Ana Belén Campuzano

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Créditos contra la masa con privilegio especial

En el incidente resuelto en la Sentencia 250/2019, de 31 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en un supuesto de solicitud de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio, se plantea la petición de reconocimiento de un crédito contra la masa, cuyo importe está reconocido en los textos actualizados, si bien como crédito concursal contingente. A este respecto, en el supuesto, el devengo de ese crédito parece fuera de toda duda y no parece haber tampoco controversia en torno a su cuantía. La Administración concursal calificó ese crédito como contingente, a partir del hecho de que la concursada había controvertido antes de la apertura de la liquidación la posibilidad de hacerse pago de tales créditos por la vía de apremio, considerándolo así litigioso. No obstante, como destaca la citada Sentencia, en la medida en que la deudora ha entrado en liquidación, la posterior terminación de aquel procedimiento por resolución firme (un hecho que todas las partes reconocen) determina que no existe ya contingencia alguna que impida el pleno reconocimiento del derecho de crédito de la demandante. La única cuestión que se plantea es cuál sea su correcta calificación.

A partir de aquí, en la referida sentencia se suscitan dos temas distintos. El primero, de derecho transitorio. En el caso, es pacífico que el importe deriva de facturas giradas durante los años 2015 y 2016 por la Junta de Compensación durante la vigencia del convenio de la deudora aprobado por Sentencia de fecha 12 de julio de 2013. La cuestión es si tratándose de obligaciones post convenio, quedan sujetas a la modificación de los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011 (que suprime el límite temporal para el nacimiento de los créditos contra la masa aludidos fijado en la fecha de aprobación del convenio), o bien resulta de aplicación la disciplina anterior a la reforma (en que mayoritariamente se optaba por el carácter concursal de los créditos decretada la apertura de la liquidación; STS de 4 de diciembre de 2012). En este punto, se destaca que la cuestión es dudosa, por el defectuoso régimen transitorio de la Ley 38/2011 en este ámbito. Así, la disposición transitoria cuarta de esta disposición declara inmediatamente aplicables los apartados 3, 4 y 5 del artículo 84 a los concursos en tramitación (pero no el 84.2.5º ni el artículo 84.2.10º LC, que son los que regularían las obligaciones post convenio); mientras que declara aplicables los restantes apartados reformados del artículo 84 a los concursos en tramitación en los que no se hubiera presentado “el informe», sin especificar de qué informe se trata. Ante esta falta de precisión, se indica que podría llegar a defenderse que se está haciendo alusión al informe del artículo 75 de la Ley Concursal, de forma que de seguir esta interpretación, el hecho de que en un concurso en tramitación antes de la reforma de 2011 se hubiera presentado ya el informe del artículo 75 determinaría imperiosamente que las obligaciones post convenio (fuere cual fuere el apartado del artículo 84.2 reformado aplicable), continuarían ancladas en el régimen anterior y habrían de calificarse, en caso de apertura de la liquidación, como créditos concursales. Pues bien, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, no comparte esta interpretación. Entiende la referida resolución, que como ha acontecido en otros supuestos de reforma en el régimen de calificación de los créditos concursales o contra la masa, la restricción de la aplicación de la nueva disciplina a los concursos en que “no haya sido presentado el informe” lo que persigue es evitar que, por una modificación legal, hayan de rectificarse todos los créditos que ya han sido reconocidos con una determinada calificación en los informes que la Administración concursal ya haya presentado. Y, cuando, como en el presente caso se aprueba un convenio con posterioridad al cambio legal y la Administración concursal emite un nuevo informe de actualización de los textos definitivos, parece obvio que en ese nuevo informe habrá de darse aplicación a la reforma operada en los artículos 84.2.5º y 84.2.10º de la Ley Concursal derivado de la Ley 38/2011 (en este caso, el artículo 84.2.10º), lo que inexorablemente conduce a estimar la calificación que se pide del crédito de la actora como crédito contra la masa.

El segundo de los aspectos controvertidos es si, además, el crédito contra la masa puede adicionalmente considerarse privilegiado especial. En el supuesto, la Administración concursal considera inviable la calificación del crédito contra la masa reconocido a la demandante como un crédito que adicionalmente haya de considerarse privilegiado especial. Así, sostiene la Administración concursal, que “privilegiado especial” y “crédito contra la masa” son dos calificaciones absolutamente incompatibles e inconciliables. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, aun reconociendo que la cuestión es altamente dudosa, no comparte esa exégesis. En efecto, indica la referida sentencia que no se aprecia ninguna imposibilidad lógica en el hecho de que determinados créditos puedan nacer tras la declaración de concurso y su cumplimiento esté respaldado por una garantía real. Que determinados bienes del concursado pueden “gravarse” durante el concurso es un hecho que implícitamente se reconoce en el artículo 43.2 de la Ley Concursal, donde únicamente se somete ese gravamen posterior a la declaración de concurso a autorización judicial; pero puede haber otros supuestos en que el crédito nazca de la Ley tras el concurso y, de manera adicional, disponga dicha ley que su pago estará respaldado, por ejemplo, por una hipoteca legal tácita. Por ello, señala la resolución judicial que, con mayor razón, puede sostenerse que durante la vigencia del convenio, tras el cese de los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC), respetando las limitaciones en las facultades patrimoniales y de disposición del deudor que este último pueda imponer (art. 137 LC), el concursado puede contraer nuevas obligaciones respaldadas con garantías reales. Y en la medida en que esas obligaciones hayan de calificarse, por su adscripción al régimen de obligaciones post convenio, como créditos contra la masa, de manera adicional habrán de reputarse créditos privilegiados especiales. A estos efectos, se destaca que calificar un crédito al mismo tiempo como crédito contra la masa y con privilegio especial tiene una importante consecuencia: los bienes sujetos a privilegio especial son intangibles en cuanto a lo que se obtenga por su realización respecto del pago de los créditos contra la masa (párr. 2º, art. 154 LC). En primer término, el valor recuperado por su realización habrá de destinarse al titular del privilegio especial y solamente en caso de existir sobrante podría dedicarse a pago de los acreedores contra la masa, con preferencia de primer rango respecto del pago de todos los restantes créditos concursales. Si se considerase que los créditos contra la masa no pueden ser calificados como créditos con privilegio especial, lo que se está diciendo es que todos han de pagarse a su vencimiento y, en caso de insuficiencia de la masa activa, con arreglo a la prelación fijada por el artículo 176 bis de la Ley Concursal; pero, exclusivamente con cargo a lo que se obtenga por la realización de bienes libres de cargas, pues lo que se obtenga por aquellos bienes que estén gravados con privilegio especial sólo podrá dedicarse al pago de los titulares de aquel privilegio.

En definitiva, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 31 de mayo de 2019, indica que cuando la demandante intuitivamente pide que su crédito sea contra la masa y al mismo tiempo privilegiado especial, lo que pretende reclamar es que no sólo ha de cobrar de inmediato, sino que además tiene un derecho preferente a hacerse pago de la deuda con el valor de las fincas sobre las que recaen los gastos de urbanización, con preferencia a otros acreedores contra la masa por otros conceptos (honorarios de profesionales intervinientes en el concurso, de la Administración concursal, etc.). Y en esa pretensión considera que debe obtener amparo judicial, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 deja meridianamente claro el carácter privilegiado especial que resulta atribuible a las cuotas urbanísticas a favor de las Juntas de compensación. De conformidad con ello, la referida sentencia reconoce a la demandante un crédito contra la masa con privilegio especial sobre los inmuebles afectados por el importe que se reclama.

Indemnización de daños y perjuicios no personales derivados de accidente de circulación sin determinación del grado de culpa

En la Sentencia 294/2019, del Tribunal Supremo, Sala Civil, Pleno, de 27 de mayo de 2019, se plantea la interpretación de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), para los casos de daños en los bienes por colisión recíproca sin determinación del grado o porcentaje de culpa de cada conductor.

Señala, a estos efectos, el Tribunal Supremo que el régimen legal de la responsabilidad civil en el ámbito de la circulación de vehículos a motor se funda en su origen en principios de solidaridad social con las víctimas de los accidentes de tráfico más que en los principios tradicionales de la responsabilidad civil extracontractual. Esto explica, de un lado, que la indemnización de los daños a las personas solo quede excluida por culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, lo que equivale a una responsabilidad sin culpa del conductor. Y, de otro lado, que inicialmente el seguro obligatorio de automóviles solo cubriera los daños a las personas y se arbitraran medios para cubrirlos también cuando el vehículo causante del daño careciera de seguro obligatorio.

En materia de daños personales, la doctrina jurisprudencial de las condenas cruzadas responde a ese principio, pues si se siguiera otro criterio, como el de la indemnización proporcional, la consecuencia sería que en los casos de muerte de uno de los conductores, o de los dos, la indemnización a los perjudicados sufriría una reducción muy considerable, pese a no haberse probado la concurrencia de las únicas causas de exoneración legalmente admisibles, y la efectividad del seguro obligatorio del vehículo causante de la muerte del conductor del otro vehículo quedaría injustificadamente mermada, ya que el seguro obligatorio cubre los daños personales de los ocupantes del vehículo asegurado pero no los del propio conductor, que sí quedan íntegramente cubiertos en cambio por el seguro obligatorio del otro vehículo.

Cuando se trata de daños en los bienes, el régimen de la responsabilidad civil no se funda ya en ese principio de solidaridad social, sino en el de la culpa o negligencia del conductor causante del daño, como resulta de la remisión del párrafo tercero del artículo 1.1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor a los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y a los artículos 109 y siguientes del Código Penal. No obstante, la remisión también a «lo dispuesto en esta ley» y el principio general del párrafo primero del artículo 1.1. de que «el conductor de vehículos de motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación», justifican la inversión de la carga de la prueba, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo 536/2012, de 10 de septiembre, de pleno, solución coherente a su vez con la ampliación de la cobertura del seguro obligatorio a los daños en los bienes desde el Real Decreto Legislativo 1301/1986, de 28 de junio, por el que se adaptó el Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor de 1962 (texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo) al ordenamiento jurídico comunitario.

Pues bien, cuando, como sucede en el caso enjuiciado, ninguno de los conductores logre probar su falta de culpa o negligencia en la causación del daño al otro vehículo, entiende el Tribunal Supremo que cabrían en principio tres posibles soluciones: (i) que cada conductor indemnice íntegramente los daños del otro vehículo; (ii) que las culpas se neutralicen y entonces ninguno deba indemnizar los daños del otro vehículo; y (iii) que cada uno asuma la indemnización de los daños del otro vehículo en un 50%. Y considera el Tribunal Supremo que la tercera solución es la más coherente con la efectividad de la cobertura de los daños en los bienes por el seguro obligatorio de vehículos de motor, pues cualquiera de las otras dos o bien podría privar por completo de indemnización, injustificadamente, al propietario del vehículo cuyo conductor no hubiera sido causante de la colisión pero no hubiese logrado probar su falta de culpa, o bien podría dar lugar a que se indemnice por completo al propietario del vehículo cuyo conductor hubiera sido el causante de la colisión pero sin que exista prueba al respecto. A este respecto, se destaca que conviene tener presente la posibilidad de que uno de los conductores haya sido el causante del daño, pero no se pueda probar (posibilidad que indica se da en el caso enjuiciado).

Además, la solución por la que ahora se opta entiende el Tribunal Supremo que cuenta en su apoyo con la «equitativa moderación» a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 1.1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su redacción vigente al tiempo de los hechos enjuiciados (después de la reforma llevada a cabo por el art. 1.1 de la Ley 21/2007, de 11 de julio y antes de la llevada a cabo por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre). Sin que ello signifique, considera el Tribunal Supremo, que la supresión de este párrafo por el artículo único 1 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, impida aplicarla a hechos sucedidos bajo el régimen actualmente vigente, cuestión sobre la que señala que no puede pronunciarse por haber sucedido los hechos del litigio antes de esa supresión.

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Responsabilidad concursal

La Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, Sala Civil, de 22 de mayo de 2019, se refiere a la correcta interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo. En el supuesto, la administración concursal pidió en la sección de calificación que se declarara culpable el concurso por la concurrencia de dos causas: i) irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado (art. 164.2.1º LC); ii) e inexactitudes graves en los documentos acompañados con la solicitud de concurso (art. 164.2.2º LC). El informe de calificación identifica como personas afectadas por la calificación a los dos administradores de la sociedad y pide su inhabilitación por un período de dos años, así como la pérdida de derechos en el concurso y su condena a cubrir la totalidad del déficit concursal. El Ministerio Fiscal se adhirió a la calificación propuesta por la administración concursal. De las dos causas de calificación, el juzgado mercantil sólo apreció la concurrencia de la primera y declara personas afectadas por la calificación a los dos administradores de la sociedad, a quienes inhabilita por dos años, además de condenarlos a la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, y a responder solidariamente de la cobertura del déficit concursal. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la concursada y por los dos administradores declarados personas afectadas por la calificación. La Audiencia confirma la calificación culpable porque se entiende acreditado que se contabilizaron créditos inexistentes y también confirma la declaración de personas afectadas por la calificación y su condena a la inhabilitación y a la pérdida de derechos en el concurso. Pero, respecto de la condena a la cobertura del déficit, la Audiencia entiende que bajo la normativa aplicable (el art. 172 bis LC, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo) debe aquilatarse a la medida en que se hubiera generado o agravado la insolvencia. La sentencia de apelación viene acompañada de un voto particular que discrepa del enjuiciamiento realizado sobre la condena a la cobertura del déficit, resaltando en el caso planteado la ausencia de valoración de la incidencia de la conducta que determina la calificación culpable del concurso en la generación o agravación de la insolvencia -que además no podía extraerse del informe de la administración concursal, que nada decía al respecto- así como la falta de explicación de la intervención de cada uno de los administradores en el hecho que determina la calificación. Por eso entiende que no procedía la condena a la cobertura del déficit.

Interpuesto recurso de casación, la controversia se contrae a la correcta interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, en relación con su aplicación al caso enjuiciado. Señala, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, que esta reforma modificó el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit previsto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal, al especificar en su apartado 1 que la condena «a la cobertura, total o parcial, del déficit», lo será «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». Así lo interpretó el Tribunal Supremo en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, al resaltar su naturaleza resarcitoria: «la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». En esta sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, el Tribunal Supremo entendió que el nuevo régimen de responsabilidad sólo era aplicable a los casos en que la sección de calificación hubiera sido abierta después de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, como ocurre en el supuesto que ahora se plantea. Por esta razón, destaca que no se hubiera pronunciado antes sobre su correcta interpretación y aplicación.

Pues bien, bajo el actual artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal, indica el Tribunal Supremo que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

En el supuesto planteado existe una sola conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso: irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado (art. 164.2.1º LC), resultando irrelevante para esta calificación culpable la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia. En este sentido, se destaca en la resolución judicial que lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Así, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las referidas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit. Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado, para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación. Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del artículo 164.2 de la Ley Concursal, las que guardan relación con la ausencia o falseamiento de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia, y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insiste el Tribunal Supremo, que no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.

En el supuesto, entiende el Tribunal Supremo que la sentencia recurrida no justifica de forma mínimamente razonable cómo la irregularidad contable de incluir en el balance un activo ficticio pudo agravar la situación de insolvencia, ni mucho menos que lo hubiera hecho en la cifra señalada por la Audiencia. De la lectura del informe de la administración concursal cabía extraer la justificación aducida de la siguiente mención, que sigue a la exposición de las conductas respecto de las que se pedía la calificación culpable: «ello implica: en primer lugar, que se haya generado o agravado la situación de insolvencia al no adoptar decisiones de solicitud de concurso o disolución de la empresa en lugar de seguir adquiriendo compromisos que no se iba a poder cumplir; y, en segundo lugar, que se haya dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal, siendo por lo tanto la irregularidad relevante para la comprensión por parte de dichos acreedores de la situación patrimonial o financiera». De las dos consecuencias, la segunda incidía directamente en el cumplimiento de los elementos del tipo previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal y servía para calificar culpable el concurso. Pero si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. En cuanto a la primera mención, es una afirmación excesivamente genérica, una mera suposición empleada como argumento retórico, vacía de una mínima concreción. Indistintamente, se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento. Lo que ocurre en este caso, destaca el Tribunal Supremo, es que, de hecho, la administración concursal, a pesar del reseñado argumento, no llega a afirmar que hubiera habido un retraso en la solicitud de concurso. No lo indicó en el primer informe del artículo 76 de la Ley Concursal, ni tampoco llegó a denunciarlo explícitamente en el informe de calificación, lo que además hubiera constituido una causa adicional de calificación del concurso (art. 165.1 LC). Por otra parte, tampoco se explica y justifica que esta irregularidad contable hubiera impedido a la administración concursal conocer las verdaderas causas de la generación o, en su caso, agravación de la insolvencia, lo que hubiera justificado presumirlo. Ello lleva, en definitiva, al Tribunal Supremo a casar la sentencia y modificar la sentencia de apelación, en el sentido de dejar sin efecto la condena de los administradores a la cobertura del déficit concursal.

Sobre la posibilidad de desistir de la solicitud de concurso voluntario

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 13 de mayo de 2019, se pronuncia sobre la posibilidad de desistir de la solicitud de concurso voluntario. En el supuesto enjuiciado, una sociedad limitada unipersonal comunica al juzgado el inicio de conversaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación con los acreedores u obtener las adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en caso de que instara el concurso. Por Decreto se da curso a dicha comunicación. Al no prosperar los acuerdos anunciados, la sociedad insta el concurso voluntario, que se declara por auto. En la solicitud de concurso se indicaba que la compañía se encontraba en situación de insolvencia como consecuencia de la adopción de medidas cautelares por un Juzgado de Instrucción, medidas que habían determinado el bloqueo y embargo preventivo de las cuentas bancarias y, con ello, la paralización de la actividad de la sociedad. Designado administrador concursal, que inició el ejercicio de sus funciones, la sociedad comunica al juzgado su voluntad de desistir de la solicitud de concurso voluntario. Como argumento principal para justificar el desistimiento indicaba que el juzgado de instrucción no había alzado las medidas cautelares, que se habían inhibido a los juzgados centrales de la Audiencia Nacional y que el cambio de circunstancias abocaba a la compañía a la liquidación y disolución. A este respecto, se defendía que para liquidar la compañía no era necesario el procedimiento concursal que prolongaba los trámites y agravaba los costes de la liquidación. En el escrito se indicaba que la deuda de los acreedores estaba garantizada por terceros. El Juzgado Mercantil competente no admite el desistimiento solicitado, siendo su resolución recurrida en reposición por la concursada. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado desestima por auto dicho recurso, argumentándose que el desistimiento no es una de las causas de conclusión del concurso.

En el recurso de apelación interpuesto se plantea si es posible desistir de la solicitud de concurso voluntario. A este respecto, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2019, parte de que la disposición adicional quinta de la Ley Concursal establece que en lo no previsto en esta Ley será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, determinando, por tanto, que la Ley de Enjuiciamiento Civil sea disposición supletoria de la Ley Concursal. Mientras que, por otro lado, las causas de conclusión del concurso se regulan en el artículo 176 de la Ley Concursal, y entre ellas no se recoge, para el concurso voluntario, ni el desistimiento, ni la renuncia a la acción por parte del deudor. Se entiende, así, que las únicas causas de conclusión que podrían vincularse a la voluntad del deudor serían el completo pago a los acreedores o la solvencia del deudor. Además, en los supuestos de concurso necesario, el artículo 19 de la Ley Concursal regula las circunstancias en las que podría no declararse el concurso, siempre vinculadas a que no se conozcan otros acreedores o no se acredite el presupuesto objetivo del concurso. Por lo tanto, considera el referido Auto que no es necesario acudir a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto la normativa concursal establece las disposiciones específicas sobre terminación normal o anormal del concurso.

Sobre esta base, entiende el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de mayo de 2019, que en el concurso voluntario el deudor pone de manifiesto su situación de insolvencia actual o inminente, es decir, su incapacidad para hacer frente al pago de sus obligaciones ordinarias. Acreditado ese presupuesto, el tribunal debe declarar el concurso. Y, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos declarativos, en los que actúa, como regla general, el principio dispositivo, en el procedimiento concursal ese principio dispositivo no se reconoce, vinculándose la declaración del concurso no a que el deudor lo inste, sino a que se acredite la situación de insolvencia. De ahí que se considere que no tenga sentido ni procesal ni material invocar la aplicación supletoria de los artículos 19 y 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, en este ámbito se reputa necesario haber satisfecho a todos los acreedores o haber superado la situación de insolvencia. En el supuesto enjuiciado se entiende que la sociedad no acredita haber satisfecho a todos sus acreedores y tampoco acredita su solvencia actual; más bien al contrario, lo que indica es que al no alzarse el embargo trabado y continuarse la tramitación de las diligencias penales, se ha visto abocada a la disolución y liquidación. Y, aunque pudiera haber algunos créditos garantizados por terceros, lo cierto es que esas posibles garantías no determinan que se haya superado la situación de insolvencia, más bien al contrario, parece que el patrimonio del deudor puede no ser suficiente para hacer frente a esos pagos.

En fin, respecto a las alegaciones referidas al posible sobrecoste de la disolución si se realiza en el marco del concurso, o las referidas a la excesiva duración del concurso, el referido Auto sostiene que tampoco se han justificado o concretado para el supuesto de autos. A este respecto, se considera que no hay elementos de juicio que permitan considerar que la tramitación del concurso haya de demorarse más allá de lo razonable, sobre todo si el deudor formaliza la petición de liquidación, y no hay datos sobre el posible sobrecoste.

Derecho al honor y sección de calificación concursal

En la Sentencia del Tribunal Supremo 254/2019, Sala Civil, de 7 de mayo de 2019, se plantea un supuesto en el que una entidad bancaria interpone demanda de protección jurisdiccional civil del derecho al honor contra los periodistas que escribieron varios artículos que la entidad considera que constituyen una intromisión ilegítima en su honor y contra la editora -y su director- del periódico digital que los publicó. Un primer artículo versaba sobre las cuentas anuales presentadas por la entidad en un concreto ejercicio económico; los otros, sobre la implicación de otra entidad bancaria, posteriormente integrada en ella, en actividades de blanqueo de capitales y de alzamiento de bienes en una sociedad que se encontraba en concurso.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que se recurrió, consideraron que la conducta de los demandados estaba amparada por el ejercicio legítimo de las libertades de información y, en menor medida, de expresión, puesto que se informó sobre hechos de relevancia pública, de manera veraz, en el sentido que a este requisito otorgan tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, y no se realizaron juicios de valor injuriosos. La entidad bancaria interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, basado en dos motivos, en los que circunscribe su impugnación a las informaciones que le imputan comportamientos delictivos y a la que le atribuyó haber realizado «contabilidad creativa» en la elaboración de las cuentas anuales de un concreto ejercicio económico.

Centrándonos en el primer motivo del recurso de casación, la entidad bancaria denuncia que la sentencia de la Audiencia Provincial ha infringido los artículos 18.1 y 20.4 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como la jurisprudencia relativa al juicio de ponderación, al calificar jurídicamente como no lesivas del derecho al honor algunas expresiones que la propia sentencia admite como «inadecuadas», como la que afirma que a la entidad bancaria «se le considera culpable y cómplice de delitos». En el desarrollo del motivo se alega que para que las noticias que atribuyen comportamientos delictivos puedan ampararse en el legítimo ejercicio de la libertad de información, se exige que dicha imputación delictiva sea veraz. Sin embargo, en el caso enjuiciado, la inexactitud que la Audiencia Provincial imputa al periodista versaría sobre una cuestión sustancial en el contenido de la noticia. Dice la recurrente que «el periodista transformó deliberadamente en una «investigación» del SEPBLAC por la «implicación de otro banco en un delito de lavado de dinero negro» de cuyos delitos la entidad bancaria seria «cómplice y culpable», lo que no era más que la respuesta del SEPBLAC a una solicitud de prueba planteada por la administración concursal ante un Juzgado de lo Mercantil en una pieza de calificación de un proceso concursal de naturaleza civil, no penal», pues «la única potencial responsabilidad del referido banco sería en el marco de dicho procedimiento concursal y que ésta sería meramente económica («indemnizar por los daños y perjuicios causados»), nunca penal («cómplice y culpable de delitos»)». La recurrente también alega que no puede considerarse una «mera inexactitud» lo acaecido con las informaciones sobre las reuniones entre el SEPBLAC y la entidad bancaria; y que el periodista no observó la diligencia exigible pues solo se puso en contacto con el abogado de la entidad bancaria en el procedimiento concursal.

Respecto a este primer motivo del recurso de casación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2019, entiende que la Audiencia Provincial ha aplicado correctamente la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo relativa a la ponderación que es necesario realizar cuando entran en conflicto las libertades de información y de expresión y el derecho al honor. Así, se considera que para realizar esa ponderación no pueden tomarse en consideración aisladamente algunas frases o expresiones de los artículos periodísticos. Y tampoco pueden contemplarse aspectos aislados de los hechos que son objeto de los artículos periodísticos para determinar el interés público de la cuestión objeto de la información y el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información. En este sentido, sintetizando los hechos relevantes descritos por la Audiencia Provincial, se destaca que en un proceso concursal tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal habían solicitado la calificación del concurso como culpable y que la primera solicitó que el banco, hoy integrado en la entidad bancaria recurrente, fuera declarado cómplice. Y, se indica que, aunque es cierto que un proceso concursal no es un proceso penal, también es cierto que la sección de calificación de un proceso concursal tiene un aspecto sancionatorio y que algunas de las causas por las que un concurso puede calificarse como culpable pueden ser constitutivas también de una infracción penal. Y así sucedía, al menos indiciariamente, en el proceso concursal sobre el que versaba la información, en el que se acusaba al administrador social de haber distraído una elevada cantidad de dinero del patrimonio social mediante disposiciones en efectivo y mediante cheques al portador, lo que podía constituir también un delito de blanqueo de capitales. En la comunicación que el organismo encargado de prevenir el blanqueo de capitales -el SEPBLAC- remitió al juzgado, se manifestó que el banco -posteriormente integrado en la entidad bancaria recurrente- debió haber informado de tal conducta al citado organismo. Y la administración concursal solicitó, por tales hechos, que dicho banco fuera declarado cómplice en la sentencia que calificara el concurso como culpable. Asimismo, lo acontecido con la sociedad concursada (el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y el blanqueo de capitales) era objeto de un proceso penal. En definitiva, se considera que pese a haber incurrido en imprecisiones, la esencia de la información facilitada por el periódico sobre estos hechos no podía ser calificada de inveraz: se había producido una conducta presuntamente delictiva, que era objeto de un proceso penal; el banco incumplió su obligación de informar de la misma al organismo encargado de prevenir el blanqueo de capitales; y en la sección de calificación del concurso en el que esa conducta era alegada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal como determinante del carácter culpable del concurso, la administración concursal había solicitado que el banco fuera declarado cómplice. Habida cuenta de que el periodista había tenido acceso a los documentos del proceso concursal en que se reflejaban estos hechos y había consultado con el abogado que defendía a la entidad bancaria en dicho proceso, tampoco se entiende que pueda hablarse de falta de diligencia en la averiguación de los hechos. Y teniendo en cuenta que está reconocida la existencia de reuniones entre el SEPBLAC, organismo supervisor en la prevención del blanqueo de capitales, y responsables de la entidad bancaria, la formulación de hipótesis razonables por parte del periodista sobre el alcance de estas reuniones (que la entidad bancaria había sido convocada por el SEPBLAC y que este había hecho a la entidad bancaria objetivo prioritario de sus investigaciones) está amparada por el legítimo ejercicio de la libertad de prensa, pues es incompatible con esta libertad impedir que se formulen razonadamente conjeturas (STC 171/1990, de 12 de noviembre y STS 437/2015, Sala Primera, de 2 de septiembre). A este respecto, se señala que si en la investigación de hechos tan graves como los que afectan al blanqueo de capitales, y en la publicación del resultado de esa investigación, para que su conducta no se considere ilegítima y vulneradora del derecho al honor, se exigiera a los medios de información un rigor y exactitud absolutos, se cercenaría gravemente la libertad de prensa, en un modo incompatible con las exigencias que se derivan del artículo 20.1.a y d de la Constitución y 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las libertades de expresión e información no constituyen simples derechos de libertad, que reclaman la ausencia de intromisiones de las autoridades estatales en el proceso de comunicación. Son también garantía de una institución política fundamental, la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. En definitiva, se considera que concurriendo el requisito de la relevancia pública de la información, no siendo suficiente para desvirtuar el cumplimiento del canon de la veracidad las inexactitudes y errores circunstanciales de la información, y difundiéndose esta por un medio de prensa institucionalizado como es el diario digital que las publica, debe prevalecer el ejercicio de los derechos fundamentales a las libertades de información y de expresión, que por tanto excluye la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del banco.

Acción individual de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 25 de abril de 2019, aborda la responsabilidad por daños del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital. En el supuesto enjuiciado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 367 y 241 de la Ley de Sociedades de Capital, se ejercitó acción de responsabilidad contra el administrador único de una sociedad limitada. No es controvertido que el demandante presentó solicitud de juicio monitorio contra dicha sociedad, en reclamación de facturas por servicios prestados, en el que, tras oponerse la parte demandada y seguido el juicio por los cauces del procedimiento ordinario, el Juzgado dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2014 por la que se condenaba a la sociedad limitada al pago más los intereses legales. En la demanda se relata que, iniciada la ejecución, esta resultó infructuosa, habiendo desaparecido la demandada de su domicilio social, cerrando de hecho. También se señala que la esposa del demandado es administradora de otra sociedad, que tiene su sede en el domicilio conyugal y cuyo objeto social es «similar» al de la anterior sociedad limitada. Por todo ello, se solicitó que se condenara al demandado al pago de la deuda social, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 367, por haber incumplido el deber legal de promover la disolución de la sociedad, cuando concurría causa de disolución. De igual modo solicitó que se declarara la responsabilidad del demandado conforme a lo dispuesto en el artículo 241. El demandado se opuso a la demanda alegando, de un lado, que efectuó pagos parciales mediante consignaciones en el Juzgado que conoció de la ejecución. Por otro lado, niega que la sociedad limitada haya cesado su actividad, por lo que no concurre la responsabilidad por deudas del artículo 367, que además sólo se extiende a las obligaciones posteriores a la supuesta causa de disolución. De igual modo rechaza la responsabilidad por daños, dado que indica que no es cierto el cierre de hecho y por cuanto en ningún caso concurrirían los presupuestos del artículo 241. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, por considerar al demandado responsable en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo social y «por sucesión de empresa», al considerar acreditado que la nueva sociedad no es sino la continuación de la referida sociedad limitada, que cesó de facto para desarrollar la misma actividad con la nueva sociedad. Igualmente, y por los mismos motivos -cierre de hecho y continuación de la actividad por medio de otra sociedad- la sentencia declara la responsabilidad del demandado y le condena al pago de la deuda social de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241. La sentencia no analiza la responsabilidad por deudas del artículo 367, que queda fuera del recurso.

La sentencia de instancia es recurrida por el demandado que, en cuanto al fondo del asunto, rechaza la responsabilidad con fundamento en el artículo 241, dado que señala que la sociedad limitada no ha cesado en la actividad y no es cierto que continuara a través de otra sociedad, que tiene distintos socios que aquella, diferente administrador y un objeto social igualmente distinto.

A partir de estos antecedentes, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 25 de abril de 2019, se pronuncia acerca de la responsabilidad por daños del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, que requiere tres requisitos indispensables para su éxito: (i) un acto negligente imputable al administrador; (ii) que del mismo se derive un daño para el acreedor o el socio; y (iii) que entre el acto ilícito y el daño reclamado exista una enlace preciso y directo, esto es, nexo de causalidad. La referida resolución invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016, que ha precisado los perfiles de la acción individual y realizado algunas consideraciones respecto de las cargas probatorias. Así, respecto de la distinción con la acción individual del artículo 367, el Tribunal Supremo señala que para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social. De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, se corre el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos se pretende reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. El Tribunal Supremo añade en el mismo sentido que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan. Por último, en relación con el cierre de hecho, como conducta culpable que puede dar lugar a la responsabilidad del administrador y su relación de causalidad con el daño, la Sentencia de 13 de julio de 2016 exige al demandante que realice en la demanda un esfuerzo argumentativo, a partir del cual es posible atribuir al demandado la carga de acreditar que no existe ese nexo causal. La citada Sentencia dice al respecto que, de acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y al margen de la acreditación de los hechos en que se funda resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, si la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello, este hecho podría ser relevante, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante. Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación.

Pues bien, entiende la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 2019 que, en el caso enjuiciado, la demanda no lleva a cabo ese esfuerzo argumentativo mínimo que permitiría trasladar al administrador las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial del deudor en cada momento y su enlace directo con el perjuicio al acreedor. En efecto, se justifica la responsabilidad del demandado en la desaparición de hecho de la sociedad que administraba, en la falta de depósito de las cuentas anuales y en la situación de insolvencia de la sociedad que no vino acompañada de la solicitud de concurso, pero no se estima que esas conductas puedan vincularse causalmente con el impago de la deuda ni es posible, a partir de lo argumentado en la demanda, atribuir al demandado la carga de probar que, de haber depositado las cuentas o de haber liquidado ordenadamente la sociedad, se hubiera podido atender, siquiera parcialmente, a la reclamación. Igualmente, tampoco se considera suficiente, a estos efectos, la alusión en la demanda a la constitución de una nueva sociedad por parte de la esposa del administrador. En la demanda no se indica que la sociedad limitada haya continuado su actividad por medio de aquélla o que se hayan traspasado a esta nueva sociedad sus activos. Los domicilios sociales son distintos, al igual que el objeto social, ni se alega en la demanda ni existe prueba alguna de la que inferir que la sociedad limitada desviara activos a esa nueva sociedad.

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Inclusión de la vivienda habitual en el inventario que acompaña al informe de la administración concursal

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 29 de marzo de 2019, se pronuncia acerca de la inclusión de la vivienda habitual en el inventario que acompaña al informe de la administración concursal. El conflicto planteado en esta instancia parte de la solicitud de declaración de concurso voluntario consecutivo. Declarado el concurso, la administración concursal incluyó dentro de la masa activa la mitad indivisa del inmueble en el que residía la solicitante, domicilio habitual y propiedad suya y de su cónyuge. Impugnado, al amparo del artículo 96 de la Ley Concursal, el inventario, solicitando que se excluyera del mismo la mitad indivisa del inmueble, el Juzgado de lo Mercantil desestima la impugnación, manteniendo la mitad indivisa dentro de la masa activa del concurso.

Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona en la referida sentencia de 29 de marzo de 2019 indica que no es posible excluir de la liquidación la vivienda habitual de la concursada en términos genéricos, tal y como la misma sección ya expresó en el Auto de 16 de octubre de 2018.

En este sentido, se indica que todos los bienes del deudor, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Concursal, se integran en la masa activa del concurso, a excepción de aquellos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables, condición que no tiene la vivienda habitual (arts. 605 y 606 LEC). De igual modo, todos los bienes integrados en la masa activa deben ser objeto de liquidación, de acuerdo con los artículos 148 y 149 de la Ley Concursal. La conclusión del concurso por liquidación, por tanto, precisa de la realización de todos los bienes del deudor (art. 152 LC).

A este respecto, resalta la Audiencia Provincial que, lógicamente, el hecho de que nuestro Ordenamiento Jurídico contemple la realización de la vivienda habitual, tanto en la ejecución individual como en la colectiva, no vulnera el artículo 47 de la Constitución Española, precepto dirigido a los poderes públicos, que han de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Tampoco advierten que ello infrinja el artículo 45 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, que en modo alguno descarta la ejecución de la vivienda habitual.

Por otro lado, para que el deudor persona física pueda limitar su responsabilidad a las deudas que traigan causa del ejercicio de la actividad profesional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, es necesario, como se señala, que la persona física adquiera la condición de «emprendedor de responsabilidad limitada» en los términos establecidos en dicha Ley, condición que no tiene la concursada.

Y, aunque en el recurso se destaca que el crédito hipotecario que grava la vivienda se viene abonando puntualmente, esta circunstancia tampoco excluye la liquidación dado que en el concurso constan otros acreedores. La Audiencia Provincial recuerda en su sentencia que el artículo 155.5 de la Ley Concursal dispone que el acreedor privilegiado hará suyo el montante que resulte de la realización de los bienes afectos «en cantidad que no exceda de la deuda originaria», correspondiendo el resto, si lo hubiera, a la masa activa del concurso.

Todo ello no impide la admisión en la liquidación concursal de la posibilidad de fijar, en beneficio del deudor, un precio mínimo de venta, tal y como prevén los artículos 670.4 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En ese caso, el plan de liquidación debería contemplar esa limitación, rechazando que la venta directa se efectúe por una cantidad inferior al valor de tasación y que en la subasta se admitan posturas inferiores al 70%. Y, en el supuesto enjuiciado, no consta que ningún acreedor haya objetado las previsiones del plan de liquidación.

En definitiva, la conclusión de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de marzo de 2019, es que en principio no puede excluirse la vivienda habitual de la liquidación, sin perjuicio de advertir que en el supuesto de autos no se trata de la mitad indivisa de la vivienda. Y, ante esta circunstancia, aunque no se suscita en el recurso, señala que no es descartable que el valor de la garantía exceda del valor del bien o que resulte previsible que la enajenación en ningún caso cubra el crédito hipotecario. En este supuesto recuerda que tras la reforma de 2015 es preciso consignar el valor de la garantía (art. 155.5). Si así fuera, teniendo en cuenta que el préstamo no se ha dado por vencido y que las cuotas se están abonando puntualmente, el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta. Añade la Audiencia que, en el supuesto, la entidad financiera titular de la garantía no se ha opuesto al recurso y seguramente estará interesada en que se mantenga vigente el crédito. La realización forzosa, por otro lado, tampoco beneficiaría al resto de acreedores. En estas circunstancias, entiende la Audiencia Provincial de Barcelona que parece que lo más razonable sería descartar la enajenación, pero dichas circunstancias deben ser comprobadas por el juez del concurso a partir de los datos que obren en el procedimiento, datos que no acceden a la segunda instancia.

Deudas posteriores a efectos de responsabilidad por deudas de administradores sociales en obligaciones de tracto sucesivo

STS 225/2019, Sala Civil, de 10 de abril de 2019

Al régimen general de responsabilidad de los administradores por daños –que integra la acción social y la acción individual de responsabilidad (arts. 236 y ss. LSC)- la Ley de Sociedades de Capital añade, además, la previsión de responsabilidad por incumplimiento de los deberes específicamente impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. Así, se contempla la imposición de unos deberes legales específicos de los administradores en orden a la promoción oportuna de la disolución y la consiguiente responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en caso de incumplimiento de esos deberes legales (art. 367 LSC). La idea central que subyace en este procedimiento es que la sociedad, una vez acaecida la causa de disolución, ha de decidir sobre su continuidad. Y, el legislador ha previsto un riguroso régimen de responsabilidad para garantizar que los administradores cumplirán con su obligación de convocar la junta general o, en su caso, solicitar la disolución judicial o el concurso. En caso de incumplimiento de este deber, se les hace solidariamente responsables de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. En los términos de la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 1 de marzo de 2017, de 4 de septiembre y de 14 de mayo de 2015), la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas; (ii) no se haya convocado la junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibrio patrimonial; y (iii) no se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019, destaca que, conforme al artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, mientras que el artículo 367.2 precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Ahora bien, como el artículo 367 no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, se consideran aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

Destaca el Tribunal Supremo como en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, se mantuvo que lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara. Y se aclara que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, se consideró que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

En el caso enjuiciado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019, se trata de un contrato de tracto sucesivo -un arrendamiento de local de negocio- que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después. Indica la referida resolución que en este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

En este sentido, en las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero, el Tribunal Supremo caracteriza los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato, de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes. De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

En consecuencia, se entiende que en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución. Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el artículo 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.