se aplicará el orden de prelación de pagos contemplado en el apartado segundo del artículo 176 bis de la Ley Concursal; y ello, desde la comunicación al Juzgado de la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, afectando en principio ello, a todos los créditos contra la masa pendientes de abono. Decimos en principio, pues la propia norma establece una salvedad, respecto de los créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación, los cuales serán siempre pre-deducibles. Asimismo, aclara el alto Tribunal que el artículo 176 bis de la Ley Concursal, debe aplicarse a todos los concursos que, estando en tramitación a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 (1 de enero de 2012), advirtieran esta circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa.

Despejadas las primeras dudas, continuamos profundizando en la aplicación del artículo 176 bis, en concreto, respecto de la salvedad que el propio precepto contempla para la aplicación de la prelación de pagos. ¿Qué se entiende por créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación?

El Tribunal Supremo declara en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia 225/2017 de 6 de abril que: “[e]l artículo 176 bis 2 LC, establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (artículo 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago pre-deducible”

Sin duda, es el interés superior del concurso el que aconseja pre-deducir aquellos créditos imprescindibles para la conclusión de la liquidación. Es lógico, que ante la circunstancia excepcional de un concurso con insuficiencia de masa activa que no cubrirá si quiera la totalidad de los créditos contra la masa, se intente poner fin a la liquidación a la mayor brevedad; y ello, a los efectos de no generar más créditos de esta naturaleza (pues el concurso va destinado a la máxima satisfacción de los acreedores concursales).  De esta manera, en la práctica, la Administración Concursal deberá detallar en los supuestos de insuficiencia de masa activa qué actos concretos ejecutados o a ejecutar en la liquidación fueron o serán indispensables para la obtención de numerario o liquidación del activo, siendo luego el juez del concurso, quien tras el previo traslado a las partes, determine su pre-deducibilidad.

En esta misma línea podría extrapolarse esta doctrina a la fase común. Sin duda, es el interés superior del concurso el que lleva a la Administración Concursal a intervenir o realizar (con o sin autorización judicial, según los casos, ex artículo 43 LC) todos aquellos actos que sean imprescindibles para la conservación del activo o realización del activo en beneficio del concurso. ¿Por qué no pre-deducir (o reservar) entonces liquidez suficiente para atender los gastos concretos de la masa en el caso de que se prevea que la solución convenida no será viable, así como una eventual insuficiencia de masa activa durante la previsible liquidación?. Como toda salvedad, su interpretación debe ser restrictiva. No mantenemos pues que la Administración Concursal pueda pre-deducir su arancel no abonado de la fase común, sino sólo y exclusivamente aquel relativo a los actos concretos que permitieron conservar el activo y que resultaron, por tanto, imprescindibles para la futura liquidación o que permitieron realizar numerario en beneficio del concurso.

El propio Tribunal Supremo y en relación a la fase de liquidación, en la antes referida Sentencia número 225/2017, de 6 de abril de 2017, ex fundamento tercero,  indicó que: “Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles. Y no podemos negar que la administración concursal haya podido realizar actuaciones  <<estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago>>, que merezcan la condición de gastos pre-deducibles. En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de la actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio, le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles”.

En esta disyuntiva consideramos defendible que aquellos créditos contra la masa generados en fase común, que resulten imprescindibles e ineludibles para preservar la masa que luego será objeto de liquidación, y aquellos otros realizados por los que se obtuvo numerario, deberían gozar de ese carácter pre-deducible en un escenario posteriormente constatado de insuficiencia de masa activa. Nuevamente sería la Administración Concursal, al igual que en la fase de liquidación, la que tendría la obligación de concretar cuáles fueron esas actuaciones y en cuánto se han de cuantificar, con el fin de que puedan ser valoradas por el juez del concurso previo traslado a las partes personadas. De lo contrario, se estaría permitiendo que  otros acreedores contra la masa se beneficiasen a costa de quien realmente realizó la tareas necesarias para conservar la masa que luego habrá de liquidarse.

No obstante y en todo caso, la aplicación de la pre-deducibilidad de los créditos contra la masa en un escenario de insuficiencia de masa activa, extrapolado a los “actos imprescindibles” para la conservación del activo y obtención de numerario realizados en la fase común, dependerá de cada supuesto en concreto y, fundamentalmente de la justificación y cuantificación de los créditos contra la masa devengados en fase común que la Administración Concursal acredite que resultaron imprescindibles en el escenario de la posterior liquidación ante el juez del concurso.

Propuesta de reforma de la Ley Concursal

Aurelio Gurrea Martínez presenta una propuesta de reforma de la Ley Concursal que, partiendo de un análisis económico del Derecho de la insolvencia, tiene por objeto mejorar la eficacia, eficiencia y atractivo del concurso tanto para acreedores como para deudores.El martes 21 de junio de 2016 tuvo lugar en la sede de la Fundación para la Investigación del Derecho y la Empresa (FIDE) una sesión de trabajo en la que Aurelio Gurrea Martínez, socio de Dictum Abogados, y el Secretario General Técnico del Ministerio de Justicia, D. Julio Fuentes, discutieron sobre la escasa utilización del concurso de acreedores en España.

La jornada, que estuvo moderada por Adrián Thery, socio del departamento de reestructuraciones de Garrigues, contó con un cualificado grupo de asistentes procedentes de la academia, la judicatura, la Administración pública, el Banco de España y el sector privado. Durante la misma, Aurelio Gurrea Martínez expuso una propuesta de reforma de la Ley Concursal que tiene por objeto mejorar la eficacia, eficiencia y atractivo del concurso tanto para deudores como acreedores. Asimismo, en la misma propuesta ha incluido otra serie de medidas no concursales que, por su potencial impacto en la minimización ex ante del riesgo de insolvencia, y en el ineficiente diseño de la estructura económica y financiera de las empresas españolas, tiene por objeto contribuir a la mejora de la competitividad, eficiencia e innovación de las empresas españolas. La propuesta de reforma se encuentra disponible en el siguiente ENLACE

El Derecho de la insolvencia

Doctrina publicada en e-Dictum 39, marzo de 2015

I. La institución a través de la cual se articula el postulado esencial de la tutela del crédito en caso de insolvencia del deudor común es el concurso de acreedores, regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. La Ley Concursal supuso la modernización de la legislación española de insolvencia y optó por un modelo de unidad. En palabras de la Exposición de Motivos, la característica fundamental de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal era la unidad, desde una triple perspectiva. Unidad legislativa, porque una sola ley regulaba los aspectos sustantivos y los procesales. … Read more »

La problemática paralización de las ejecuciones tras la reforma del artículo 5 bis de la Ley Concursal por el RDL 4/2014, de 7 de marzo

Publicado en e-Dictum 32, agosto de 2014

Uno de los artículos que más modificaciones ha sufrido en los últimos años es, sin lugar a dudas, el actual artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo LC), introducido originariamente como apartado 3 del artículo 5, mediante el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal. … Read more »

Cincuenta empresarios y entidades financieras asisten al Foro Dictum sobre refinanciación y reestructuración

Publicado en Legaltoday
Publicado en Lawyerpress

Dictum Abogados ha celebrado un Foro sobre “Acuerdos de refinanciación y reestructuraciones empresariales” en que ha abordado las novedades impuestas por la última reforma concursal para facilitar los instrumentos preconcursales como medio de evitar el concurso de acreedores. El encuentro, dirigido por Carmen Senés y Ana Campuzano en el marco de sendos proyectos de investigación del Ministerio de Educación, se celebró en el Hotel AC Palacio de Málaga, y contó con la participación de más de cincuenta representantes de entidades financieras y empresas. … Read more »