En el incidente resuelto en la Sentencia 250/2019, de 31 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en un supuesto de solicitud de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio, se plantea la petición de reconocimiento de un crédito contra la masa, cuyo importe está reconocido en los textos actualizados, si bien como crédito concursal contingente. A este respecto, en el supuesto, el devengo de ese crédito parece fuera de toda duda y no parece haber tampoco controversia en torno a su cuantía. La Administración concursal calificó ese crédito como contingente, a partir del hecho de que la concursada había controvertido antes de la apertura de la liquidación la posibilidad de hacerse pago de tales créditos por la vía de apremio, considerándolo así litigioso. No obstante, como destaca la citada Sentencia, en la medida en que la deudora ha entrado en liquidación, la posterior terminación de aquel procedimiento por resolución firme (un hecho que todas las partes reconocen) determina que no existe ya contingencia alguna que impida el pleno reconocimiento del derecho de crédito de la demandante. La única cuestión que se plantea es cuál sea su correcta calificación.
A partir de aquí, en la referida sentencia se suscitan dos temas distintos. El primero, de derecho transitorio. En el caso, es pacífico que el importe deriva de facturas giradas durante los años 2015 y 2016 por la Junta de Compensación durante la vigencia del convenio de la deudora aprobado por Sentencia de fecha 12 de julio de 2013. La cuestión es si tratándose de obligaciones post convenio, quedan sujetas a la modificación de los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011 (que suprime el límite temporal para el nacimiento de los créditos contra la masa aludidos fijado en la fecha de aprobación del convenio), o bien resulta de aplicación la disciplina anterior a la reforma (en que mayoritariamente se optaba por el carácter concursal de los créditos decretada la apertura de la liquidación; STS de 4 de diciembre de 2012). En este punto, se destaca que la cuestión es dudosa, por el defectuoso régimen transitorio de la Ley 38/2011 en este ámbito. Así, la disposición transitoria cuarta de esta disposición declara inmediatamente aplicables los apartados 3, 4 y 5 del artículo 84 a los concursos en tramitación (pero no el 84.2.5º ni el artículo 84.2.10º LC, que son los que regularían las obligaciones post convenio); mientras que declara aplicables los restantes apartados reformados del artículo 84 a los concursos en tramitación en los que no se hubiera presentado “el informe», sin especificar de qué informe se trata. Ante esta falta de precisión, se indica que podría llegar a defenderse que se está haciendo alusión al informe del artículo 75 de la Ley Concursal, de forma que de seguir esta interpretación, el hecho de que en un concurso en tramitación antes de la reforma de 2011 se hubiera presentado ya el informe del artículo 75 determinaría imperiosamente que las obligaciones post convenio (fuere cual fuere el apartado del artículo 84.2 reformado aplicable), continuarían ancladas en el régimen anterior y habrían de calificarse, en caso de apertura de la liquidación, como créditos concursales. Pues bien, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, no comparte esta interpretación. Entiende la referida resolución, que como ha acontecido en otros supuestos de reforma en el régimen de calificación de los créditos concursales o contra la masa, la restricción de la aplicación de la nueva disciplina a los concursos en que “no haya sido presentado el informe” lo que persigue es evitar que, por una modificación legal, hayan de rectificarse todos los créditos que ya han sido reconocidos con una determinada calificación en los informes que la Administración concursal ya haya presentado. Y, cuando, como en el presente caso se aprueba un convenio con posterioridad al cambio legal y la Administración concursal emite un nuevo informe de actualización de los textos definitivos, parece obvio que en ese nuevo informe habrá de darse aplicación a la reforma operada en los artículos 84.2.5º y 84.2.10º de la Ley Concursal derivado de la Ley 38/2011 (en este caso, el artículo 84.2.10º), lo que inexorablemente conduce a estimar la calificación que se pide del crédito de la actora como crédito contra la masa.
El segundo de los aspectos controvertidos es si, además, el crédito contra la masa puede adicionalmente considerarse privilegiado especial. En el supuesto, la Administración concursal considera inviable la calificación del crédito contra la masa reconocido a la demandante como un crédito que adicionalmente haya de considerarse privilegiado especial. Así, sostiene la Administración concursal, que “privilegiado especial” y “crédito contra la masa” son dos calificaciones absolutamente incompatibles e inconciliables. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, aun reconociendo que la cuestión es altamente dudosa, no comparte esa exégesis. En efecto, indica la referida sentencia que no se aprecia ninguna imposibilidad lógica en el hecho de que determinados créditos puedan nacer tras la declaración de concurso y su cumplimiento esté respaldado por una garantía real. Que determinados bienes del concursado pueden “gravarse” durante el concurso es un hecho que implícitamente se reconoce en el artículo 43.2 de la Ley Concursal, donde únicamente se somete ese gravamen posterior a la declaración de concurso a autorización judicial; pero puede haber otros supuestos en que el crédito nazca de la Ley tras el concurso y, de manera adicional, disponga dicha ley que su pago estará respaldado, por ejemplo, por una hipoteca legal tácita. Por ello, señala la resolución judicial que, con mayor razón, puede sostenerse que durante la vigencia del convenio, tras el cese de los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC), respetando las limitaciones en las facultades patrimoniales y de disposición del deudor que este último pueda imponer (art. 137 LC), el concursado puede contraer nuevas obligaciones respaldadas con garantías reales. Y en la medida en que esas obligaciones hayan de calificarse, por su adscripción al régimen de obligaciones post convenio, como créditos contra la masa, de manera adicional habrán de reputarse créditos privilegiados especiales. A estos efectos, se destaca que calificar un crédito al mismo tiempo como crédito contra la masa y con privilegio especial tiene una importante consecuencia: los bienes sujetos a privilegio especial son intangibles en cuanto a lo que se obtenga por su realización respecto del pago de los créditos contra la masa (párr. 2º, art. 154 LC). En primer término, el valor recuperado por su realización habrá de destinarse al titular del privilegio especial y solamente en caso de existir sobrante podría dedicarse a pago de los acreedores contra la masa, con preferencia de primer rango respecto del pago de todos los restantes créditos concursales. Si se considerase que los créditos contra la masa no pueden ser calificados como créditos con privilegio especial, lo que se está diciendo es que todos han de pagarse a su vencimiento y, en caso de insuficiencia de la masa activa, con arreglo a la prelación fijada por el artículo 176 bis de la Ley Concursal; pero, exclusivamente con cargo a lo que se obtenga por la realización de bienes libres de cargas, pues lo que se obtenga por aquellos bienes que estén gravados con privilegio especial sólo podrá dedicarse al pago de los titulares de aquel privilegio.
En definitiva, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 31 de mayo de 2019, indica que cuando la demandante intuitivamente pide que su crédito sea contra la masa y al mismo tiempo privilegiado especial, lo que pretende reclamar es que no sólo ha de cobrar de inmediato, sino que además tiene un derecho preferente a hacerse pago de la deuda con el valor de las fincas sobre las que recaen los gastos de urbanización, con preferencia a otros acreedores contra la masa por otros conceptos (honorarios de profesionales intervinientes en el concurso, de la Administración concursal, etc.). Y en esa pretensión considera que debe obtener amparo judicial, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 deja meridianamente claro el carácter privilegiado especial que resulta atribuible a las cuotas urbanísticas a favor de las Juntas de compensación. De conformidad con ello, la referida sentencia reconoce a la demandante un crédito contra la masa con privilegio especial sobre los inmuebles afectados por el importe que se reclama.
