administración concursal

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Créditos contra la masa con privilegio especial

En el incidente resuelto en la Sentencia 250/2019, de 31 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en un supuesto de solicitud de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio, se plantea la petición de reconocimiento de un crédito contra la masa, cuyo importe está reconocido en los textos actualizados, si bien como crédito concursal contingente. A este respecto, en el supuesto, el devengo de ese crédito parece fuera de toda duda y no parece haber tampoco controversia en torno a su cuantía. La Administración concursal calificó ese crédito como contingente, a partir del hecho de que la concursada había controvertido antes de la apertura de la liquidación la posibilidad de hacerse pago de tales créditos por la vía de apremio, considerándolo así litigioso. No obstante, como destaca la citada Sentencia, en la medida en que la deudora ha entrado en liquidación, la posterior terminación de aquel procedimiento por resolución firme (un hecho que todas las partes reconocen) determina que no existe ya contingencia alguna que impida el pleno reconocimiento del derecho de crédito de la demandante. La única cuestión que se plantea es cuál sea su correcta calificación.

A partir de aquí, en la referida sentencia se suscitan dos temas distintos. El primero, de derecho transitorio. En el caso, es pacífico que el importe deriva de facturas giradas durante los años 2015 y 2016 por la Junta de Compensación durante la vigencia del convenio de la deudora aprobado por Sentencia de fecha 12 de julio de 2013. La cuestión es si tratándose de obligaciones post convenio, quedan sujetas a la modificación de los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011 (que suprime el límite temporal para el nacimiento de los créditos contra la masa aludidos fijado en la fecha de aprobación del convenio), o bien resulta de aplicación la disciplina anterior a la reforma (en que mayoritariamente se optaba por el carácter concursal de los créditos decretada la apertura de la liquidación; STS de 4 de diciembre de 2012). En este punto, se destaca que la cuestión es dudosa, por el defectuoso régimen transitorio de la Ley 38/2011 en este ámbito. Así, la disposición transitoria cuarta de esta disposición declara inmediatamente aplicables los apartados 3, 4 y 5 del artículo 84 a los concursos en tramitación (pero no el 84.2.5º ni el artículo 84.2.10º LC, que son los que regularían las obligaciones post convenio); mientras que declara aplicables los restantes apartados reformados del artículo 84 a los concursos en tramitación en los que no se hubiera presentado “el informe», sin especificar de qué informe se trata. Ante esta falta de precisión, se indica que podría llegar a defenderse que se está haciendo alusión al informe del artículo 75 de la Ley Concursal, de forma que de seguir esta interpretación, el hecho de que en un concurso en tramitación antes de la reforma de 2011 se hubiera presentado ya el informe del artículo 75 determinaría imperiosamente que las obligaciones post convenio (fuere cual fuere el apartado del artículo 84.2 reformado aplicable), continuarían ancladas en el régimen anterior y habrían de calificarse, en caso de apertura de la liquidación, como créditos concursales. Pues bien, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, no comparte esta interpretación. Entiende la referida resolución, que como ha acontecido en otros supuestos de reforma en el régimen de calificación de los créditos concursales o contra la masa, la restricción de la aplicación de la nueva disciplina a los concursos en que “no haya sido presentado el informe” lo que persigue es evitar que, por una modificación legal, hayan de rectificarse todos los créditos que ya han sido reconocidos con una determinada calificación en los informes que la Administración concursal ya haya presentado. Y, cuando, como en el presente caso se aprueba un convenio con posterioridad al cambio legal y la Administración concursal emite un nuevo informe de actualización de los textos definitivos, parece obvio que en ese nuevo informe habrá de darse aplicación a la reforma operada en los artículos 84.2.5º y 84.2.10º de la Ley Concursal derivado de la Ley 38/2011 (en este caso, el artículo 84.2.10º), lo que inexorablemente conduce a estimar la calificación que se pide del crédito de la actora como crédito contra la masa.

El segundo de los aspectos controvertidos es si, además, el crédito contra la masa puede adicionalmente considerarse privilegiado especial. En el supuesto, la Administración concursal considera inviable la calificación del crédito contra la masa reconocido a la demandante como un crédito que adicionalmente haya de considerarse privilegiado especial. Así, sostiene la Administración concursal, que “privilegiado especial” y “crédito contra la masa” son dos calificaciones absolutamente incompatibles e inconciliables. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, aun reconociendo que la cuestión es altamente dudosa, no comparte esa exégesis. En efecto, indica la referida sentencia que no se aprecia ninguna imposibilidad lógica en el hecho de que determinados créditos puedan nacer tras la declaración de concurso y su cumplimiento esté respaldado por una garantía real. Que determinados bienes del concursado pueden “gravarse” durante el concurso es un hecho que implícitamente se reconoce en el artículo 43.2 de la Ley Concursal, donde únicamente se somete ese gravamen posterior a la declaración de concurso a autorización judicial; pero puede haber otros supuestos en que el crédito nazca de la Ley tras el concurso y, de manera adicional, disponga dicha ley que su pago estará respaldado, por ejemplo, por una hipoteca legal tácita. Por ello, señala la resolución judicial que, con mayor razón, puede sostenerse que durante la vigencia del convenio, tras el cese de los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC), respetando las limitaciones en las facultades patrimoniales y de disposición del deudor que este último pueda imponer (art. 137 LC), el concursado puede contraer nuevas obligaciones respaldadas con garantías reales. Y en la medida en que esas obligaciones hayan de calificarse, por su adscripción al régimen de obligaciones post convenio, como créditos contra la masa, de manera adicional habrán de reputarse créditos privilegiados especiales. A estos efectos, se destaca que calificar un crédito al mismo tiempo como crédito contra la masa y con privilegio especial tiene una importante consecuencia: los bienes sujetos a privilegio especial son intangibles en cuanto a lo que se obtenga por su realización respecto del pago de los créditos contra la masa (párr. 2º, art. 154 LC). En primer término, el valor recuperado por su realización habrá de destinarse al titular del privilegio especial y solamente en caso de existir sobrante podría dedicarse a pago de los acreedores contra la masa, con preferencia de primer rango respecto del pago de todos los restantes créditos concursales. Si se considerase que los créditos contra la masa no pueden ser calificados como créditos con privilegio especial, lo que se está diciendo es que todos han de pagarse a su vencimiento y, en caso de insuficiencia de la masa activa, con arreglo a la prelación fijada por el artículo 176 bis de la Ley Concursal; pero, exclusivamente con cargo a lo que se obtenga por la realización de bienes libres de cargas, pues lo que se obtenga por aquellos bienes que estén gravados con privilegio especial sólo podrá dedicarse al pago de los titulares de aquel privilegio.

En definitiva, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 31 de mayo de 2019, indica que cuando la demandante intuitivamente pide que su crédito sea contra la masa y al mismo tiempo privilegiado especial, lo que pretende reclamar es que no sólo ha de cobrar de inmediato, sino que además tiene un derecho preferente a hacerse pago de la deuda con el valor de las fincas sobre las que recaen los gastos de urbanización, con preferencia a otros acreedores contra la masa por otros conceptos (honorarios de profesionales intervinientes en el concurso, de la Administración concursal, etc.). Y en esa pretensión considera que debe obtener amparo judicial, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 deja meridianamente claro el carácter privilegiado especial que resulta atribuible a las cuotas urbanísticas a favor de las Juntas de compensación. De conformidad con ello, la referida sentencia reconoce a la demandante un crédito contra la masa con privilegio especial sobre los inmuebles afectados por el importe que se reclama.

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Inclusión de la vivienda habitual en el inventario que acompaña al informe de la administración concursal

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 29 de marzo de 2019, se pronuncia acerca de la inclusión de la vivienda habitual en el inventario que acompaña al informe de la administración concursal. El conflicto planteado en esta instancia parte de la solicitud de declaración de concurso voluntario consecutivo. Declarado el concurso, la administración concursal incluyó dentro de la masa activa la mitad indivisa del inmueble en el que residía la solicitante, domicilio habitual y propiedad suya y de su cónyuge. Impugnado, al amparo del artículo 96 de la Ley Concursal, el inventario, solicitando que se excluyera del mismo la mitad indivisa del inmueble, el Juzgado de lo Mercantil desestima la impugnación, manteniendo la mitad indivisa dentro de la masa activa del concurso.

Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona en la referida sentencia de 29 de marzo de 2019 indica que no es posible excluir de la liquidación la vivienda habitual de la concursada en términos genéricos, tal y como la misma sección ya expresó en el Auto de 16 de octubre de 2018.

En este sentido, se indica que todos los bienes del deudor, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Concursal, se integran en la masa activa del concurso, a excepción de aquellos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables, condición que no tiene la vivienda habitual (arts. 605 y 606 LEC). De igual modo, todos los bienes integrados en la masa activa deben ser objeto de liquidación, de acuerdo con los artículos 148 y 149 de la Ley Concursal. La conclusión del concurso por liquidación, por tanto, precisa de la realización de todos los bienes del deudor (art. 152 LC).

A este respecto, resalta la Audiencia Provincial que, lógicamente, el hecho de que nuestro Ordenamiento Jurídico contemple la realización de la vivienda habitual, tanto en la ejecución individual como en la colectiva, no vulnera el artículo 47 de la Constitución Española, precepto dirigido a los poderes públicos, que han de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Tampoco advierten que ello infrinja el artículo 45 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, que en modo alguno descarta la ejecución de la vivienda habitual.

Por otro lado, para que el deudor persona física pueda limitar su responsabilidad a las deudas que traigan causa del ejercicio de la actividad profesional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, es necesario, como se señala, que la persona física adquiera la condición de «emprendedor de responsabilidad limitada» en los términos establecidos en dicha Ley, condición que no tiene la concursada.

Y, aunque en el recurso se destaca que el crédito hipotecario que grava la vivienda se viene abonando puntualmente, esta circunstancia tampoco excluye la liquidación dado que en el concurso constan otros acreedores. La Audiencia Provincial recuerda en su sentencia que el artículo 155.5 de la Ley Concursal dispone que el acreedor privilegiado hará suyo el montante que resulte de la realización de los bienes afectos «en cantidad que no exceda de la deuda originaria», correspondiendo el resto, si lo hubiera, a la masa activa del concurso.

Todo ello no impide la admisión en la liquidación concursal de la posibilidad de fijar, en beneficio del deudor, un precio mínimo de venta, tal y como prevén los artículos 670.4 y 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En ese caso, el plan de liquidación debería contemplar esa limitación, rechazando que la venta directa se efectúe por una cantidad inferior al valor de tasación y que en la subasta se admitan posturas inferiores al 70%. Y, en el supuesto enjuiciado, no consta que ningún acreedor haya objetado las previsiones del plan de liquidación.

En definitiva, la conclusión de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de marzo de 2019, es que en principio no puede excluirse la vivienda habitual de la liquidación, sin perjuicio de advertir que en el supuesto de autos no se trata de la mitad indivisa de la vivienda. Y, ante esta circunstancia, aunque no se suscita en el recurso, señala que no es descartable que el valor de la garantía exceda del valor del bien o que resulte previsible que la enajenación en ningún caso cubra el crédito hipotecario. En este supuesto recuerda que tras la reforma de 2015 es preciso consignar el valor de la garantía (art. 155.5). Si así fuera, teniendo en cuenta que el préstamo no se ha dado por vencido y que las cuotas se están abonando puntualmente, el juez podrá autorizar, previo traslado al titular del crédito y a los demás acreedores personados, que el bien no salga a subasta. Añade la Audiencia que, en el supuesto, la entidad financiera titular de la garantía no se ha opuesto al recurso y seguramente estará interesada en que se mantenga vigente el crédito. La realización forzosa, por otro lado, tampoco beneficiaría al resto de acreedores. En estas circunstancias, entiende la Audiencia Provincial de Barcelona que parece que lo más razonable sería descartar la enajenación, pero dichas circunstancias deben ser comprobadas por el juez del concurso a partir de los datos que obren en el procedimiento, datos que no acceden a la segunda instancia.

Vencimiento del crédito contra la masa por honorarios de la administración concursal

La Sentencia del Tribunal Supremo 519/2019, Sala Civil, de 20 de febrero, resuelve el recurso de casación interpuesto por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sentencia número 44/2016, de 22 de febrero, dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el recurso de apelación número 479/2015, dimanante de las actuaciones de concurso ordinario (sección I) número 301/2013, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma de Mallorca.

En síntesis, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria formuló demanda de incidente concursal contra la administración concursal, solicitando la declaración de que los créditos contra la masa deben ser abonados a su vencimiento, inclusive los correspondientes a los honorarios de la administración concursal, por entender que su vencimiento no se corresponde en todo caso con la fecha de aceptación del cargo. En consecuencia, solicitó también la condena a la administración concursal a reintegrar la parte de honorarios que no hubiera respetado la prelación de otros créditos contra la masa preferentes por su fecha de vencimiento. El juzgado de lo mercantil estimó parcialmente la demanda, considerando que la fecha de vencimiento de los honorarios de la administración concursal es la de aceptación del cargo. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación por entender que los honorarios de la administración concursal en la fase común son vencidos y exigibles desde la aceptación del cargo. En el recurso de casación interpuesto se denunció la infracción del artículo 34.3 de la Ley Concursal, en relación con los artículos 8, 10 y 12 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.

A partir de estos antecedentes, la Sentencia del Tribunal Supremo 519/2019, Sala Civil, de 20 de febrero, se refiere al vencimiento del crédito contra la masa por honorarios de la administración concursal, sobre la base de los pronunciamientos previos contenidos en sus Sentencias 391/2016 y 392/2016, de 8 de junio; 629/2016, de 25 de octubre; 169/2017 y 170/2017, de 8 de marzo; 560/2017, de 16 de octubre; y 288/2018, de 21 de mayo.

Conforme señala el Tribunal Supremo, el artículo 84.3 de la Ley Concursal (y antes el artículo 154.2), establece que, salvo los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, el resto de los créditos contra la masa se abonarán a sus respectivos vencimientos. En esa medida, la fecha que se toma en consideración a estos efectos no es la del devengo, sino la del vencimiento.

Por su parte, el artículo 34.3 de la Ley Concursal establece que el juez fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha. En desarrollo de dicho precepto, el artículo 8 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, indica que salvo que el juez del concurso establezca otros plazos, la retribución de los administradores concursales correspondiente a la fase común se abonará de la siguiente forma: el 50 por ciento de la retribución se abonará dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza del auto que la fije y el 50 por ciento restante se abonará dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común. Y el artículo 10 de la misma norma dispone que salvo que el juez del concurso establezca otros plazos, la retribución correspondiente a cada mes que transcurra de la fase de convenio o de la fase de liquidación se percibirá a mes vencido, dentro de los cinco primeros días del mes inmediato posterior al vencimiento.

Pues bien, de la interpretación de las referidas disposiciones se deriva, según el Tribunal Supremo, que en ningún caso cabe considerar que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal sea la de aceptación del cargo, sino que será la de prestación efectiva de los servicios y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre. Es decir, respecto de la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común (o resolución de significación equivalente, para el caso de que no procediera dictar dicho auto). Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad. Salvo que el juez, por causa justificada y razonada, altere dichas fechas en relación con concretos servicios ya prestados. Nunca respecto de los servicios que estén pendientes de prestación.

El socio Aurelio Gurrea Martínez publica «El Derecho concursal en España: problemas estructurales y propuesta de reforma»

La editorial Reus, dentro de su colección «Insolvencia y mercado de crédito», acaba de sacar a la calle el último libro del socio fundador de Dictum Abogados Aurelio Gurrea Martínez, titulado «El Derecho concursal en España: problemas estructurales y propuesta de reforma».

Como el propio autor reconoce en el resumen de la publicación, «el Derecho concursal es un área del ordenamiento jurídico que, con independencia de que exista o no una situación de insolvencia, puede tener un impacto significativo en el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y el crecimiento económico de un país», un análisis económico de las instituciones concursales que, según el profesor de la Singapore Management University, los estudios tradicionales de Derecho concursal en España han omitido.

«En consecuencia —continúa—, se ha promulgado una Ley Concursal que adolece de una serie de deficiencias estructurales que provocan que la legislación concursal española sea, inexplicablemente, antideudora y antiacreedora, con el consecuente perjuicio para el crecimiento y competitividad de la economía española».

Gurrea Martínez defiende que el diseño ineficiente y poco atractivo del concurso —»y no, como a veces se alega,  un problema cultural de empresarios y acreedores españoles»— es lo que provoca una natural aversión de los operadores económicos al concurso.

«Por este motivo, este trabajo pretende contribuir a cambiar el paradigma tradicional con el que se ha entendido, estudiado y diseñado el Derecho concursal en España, además de facilitar al legislador, a partir del razonamiento económico y de la experiencia de otros países, una serie de propuestas de reforma que podrían contribuir a mejorar la eficiencia y atractivo del concurso, favoreciendo de esta manera el emprendimiento, la innovación, el acceso al crédito y el crecimiento económico en España», explica el también director del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas.

Si quieres acceder a parte de la introducción y el primer capítulo del libro, entra aquí y descárgalo en pdf.

Seminario Dictum

El Dr. Gerardo Carlo-Altieri ex magistrado de la Corte de Quiebra de los Estados Unidos impartió el seminario dictum de este mes.

El 19 de abril la sede de Dictum Madrid recibió la visita del Vicepresidente académico del Instituto Iberoaméricano de Derecho Concursal. El Dr. Gerardo Carlo-Altieri fue el encargado de hablar sobre  «Refinanciación y vías prejudiciales», eje central de su ponencia. Los asistentes pudieron escuchar y mantener un coloquio sobre las alternativas extrajudiciales pre concursales y practicas de refinanciamiento,  entre otras cuestiones que resaltó el ilustre autor.

La administración concursal (VII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia)

Publicado en e-Dictum 41, abril de 2015

Ana B. Campuzano reflexiona sobre la figura de la administración concursal, tema del VII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, que se celebrará en Alicante los días 21, 22 y 23 de mayo, bajo la presidencia de los catedráticos de Derecho Mercantil Ángel Rojo y Esperanza Gallego, socia de Dictum Abogados, y dirigido por Ana B. Campuzano, Catedrática de Derecho Mercantil y socia de Dictum.Read more »

VII Congreso español de derecho de la insolvencia: La administración concursal

Los días 21, 21 y 23 de mayo, en Alicante, tuvo lugar el VII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia (CEDIN VII), titulado «La administración concursal«,  bajo la presidencia de los catedráticos de Derecho Mercantil Ángel Rojo y Esperanza Gallego, socia de Dictum, y que dirige Ana B. Campuzano Laguillo, también catedrática de Derecho Mercantil y socia de Dictum Abogados. Además, el presidente de la firma, Aurelio Gurrea Chalé, participa como ponente en el encuentro anual más prestigioso de los profesionales del Derecho de la Insolvencia. … Read more »

Seminario: Obligaciones contables de la administración concursal durante las distintas fases del concurso

El pasado 17 de febrero tuvo lugar un Seminario Dictum sobre «Obligaciones contables de la administración concursal durante las distintas fases del concurso«, impartido por Laura Gurrea Martínez, abogada, economista, auditora y titulada mercantil. … Read more »