Ana Belén Campuzano

La condena a indemnizar los daños y perjuicios del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal

La Sentencia 110/2019 del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, resuelve sobre la sección sexta de calificación en el concurso voluntario de una persona jurídica -sección que se abre tras disponerse la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio- en el que el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal solicitan la calificación del concurso como culpable.

La referida sentencia parte de delimitar el ámbito de enjuiciamiento para el supuesto en que el convenio frustrado es no gravoso -por ser esta la circunstancia que concurre en el caso- así como del análisis de las causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal. Y, declara, habida cuenta la condición de persona jurídica -sociedad de capital- de la concursada, y el grado de reproche jurídico constatado, personas afectadas por la calificación de culpabilidad concursal a los ex administradores societarios, que quedan privados de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y a quienes se inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años. Así, de acuerdo con el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, dichos ex administradores societarios han de ser condenados a la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales y contra la masa y también habrán de devolver a la masa los bienes o derechos que hubiesen recibido indebidamente de la masa activa. A ello, se añade la condena a indemnizar los daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, petición indemnizatoria que formula en el caso la administración concursal y que debe diferenciarse de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis de la Ley Concursal.

En este sentido, destaca la sentencia que se hace necesario delimitar la condena indemnizatoria del artículo 172.2.3º de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis. El Tribunal Supremo ha deslindado la responsabilidad indemnizatoria del artículo 172.2.3º y la condena a la cobertura del déficit concursal que puede imponerse de conformidad con el artículo 172 bis (anteriormente art. 172.3 LC). La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de julio, absuelve a la persona afectada por la calificación de la condena que consistía en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se había acordado con sustento en aquel precepto. Este pronunciamiento condenatorio se había impuesto sólo respecto de determinados acreedores (aquellos cuyos créditos nacieron a partir del día 1 de marzo de 2005) y consistía en el abono de los créditos que no resultasen pagados en la liquidación. El recurso de casación sostenía que realmente no se trataba de ese tipo de responsabilidad ni tampoco de la condena a la cobertura del déficit concursal. El Tribunal Supremo acoge el motivo y para ello acude a la doctrina jurisprudencial plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo 108/2015, de 11 de marzo, que distingue la responsabilidad por déficit concursal y la derivada de la acción de indemnización de daños del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, y finalmente concluye: Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores, ni condenan a la cobertura del déficit concursal, en los términos del artículo 172.3 (actual art. 172 bis), y, por el contrario, acuñan una tercera modalidad de responsabilidad, sin sustento en la Ley Concursal que, además, tiene como consecuencia la alteración de la par conditio creditorum en favor de determinados acreedores: aquellos cuyos créditos surgieron con posterioridad al 1 de marzo de 2005″.

Señala la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, que el Tribunal Supremo ha atribuido a la responsabilidad del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal una naturaleza resarcitoria y culpabilística anudada tanto a la obtención indebida de bienes y derechos del patrimonio del deudor (antes o después del concurso), como a aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. La responsabilidad por el déficit concursal sólo se activa en concursos liquidatorios y, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, se le atribuye idéntica naturaleza, al estar anudada a la contribución de la conducta que ha determinado la calificación culpable a la generación o agravación de la insolvencia. Para la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 294/2018, de 27 de septiembre, la distinción entre la responsabilidad indemnizatoria del artículo 172.2.3º y la responsabilidad del artículo 172 bis de la Ley Concursal viene referida no sólo a su extensión subjetiva, pues los cómplices no pueden ser declarados responsables a cubrir el déficit concursal, sino que la primera conecta con el concreto perjuicio causado por el motivo apreciado de calificación del concurso como culpable. Se distingue entre el resarcimiento de los perjuicios directos e indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, sin que haya lugar a una duplicidad de condenas, pues en la apreciación del déficit no se tendrán en cuenta las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de octubre de 2018, da un paso más en la diferenciación entre la responsabilidad del artículo 172.2.3º y la del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras resaltar que ambas comparten una naturaleza resarcitoria. Por ello reconoce que habrán de entenderse referidas a quebrantos diversos y abunda en la distinción entre perjuicios directos e indirectos como el elemento que ha de servir para no incurrir en el error que supone que, con fundamento en el artículo 172.2.3º, puedan ser condenadas las personas afectadas por la calificación y los cómplices a cubrir con su patrimonio personal perjuicios indirectos que son propios de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, sin que concurran los requisitos que configuran esta responsabilidad. La sentencia apelada descartó la responsabilidad concursal del artículo 172 bis y fundó la condena en el artículo 172.2.3º en un supuesto en el que el efecto de la conducta de los administradores -identificada como en un agravamiento gravemente culposo de la insolvencia- consistió en un daño indirecto o mediato para los acreedores, en cuanto que se generó un déficit patrimonial que impidió que los acreedores pudiesen cobrar la totalidad de sus créditos. Considera la sentencia de apelación que ese es precisamente el daño que, abierta la liquidación, cubre la responsabilidad concursal del artículo 172 bis y advierte de que, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015, la condena de las personas afectadas por la calificación a pagar a la sociedad una suma igual a la del déficit patrimonial generado por su actuación dolosa o gravemente culposa como administradores societarios es más propio del artículo 172.3 (ahora art. 172 bis LC): De no ser así, en todos los casos de concurso culpable por generación o agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia sería procedente la condena de los administradores societarios al menos en la medida del importe de obligaciones contraídas por la sociedad sin respaldo patrimonial, una condena que no sería susceptible de regulación judicial (a diferencia de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, «en todo o en parte») y que alcanzaría incluso a las personas afectadas por la calificación y a eventuales cómplices cuando la sección hubiese sido abierta a raíz de la aprobación judicial de un convenio gravoso»

La delimitación entre la condena indemnizatoria del artículo 172.2.3º de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis, que destaca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, debe ponerse ahora en relación con la interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, Sala Civil, de 22 de mayo de 2019. Tras la reforma del artículo 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit tiene naturaleza resarcitoria. Y, bajo el actual artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal, señala el Tribunal Supremo que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia, lo que supone: i) por una parte, que no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, que el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

Derivación de responsabilidad al administrador societario por deudas de la Seguridad Social

La Sentencia del Tribunal Supremo 915/2019, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio, resuelve el recurso de casación presentado por la Tesorería General de la Seguridad Social, precisando en el Auto de admisión a trámite del recurso que la cuestión en la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, sino también y, además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

La referida sentencia parte del artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, norma ya derogada -aplicable al caso por razones cronológicas-, pero cuya previsión se recoge en idénticos términos en el actual artículo 18.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Establece el precepto que Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo. De la relación de este precepto con los artículos 12 y 13 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social -que se refieren a los responsables de pago y a los responsables solidarios, respectivamente- se infiere que la normativa de Seguridad Social indica (i) quiénes son los responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social y (ii) cómo derivar la deuda a los responsables solidarios que puedan existir. Pero, no dice quiénes son esos responsables solidarios -aunque sí viene a decir que deberá atenderse a las normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles- ni cuando nace su responsabilidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, indica que para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital, es necesario tomar en consideración el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando dispone que Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. Del precepto extrae dos conclusiones.

De un lado, destaca la sentencia que la simple lectura del precepto impone la primera conclusión: que ninguna mención se hace a la situación de insolvencia, sino a las causas de disolución de las sociedades de capital. Además, el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital no incluye la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital. Aunque, si dispone que La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Ello exige precisar dos cosas. En primer lugar, determinar cuál pueda ser el efecto de la situación de insolvencia en las sociedades mercantiles. En el ámbito del debate casacional, se señala que hay que reparar en que el artículo 2 de la Ley Concursal contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, pudiendo esta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Luego será el artículo 5 el que establezca dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar la declaración de concurso, y lo hace así: El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; y b) cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente, es decir, cuando exista un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 de la Ley Concursal y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la propia Ley Concursal. En segundo lugar, debe precisarse también si la situación de pérdidas es o no insolvencia, es decir, si la situación de insolvencia permite integrar esas pérdidas y, por tanto, afirmar la concurrencia de la causa de disolución. A este respecto, comparte la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, el criterio expresado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de octubre de 2013: El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir (…)entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que (…) sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito (…) en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC)».

De otro lado, la segunda conclusión de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, es que el análisis del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) la existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363; b) el incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución; c) o, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución; d) la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva. En definitiva, según el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, se destaca que el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las sociedades de capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las «… obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…». No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad. También es esta la conclusión que alcanza la Sala Primera del Tribunal Supremo en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013, cuando dice: «Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se corresponde con el actual artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los números 3º, 4º, 5º y 7º del artículo 262.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 363 LSC) y, consiguientemente, conforme al artículo 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 365 LSC) hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del artículo 260.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual núm. 363.1.d) LSC), pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al artículo 2.2 de la Ley Concursal (cuando «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles»), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad».

Pues bien, en el caso enjuiciado, la Tesorería General de la Seguridad Social acordó la derivación de deuda por responsabilidad solidaria de la administradora con apoyo único en la situación de insolvencia de la sociedad de capital y el conocimiento de ella por la administradora, sin hacer cita expresa de ninguna causa legal de disolución y, además, resaltando la inexistencia de cuentas y balance de la sociedad para comprobar su situación económica. Efectivamente, la derivación de responsabilidad acordada se apoya en el conocimiento por la administradora de la situación de insolvencia de la sociedad por el impago generalizado de las deudas con la Seguridad Social desde hacía más de dos años, ello afirmando que esa falta de liquidez debió llevarla «si bien no a la disolución de la sociedad, si a la promoción del concurso», imputándole así el incumplimiento de esta obligación al no haber convocado la junta general para que lo inste. Además, la resolución dictada para resolver el recurso de alzada presentado contra la anterior concluye que «De cuanto se acaba de razonar ha de concluirse que no habiéndose acreditado por ausencia de pruebas suficientes que acrediten la existencia de la situación de insolvencia, ha de concluirse con la procedencia de derivar la responsabilidad a la administradora social.». Por tanto, la Tesorería General de la Seguridad Social declaró la derivación de responsabilidad y la responsabilidad solidaria de la administradora sin considerar ni tan siquiera que pudiera concurrir una causa legal de disolución y tomando sólo en consideración la situación de insolvencia. Es más, no hizo valoración alguna de la documentación contable aportada en vía de recurso administrativo. Tampoco tuvo en cuenta el Criterio Técnico 89/2011 (dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que constata la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital) ni la posibilidad de acreditar la concurrencia de una causa de disolución. Tampoco hace intento alguno para integrar la causa de disolución de pérdidas del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital tomando como punto de partida la situación de insolvencia, es decir, un intento de demostrar, con la documentación contable que tenía a su disposición tras aportarla la administradora de la sociedad, que la deuda que reclamaba colocaba a la sociedad en la situación de pérdidas.

En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, declara que para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

Pacto estatutario de resolución de conflictos

En la Sentencia 1176/2019, de 20 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, se plantea la interpretación que debe darse a un pacto estatutario incorporado a los estatutos de una sociedad limitada -familiar y matriz de un grupo- de la que otras dos sociedades limitadas son socias al 50% y administradoras solidarias, existiendo entre ellas desavenencias en la gestión de la empresa que han desembocado en varios procedimientos judiciales y arbitrales. La referida sociedad familiar disponía de un protocolo familiar que contenía, entre otras, la previsión de establecer mecanismos para resolver los eventuales conflictos que se produjeran entre sus socios y adaptar los estatutos sociales a fin de que establecieran el modo en que los socios pudieran separarse o ser excluidos. Una de las socias al 50% inició un procedimiento arbitral para la incorporación de una cláusula de resolución de conflictos a los estatutos, que finalizó por laudo, donde se fijaba cuál debía ser el contenido exacto de dicha cláusula. El laudo fue aclarado y se presentó demanda de ejecución del mismo para su efectiva incorporación a los estatutos, tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona, donde se dictó Auto, de 13 de enero de 2017, por el que se despachaba la ejecución solicitada, resultando firme con la consiguiente incorporación de la cláusula arbitral de resolución de conflictos en los estatutos. En atención a dicha cláusula se ejercita derecho de separación de la sociedad familiar por una de las socias al 50%. Tras la imposibilidad de los socios de poder alcanzar un acuerdo respecto a cuál tenía que ser el valor razonable de las participaciones sociales, se pasó al mecanismo alternativo de determinación del mismo, tal y como estaba previsto en los estatutos. Al no ser posible el acuerdo tras una primera ronda de valoraciones se abrió una segunda ronda de valoración, tal y como preveían los estatutos. En la segunda ronda de valoraciones se mantuvo la discrepancia. En esta situación, el socio remite burofax por el que declaraba abierto el proceso de escisión previsto en los estatutos, produciéndose oposición a tal pretensión, por entender que debía proseguirse en el trámite de separación.

La controversia se centra en la interpretación que debe darse a la cláusula estatutaria en la que se ha amparado el ejercicio del derecho de separación, cláusula que se incorporó a los estatutos en ejecución de un laudo arbitral que trae causa, a su vez, de un protocolo familiar suscrito por los socios, que contemplaba la inclusión en los estatutos de «la regulación adecuada de la separación y exclusión de socios como mecanismo último para dar salida a los posibles conflictos entre estos». Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019, que el contenido de esa cláusula estatutaria fue decidido en un proceso arbitral y, en su opinión, más que un arbitraje en sentido propio, que es un procedimiento de resolución de conflictos, lo que fue objeto del mismo fue dar desarrollo a un pacto de socios incompleto. Por tanto, más que a un árbitro a lo que las partes se sometieron fue en realidad a un arbitrador, figura próxima al arbitraje, aunque distinta del mismo. Considera la referida sentencia que ello no resulta irrelevante en el proceso porque mientras el arbitraje resuelve un conflicto (un conflicto concreto que ya ha surgido, no un conflicto potencial), al arbitrador se le solicita que lleve a cabo una actividad que las partes podrían haber concluido por sí mismas pero que no han podido hacerlo, completando con ello un contrato o bien una cláusula del mismo. La consecuencia de ello es que, mientras en el arbitraje el laudo es asimilable a una resolución judicial y su justificación podría ser muy relevante para complementar el signo de la decisión, en la actuación del arbitrador predomina más la voluntad e intención de las partes que el arbitrador se limita a completar con su actuación que la propia intención del arbitrador. Por consiguiente, ante las insuficiencias del pacto estatutario se entiende que es preciso estar, para completarlo (si hubiera necesidad de hacerlo), a la voluntad común de las partes, en la medida en la que la misma pudiera existir. Lo que hace el arbitrador es limitarse a sustituir la falta de voluntad concorde de las partes, de manera que ha de partir del punto en el que las propias partes no estuvieran de acuerdo.

En el caso enjuiciado no se discute que la cláusula estatutaria que concita el objeto de la discusión entre las partes establece cuatro formas de resolución de situaciones de bloqueo que se configuran como cuatro fases sucesivas, en el sentido de que cada fase sucede a la anterior y de que no pueden desarrollarse de forma cumulativa. Se advierte sin dificultad, por otro lado, un orden de prelación entre las distintas fases (fase a/, periodo de negociaciones, fase b/, derecho de separación, fase c/, proceso de escisión, fase d/, de mecanismos de separación en el que se prioriza la división de los activos de la compañía). La discrepancia que enfrenta a las partes afecta a la forma en que se suceden las fases y, más en concreto, en qué momento debe entenderse superada la segunda de las fases, esto es, la que contempla el derecho de separación del socio como mecanismo para solventar un conflicto que ha devenido en situación de bloqueo. Y ello por cuanto tampoco se cuestiona en este caso que el periodo de negociaciones finalizó sin acuerdo en el plazo previsto (fase a/) e, incluso, que la segunda de las fases (derecho de separación) se inició en la forma prevista en los estatutos. A partir de ahí, mientras la demandada considera que la segunda de las fases terminó cuando, realizadas las dos rondas de valoraciones, se comprobó que los valores que arrojaban los informes diferían en más de un 25%, esto es, cuando las valoraciones resultaron fallidas, la parte actora mantiene que el derecho de separación ya se ha ejercido y es irrevocable salvo renuncia por parte de quien lo ha ejercitado y que sólo resta determinar el valor razonable de su participación.

Parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019 de que la cuestión que plantean las partes no es sencilla. El contenido del pacto estatutario no es claro y ofrece argumentos a ambas partes para defender razonablemente sus posiciones enfrentadas, por lo que se considera que es preciso comenzar analizando cuál es realmente la naturaleza de lo establecido en los estatutos. Así, se analiza si lo que los socios quisieron pactar fue un verdadero derecho de separación de carácter estatutario, en el sentido del artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital. A este respecto, se considera que el contenido del pacto estatutario evidencia que se trata de regular un procedimiento de resolución de conflictos entre los socios, si bien solo de conflictos de tal magnitud que determinarían que la sociedad entrara en causa legal de disolución y que cualquiera de los socios pudiera instar la disolución y liquidación de la misma. Los socios, conscientes del riesgo de bloqueo de la sociedad, por sus reiteradas divergencias y por su situación de titularidad al 50 % de las participaciones, como consecuencia de los conflictos que se han venido produciendo durante un lapso temporal muy prolongado, intentan evitar los inconvenientes del proceso de liquidación y establecen procedimientos que los puedan sustituir con ventaja. Por tanto, en lo que los socios están pensando realmente es en establecer procedimientos que sirvan de alternativa al proceso legal de liquidación, o bien que sirvan de cauce para el mismo, ya que la necesidad de disolución (con la consecuente liquidación) era el escenario al que se estaba asomando la sociedad desde hacía años como consecuencia de sus diferencias. Ante la imposibilidad de modificar los estatutos por sí mismos, acudieron a un tercero, en solicitud de que, dando cumplimiento a un previo pacto de socios incluido en el protocolo familiar, implementara los estatutos sociales incorporando a los mismos un procedimiento de resolución de conflictos. El resultado de la intervención del arbitrador a través de un procedimiento contencioso (seguido por las normas del arbitraje) en el que ambos socios tuvieron una actuación activa, es una modificación de los estatutos a los que se incorpora un pacto nuevo que establece varios procedimientos de resolución de conflictos que tienen en común las siguientes notas: a) Es presupuesto común una situación de bloqueo en la toma social de decisiones para las operaciones de mayor trascendencia. b) Pretenden salvaguardar como principio esencial el acuerdo de las partes en todo momento, excluyendo soluciones que cualquiera de las partes pudiera considerar inequitativas o inaceptables. c) Se presentan como procedimientos sucesivos. En suma, lo que pretendieron las partes fue establecer procedimientos de resolución de conflictos que resultaran consensuados o bien en los que el resultado pudiera llegar a ser aceptado por cada uno de los socios. Y lo que dictamina el árbitro no pretende separarse de esa idea esencial, por más que se haya apartado puntualmente de la posición de las partes en cuestiones secundarias.

A partir de ahí, la cuestión que se plantea es si cuando en el pacto se hace referencia al «derecho de separación» se trata de un verdadero derecho de separación, esto es, en el sentido del regulado en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital, o bien se trata de algo distinto, a lo que se ha aplicado esa denominación. El nomen iuris no define necesariamente la naturaleza de las instituciones, aunque pueda constituir un valioso instrumento para interpretar cuál ha sido la voluntad de las partes al constituirlas. En opinión de la mayoría de la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, la separación a la que hacen referencia los estatutos es discutible que pueda considerarse propiamente un derecho de separación del socio en el sentido que se entiende como tal en la Ley de Sociedades de Capital. Y, caso de que realmente lo fuera, no considera razonable la referida sentencia que pueda ser integrado con normas aplicables al derecho legal de separación. El derecho de separación, una vez ejercitado, no puede quedar al arbitrio ni de la sociedad ni del socio que lo ejercita ni de los demás socios. En ese sentido resulta muy trascendente la determinación de cuál es el momento a partir del cual produce efectos. Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad. Así se sostiene también en el recurso cuando se afirma que el derecho de separación debe considerarse ejercitado con todos los efectos, de manera que solo restaría la concreción de esos efectos. En opinión de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019 ni los socios pretendieron realmente establecer de consenso un verdadero derecho de separación ni tampoco lo establecen los estatutos, porque resulta incompatible la existencia de un verdadero derecho de separación con la posibilidad de que el socio que lo ejercitó pudiera desistir de la separación una vez conocida la valoración de su derecho. En su opinión, esa idea de posible vuelta atrás cuando al socio no le gusta la valoración de su participación, lo que revela es que en los estatutos no se ha configurado realmente un verdadero derecho de separación. Lo pactado, por tanto, conformaría un procedimiento de resolución de conflictos de carácter estatutario al que se ha denominado derecho de separación, pero no un verdadero procedimiento de separación estatutario regulado en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital. Más bien parece que lo que querían regular los socios es una concreta forma de liquidación de sus relaciones societarias y eso es lo que se entiende que ha hecho la cláusula estatutaria. A partir de tales postulados -y aun en la hipótesis de que lo que establece el pacto estatutario fuera un derecho de separación- habría que estar a los concretos términos en los que el mismo aparece regulado en los estatutos, términos que disponen que la valoración de la cuota del socio que se separa se haga exclusivamente a través del sistema que establece el pacto estatutario, no a través del sistema legalmente previsto. Los socios, y particularmente el árbitro, quisieron establecer un sistema cerrado de valoración que garantizara el control de los socios sobre el mismo, lo que excluye acudir a la solución legal o bien acudir a otros procedimientos equitativos de valoración de la cuota del socio que se separa, porque se trata de procedimientos que no solo no están incluidos en la literalidad del pacto sino tampoco en su lógica interna. Es cierto que puede resultar discutible cuál sea esa lógica interna del pacto en este punto, ya que su contenido es insuficiente, porque no cierra la duda acerca de qué ocurre en el supuesto de que tras dos rondas de valoraciones no exista una valoración que pueda considerarse válida en el sentido del pacto (esto es, que no disten entre sí más de un 25 %). Pero, ante ello, se considera que lo más razonable es entender agotada la vía de la separación. El pacto estatutario contempla como procedimiento de valoración exclusivo el que se especifica en el mismo, esto es, la valoración por auditores nombrados por cada uno de los socios. Y solo permite que se llevan a cabo dos rondas de valoraciones sucesivas en el intento de alcanzar una valoración válida en el sentido del pacto (esto es, la media de las dos valoraciones de los auditores de designación de parte cuando entre ellas no medie una diferencia superior al 25 %). Por tanto, el pacto estatutario es incompleto, ya que no establece que haya que estar a sucesivas rondas de valoraciones hasta alcanzar el propósito pretendido ni tampoco regula un procedimiento de valoración alternativo. Y es ese carácter incompleto el que determina que, ante la ausencia de una solución alternativa, deba considerarse agotado el procedimiento de separación.

La resolución incluye un voto particular que discrepa del criterio de la mayoría, al entender que debería haberse declarado vigente y exigible el derecho de separación. En síntesis, se entiende que la cláusula estatutaria contempla un auténtico derecho de separación de naturaleza estatutaria en el marco de un mecanismo de resolución de conflictos. A este respecto, considera que tanto atendiendo a su interpretación literal como acudiendo a la voluntad de las partes o a las consideraciones del árbitro, sólo mediante la renuncia del socio que manifiesta su propósito de separarse es posible superar el derecho de separación y pasar a las sucesivas fases de escisión (apartado c/) o de formación de lotes (apartado e/). El procedimiento de separación, una vez iniciado por cualquiera de los socios, no puede cerrarse a instancias del otro socio. En definitiva, que las dos rondas de valoraciones hayan arrojado diferencias superiores al 25% no determina, según la cláusula, el cierre del procedimiento de separación, sino que debe determinarse el valor razonable de la participación de acuerdo con las previsiones de la propia cláusula o conforme al sistema de valoración previsto en la Ley.

El tratamiento de los préstamos participativos en el concurso de acreedores

En el recurso de apelación resuelto en la Sentencia 1109/2019, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, en un supuesto de impugnación de la lista de acreedores, se plantea si un crédito que trae causa de un contrato de préstamo participativo con garantía hipotecaria, posposición de rango y sujeto a condiciones iniciales suspensivas. debe calificarse como crédito con privilegio especial, en virtud de lo previsto en el artículo 90.1.1° de la Ley Concursal, por estar el mismo garantizado con hipoteca inmobiliaria, o como subordinado por considerar que el crédito deriva de un préstamo participativo regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996 y en atención a lo dispuesto en el artículo 20 en relación con el artículo 92.2º de la Ley Concursal. La resolución de instancia que se recurre en apelación, en línea con lo mantenido por la administración concursal, consideró que debía calificarse como crédito subordinado, al estar ante un crédito derivado de un préstamo participativo sometido al régimen que regula el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, que sitúa los créditos derivados del mismo detrás de los créditos de acreedores comunes, por lo que se estaría ante un supuesto de subordinación convencional.

Indica la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, que no recoge la Ley Concursal una regulación específica sobre el tratamiento de los préstamos participativos en el concurso. La única referencia se encuentra en el artículo 100.2 cuando trata el contenido de la propuesta de convenio: La propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Los préstamos participativos están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 donde se describen sus características principales: a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.

Pues bien, en la sentencia de instancia la norma que se aplica, en la categoría de créditos subordinados, es la contenida en el apartado 2º del artículo 92 de la Ley Concursal, que se refiere a los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor. En el caso enjuiciado se está ante un préstamo en el que, conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, el prestamista percibe un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. Suelen ser préstamos con condiciones flexibles que implican al prestamista en la marcha de la empresa y donde aquél está cerca de la posición jurídica de los socios, de hecho, se posponen a los créditos comunes. Se trata de una forma de financiación que no pierde la naturaleza jurídica de préstamo. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de julio de 2011: Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto-Ley (…). En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés y la optativa cláusula penalizadora y se añade la previsión de que en prelación de créditos (si ésta se plantea) se sitúa después de los acreedores comunes y, además, impone la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil (lo que no obsta a la obligación de devolución del capital prestado).

En este marco, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019 que, tras el análisis de la escritura de préstamo que se plantea en el supuesto enjuiciado, puede afirmarse que existe una sumisión expresa de las partes a la regulación contenida en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, con las consecuencias que éste regula, entre las que se encuentra la posposición del crédito por detrás de los ordinarios y antes de los créditos de los socios. Así, consta expresamente que el préstamo tiene carácter de participativo al amparo de la definición prevista en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y administrativo y de fomento y liberalización de la actividad económica y legislación vigente correspondiente. Por lo que, en atención al pacto expreso de las partes en el propio contrato, la calificación del crédito derivado del mismo debe seguir la que corresponda a los préstamos participativos que, de conformidad con la posposición de créditos prevista en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 y lo dispuesto en el artículo 92.2 de la Ley Concursal, será la de subordinado.

En este sentido, la calificación como crédito subordinado ha sido aceptada pacíficamente por la doctrina mientras que la cuestión no ha sido debatida jurisprudencialmente por cuanto, entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, era pacífico que, en el ámbito extraconcursal el crédito del préstamo participativo se posponía a los acreedores comunes, y en el concurso a los acreedores privilegiados y ordinarios, mereciendo la calificación de subordinado por aplicación del artículo 92.2 de la Ley Concursal. Se ha pronunciado a favor de esta interpretación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3, de 19 de junio de 2012 y la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 15 de enero de 2016. También en la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se señala, se ha aceptado la calificación como crédito subordinado en alguna resolución, donde, si bien no se cuestionaba directamente aquélla, era claramente aceptada como un supuesto de reintegración concursal (sentencia de 30 de junio de 2016). No obstante, también ha habido resoluciones judiciales con un criterio contrario al expuesto. Así, en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid de 23 de marzo de 2011 y en la Sentencia de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de marzo de 2017. En esta última se argumenta que (i) las normas de subordinación de la Ley Concursal deben aplicarse e interpretarse de manera restrictiva partiendo del principio de igualdad de trato que rige en la Ley Concursal; (ii) que el Real Decreto-Ley 7/1996 se aplica a la prelación de créditos extraconcursal del artículo 1921 y siguientes del Código Civil y en el mismo no se habla de créditos subordinados y (iii) que de la Sentencia del Tribunal Supremo 566/2011, de 13 de julio, no puede colegirse que el artículo 20.1.c) del Real Decreto-Ley 7/1996 sea de aplicación a situaciones concursales.

Estos argumentos en contra de su calificación como subordinado no son compartidos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, conforme a las siguientes consideraciones: 1º) Estar ante un tipo de financiación regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996, norma que prevé de forma expresa la subordinación de los créditos derivados del mismo. El prestamista tiene una posición especial y similar a la de los socios por cuanto participa en la sociedad, por lo que se le asimila a una persona especialmente relacionada, lo que justifica que expresamente acepte posponer su cobro al de los acreedores comunes. Por ello, una vez que las partes llevan a cabo una financiación y acuerdan expresamente someterse, sin reservas, a lo regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996, son conscientes de que están utilizando un instrumento que, por ley, supone la subordinación de sus créditos. Por ello, del Real Decreto-Ley 7/1996 se deriva claramente la subordinación de los créditos derivados del préstamo participativo, puesto que cobrarán después de los acreedores comunes, tal y como resulta de la redacción del artículo 20.1.c). 2º) Es cierto que el artículo 20.1.c) habla de «acreedores comunes» y no de «acreedores ordinarios», pero no puede desconocerse que cuando entra en vigor el Real Decreto-Ley 7/1996 la terminología utilizada coincidía con la regulación de la quiebra; así el artículo 913 del Código de Comercio de 1885 hablaba de «acreedores comunes», por lo que la doctrina afirmaba que también resultaba de aplicación a situaciones concursales y no solo fuera del concurso, en la prelación contenida en los artículos 1921 y siguientes del Código Civil. 3º) Pero, además, la entrada en vigor de la Ley Concursal no ha supuesto una derogación del Real Decreto-Ley 7/1996, puesto que no se menciona entre las normas afectadas en la Disposición Derogatoria Única. De la normativa de la Ley Concursal no puede deducirse una derogación tácita de la citada norma, debiendo recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011, posterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, que se refiere a un supuesto de devolución de préstamos participativos, indica que (…) si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. Se acepta por el Tribunal Supremo que la posposición de créditos es de aplicación en caso de insolvencia, momento en el que se produce el efecto legal de que el crédito se pospone a los acreedores comunes, insolvencia que como es sabido concurre en el caso del concurso de acreedores. 4º) En todo caso, carecería de sentido que el crédito derivado de un préstamo participativo fuera del concurso relegara su pago tras los acreedores comunes (ordinarios) y dentro del procedimiento concursal mejorara su calificación por delante de éstos.

En fin, tampoco comparte la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, como se pretende en el recurso, que, en la medida que el destino del préstamo fue la continuidad de la compañía en atención al criterio seguido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016, no procedería la calificación de crédito subordinado. La referida resolución está al tipo de contrato firmado y a la propia sumisión de las partes al Real Decreto-Ley 7/1996 que lo regula, el cual al no haber sido derogado por la actual norma concursal resulta de aplicación, por lo que confirma la calificación de crédito subordinado del derivado del préstamo participativo del caso enjuiciado.

Impugnación de acuerdos sociales por abuso de la mayoría

En el recurso de apelación resuelto en la Sentencia 191/2019, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4, en un supuesto de impugnación de un acuerdo social de una sociedad limitada, se plantea la causa de impugnación de abuso por parte de la mayoría. Señala la referida resolución, que la Sentencia del Tribunal Supremo 87/2018, de 15 de febrero, proclama que el vigente artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital -tras su modificación por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre- prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. Así, el apartado segundo del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que «La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».

A estos efectos, se destaca que es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero, cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del artículo 7.2 del Código Civil, puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario. Es necesario partir de la base de que el interés social es el interés propio de los socios, en tanto en cuanto las compañías mercantiles se configuran como agrupación de personas que pretenden un fin común (art. 1665 CC). En principio, la concreción del interés social compete a la mayoría dado el principio democrático por el que se rigen las sociedades de capital, sin que corresponda a los titulares de la jurisdicción entrar a analizar las decisiones estratégicas de la sociedad, ni inmiscuirse por consiguiente en la gestión social, ni en los márgenes de discrecionalidad que requiere.

De esta manera, se destaca que lo que posibilita el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital es que se declaren ineficaces los acuerdos sociales que sean desleales, bien con la propia sociedad o con la minoría. Se pretende con ello vedar conductas que persigan intereses particulares a costa de la sociedad, con infracción del exigible deber de fidelidad frente a la propia compañía y el resto de los consocios. El artículo 204.1 II de la Ley de Sociedades de Capital permite la impugnación de los acuerdos que siendo neutros para la sociedad -no causando daño al patrimonio social- son expropiatorios para la minoría. Una situación de tal naturaleza se puede dar en los casos de un incremento del capital social desproporcionado a las necesidades de la sociedad, cuando se emitan acciones o participaciones sociales a un valor manifiestamente inferior al real, se efectúe en momentos en los cuales los socios minoritarios no puedan o no les resulte atractivo ejercitar el derecho de suscripción preferente entregando fondos propios para la gestión de la mayoría, se lleve a cabo con infracción del derecho de información, o cuando la mayoría acuda a la ampliación por medio de una asistencia financiera de la propia sociedad.

Ahora bien, dicha tipología de casos, que sirven como botón de muestra para determinar la concurrencia de tal causa de nulidad de los acuerdos sociales, no se constató concurrente en el caso enjuiciado. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de mayo de 2019, señala, en primer lugar, que el incremento del capital social que se acordó estaba justificado y que, por lo tanto, no respondía a una finalidad artificiosamente creada para diluir deslealmente la participación del actor en el capital social, el cual gozaba además del correspondiente derecho de suscripción preferente, que podía o no ejercitar. Ni tampoco para desvirtuar el supuesto embargo que se encontraba trabado. En el fundamento de derecho de la demanda relativo a la legitimación, el demandante invoca como título su condición de socio y no de tercero acreedor de un socio. Se entiende, por tanto, que se cumplieron escrupulosamente los requisitos legales para llevar a efecto la ampliación de capital social, constando en el informe de los administradores al que se refiere el artículo 286 de la Ley de Sociedades de Capital, que aquel tenía por objeto captar recursos para fortalecer el balance, mejorando la estructura de recursos propios y con ello garantizar el pago de la deuda financiera contraída. Se emitió igualmente informe por la sociedad auditora, a los fines previstos en el artículo 295 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se indica que han verificado el acuerdo de los administradores de incremento del capital social con las normas de auditoría y que a su juicio se ofrece información adecuada al respecto. Igualmente, en otro informe, se señala que la ampliación de capital ha permitido reducir considerablemente las deudas de la sociedad, ha dotado a la mercantil de una mayor capacidad para hacer frente a las deudas tanto a corto como a largo plazo, con unos fondos propios que se han triplicado con respecto del año anterior, consiguiendo una mayor capacidad de pago frente a terceros, mejorando considerablemente la solvencia y los ratios de endeudamiento del ejercicio. No se demostró que se adoptase tal acuerdo en un momento de penuria económica o especialmente delicado para el consocio impugnante, con la finalidad de perjudicarle. La ampliación del capital social se llevó a efecto mediante la adquisición de las participaciones emitidas por parte de otra sociedad de la que el demandante era igualmente socio. Los socios gozaban del derecho de adquisición preferente, en proporción al porcentaje que ostentaban en la sociedad, que, en el caso del actor y del deudor embargado, era del veinticinco por ciento, que podría ser ejercitado en el plazo de un mes. Transcurrido ese primer plazo, los socios que hubieran concurrido a la ampliación de capital, gozaban de un nuevo plazo de quince días para suscribir el valor del resto de participaciones objeto de ampliación, que no hubieran sido suscritas en el primer plazo. Se contempló también la posibilidad de que la cuantía de la ampliación de capital quedase circunscrita al valor nominal de las nuevas particiones sociales emitidas y efectivamente suscritas, en el caso de que el aumento de capital propuesto no fuere suscrito íntegramente. En la ampliación del capital social participó exclusivamente otra sociedad -titular del cincuenta por ciento de las participaciones sociales-, cuyo desembolsó constituyó el porcentaje en el que se incrementó el capital social. De esta forma, se considera que a la sociedad que adopta el acuerdo de ampliación de capital no se le puede hacer responsable de que no participasen los otros socios en la misma.

En definitiva, considera la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de mayo de 2019, que el hecho de que se diluya la participación del socio es inherente a la ampliación del capital social y a la no participación en tal acto jurídico mediante el ejercicio del derecho de suscripción. Sin que resultase probado que el acuerdo impugnado se hubiera adoptado con una finalidad desleal y abusiva contraria, ajena o neutra al interés social de la entidad demandada. El interés protegido en el artículo 204.1 II de la Ley de Sociedades de Capital es el de los socios, no de los acreedores del socio. Y, en cualquier caso, no considera lesionado el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros (art. 204.1 LSC), ya que entiende que el interés societario ha sido satisfecho mediante el acuerdo de ampliación del capital social, que estaba debidamente justificado.

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Créditos contra la masa con privilegio especial

En el incidente resuelto en la Sentencia 250/2019, de 31 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en un supuesto de solicitud de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio, se plantea la petición de reconocimiento de un crédito contra la masa, cuyo importe está reconocido en los textos actualizados, si bien como crédito concursal contingente. A este respecto, en el supuesto, el devengo de ese crédito parece fuera de toda duda y no parece haber tampoco controversia en torno a su cuantía. La Administración concursal calificó ese crédito como contingente, a partir del hecho de que la concursada había controvertido antes de la apertura de la liquidación la posibilidad de hacerse pago de tales créditos por la vía de apremio, considerándolo así litigioso. No obstante, como destaca la citada Sentencia, en la medida en que la deudora ha entrado en liquidación, la posterior terminación de aquel procedimiento por resolución firme (un hecho que todas las partes reconocen) determina que no existe ya contingencia alguna que impida el pleno reconocimiento del derecho de crédito de la demandante. La única cuestión que se plantea es cuál sea su correcta calificación.

A partir de aquí, en la referida sentencia se suscitan dos temas distintos. El primero, de derecho transitorio. En el caso, es pacífico que el importe deriva de facturas giradas durante los años 2015 y 2016 por la Junta de Compensación durante la vigencia del convenio de la deudora aprobado por Sentencia de fecha 12 de julio de 2013. La cuestión es si tratándose de obligaciones post convenio, quedan sujetas a la modificación de los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011 (que suprime el límite temporal para el nacimiento de los créditos contra la masa aludidos fijado en la fecha de aprobación del convenio), o bien resulta de aplicación la disciplina anterior a la reforma (en que mayoritariamente se optaba por el carácter concursal de los créditos decretada la apertura de la liquidación; STS de 4 de diciembre de 2012). En este punto, se destaca que la cuestión es dudosa, por el defectuoso régimen transitorio de la Ley 38/2011 en este ámbito. Así, la disposición transitoria cuarta de esta disposición declara inmediatamente aplicables los apartados 3, 4 y 5 del artículo 84 a los concursos en tramitación (pero no el 84.2.5º ni el artículo 84.2.10º LC, que son los que regularían las obligaciones post convenio); mientras que declara aplicables los restantes apartados reformados del artículo 84 a los concursos en tramitación en los que no se hubiera presentado “el informe», sin especificar de qué informe se trata. Ante esta falta de precisión, se indica que podría llegar a defenderse que se está haciendo alusión al informe del artículo 75 de la Ley Concursal, de forma que de seguir esta interpretación, el hecho de que en un concurso en tramitación antes de la reforma de 2011 se hubiera presentado ya el informe del artículo 75 determinaría imperiosamente que las obligaciones post convenio (fuere cual fuere el apartado del artículo 84.2 reformado aplicable), continuarían ancladas en el régimen anterior y habrían de calificarse, en caso de apertura de la liquidación, como créditos concursales. Pues bien, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, no comparte esta interpretación. Entiende la referida resolución, que como ha acontecido en otros supuestos de reforma en el régimen de calificación de los créditos concursales o contra la masa, la restricción de la aplicación de la nueva disciplina a los concursos en que “no haya sido presentado el informe” lo que persigue es evitar que, por una modificación legal, hayan de rectificarse todos los créditos que ya han sido reconocidos con una determinada calificación en los informes que la Administración concursal ya haya presentado. Y, cuando, como en el presente caso se aprueba un convenio con posterioridad al cambio legal y la Administración concursal emite un nuevo informe de actualización de los textos definitivos, parece obvio que en ese nuevo informe habrá de darse aplicación a la reforma operada en los artículos 84.2.5º y 84.2.10º de la Ley Concursal derivado de la Ley 38/2011 (en este caso, el artículo 84.2.10º), lo que inexorablemente conduce a estimar la calificación que se pide del crédito de la actora como crédito contra la masa.

El segundo de los aspectos controvertidos es si, además, el crédito contra la masa puede adicionalmente considerarse privilegiado especial. En el supuesto, la Administración concursal considera inviable la calificación del crédito contra la masa reconocido a la demandante como un crédito que adicionalmente haya de considerarse privilegiado especial. Así, sostiene la Administración concursal, que “privilegiado especial” y “crédito contra la masa” son dos calificaciones absolutamente incompatibles e inconciliables. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, aun reconociendo que la cuestión es altamente dudosa, no comparte esa exégesis. En efecto, indica la referida sentencia que no se aprecia ninguna imposibilidad lógica en el hecho de que determinados créditos puedan nacer tras la declaración de concurso y su cumplimiento esté respaldado por una garantía real. Que determinados bienes del concursado pueden “gravarse” durante el concurso es un hecho que implícitamente se reconoce en el artículo 43.2 de la Ley Concursal, donde únicamente se somete ese gravamen posterior a la declaración de concurso a autorización judicial; pero puede haber otros supuestos en que el crédito nazca de la Ley tras el concurso y, de manera adicional, disponga dicha ley que su pago estará respaldado, por ejemplo, por una hipoteca legal tácita. Por ello, señala la resolución judicial que, con mayor razón, puede sostenerse que durante la vigencia del convenio, tras el cese de los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC), respetando las limitaciones en las facultades patrimoniales y de disposición del deudor que este último pueda imponer (art. 137 LC), el concursado puede contraer nuevas obligaciones respaldadas con garantías reales. Y en la medida en que esas obligaciones hayan de calificarse, por su adscripción al régimen de obligaciones post convenio, como créditos contra la masa, de manera adicional habrán de reputarse créditos privilegiados especiales. A estos efectos, se destaca que calificar un crédito al mismo tiempo como crédito contra la masa y con privilegio especial tiene una importante consecuencia: los bienes sujetos a privilegio especial son intangibles en cuanto a lo que se obtenga por su realización respecto del pago de los créditos contra la masa (párr. 2º, art. 154 LC). En primer término, el valor recuperado por su realización habrá de destinarse al titular del privilegio especial y solamente en caso de existir sobrante podría dedicarse a pago de los acreedores contra la masa, con preferencia de primer rango respecto del pago de todos los restantes créditos concursales. Si se considerase que los créditos contra la masa no pueden ser calificados como créditos con privilegio especial, lo que se está diciendo es que todos han de pagarse a su vencimiento y, en caso de insuficiencia de la masa activa, con arreglo a la prelación fijada por el artículo 176 bis de la Ley Concursal; pero, exclusivamente con cargo a lo que se obtenga por la realización de bienes libres de cargas, pues lo que se obtenga por aquellos bienes que estén gravados con privilegio especial sólo podrá dedicarse al pago de los titulares de aquel privilegio.

En definitiva, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 31 de mayo de 2019, indica que cuando la demandante intuitivamente pide que su crédito sea contra la masa y al mismo tiempo privilegiado especial, lo que pretende reclamar es que no sólo ha de cobrar de inmediato, sino que además tiene un derecho preferente a hacerse pago de la deuda con el valor de las fincas sobre las que recaen los gastos de urbanización, con preferencia a otros acreedores contra la masa por otros conceptos (honorarios de profesionales intervinientes en el concurso, de la Administración concursal, etc.). Y en esa pretensión considera que debe obtener amparo judicial, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 deja meridianamente claro el carácter privilegiado especial que resulta atribuible a las cuotas urbanísticas a favor de las Juntas de compensación. De conformidad con ello, la referida sentencia reconoce a la demandante un crédito contra la masa con privilegio especial sobre los inmuebles afectados por el importe que se reclama.

Indemnización de daños y perjuicios no personales derivados de accidente de circulación sin determinación del grado de culpa

En la Sentencia 294/2019, del Tribunal Supremo, Sala Civil, Pleno, de 27 de mayo de 2019, se plantea la interpretación de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), para los casos de daños en los bienes por colisión recíproca sin determinación del grado o porcentaje de culpa de cada conductor.

Señala, a estos efectos, el Tribunal Supremo que el régimen legal de la responsabilidad civil en el ámbito de la circulación de vehículos a motor se funda en su origen en principios de solidaridad social con las víctimas de los accidentes de tráfico más que en los principios tradicionales de la responsabilidad civil extracontractual. Esto explica, de un lado, que la indemnización de los daños a las personas solo quede excluida por culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, lo que equivale a una responsabilidad sin culpa del conductor. Y, de otro lado, que inicialmente el seguro obligatorio de automóviles solo cubriera los daños a las personas y se arbitraran medios para cubrirlos también cuando el vehículo causante del daño careciera de seguro obligatorio.

En materia de daños personales, la doctrina jurisprudencial de las condenas cruzadas responde a ese principio, pues si se siguiera otro criterio, como el de la indemnización proporcional, la consecuencia sería que en los casos de muerte de uno de los conductores, o de los dos, la indemnización a los perjudicados sufriría una reducción muy considerable, pese a no haberse probado la concurrencia de las únicas causas de exoneración legalmente admisibles, y la efectividad del seguro obligatorio del vehículo causante de la muerte del conductor del otro vehículo quedaría injustificadamente mermada, ya que el seguro obligatorio cubre los daños personales de los ocupantes del vehículo asegurado pero no los del propio conductor, que sí quedan íntegramente cubiertos en cambio por el seguro obligatorio del otro vehículo.

Cuando se trata de daños en los bienes, el régimen de la responsabilidad civil no se funda ya en ese principio de solidaridad social, sino en el de la culpa o negligencia del conductor causante del daño, como resulta de la remisión del párrafo tercero del artículo 1.1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor a los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y a los artículos 109 y siguientes del Código Penal. No obstante, la remisión también a «lo dispuesto en esta ley» y el principio general del párrafo primero del artículo 1.1. de que «el conductor de vehículos de motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación», justifican la inversión de la carga de la prueba, como declaró la sentencia del Tribunal Supremo 536/2012, de 10 de septiembre, de pleno, solución coherente a su vez con la ampliación de la cobertura del seguro obligatorio a los daños en los bienes desde el Real Decreto Legislativo 1301/1986, de 28 de junio, por el que se adaptó el Texto Refundido de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor de 1962 (texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo) al ordenamiento jurídico comunitario.

Pues bien, cuando, como sucede en el caso enjuiciado, ninguno de los conductores logre probar su falta de culpa o negligencia en la causación del daño al otro vehículo, entiende el Tribunal Supremo que cabrían en principio tres posibles soluciones: (i) que cada conductor indemnice íntegramente los daños del otro vehículo; (ii) que las culpas se neutralicen y entonces ninguno deba indemnizar los daños del otro vehículo; y (iii) que cada uno asuma la indemnización de los daños del otro vehículo en un 50%. Y considera el Tribunal Supremo que la tercera solución es la más coherente con la efectividad de la cobertura de los daños en los bienes por el seguro obligatorio de vehículos de motor, pues cualquiera de las otras dos o bien podría privar por completo de indemnización, injustificadamente, al propietario del vehículo cuyo conductor no hubiera sido causante de la colisión pero no hubiese logrado probar su falta de culpa, o bien podría dar lugar a que se indemnice por completo al propietario del vehículo cuyo conductor hubiera sido el causante de la colisión pero sin que exista prueba al respecto. A este respecto, se destaca que conviene tener presente la posibilidad de que uno de los conductores haya sido el causante del daño, pero no se pueda probar (posibilidad que indica se da en el caso enjuiciado).

Además, la solución por la que ahora se opta entiende el Tribunal Supremo que cuenta en su apoyo con la «equitativa moderación» a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 1.1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su redacción vigente al tiempo de los hechos enjuiciados (después de la reforma llevada a cabo por el art. 1.1 de la Ley 21/2007, de 11 de julio y antes de la llevada a cabo por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre). Sin que ello signifique, considera el Tribunal Supremo, que la supresión de este párrafo por el artículo único 1 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, impida aplicarla a hechos sucedidos bajo el régimen actualmente vigente, cuestión sobre la que señala que no puede pronunciarse por haber sucedido los hechos del litigio antes de esa supresión.

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Responsabilidad concursal

La Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, Sala Civil, de 22 de mayo de 2019, se refiere a la correcta interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo. En el supuesto, la administración concursal pidió en la sección de calificación que se declarara culpable el concurso por la concurrencia de dos causas: i) irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado (art. 164.2.1º LC); ii) e inexactitudes graves en los documentos acompañados con la solicitud de concurso (art. 164.2.2º LC). El informe de calificación identifica como personas afectadas por la calificación a los dos administradores de la sociedad y pide su inhabilitación por un período de dos años, así como la pérdida de derechos en el concurso y su condena a cubrir la totalidad del déficit concursal. El Ministerio Fiscal se adhirió a la calificación propuesta por la administración concursal. De las dos causas de calificación, el juzgado mercantil sólo apreció la concurrencia de la primera y declara personas afectadas por la calificación a los dos administradores de la sociedad, a quienes inhabilita por dos años, además de condenarlos a la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, y a responder solidariamente de la cobertura del déficit concursal. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la concursada y por los dos administradores declarados personas afectadas por la calificación. La Audiencia confirma la calificación culpable porque se entiende acreditado que se contabilizaron créditos inexistentes y también confirma la declaración de personas afectadas por la calificación y su condena a la inhabilitación y a la pérdida de derechos en el concurso. Pero, respecto de la condena a la cobertura del déficit, la Audiencia entiende que bajo la normativa aplicable (el art. 172 bis LC, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo) debe aquilatarse a la medida en que se hubiera generado o agravado la insolvencia. La sentencia de apelación viene acompañada de un voto particular que discrepa del enjuiciamiento realizado sobre la condena a la cobertura del déficit, resaltando en el caso planteado la ausencia de valoración de la incidencia de la conducta que determina la calificación culpable del concurso en la generación o agravación de la insolvencia -que además no podía extraerse del informe de la administración concursal, que nada decía al respecto- así como la falta de explicación de la intervención de cada uno de los administradores en el hecho que determina la calificación. Por eso entiende que no procedía la condena a la cobertura del déficit.

Interpuesto recurso de casación, la controversia se contrae a la correcta interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, en relación con su aplicación al caso enjuiciado. Señala, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019, que esta reforma modificó el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit previsto en el artículo 172 bis de la Ley Concursal, al especificar en su apartado 1 que la condena «a la cobertura, total o parcial, del déficit», lo será «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». Así lo interpretó el Tribunal Supremo en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, al resaltar su naturaleza resarcitoria: «la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». En esta sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, el Tribunal Supremo entendió que el nuevo régimen de responsabilidad sólo era aplicable a los casos en que la sección de calificación hubiera sido abierta después de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, como ocurre en el supuesto que ahora se plantea. Por esta razón, destaca que no se hubiera pronunciado antes sobre su correcta interpretación y aplicación.

Pues bien, bajo el actual artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal, indica el Tribunal Supremo que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

En el supuesto planteado existe una sola conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso: irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado (art. 164.2.1º LC), resultando irrelevante para esta calificación culpable la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia. En este sentido, se destaca en la resolución judicial que lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Así, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las referidas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit. Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el artículo 164.2 de la Ley Concursal, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado, para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación. Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del artículo 164.2 de la Ley Concursal, las que guardan relación con la ausencia o falseamiento de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia, y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insiste el Tribunal Supremo, que no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.

En el supuesto, entiende el Tribunal Supremo que la sentencia recurrida no justifica de forma mínimamente razonable cómo la irregularidad contable de incluir en el balance un activo ficticio pudo agravar la situación de insolvencia, ni mucho menos que lo hubiera hecho en la cifra señalada por la Audiencia. De la lectura del informe de la administración concursal cabía extraer la justificación aducida de la siguiente mención, que sigue a la exposición de las conductas respecto de las que se pedía la calificación culpable: «ello implica: en primer lugar, que se haya generado o agravado la situación de insolvencia al no adoptar decisiones de solicitud de concurso o disolución de la empresa en lugar de seguir adquiriendo compromisos que no se iba a poder cumplir; y, en segundo lugar, que se haya dado una apariencia de solvencia a los acreedores de la empresa que no era tal, siendo por lo tanto la irregularidad relevante para la comprensión por parte de dichos acreedores de la situación patrimonial o financiera». De las dos consecuencias, la segunda incidía directamente en el cumplimiento de los elementos del tipo previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal y servía para calificar culpable el concurso. Pero si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo esta apariencia había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. En cuanto a la primera mención, es una afirmación excesivamente genérica, una mera suposición empleada como argumento retórico, vacía de una mínima concreción. Indistintamente, se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento. Lo que ocurre en este caso, destaca el Tribunal Supremo, es que, de hecho, la administración concursal, a pesar del reseñado argumento, no llega a afirmar que hubiera habido un retraso en la solicitud de concurso. No lo indicó en el primer informe del artículo 76 de la Ley Concursal, ni tampoco llegó a denunciarlo explícitamente en el informe de calificación, lo que además hubiera constituido una causa adicional de calificación del concurso (art. 165.1 LC). Por otra parte, tampoco se explica y justifica que esta irregularidad contable hubiera impedido a la administración concursal conocer las verdaderas causas de la generación o, en su caso, agravación de la insolvencia, lo que hubiera justificado presumirlo. Ello lleva, en definitiva, al Tribunal Supremo a casar la sentencia y modificar la sentencia de apelación, en el sentido de dejar sin efecto la condena de los administradores a la cobertura del déficit concursal.