créditos contra la masa

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Créditos contra la masa con privilegio especial

En el incidente resuelto en la Sentencia 250/2019, de 31 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en un supuesto de solicitud de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio, se plantea la petición de reconocimiento de un crédito contra la masa, cuyo importe está reconocido en los textos actualizados, si bien como crédito concursal contingente. A este respecto, en el supuesto, el devengo de ese crédito parece fuera de toda duda y no parece haber tampoco controversia en torno a su cuantía. La Administración concursal calificó ese crédito como contingente, a partir del hecho de que la concursada había controvertido antes de la apertura de la liquidación la posibilidad de hacerse pago de tales créditos por la vía de apremio, considerándolo así litigioso. No obstante, como destaca la citada Sentencia, en la medida en que la deudora ha entrado en liquidación, la posterior terminación de aquel procedimiento por resolución firme (un hecho que todas las partes reconocen) determina que no existe ya contingencia alguna que impida el pleno reconocimiento del derecho de crédito de la demandante. La única cuestión que se plantea es cuál sea su correcta calificación.

A partir de aquí, en la referida sentencia se suscitan dos temas distintos. El primero, de derecho transitorio. En el caso, es pacífico que el importe deriva de facturas giradas durante los años 2015 y 2016 por la Junta de Compensación durante la vigencia del convenio de la deudora aprobado por Sentencia de fecha 12 de julio de 2013. La cuestión es si tratándose de obligaciones post convenio, quedan sujetas a la modificación de los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011 (que suprime el límite temporal para el nacimiento de los créditos contra la masa aludidos fijado en la fecha de aprobación del convenio), o bien resulta de aplicación la disciplina anterior a la reforma (en que mayoritariamente se optaba por el carácter concursal de los créditos decretada la apertura de la liquidación; STS de 4 de diciembre de 2012). En este punto, se destaca que la cuestión es dudosa, por el defectuoso régimen transitorio de la Ley 38/2011 en este ámbito. Así, la disposición transitoria cuarta de esta disposición declara inmediatamente aplicables los apartados 3, 4 y 5 del artículo 84 a los concursos en tramitación (pero no el 84.2.5º ni el artículo 84.2.10º LC, que son los que regularían las obligaciones post convenio); mientras que declara aplicables los restantes apartados reformados del artículo 84 a los concursos en tramitación en los que no se hubiera presentado “el informe», sin especificar de qué informe se trata. Ante esta falta de precisión, se indica que podría llegar a defenderse que se está haciendo alusión al informe del artículo 75 de la Ley Concursal, de forma que de seguir esta interpretación, el hecho de que en un concurso en tramitación antes de la reforma de 2011 se hubiera presentado ya el informe del artículo 75 determinaría imperiosamente que las obligaciones post convenio (fuere cual fuere el apartado del artículo 84.2 reformado aplicable), continuarían ancladas en el régimen anterior y habrían de calificarse, en caso de apertura de la liquidación, como créditos concursales. Pues bien, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, no comparte esta interpretación. Entiende la referida resolución, que como ha acontecido en otros supuestos de reforma en el régimen de calificación de los créditos concursales o contra la masa, la restricción de la aplicación de la nueva disciplina a los concursos en que “no haya sido presentado el informe” lo que persigue es evitar que, por una modificación legal, hayan de rectificarse todos los créditos que ya han sido reconocidos con una determinada calificación en los informes que la Administración concursal ya haya presentado. Y, cuando, como en el presente caso se aprueba un convenio con posterioridad al cambio legal y la Administración concursal emite un nuevo informe de actualización de los textos definitivos, parece obvio que en ese nuevo informe habrá de darse aplicación a la reforma operada en los artículos 84.2.5º y 84.2.10º de la Ley Concursal derivado de la Ley 38/2011 (en este caso, el artículo 84.2.10º), lo que inexorablemente conduce a estimar la calificación que se pide del crédito de la actora como crédito contra la masa.

El segundo de los aspectos controvertidos es si, además, el crédito contra la masa puede adicionalmente considerarse privilegiado especial. En el supuesto, la Administración concursal considera inviable la calificación del crédito contra la masa reconocido a la demandante como un crédito que adicionalmente haya de considerarse privilegiado especial. Así, sostiene la Administración concursal, que “privilegiado especial” y “crédito contra la masa” son dos calificaciones absolutamente incompatibles e inconciliables. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, aun reconociendo que la cuestión es altamente dudosa, no comparte esa exégesis. En efecto, indica la referida sentencia que no se aprecia ninguna imposibilidad lógica en el hecho de que determinados créditos puedan nacer tras la declaración de concurso y su cumplimiento esté respaldado por una garantía real. Que determinados bienes del concursado pueden “gravarse” durante el concurso es un hecho que implícitamente se reconoce en el artículo 43.2 de la Ley Concursal, donde únicamente se somete ese gravamen posterior a la declaración de concurso a autorización judicial; pero puede haber otros supuestos en que el crédito nazca de la Ley tras el concurso y, de manera adicional, disponga dicha ley que su pago estará respaldado, por ejemplo, por una hipoteca legal tácita. Por ello, señala la resolución judicial que, con mayor razón, puede sostenerse que durante la vigencia del convenio, tras el cese de los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC), respetando las limitaciones en las facultades patrimoniales y de disposición del deudor que este último pueda imponer (art. 137 LC), el concursado puede contraer nuevas obligaciones respaldadas con garantías reales. Y en la medida en que esas obligaciones hayan de calificarse, por su adscripción al régimen de obligaciones post convenio, como créditos contra la masa, de manera adicional habrán de reputarse créditos privilegiados especiales. A estos efectos, se destaca que calificar un crédito al mismo tiempo como crédito contra la masa y con privilegio especial tiene una importante consecuencia: los bienes sujetos a privilegio especial son intangibles en cuanto a lo que se obtenga por su realización respecto del pago de los créditos contra la masa (párr. 2º, art. 154 LC). En primer término, el valor recuperado por su realización habrá de destinarse al titular del privilegio especial y solamente en caso de existir sobrante podría dedicarse a pago de los acreedores contra la masa, con preferencia de primer rango respecto del pago de todos los restantes créditos concursales. Si se considerase que los créditos contra la masa no pueden ser calificados como créditos con privilegio especial, lo que se está diciendo es que todos han de pagarse a su vencimiento y, en caso de insuficiencia de la masa activa, con arreglo a la prelación fijada por el artículo 176 bis de la Ley Concursal; pero, exclusivamente con cargo a lo que se obtenga por la realización de bienes libres de cargas, pues lo que se obtenga por aquellos bienes que estén gravados con privilegio especial sólo podrá dedicarse al pago de los titulares de aquel privilegio.

En definitiva, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 31 de mayo de 2019, indica que cuando la demandante intuitivamente pide que su crédito sea contra la masa y al mismo tiempo privilegiado especial, lo que pretende reclamar es que no sólo ha de cobrar de inmediato, sino que además tiene un derecho preferente a hacerse pago de la deuda con el valor de las fincas sobre las que recaen los gastos de urbanización, con preferencia a otros acreedores contra la masa por otros conceptos (honorarios de profesionales intervinientes en el concurso, de la Administración concursal, etc.). Y en esa pretensión considera que debe obtener amparo judicial, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 deja meridianamente claro el carácter privilegiado especial que resulta atribuible a las cuotas urbanísticas a favor de las Juntas de compensación. De conformidad con ello, la referida sentencia reconoce a la demandante un crédito contra la masa con privilegio especial sobre los inmuebles afectados por el importe que se reclama.

Vencimiento del crédito contra la masa por honorarios de la administración concursal

La Sentencia del Tribunal Supremo 519/2019, Sala Civil, de 20 de febrero, resuelve el recurso de casación interpuesto por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sentencia número 44/2016, de 22 de febrero, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el recurso de apelación número 479/2015, dimanante de las actuaciones de concurso ordinario (sección I) número 301/2013, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca.

En síntesis, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria formuló demanda de incidente concursal contra la administración concursal, solicitando la declaración de que los créditos contra la masa deben ser abonados a su vencimiento, inclusive los correspondientes a los honorarios de la administración concursal, por entender que su vencimiento no se corresponde en todo caso con la fecha de aceptación del cargo. En consecuencia, solicitó también la condena a la administración concursal a reintegrar la parte de honorarios que no hubiera respetado la prelación de otros créditos contra la masa preferentes por su fecha de vencimiento. El juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la demanda, considerando que la fecha de vencimiento de los honorarios de la administración concursal es la de aceptación del cargo. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación por entender que los honorarios de la administración concursal en la fase común son vencidos y exigibles desde la aceptación del cargo. En el recurso de casación interpuesto se denunció la infracción del artículo 34.3 de la Ley Concursal, en relación con los artículos 8, 10 y 12 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.

A partir de estos antecedentes, la Sentencia del Tribunal Supremo 519/2019, Sala Civil, de 20 de febrero, se refiere al vencimiento del crédito contra la masa por honorarios de la administración concursal, sobre la base de los pronunciamientos previos contenidos en sus Sentencias 391/2016 y 392/2016, de 8 de junio; 629/2016, de 25 de octubre; 169/2017 y 170/2017, de 8 de marzo; 560/2017, de 16 de octubre; y 288/2018, de 21 de mayo.

Conforme señala el Tribunal Supremo, el artículo 84.3 de la Ley Concursal (y antes el artículo 154.2), establece que, salvo los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, el resto de los créditos contra la masa se abonarán a sus respectivos vencimientos. En esa medida, la fecha que se toma en consideración a estos efectos no es la del devengo, sino la del vencimiento.

Por su parte, el artículo 34.3 de la Ley Concursal establece que el juez fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha. En desarrollo de dicho precepto, el artículo 8 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, indica que salvo que el juez del concurso establezca otros plazos, la retribución de los administradores concursales correspondiente a la fase común se abonará de la siguiente forma: el 50 por ciento de la retribución se abonará dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza del auto que la fije y el 50 por ciento restante se abonará dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común. Y el artículo 10 de la misma norma dispone que salvo que el juez del concurso establezca otros plazos, la retribución correspondiente a cada mes que transcurra de la fase de convenio o de la fase de liquidación se percibirá a mes vencido, dentro de los cinco primeros días del mes inmediato posterior al vencimiento.

Pues bien, de la interpretación de las referidas disposiciones se deriva, según el Tribunal Supremo, que en ningún caso cabe considerar que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal sea la de aceptación del cargo, sino que será la de prestación efectiva de los servicios y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre. Es decir, respecto de la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común (o resolución de significación equivalente, para el caso de que no procediera dictar dicho auto). Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad. Salvo que el juez, por causa justificada y razonada, altere dichas fechas en relación con concretos servicios ya prestados. Nunca respecto de los servicios que estén pendientes de prestación.

Los créditos contra la masa, tema central del XI Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (CEDIN)

Los próximos 21, 22 y 23 de marzo se celebra en el Colegio Notarial de Cataluña, en Barcelona, la 11ª edición del Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (CEDIN), este año dedicado a los créditos contra la masa.

El evento, en el que Dictum participa como entidad colaboradora y al que asistirán sus socios y profesionales, está presidido por el catedrático de Derecho mercantil Ángel Rojo, mientras que la codirección del mismo corre a cargo de la también catedrática de Derecho mercantil y directora académica de esta firma, Ana Belén Campuzano, y en el equipo de coordinación están presentes María Luisa Sánchez Paredes, profesora doctora de Derecho mercantil y miembro del Consejo Académico del despacho, y el profesor adjunto de Derecho mercantil y colaborador de esta casa, Cecilio Molina Hernández.

El XI Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, referente en el mundo de la insolvencia empresarial, está organizado por la Asociación Española de Derecho de la Insolvencia (AEDIN), de la que Dictum es socio fundador, y el Colegio Notarial de Cataluña. Reunirá de nuevo durante tres jornadas a cientos de profesores, magistrados, abogados, auditores y registradores en torno al concurso consecutivo, la calificación del concurso o las reformas pendientes en materia de créditos contra la masa, el tema de la conferencia de clausura, que este año impartirá el magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pedro J. Vela.

El socio Aurelio Gurrea Martínez publica «El Derecho concursal en España: problemas estructurales y propuesta de reforma»

La editorial Reus, dentro de su colección «Insolvencia y mercado de crédito», acaba de sacar a la calle el último libro del socio fundador de Dictum Abogados Aurelio Gurrea Martínez, titulado «El Derecho concursal en España: problemas estructurales y propuesta de reforma».

Como el propio autor reconoce en el resumen de la publicación, «el Derecho concursal es un área del ordenamiento jurídico que, con independencia de que exista o no una situación de insolvencia, puede tener un impacto significativo en el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y el crecimiento económico de un país», un análisis económico de las instituciones concursales que, según el profesor de la Singapore Management University, los estudios tradicionales de Derecho concursal en España han omitido.

«En consecuencia —continúa—, se ha promulgado una Ley Concursal que adolece de una serie de deficiencias estructurales que provocan que la legislación concursal española sea, inexplicablemente, antideudora y antiacreedora, con el consecuente perjuicio para el crecimiento y competitividad de la economía española».

Gurrea Martínez defiende que el diseño ineficiente y poco atractivo del concurso —»y no, como a veces se alega,  un problema cultural de empresarios y acreedores españoles»— es lo que provoca una natural aversión de los operadores económicos al concurso.

«Por este motivo, este trabajo pretende contribuir a cambiar el paradigma tradicional con el que se ha entendido, estudiado y diseñado el Derecho concursal en España, además de facilitar al legislador, a partir del razonamiento económico y de la experiencia de otros países, una serie de propuestas de reforma que podrían contribuir a mejorar la eficiencia y atractivo del concurso, favoreciendo de esta manera el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y el crecimiento económico en España», explica el también director del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas.

Si quieres acceder a parte de la introducción y el primer capítulo del libro, entra aquí y descárgalo en pdf.

El iter temporal del orden de prelación para pago de los créditos contra la masa

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La Exposición de Motivos de la Ley Concursal hace especial hincapié en que “se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas”. Pues bien, el pago de los créditos contra la masa puede ser interpretado como una de dichas prerrogativas.

Por regla general, los créditos contra la masa tienen una preferencia de cobro respecto de los créditos concursales, pues no se ven afectados por las soluciones del concurso al ser pre-deducibles y satisfechos a su respectivo vencimiento. Dichas pre-deducciones, claro está, se harán siempre con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154 LC).

Así pues, es un hecho que el pago de los créditos contra la masa merma considerablemente el cobro por parte de los créditos concursales. De ahí que, la enumeración de los créditos contra la masa prevista en el artículo 84 de la Ley Concursal debe ser interpretada de forma restrictiva.

Por su parte, el orden de prelación no es otra cosa que una secuencia de preferencia en el cobro de la deuda que se determina en base a las directrices de la Ley Concursal, que estipula que el pago de los créditos contra la masa se regirá por alguno de los siguientes criterios a lo largo de concurso de acreedores:

  1. a) Con carácter general, en función de la regla del vencimiento (art. 84.3 LC).

Todos los créditos contra la masa se pagarán de manera ordinaria a su respectivo vencimiento, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, a excepción de los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, que serán satisfechos de forma inmediata. En resumen, su pago se realizará como si el concurso no existiera.

  1. b) Con carácter excepcional, en función del discernimiento de la administración concursal, cuando el interés del concurso así lo aconseje (art. 84.3 LC).

A día de hoy la propia Ley Concursal autoriza expresamente a la administración concursal a alterar la regla del vencimiento cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulte suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Ahora bien, esto no siempre fue así; con anterioridad a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, existían importantes dudas interpretativas al respecto que generaron fuertes debates doctrinales y jurisprudenciales. Ya en 2009 la Profesora Campuzano se hacía eco de dicha problemática en un artículo publicado en Legaltoday que llevaba por título El orden de pago de los créditos contra la masa. Con todo, la admitida y superada postergación no podrá menoscabar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la seguridad social.

  1. c) Con carácter puntual, en función del orden de prelación legal establecido por el artículo 176 bis de la Ley Concursal, cuando aflore la insuficiencia de masa activa.

Tan pronto como conste en el procedimiento concursal que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas. Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden previsto en el artículo 176 bis de la Ley Concursal, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremos se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre cuándo debe operar esta última regla (entre otras, STS 306/2015, de 9 de junio, ratificada por otras posteriores: SSTS 310/2015, de 11 de junio; 305/2015, de 10 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo; 501/2017, de 13 de septiembre y 534/2017, de 2 de octubre de 2017). De hecho, es jurisprudencia consolidada:

Que el pago de los créditos contra la masa debe ajustarse necesariamente al orden de prelación del apartado 2 del artículo 176 bis de la Ley Concursal, al margen de cuál sea su vencimiento, desde la reseñada comunicación de insuficiencia de masa por parte de la administración concursal al juez del concurso. Así pues, la normativa contenida en el artículo 176 bis sustituye a la previsión del artículo 84.3.

Que la repetida regla se aplicará por igual a todos los créditos contra la masa pendientes de pago, es decir,  tanto a los ya vencidos, como a los que pudieran vencer con posterioridad. Se rechaza claramente la interpretación de que sólo resulte aplicable a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación. Por tanto, el crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen del dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa. Es más, el motivo que justifica su aplicación a todos los créditos pendientes de pago no es otro que solucionar el fracaso del concurso. Desde el momento en el que se constata el concurso del concurso -cuando la masa activa no puede hacer frente ni al pago de los gastos prededucibles- es lógico que se ordene el cobro de los ya vencidos y se concluya cuanto antes para no generar más créditos contra la masa. Es lo que el Profesor Beltrán ya proponía y denominaba en los años 80 como la graduación o jerarquía de las deudas de la masa.

Finalmente, pese a que este iter temporal en el orden de prelación de pagos de los créditos contra la masa vela por la salvaguarda de la principal finalidad del concurso, la satisfacción de los acreedores, no es menos cierto que podría tener una pequeña fisura, pues existe el riesgo de que en los estadios próximos al concurso del concurso la comunicación de insuficiencia de masa pueda transformarse en una reacción natural del administrador concursal ante la amenaza de interposición de demanda de incidente concursal de reclamación de crédito contra la masa manifestada por parte de algún acreedor no conforme con la probable alteración de la regla del vencimiento. Todo ello fruto de la indeterminación jurídica de la controvertida presunción legal de suficiencia de masa en manos de la administración concursal que podría ocasionar que los últimos pagos previos a la comunicación pueden resultar conflictivos y generar incluso un conflicto de intereses para el propio administrador concursal a la hora de satisfacer su propia retribución.

En definitiva, mientras el administrador concursal no comunique la insuficiencia de la masa activa al juez del concurso no operará el régimen de prelación contenido en el artículo 176 bis de la Ley Concursal, sino el ordinario previsto en el artículo 84 del mismo cuerpo legal.

CRÉDITOS CONTRA LA MASA PREDEDUCIBLES DEL ARTÍCULO 176.BIS de la LEY CONCURSAL Y SU EVENTUAL APLICACIÓN A LOS GENERADOS EN FASE COMÚN

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La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2009, de 3 de julio, Concursal, se sitúa en el marco de esa aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español, de reformar la legislación concursal. Su artículo único supuso una irrupción en un número nada desdeñable de títulos y capítulos de la Ley Concursal, lo que nos llevó a ser testigos de una prolífera jurisprudencia emanada de nuestro más alto Tribunal para terminar de aclarar la interpretación y aplicación de tan relevante reforma.

Hoy llama nuestra atención la introducción del artículo 176 bis, en el Titulo VII, Capítulo único de la Ley Concursal, cuya nomenclatura reza: «De la conclusión del concurso y de la reapertura del concurso. Causas de conclusión». Este precepto, que nace para concretar las especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa, revoluciona los principios hasta entonces aplicados a los supuestos de insuficiencia de masa activa para la satisfacción, si quiera parcial, de los créditos contra la masa. Por primera vez, se rompe con la tradicional regla del pago a su vencimiento prevista en los artículos 84.3 y 154 de la Ley Concursal.

El artículo 176 bis de la Ley Concursal dispone que, cuando nos encontremos en un escenario de imposibilidad de pago de los créditos contra la masa por insuficiencia de masa activa, comunicada que sea tal circunstancia por la administración concursal al juez del concurso, se paguen los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y en su caso, a prorrata dentro de cada número:

  • Créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
  • Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
  • Los demás créditos contra la masa.

Todo ello, con la salvedad hecha de los llamados créditos contra la masa “imprescindibles para concluir la liquidación”, los cuales serían siempre pre-deducibles.

La praxis de este artículo, trajo pronto dudas en su interpretación y aplicación. Se cuestionaba, si la prelación de pago prevista en dicha norma debía ser aplicada a todos los concursos que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, o solo a los concursos iniciados tras la entrada en vigor de la citada Ley, en los que se advirtiera esa circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa. De otro lado, se cuestionaba si debía aplicarse la nueva prelación de pagos –prevista en el apartado segundo del precepto– tan pronto se advirtiera la insuficiencia de masa activa, o a partir de la comunicación al Juzgado de tal circunstancia. Esto es, si tenía carácter “constitutivo” la comunicación de esta circunstancia al Juez del concurso o no. Además, surgían dudas sobre su alcance respecto a los créditos contra la masa a los que debía aplicarse la prelación de pagos; si se aplicaba a todos los créditos contra la masa existentes, sólo a los anteriores a la comunicación, o sencillamente a los que nacieran tras la comunicación al Juzgado.

Como ya anticipábamos, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido despejando cada una de estas dudas interpretativas. Así, las Sentencias 306/2015, de 9 de junio; 310/2015, de 11 de junio; 311/2015, de 11 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo; 390/2016, de 8 de junio y 225/2017, de 6 de abril han aclarado que, en el supuesto de insuficiencia de masa activa que impida pagar la totalidad de los créditos contra la masa, se aplicará el orden de prelación de pagos contemplado en el apartado segundo del artículo 176 bis de la Ley Concursal; y ello, desde la comunicación al Juzgado de la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, afectando en principio ello, a todos los créditos contra la masa pendientes de abono. Decimos en principio, pues la propia norma establece una salvedad, respecto de los créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación, los cuales serán siempre pre-deducibles. Asimismo, aclara el alto Tribunal que el artículo 176 bis de la Ley Concursal, debe aplicarse a todos los concursos que, estando en tramitación a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 (1 de enero de 2012), advirtieran esta circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa.

Despejadas las primeras dudas, continuamos profundizando en la aplicación del artículo 176 bis, en concreto, respecto de la salvedad que el propio precepto contempla para la aplicación de la prelación de pagos. ¿Qué se entiende por créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación?

El Tribunal Supremo declara en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia 225/2017 de 6 de abril que: “[e]l artículo 176 bis 2 LC, establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (artículo 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago pre-deducible”

Sin duda, es el interés superior del concurso el que aconseja pre-deducir aquellos créditos imprescindibles para la conclusión de la liquidación. Es lógico, que ante la circunstancia excepcional de un concurso con insuficiencia de masa activa que no cubrirá si quiera la totalidad de los créditos contra la masa, se intente poner fin a la liquidación a la mayor brevedad; y ello, a los efectos de no generar más créditos de esta naturaleza (pues el concurso va destinado a la máxima satisfacción de los acreedores concursales).  De esta manera, en la práctica, la Administración Concursal deberá detallar en los supuestos de insuficiencia de masa activa qué actos concretos ejecutados o a ejecutar en la liquidación fueron o serán indispensables para la obtención de numerario o liquidación del activo, siendo luego el juez del concurso, quien tras el previo traslado a las partes, determine su pre-deducibilidad.

En esta misma línea podría extrapolarse esta doctrina a la fase común. Sin duda, es el interés superior del concurso el que lleva a la Administración Concursal a intervenir o realizar (con o sin autorización judicial, según los casos, ex artículo 43 LC) todos aquellos actos que sean imprescindibles para la conservación del activo o realización del activo en beneficio del concurso. ¿Por qué no pre-deducir (o reservar) entonces liquidez suficiente para atender los gastos concretos de la masa en el caso de que se prevea que la solución convenida no será viable, así como una eventual insuficiencia de masa activa durante la previsible liquidación?. Como toda salvedad, su interpretación debe ser restrictiva. No mantenemos pues que la Administración Concursal pueda pre-deducir su arancel no abonado de la fase común, sino sólo y exclusivamente aquel relativo a los actos concretos que permitieron conservar el activo y que resultaron, por tanto, imprescindibles para la futura liquidación o que permitieron realizar numerario en beneficio del concurso.

El propio Tribunal Supremo y en relación a la fase de liquidación, en la antes referida Sentencia número 225/2017, de 6 de abril de 2017, ex fundamento tercero,  indicó que: “Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles. Y no podemos negar que la administración concursal haya podido realizar actuaciones  <<estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago>>, que merezcan la condición de gastos pre-deducibles. En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de la actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio, le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles”.

En esta disyuntiva consideramos defendible que aquellos créditos contra la masa generados en fase común, que resulten imprescindibles e ineludibles para preservar la masa que luego será objeto de liquidación, y aquellos otros realizados por los que se obtuvo numerario, deberían gozar de ese carácter pre-deducible en un escenario posteriormente constatado de insuficiencia de masa activa. Nuevamente sería la Administración Concursal, al igual que en la fase de liquidación, la que tendría la obligación de concretar cuáles fueron esas actuaciones y en cuánto se han de cuantificar, con el fin de que puedan ser valoradas por el juez del concurso previo traslado a las partes personadas. De lo contrario, se estaría permitiendo que  otros acreedores contra la masa se beneficiasen a costa de quien realmente realizó la tareas necesarias para conservar la masa que luego habrá de liquidarse.

No obstante y en todo caso, la aplicación de la pre-deducibilidad de los créditos contra la masa en un escenario de insuficiencia de masa activa, extrapolado a los “actos imprescindibles” para la conservación del activo y obtención de numerario realizados en la fase común, dependerá de cada supuesto en concreto y, fundamentalmente de la justificación y cuantificación de los créditos contra la masa devengados en fase común que la Administración Concursal acredite que resultaron imprescindibles en el escenario de la posterior liquidación ante el juez del concurso.

Conferencia: «La reforma concursal en materia de créditos contra la masa»

El pasado 3 de febrero, en el marco del IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, el director académico de Dictum, Emilio Beltrán, pronunció una conferencia sobre el tratamiento que realiza la reforma concursal de la regulación de los créditos contra la masa. … Read more »