concurso de acreedores

El tratamiento de los préstamos participativos en el concurso de acreedores

En el recurso de apelación resuelto en la Sentencia 1109/2019, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, en un supuesto de impugnación de la lista de acreedores, se plantea si un crédito que trae causa de un contrato de préstamo participativo con garantía hipotecaria, posposición de rango y sujeto a condiciones iniciales suspensivas. debe calificarse como crédito con privilegio especial, en virtud de lo previsto en el artículo 90.1.1° de la Ley Concursal, por estar el mismo garantizado con hipoteca inmobiliaria, o como subordinado por considerar que el crédito deriva de un préstamo participativo regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996 y en atención a lo dispuesto en el artículo 20 en relación con el artículo 92.2º de la Ley Concursal. La resolución de instancia que se recurre en apelación, en línea con lo mantenido por la administración concursal, consideró que debía calificarse como crédito subordinado, al estar ante un crédito derivado de un préstamo participativo sometido al régimen que regula el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, que sitúa los créditos derivados del mismo detrás de los créditos de acreedores comunes, por lo que se estaría ante un supuesto de subordinación convencional.

Indica la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, que no recoge la Ley Concursal una regulación específica sobre el tratamiento de los préstamos participativos en el concurso. La única referencia se encuentra en el artículo 100.2 cuando trata el contenido de la propuesta de convenio: La propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Los préstamos participativos están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 donde se describen sus características principales: a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.

Pues bien, en la sentencia de instancia la norma que se aplica, en la categoría de créditos subordinados, es la contenida en el apartado 2º del artículo 92 de la Ley Concursal, que se refiere a los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor. En el caso enjuiciado se está ante un préstamo en el que, conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, el prestamista percibe un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. Suelen ser préstamos con condiciones flexibles que implican al prestamista en la marcha de la empresa y donde aquél está cerca de la posición jurídica de los socios, de hecho, se posponen a los créditos comunes. Se trata de una forma de financiación que no pierde la naturaleza jurídica de préstamo. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de julio de 2011: Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto-Ley (…). En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés y la optativa cláusula penalizadora y se añade la previsión de que en prelación de créditos (si ésta se plantea) se sitúa después de los acreedores comunes y, además, impone la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil (lo que no obsta a la obligación de devolución del capital prestado).

En este marco, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019 que, tras el análisis de la escritura de préstamo que se plantea en el supuesto enjuiciado, puede afirmarse que existe una sumisión expresa de las partes a la regulación contenida en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, con las consecuencias que éste regula, entre las que se encuentra la posposición del crédito por detrás de los ordinarios y antes de los créditos de los socios. Así, consta expresamente que el préstamo tiene carácter de participativo al amparo de la definición prevista en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y administrativo y de fomento y liberalización de la actividad económica y legislación vigente correspondiente. Por lo que, en atención al pacto expreso de las partes en el propio contrato, la calificación del crédito derivado del mismo debe seguir la que corresponda a los préstamos participativos que, de conformidad con la posposición de créditos prevista en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 y lo dispuesto en el artículo 92.2 de la Ley Concursal, será la de subordinado.

En este sentido, la calificación como crédito subordinado ha sido aceptada pacíficamente por la doctrina mientras que la cuestión no ha sido debatida jurisprudencialmente por cuanto, entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, era pacífico que, en el ámbito extraconcursal el crédito del préstamo participativo se posponía a los acreedores comunes, y en el concurso a los acreedores privilegiados y ordinarios, mereciendo la calificación de subordinado por aplicación del artículo 92.2 de la Ley Concursal. Se ha pronunciado a favor de esta interpretación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3, de 19 de junio de 2012 y la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 15 de enero de 2016. También en la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se señala, se ha aceptado la calificación como crédito subordinado en alguna resolución, donde, si bien no se cuestionaba directamente aquélla, era claramente aceptada como un supuesto de reintegración concursal (sentencia de 30 de junio de 2016). No obstante, también ha habido resoluciones judiciales con un criterio contrario al expuesto. Así, en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid de 23 de marzo de 2011 y en la Sentencia de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de marzo de 2017. En esta última se argumenta que (i) las normas de subordinación de la Ley Concursal deben aplicarse e interpretarse de manera restrictiva partiendo del principio de igualdad de trato que rige en la Ley Concursal; (ii) que el Real Decreto-Ley 7/1996 se aplica a la prelación de créditos extraconcursal del artículo 1921 y siguientes del Código Civil y en el mismo no se habla de créditos subordinados y (iii) que de la Sentencia del Tribunal Supremo 566/2011, de 13 de julio, no puede colegirse que el artículo 20.1.c) del Real Decreto-Ley 7/1996 sea de aplicación a situaciones concursales.

Estos argumentos en contra de su calificación como subordinado no son compartidos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, conforme a las siguientes consideraciones: 1º) Estar ante un tipo de financiación regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996, norma que prevé de forma expresa la subordinación de los créditos derivados del mismo. El prestamista tiene una posición especial y similar a la de los socios por cuanto participa en la sociedad, por lo que se le asimila a una persona especialmente relacionada, lo que justifica que expresamente acepte posponer su cobro al de los acreedores comunes. Por ello, una vez que las partes llevan a cabo una financiación y acuerdan expresamente someterse, sin reservas, a lo regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996, son conscientes de que están utilizando un instrumento que, por ley, supone la subordinación de sus créditos. Por ello, del Real Decreto-Ley 7/1996 se deriva claramente la subordinación de los créditos derivados del préstamo participativo, puesto que cobrarán después de los acreedores comunes, tal y como resulta de la redacción del artículo 20.1.c). 2º) Es cierto que el artículo 20.1.c) habla de «acreedores comunes» y no de «acreedores ordinarios», pero no puede desconocerse que cuando entra en vigor el Real Decreto-Ley 7/1996 la terminología utilizada coincidía con la regulación de la quiebra; así el artículo 913 del Código de Comercio de 1885 hablaba de «acreedores comunes», por lo que la doctrina afirmaba que también resultaba de aplicación a situaciones concursales y no solo fuera del concurso, en la prelación contenida en los artículos 1921 y siguientes del Código Civil. 3º) Pero, además, la entrada en vigor de la Ley Concursal no ha supuesto una derogación del Real Decreto-Ley 7/1996, puesto que no se menciona entre las normas afectadas en la Disposición Derogatoria Única. De la normativa de la Ley Concursal no puede deducirse una derogación tácita de la citada norma, debiendo recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011, posterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, que se refiere a un supuesto de devolución de préstamos participativos, indica que (…) si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. Se acepta por el Tribunal Supremo que la posposición de créditos es de aplicación en caso de insolvencia, momento en el que se produce el efecto legal de que el crédito se pospone a los acreedores comunes, insolvencia que como es sabido concurre en el caso del concurso de acreedores. 4º) En todo caso, carecería de sentido que el crédito derivado de un préstamo participativo fuera del concurso relegara su pago tras los acreedores comunes (ordinarios) y dentro del procedimiento concursal mejorara su calificación por delante de éstos.

En fin, tampoco comparte la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, como se pretende en el recurso, que, en la medida que el destino del préstamo fue la continuidad de la compañía en atención al criterio seguido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016, no procedería la calificación de crédito subordinado. La referida resolución está al tipo de contrato firmado y a la propia sumisión de las partes al Real Decreto-Ley 7/1996 que lo regula, el cual al no haber sido derogado por la actual norma concursal resulta de aplicación, por lo que confirma la calificación de crédito subordinado del derivado del préstamo participativo del caso enjuiciado.

Photo on Foter.com

Créditos contra la masa con privilegio especial

En el incidente resuelto en la Sentencia 250/2019, de 31 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en un supuesto de solicitud de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio, se plantea la petición de reconocimiento de un crédito contra la masa, cuyo importe está reconocido en los textos actualizados, si bien como crédito concursal contingente. A este respecto, en el supuesto, el devengo de ese crédito parece fuera de toda duda y no parece haber tampoco controversia en torno a su cuantía. La Administración concursal calificó ese crédito como contingente, a partir del hecho de que la concursada había controvertido antes de la apertura de la liquidación la posibilidad de hacerse pago de tales créditos por la vía de apremio, considerándolo así litigioso. No obstante, como destaca la citada Sentencia, en la medida en que la deudora ha entrado en liquidación, la posterior terminación de aquel procedimiento por resolución firme (un hecho que todas las partes reconocen) determina que no existe ya contingencia alguna que impida el pleno reconocimiento del derecho de crédito de la demandante. La única cuestión que se plantea es cuál sea su correcta calificación.

A partir de aquí, en la referida sentencia se suscitan dos temas distintos. El primero, de derecho transitorio. En el caso, es pacífico que el importe deriva de facturas giradas durante los años 2015 y 2016 por la Junta de Compensación durante la vigencia del convenio de la deudora aprobado por Sentencia de fecha 12 de julio de 2013. La cuestión es si tratándose de obligaciones post convenio, quedan sujetas a la modificación de los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011 (que suprime el límite temporal para el nacimiento de los créditos contra la masa aludidos fijado en la fecha de aprobación del convenio), o bien resulta de aplicación la disciplina anterior a la reforma (en que mayoritariamente se optaba por el carácter concursal de los créditos decretada la apertura de la liquidación; STS de 4 de diciembre de 2012). En este punto, se destaca que la cuestión es dudosa, por el defectuoso régimen transitorio de la Ley 38/2011 en este ámbito. Así, la disposición transitoria cuarta de esta disposición declara inmediatamente aplicables los apartados 3, 4 y 5 del artículo 84 a los concursos en tramitación (pero no el 84.2.5º ni el artículo 84.2.10º LC, que son los que regularían las obligaciones post convenio); mientras que declara aplicables los restantes apartados reformados del artículo 84 a los concursos en tramitación en los que no se hubiera presentado “el informe», sin especificar de qué informe se trata. Ante esta falta de precisión, se indica que podría llegar a defenderse que se está haciendo alusión al informe del artículo 75 de la Ley Concursal, de forma que de seguir esta interpretación, el hecho de que en un concurso en tramitación antes de la reforma de 2011 se hubiera presentado ya el informe del artículo 75 determinaría imperiosamente que las obligaciones post convenio (fuere cual fuere el apartado del artículo 84.2 reformado aplicable), continuarían ancladas en el régimen anterior y habrían de calificarse, en caso de apertura de la liquidación, como créditos concursales. Pues bien, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, no comparte esta interpretación. Entiende la referida resolución, que como ha acontecido en otros supuestos de reforma en el régimen de calificación de los créditos concursales o contra la masa, la restricción de la aplicación de la nueva disciplina a los concursos en que “no haya sido presentado el informe” lo que persigue es evitar que, por una modificación legal, hayan de rectificarse todos los créditos que ya han sido reconocidos con una determinada calificación en los informes que la Administración concursal ya haya presentado. Y, cuando, como en el presente caso se aprueba un convenio con posterioridad al cambio legal y la Administración concursal emite un nuevo informe de actualización de los textos definitivos, parece obvio que en ese nuevo informe habrá de darse aplicación a la reforma operada en los artículos 84.2.5º y 84.2.10º de la Ley Concursal derivado de la Ley 38/2011 (en este caso, el artículo 84.2.10º), lo que inexorablemente conduce a estimar la calificación que se pide del crédito de la actora como crédito contra la masa.

El segundo de los aspectos controvertidos es si, además, el crédito contra la masa puede adicionalmente considerarse privilegiado especial. En el supuesto, la Administración concursal considera inviable la calificación del crédito contra la masa reconocido a la demandante como un crédito que adicionalmente haya de considerarse privilegiado especial. Así, sostiene la Administración concursal, que “privilegiado especial” y “crédito contra la masa” son dos calificaciones absolutamente incompatibles e inconciliables. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, aun reconociendo que la cuestión es altamente dudosa, no comparte esa exégesis. En efecto, indica la referida sentencia que no se aprecia ninguna imposibilidad lógica en el hecho de que determinados créditos puedan nacer tras la declaración de concurso y su cumplimiento esté respaldado por una garantía real. Que determinados bienes del concursado pueden “gravarse” durante el concurso es un hecho que implícitamente se reconoce en el artículo 43.2 de la Ley Concursal, donde únicamente se somete ese gravamen posterior a la declaración de concurso a autorización judicial; pero puede haber otros supuestos en que el crédito nazca de la Ley tras el concurso y, de manera adicional, disponga dicha ley que su pago estará respaldado, por ejemplo, por una hipoteca legal tácita. Por ello, señala la resolución judicial que, con mayor razón, puede sostenerse que durante la vigencia del convenio, tras el cese de los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC), respetando las limitaciones en las facultades patrimoniales y de disposición del deudor que este último pueda imponer (art. 137 LC), el concursado puede contraer nuevas obligaciones respaldadas con garantías reales. Y en la medida en que esas obligaciones hayan de calificarse, por su adscripción al régimen de obligaciones post convenio, como créditos contra la masa, de manera adicional habrán de reputarse créditos privilegiados especiales. A estos efectos, se destaca que calificar un crédito al mismo tiempo como crédito contra la masa y con privilegio especial tiene una importante consecuencia: los bienes sujetos a privilegio especial son intangibles en cuanto a lo que se obtenga por su realización respecto del pago de los créditos contra la masa (párr. 2º, art. 154 LC). En primer término, el valor recuperado por su realización habrá de destinarse al titular del privilegio especial y solamente en caso de existir sobrante podría dedicarse a pago de los acreedores contra la masa, con preferencia de primer rango respecto del pago de todos los restantes créditos concursales. Si se considerase que los créditos contra la masa no pueden ser calificados como créditos con privilegio especial, lo que se está diciendo es que todos han de pagarse a su vencimiento y, en caso de insuficiencia de la masa activa, con arreglo a la prelación fijada por el artículo 176 bis de la Ley Concursal; pero, exclusivamente con cargo a lo que se obtenga por la realización de bienes libres de cargas, pues lo que se obtenga por aquellos bienes que estén gravados con privilegio especial sólo podrá dedicarse al pago de los titulares de aquel privilegio.

En definitiva, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 31 de mayo de 2019, indica que cuando la demandante intuitivamente pide que su crédito sea contra la masa y al mismo tiempo privilegiado especial, lo que pretende reclamar es que no sólo ha de cobrar de inmediato, sino que además tiene un derecho preferente a hacerse pago de la deuda con el valor de las fincas sobre las que recaen los gastos de urbanización, con preferencia a otros acreedores contra la masa por otros conceptos (honorarios de profesionales intervinientes en el concurso, de la Administración concursal, etc.). Y en esa pretensión considera que debe obtener amparo judicial, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 deja meridianamente claro el carácter privilegiado especial que resulta atribuible a las cuotas urbanísticas a favor de las Juntas de compensación. De conformidad con ello, la referida sentencia reconoce a la demandante un crédito contra la masa con privilegio especial sobre los inmuebles afectados por el importe que se reclama.

Dictum Abogados defenderá los intereses de la Asociación de Accionistas Minoritarios de Adveo en el concurso de acreedores

Dictum Abogados ha firmado un contrato con la Asociación de Unión de Accionistas Minoritarios de Adveo Group International S.A., UMADVEO, para representarla en el concurso de acreedores del Grupo.

El pasado 14 de diciembre, el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Madrid declaró el concurso voluntario ordinario de las sociedades miembros del Grupo Adveo, presentado tras el fallido acuerdo de reestructuración de deuda del 27 de julio de 2017, que se renovó el 16 de agosto de 2018.

Bajo la dirección del socio de la firma Juan Carlos Rodríguez Maseda, Dictum Abogados velará por los derechos de los socios minoritarios mediante el asesoramiento y la representación letrada, la provisión de información pormenorizada sobre la situación del concurso y la puesta en marcha de acciones que protejan sus intereses.

Sobre UMADVEO

Constituida en enero de 2019, la Asociación de Unión de Accionistas Minoritarios de Adveo Group International S.A., que actualmente cuenta con 61 socios,  se ha creado con el objetivo de promover y defender jurídicamente los intereses de los accionistas minoritarios de Adveo y difundir los hechos de interés para los asociados.

Aquellas personas interesadas en ser miembros de la asociación o que deseen recibir una mayor información deben dirigirse al correo electrónico: info@umadveo.org

Responsabilidad concursal

La Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, Sala Civil, de 22 de mayo de 2019, se refiere a la correcta interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo. En el supuesto, la administración concursal pidió en la sección de calificación que se declarara culpable el concurso por la concurrencia de dos causas: i) irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado (art. 164.2.1º LC); ii) e inexactitudes graves en los documentos acompañados con la solicitud de concurso (art. 164.2.2º LC). El informe de calificación identifica como personas afectadas por la calificación a los dos administradores de la sociedad y pide su inhabilitación por un período de dos años, así como la pérdida de derechos en el concurso y su condena a cubrir la totalidad del déficit concursal. El Ministerio Fiscal se adhirió a la calificación propuesta por la administración concursal. De las dos causas de calificación, el juzgado mercantil sólo apreció la concurrencia de la primera y declara personas afectadas por la calificación a los dos administradores de la sociedad, a quienes inhabilita por dos años, además de condenarlos a la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, y a responder solidariamente de la cobertura del déficit concursal. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la concursada y por los dos administradores declarados personas afectadas por la calificación. La Audiencia confirma la calificación culpable porque se entiende acreditado que se contabilizaron créditos inexistentes y también confirma la declaración de personas afectadas por la calificación y su condena a la inhabilitación y a la pérdida de derechos en el concurso. Pero, respecto de la condena a la cobertura del déficit, la Audiencia entiende que bajo la normativa aplicable (el art. 172 bis LC, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo) debe aquilatarse a la medida en que se hubiera generado o agravado la insolvencia. La sentencia de apelación viene acompañada de un voto particular que discrepa del enjuiciamiento realizado sobre la condena a la cobertura del déficit, resaltando en el caso planteado la ausencia de valoración de la incidencia de la conducta que determina la calificación culpable del concurso en la generación o agravación de la insolvencia -que además no podía extraerse del informe de la administración concursal, que nada decía al respecto- así como la falta de explicación de la intervención de cada uno de los administradores en el hecho que determina la calificación. Por eso entiende que no procedía la condena a la cobertura del déficit.

Interpuesto recurso de casación, la controversia se contrae a la correcta interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, en relación con su aplicación al caso enjuiciado. Señala, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, que esta reforma modificó el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit previsto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal, al especificar en su apartado 1 que la condena «a la cobertura, total o parcial, del déficit», lo será «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». Así lo interpretó el Tribunal Supremo en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, al resaltar su naturaleza resarcitoria: «la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». En esta sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, el Tribunal Supremo entendió que el nuevo régimen de responsabilidad sólo era aplicable a los casos en que la sección de calificación hubiera sido abierta después de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, como ocurre en el supuesto que ahora se plantea. Por esta razón, destaca que no se hubiera pronunciado antes sobre su correcta interpretación y aplicación.

Pues bien, bajo el actual artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal, indica el Tribunal Supremo que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

En el supuesto planteado existe una sola conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso: irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado (art. 164.2.1º LC), resultando irrelevante para esta calificación culpable la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia. En este sentido, se destaca en la resolución judicial que lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Así, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las referidas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit. Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado, para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación. Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del artículo 164.2 de la Ley Concursal, las que guardan relación con la ausencia o falseamiento de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia, y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insiste el Tribunal Supremo, que no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.

En el supuesto, entiende el Tribunal Supremo que la sentencia recurrida no justifica de forma mínimamente razonable cómo la irregularidad contable de incluir en el balance un activo ficticio pudo agravar la situación de insolvencia, ni mucho menos que lo hubiera hecho en la cifra señalada por la Audiencia. De la lectura del informe de la administración concursal cabía extraer la justificación aducida de la siguiente mención, que sigue a la exposición de las conductas respecto de las que se pedía la calificación culpable: «ello implica: en primer lugar, que se haya generado o agravado la situación de insolvencia al no adoptar decisiones de solicitud de concurso o disolución de la empresa en lugar de seguir adquiriendo compromisos que no se iba a poder cumplir; y, en segundo lugar, que se haya dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal, siendo por lo tanto la irregularidad relevante para la comprensión por parte de dichos acreedores de la situación patrimonial o financiera». De las dos consecuencias, la segunda incidía directamente en el cumplimiento de los elementos del tipo previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal y servía para calificar culpable el concurso. Pero si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. En cuanto a la primera mención, es una afirmación excesivamente genérica, una mera suposición empleada como argumento retórico, vacía de una mínima concreción. Indistintamente, se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento. Lo que ocurre en este caso, destaca el Tribunal Supremo, es que, de hecho, la administración concursal, a pesar del reseñado argumento, no llega a afirmar que hubiera habido un retraso en la solicitud de concurso. No lo indicó en el primer informe del artículo 76 de la Ley Concursal, ni tampoco llegó a denunciarlo explícitamente en el informe de calificación, lo que además hubiera constituido una causa adicional de calificación del concurso (art. 165.1 LC). Por otra parte, tampoco se explica y justifica que esta irregularidad contable hubiera impedido a la administración concursal conocer las verdaderas causas de la generación o, en su caso, agravación de la insolvencia, lo que hubiera justificado presumirlo. Ello lleva, en definitiva, al Tribunal Supremo a casar la sentencia y modificar la sentencia de apelación, en el sentido de dejar sin efecto la condena de los administradores a la cobertura del déficit concursal.

Sobre la posibilidad de desistir de la solicitud de concurso voluntario

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 13 de mayo de 2019, se pronuncia sobre la posibilidad de desistir de la solicitud de concurso voluntario. En el supuesto enjuiciado, una sociedad limitada unipersonal comunica al juzgado el inicio de conversaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación con los acreedores u obtener las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en caso de que instara el concurso. Por Decreto se da curso a dicha comunicación. Al no prosperar los acuerdos anunciados, la sociedad insta el concurso voluntario, que se declara por auto. En la solicitud de concurso se indicaba que la compañía se encontraba en situación de insolvencia como consecuencia de la adopción de medidas cautelares por un Juzgado de Instrucción, medidas que habían determinado el bloqueo y embargo preventivo de las cuentas bancarias y, con ello, la paralización de la actividad de la sociedad. Designado administrador concursal, que inició el ejercicio de sus funciones, la sociedad comunica al juzgado su voluntad de desistir de la solicitud de concurso voluntario. Como argumento principal para justificar el desistimiento indicaba que el juzgado de instrucción no había alzado las medidas cautelares, que se habían inhibido a los juzgados centrales de la Audiencia Nacional y que el cambio de circunstancias abocaba a la compañía a la liquidación y disolución. A este respecto, se defendía que para liquidar la compañía no era necesario el procedimiento concursal que prolongaba los trámites y agravaba los costes de la liquidación. En el escrito se indicaba que la deuda de los acreedores estaba garantizada por terceros. El Juzgado Mercantil competente no admite el desistimiento solicitado, siendo su resolución recurrida en reposición por la concursada. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado desestima por auto dicho recurso, argumentándose que el desistimiento no es una de las causas de conclusión del concurso.

En el recurso de apelación interpuesto se plantea si es posible desistir de la solicitud de concurso voluntario. A este respecto, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2019, parte de que la disposición adicional quinta de la Ley Concursal establece que en lo no previsto en esta Ley será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, determinando, por tanto, que la Ley de Enjuiciamiento Civil sea disposición supletoria de la Ley Concursal. Mientras que, por otro lado, las causas de conclusión del concurso se regulan en el artículo 176 de la Ley Concursal, y entre ellas no se recoge, para el concurso voluntario, ni el desistimiento, ni la renuncia a la acción por parte del deudor. Se entiende, así, que las únicas causas de conclusión que podrían vincularse a la voluntad del deudor serían el completo pago a los acreedores o la solvencia del deudor. Además, en los supuestos de concurso necesario, el artículo 19 de la Ley Concursal regula las circunstancias en las que podría no declararse el concurso, siempre vinculadas a que no se conozcan otros acreedores o no se acredite el presupuesto objetivo del concurso. Por lo tanto, considera el referido Auto que no es necesario acudir a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la normativa concursal establece las disposiciones específicas sobre terminación normal o anormal del concurso.

Sobre esta base, entiende el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2019, que en el concurso voluntario el deudor pone de manifiesto su situación de insolvencia actual o inminente, es decir, su incapacidad para hacer frente al pago de sus obligaciones ordinarias. Acreditado ese presupuesto, el tribunal debe declarar el concurso. Y, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos declarativos, en los que actúa, como regla general, el principio dispositivo, en el procedimiento concursal ese principio dispositivo no se reconoce, vinculándose la declaración del concurso no a que el deudor lo inste, sino a que se acredite la situación de insolvencia. De ahí que se considere que no tenga sentido ni procesal ni material invocar la aplicación supletoria de los artículos 19 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, en este ámbito se reputa necesario haber satisfecho a todos los acreedores o haber superado la situación de insolvencia. En el supuesto enjuiciado se entiende que la sociedad no acredita haber satisfecho a todos sus acreedores y tampoco acredita su solvencia actual; más bien al contrario, lo que indica es que al no alzarse el embargo trabado y continuarse la tramitación de las diligencias penales, se ha visto abocada a la disolución y liquidación. Y, aunque pudiera haber algunos créditos garantizados por terceros, lo cierto es que esas posibles garantías no determinan que se haya superado la situación de insolvencia, más bien al contrario, parece que el patrimonio del deudor puede no ser suficiente para hacer frente a esos pagos.

En fin, respecto a las alegaciones referidas al posible sobrecoste de la disolución si se realiza en el marco del concurso, o las referidas a la excesiva duración del concurso, el referido Auto sostiene que tampoco se han justificado o concretado para el supuesto de autos. A este respecto, se considera que no hay elementos de juicio que permitan considerar que la tramitación del concurso haya de demorarse más allá de lo razonable, sobre todo si el deudor formaliza la petición de liquidación, y no hay datos sobre el posible sobrecoste.

Photo on Foter.com

Inclusión de la vivienda habitual en el inventario que acompaña al informe de la administración concursal

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 29 de marzo de 2019, se pronuncia acerca de la inclusión de la vivienda habitual en el inventario que acompaña al informe de la administración concursal. El conflicto planteado en esta instancia parte de la solicitud de declaración de concurso voluntario consecutivo. Declarado el concurso, la administración concursal incluyó dentro de la masa activa la mitad indivisa del inmueble en el que residía la solicitante, domicilio habitual y propiedad suya y de su cónyuge. Impugnado, al amparo del artículo 96 de la Ley Concursal, el inventario, solicitando que se excluyera del mismo la mitad indivisa del inmueble, el Juzgado de lo Mercantil desestima la impugnación, manteniendo la mitad indivisa dentro de la masa activa del concurso.

Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona en la referida sentencia de 29 de marzo de 2019 indica que no es posible excluir de la liquidación la vivienda habitual de la concursada en términos genéricos, tal y como la misma sección ya expresó en el Auto de 16 de octubre de 2018.

En este sentido, se indica que todos los bienes del deudor, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Concursal, se integran en la masa activa del concurso, a excepción de aquellos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables, condición que no tiene la vivienda habitual (arts. 605 y 606 LEC). De igual modo, todos los bienes integrados en la masa activa deben ser objeto de liquidación, de acuerdo con los artículos 148 y 149 de la Ley Concursal. La conclusión del concurso por liquidación, por tanto, precisa de la realización de todos los bienes del deudor (art. 152 LC).

A este respecto, resalta la Audiencia Provincial que, lógicamente, el hecho de que nuestro Ordenamiento Jurídico contemple la realización de la vivienda habitual, tanto en la ejecución individual como en la colectiva, no vulnera el artículo 47 de la Constitución Española, precepto dirigido a los poderes públicos, que han de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Tampoco advierten que ello infrinja el artículo 45 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, que en modo alguno descarta la ejecución de la vivienda habitual.

Por otro lado, para que el deudor persona física pueda limitar su responsabilidad a las deudas que traigan causa del ejercicio de la actividad profesional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, es necesario, como se señala, que la persona física adquiera la condición de «emprendedor de responsabilidad limitada» en los términos establecidos en dicha Ley, condición que no tiene la concursada.

Y, aunque en el recurso se destaca que el crédito hipotecario que grava la vivienda se viene abonando puntualmente, esta circunstancia tampoco excluye la liquidación dado que en el concurso constan otros acreedores. La Audiencia Provincial recuerda en su sentencia que el artículo 155.5 de la Ley Concursal dispone que el acreedor privilegiado hará suyo el montante que resulte de la realización de los bienes afectos «en cantidad que no exceda de la deuda originaria», correspondiendo el resto, si lo hubiera, a la masa activa del concurso.

Todo ello no impide la admisión en la liquidación concursal de la posibilidad de fijar, en beneficio del deudor, un precio mínimo de venta, tal y como prevén los artículos 670.4 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En ese caso, el plan de liquidación debería contemplar esa limitación, rechazando que la venta directa se efectúe por una cantidad inferior al valor de tasación y que en la subasta se admitan posturas inferiores al 70%. Y, en el supuesto enjuiciado, no consta que ningún acreedor haya objetado las previsiones del plan de liquidación.

En definitiva, la conclusión de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de marzo de 2019, es que en principio no puede excluirse la vivienda habitual de la liquidación, sin perjuicio de advertir que en el supuesto de autos no se trata de la mitad indivisa de la vivienda. Y, ante esta circunstancia, aunque no se suscita en el recurso, señala que no es descartable que el valor de la garantía exceda del valor del bien o que resulte previsible que la enajenación en ningún caso cubra el crédito hipotecario. En este supuesto recuerda que tras la reforma de 2015 es preciso consignar el valor de la garantía (art. 155.5). Si así fuera, teniendo en cuenta que el préstamo no se ha dado por vencido y que las cuotas se están abonando puntualmente, el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta. Añade la Audiencia que, en el supuesto, la entidad financiera titular de la garantía no se ha opuesto al recurso y seguramente estará interesada en que se mantenga vigente el crédito. La realización forzosa, por otro lado, tampoco beneficiaría al resto de acreedores. En estas circunstancias, entiende la Audiencia Provincial de Barcelona que parece que lo más razonable sería descartar la enajenación, pero dichas circunstancias deben ser comprobadas por el juez del concurso a partir de los datos que obren en el procedimiento, datos que no acceden a la segunda instancia.

Deudas posteriores a efectos de responsabilidad por deudas de administradores sociales en obligaciones de tracto sucesivo

STS 225/2019, Sala Civil, de 10 de abril de 2019

Al régimen general de responsabilidad de los administradores por daños –que integra la acción social y la acción individual de responsabilidad (arts. 236 y ss. LSC)- la Ley de Sociedades de Capital añade, además, la previsión de responsabilidad por incumplimiento de los deberes específicamente impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. Así, se contempla la imposición de unos deberes legales específicos de los administradores en orden a la promoción oportuna de la disolución y la consiguiente responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en caso de incumplimiento de esos deberes legales (art. 367 LSC). La idea central que subyace en este procedimiento es que la sociedad, una vez acaecida la causa de disolución, ha de decidir sobre su continuidad. Y, el legislador ha previsto un riguroso régimen de responsabilidad para garantizar que los administradores cumplirán con su obligación de convocar la junta general o, en su caso, solicitar la disolución judicial o el concurso. En caso de incumplimiento de este deber, se les hace solidariamente responsables de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. En los términos de la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 1 de marzo de 2017, de 4 de septiembre y de 14 de mayo de 2015), la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas; (ii) no se haya convocado la junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) no se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019, destaca que, conforme al artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, mientras que el artículo 367.2 precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Ahora bien, como el artículo 367 no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, se consideran aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

Destaca el Tribunal Supremo como en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, se mantuvo que lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara. Y se aclara que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, se consideró que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

En el caso enjuiciado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019, se trata de un contrato de tracto sucesivo -un arrendamiento de local de negocio- que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después. Indica la referida resolución que en este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

En este sentido, en las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero, el Tribunal Supremo caracteriza los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato, de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes. De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

En consecuencia, se entiende que en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución. Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el artículo 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.

Concurso de acreedores consecutivo a un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos

STS 150/2019, Sala Civil, de 13 de marzo de 2019

La Sentencia del Tribunal Supremo 150/2019, Sala Civil, de 13 de marzo, plantea cuál debe ser la interpretación de los requisitos previstos en el apartado 3 del artículo 178 bis de la Ley Concursal, para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, cuando se opta por la alternativa del ordinal 4º.

A este respecto, el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho es una facultad concedida al deudor persona natural, con independencia de su condición o no de empresario, al que sólo se puede acceder una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y siempre que se cumplan las condiciones legales fijadas. En efecto, la solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho sólo se admite para los deudores de buena fe, respecto a lo que se expresa que se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan una serie de requisitos, que se enumeran legalmente (art. 178 bis 3 LC). Entre dichos requisitos se incluye que haya celebrado o, al menos, intentado celebrado un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 178 bis 3-3º LC). Ahora bien, a continuación, el precepto establece que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios (art. 178 bis 3-4º LC). Y continúa señalando que, alternativamente al número anterior, acepte someterse al plan de pagos, no haya incumplido las obligaciones de colaboración, no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años, no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad y acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años (art. 178 bis 3-5º LC).

La cuestión suscitada en la mencionada resolución judicial es cómo debe interpretarse la referencia a que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, contenida en el ordinal 4º del artículo 178 bis.3 de la Ley Concursal, para que no resulte exigible el pago del 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios como requisito previo para obtener el beneficio de la remisión de deudas.

En este sentido, indica el Tribunal Supremo que el apartado 3 del artículo 178 bis de la Ley Concursal regula los requisitos para que se pueda obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, incluyendo tres primeros requisitos comunes, y el cuarto y quinto alternativos. En el supuesto enjuiciado, no se discute el cumplimiento de los requisitos comunes: el concurso no ha sido declarado culpable (art. 178 bis 3-1º LC); el deudor no ha sido condenado por sentencia penal firme por ninguno de los delitos previstos y tampoco constan diligencias penales pendientes relativas a estos delitos (art. 178 bis 3-2º LC); y el concurso consecutivo ha venido precedido de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos (art. 178 bis 3-3º LC). Y, a partir de ahí, en el supuesto el deudor instante del beneficio opta por la alternativa del ordinal 4º, conforme a la cual es preciso que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Esto es, para obtener la inmediata remisión de deudas es preciso que antes se hayan pagado todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Pero se elude esta exigencia del previo pago del 25 por ciento del pasivo concursal ordinario, si previamente se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos.

Como señala el Tribunal Supremo, esta referencia genera lógicas dudas de interpretación, pues conforme al ordinal 3º ya se prevé que en todo caso el deudor haya instado el acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo al concurso consecutivo. El que en el ordinal 4º el alcance de los pagos que en todo caso deben haber sido satisfechos dependa de si se había intentado o no el acuerdo extrajudicial de pagos parece un contrasentido, pues se supone que si no hubiera sido así no se cumpliría el requisito anterior del ordinal 3º.

Pues bien, ante estas dudas, sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019, que la interpretación que sostiene la Audiencia resulta muy razonable. Así, se señala que el requisito del ordinal 3º se refiere a que se hubiera instado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, que, al verse frustrado, dio paso al concurso consecutivo, a cuya conclusión por insuficiencia de activo el deudor interesa el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De modo que, a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25 por ciento del pasivo concursal ordinario, se refiere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo. Esto es, que hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos. Esta referencia pretende incentivar la aceptación por los acreedores de acuerdos extrajudiciales de pagos, a la vista de que en caso contrario el deudor podría obtener la remisión total de sus deudas con el pago de los créditos contra la masa y privilegiados. Pero, para esto, es necesario que en la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, a los acreedores ordinarios se les hubiera ofrecido algo más que la condonación total de sus créditos. Y no sería suficiente, como ocurre en el supuesto enjuiciado, que en la práctica no se ofreciera nada, pues en este caso la propuesta era la extinción o quita del 100 por cien de los créditos.

En definitiva, se considera que en la ratio del ordinal 4.º subyace esta idea del incentivo negativo a los acreedores ordinarios para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto por el deudor, pues si no lo aceptan, en el concurso consecutivo pueden ver extinguidos totalmente sus créditos. Pero, si como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100 por cien de los créditos, ha de concluirse que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, motivo por el que no podía obtenerse el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4.º del artículo 178 bis 3 de la Ley Concursal, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.