El 1 de septiembre entra en vigor el texto refundido de la Ley Concursal que aprobó el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. Sin embargo, la regularización, aclaración y armonización que persigue este texto no alcanza a todas las previsiones de la legislación concursal. En efecto, el texto refundido de la Ley Concursal recoge –tras incidir en su necesidad el Dictamen del Consejo de Estado- una disposición transitoria única que en su apartado primero establece que el contenido de los artículos 57 a 63, 84 a 89, 560 a 566 y 574.1 todos ellos inclusive, de este texto refundido, que corresponda a las modificaciones introducidas en los artículos 27, 34 y 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, entrarán en vigor cuando se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda de dicha ley. Entre tanto permanecerán en vigor los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de dicha Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Por tanto, las condiciones de acceso a la administración concursal continúan siendo las previstas tras la reforma de la legislación concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. La falta de desarrollo reglamentario impide la aplicación de las modificaciones posteriores introducidas por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (que son las que armoniza, regulariza y aclara el texto refundido de la Ley Concursal, aunque su entrada en vigor tampoco pueda producirse hasta que se lleve a cabo ese desarrollo). El mero dato de que ese desarrollo no se haya producido ya da idea de las dificultades que concurren. Aunque, dado el tiempo transcurrido, no se justifica que el desarrollo de la administración concursal continúe pendiente; la relevancia y complejidad de las funciones que desarrollan estos profesionales debe desarrollarse en un marco jurídico seguro de acceso y permanencia. Y esta prolongada falta de desarrollo es aún más insatisfactoria si tenemos en cuenta las reiteradas carencias y críticas que recibe el sistema aplicable.
En este marco, resulta ya inaplazable abordar este desarrollo. La importancia de las funciones que desempeña en el concurso la administración concursal y la constatación de que es necesario que a ese cometido accedan profesionales especializados en insolvencia, plantea la necesidad de formular un sistema transparente y objetivo de acceso a la profesión de administrador concursal. Es evidente que en ese sistema de acceso jugará también un papel relevante el modelo de designación y conformación del órgano, pero más allá de las observaciones -positivas o negativas- que pueden trazarse por la relación entre esos factores, resulta inaplazable conformar ese sistema de acceso de forma objetiva y acreditable.
En esa medida, la regulación del acceso de los profesionales a la administración concursal debe de recoger aquellas condiciones subjetivas que se han ido perfilando como imprescindibles para conferir a la administración concursal un estatus de profesión especializada en un ámbito tan complejo como el de la insolvencia. Condiciones subjetivas que, además, han de resultar acreditadas a través de un sistema definido, en el que la transparencia y objetividad prevalezcan. La correcta conformación del órgano no sólo asegurará que éste dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para el desempeño del cargo, sino que procurará el marco idóneo para que el derecho de la insolvencia proyecte seguridad y confianza. Todo ello requiere algunas precisiones que resultan de la experiencia acumulada de los últimos años.
En primer lugar, por la propia concepción del proceso concursal debe de requerirse una previa formación jurídica y económica de base -lo que exige la correspondiente titulación- que conforme la actividad profesional que se lleva a cabo. El concurso de acreedores es un proceso y el presupuesto objetivo del mismo el estado de insolvencia actual o inminente. Son, por tanto, los profesionales jurídicos y económicos (con la titulación que lo sustente y la acreditación profesional que corresponda) los que reunirían la primera condición subjetiva de acceso a la administración concursal. Por razones elementales, dichos profesionales deben acreditar una experiencia efectiva en el ámbito jurídico y económico en el que actúen profesionalmente. Esta primera condición supone que otros profesionales de otras disciplinas, cuya formación no sea jurídica y económica, no reunirían esta primera condición. Puede argumentarse en contra de este criterio, pero lo cierto es que la apertura de la previa formación y experiencia efectiva a conocimientos distintos a los jurídicos y económicos suele constituir una reacción a un sector, el de las insolvencias, que tiende a considerarse endogámico. Y, es razonable, que por ello se prefiera una concepción aperturista. No obstante, parece preferible sostener que lo adecuado técnicamente es que la previa condición de acceso sea la formación jurídica y económica con experiencia efectiva, y derivar los aspectos de la profesión que puedan resultar más controvertidos a la determinación de un sistema definido -objetivo y contrastable- de especialización. Hay que tener en cuenta, además, que si se persigue -como debe perseguirse- la especialización en insolvencia, un criterio excesivamente aperturista frustraría esa especialización.
En efecto, en segundo lugar, esos profesionales jurídicos y económicos deben estar especializados en insolvencia, es decir, poseer experiencia efectiva y tener formación específica concursal. En realidad, el binomio de la especialización debe ser a la inversa, al menos, en los casos de los profesionales que pretendan incorporarse por primera vez a la profesión de administrador concursal. Tendrán su correspondiente titulación, su experiencia profesional y añadirán la especialización concursal que será la que les permitirá acceder a la profesión y adquirir experiencia efectiva concursal. El caso, evidentemente, es distinto para quienes en los últimos años han adquirido ya experiencia efectiva concursal y han mantenido su especialización concursal. La cuestión nuclear que se plantea aquí es cómo regular la acreditación de esta especialización en un futuro que esperemos no esté demasiado lejano, superando con ello ese desarrollo reglamentario pendiente que se prolonga ya desde hace demasiado tiempo. Esta prolongada provisionalidad enfrenta ahora el obstáculo adicional de decidir si el sistema de acceso que se implante ha de diferenciar a los profesionales según la experiencia concursal efectiva que ya posean.
A ello se añade la otra cuestión delicada: decidir la vía o vías que acrediten la especialización. Es decir, si esta condición de especialista es suficiente con acreditarla documentalmente (reportando los procesos concursales en los que ya se ha intervenido y aportando certificación de la formación específica que de forma continua se ha recibido); si no se considera suficiente la acreditación documental referida y sería necesaria adicionalmente una prueba específica de aptitud para el acceso; o, incluso, si en atención a los años de experiencia efectiva concursal bastaría la acreditación documental que, por el contrario, con menos años no sería suficiente y exigiría esa adicional prueba específica de aptitud. Es obvio, que cualquiera de esas opciones -o, cualesquiera otras combinaciones que pudieran plantearse- tiene argumentos a favor y en contra. No hay obstáculos insalvables que impidan modificar el sistema y exigir ahora una prueba adicional de aptitud (en cualquiera de sus acepciones de competencias, suficiencia o idoneidad), ni tampoco para fijar un sistema transitorio que determine quienes ya, por su experiencia y especialización, pueden considerarse aptos y quienes, con menos experiencia y especialización, podrían acceder a través de esa prueba de aptitud. Dicho esto, las pruebas de aptitud “profesional”, por sí solas, para cumplir su cometido requieren un diseño y desarrollo que, habitualmente, generan más problemas de los que resuelven; o, al menos, las pruebas que se configuran como un examen (con el contenido que sea). No quiero decir con ello que dichas pruebas no resulten idóneas a este fin; lo son cuando su planteamiento cubre las competencias que se persiguen y, en puridad, la complejidad que puede plantearse en los procesos concursales convierte en un reto el diseño de una prueba de estas características.
Por ello, el acceso -que también, la permanencia- se ha planteado desde hace tiempo en términos de alcanzar y mantener la especialización a través de la formación específica (y la experiencia concursal efectiva cuando ésta pueda acreditarse). Adentrarse en el ámbito de la formación concursal es, sin lugar a duda, un empeño complejo. Las consideraciones, observaciones, críticas y sospechas que han venido acompañando al desarrollo de la formación concursal son innumerables y de sobra conocidas. No se discute, en general, la conveniencia y preparación de numerosas instituciones y entidades para ofertarla y el derecho e idoneidad que concurren en quienes participan en ella. Pero, si se cuestionan con frecuencia las relaciones entre formación y designación y, un aspecto no menos importante, la formación tiene un coste que asume el profesional, de ahí que el sistema debe ser lo suficientemente equilibrado para conciliar la necesaria exigencia de formación especializada con diferentes opciones que la procuren.
Sobre esas premisas, apostar por un sistema “rígido” de formación -en su acepción de no flexible- probablemente no resultaría una medida idónea. Ahora bien, si debe considerarse la idoneidad de un sistema de formación definido (término que prefiero al de reglado, por ser más omnicomprensivo) que opere respecto a todos los intervinientes en la oferta formativa, asegurando que los destinatarios reciben la formación específica necesaria. Definición de los requisitos que deben de concurrir en las instituciones y entidades que realicen las actividades formativas; en los medios y metodologías; y, en suma, en la formación, que no sólo debe alcanzar a los contenidos (en cuanto a la indicación de materias y número de horas acreditables), sino que debe dotarse de mecanismos que aseguren su seguimiento (la formación debe de realizarse de forma efectiva) y evaluación (existen diferentes sistemas de evaluación que, en definitiva, son los que permitirían acreditar que el objetivo formativo se ha alcanzado). Una formación concursal definida procuraría la preparación especializada de los profesionales que accedieran a la administración concursal y eludiría las sombras que a menudo se proyectan en este ámbito. Lógicamente, ninguna formación definida alcanzará su objetivo si institucionalmente no se articula un sistema objetivo de comprobación y control de los requisitos exigidos y, en última instancia, de depuración de aquella formación que no se ajuste a los términos definidos.
E, igualmente, tampoco se alcanzaría el objetivo si el acceso pudiera acreditarse por otras vías. En este sentido, esa formación definida debería ser la única idónea para adquirir la especialización que requeriría el acceso a la administración concursal, es decir, la única que la acreditaría. Especialización que debería ser exigible a todo profesional que pretenda acceder a la administración concursal (sin excepciones al modelo) y permanecer en ella. La formación especializada no debe limitarse a ser un requisito de acceso, sino que debe mantenerse -la formación continuada forma parte del desempeño profesional-.
En definitiva, la concurrencia acreditada de las condiciones subjetivas sería la que permitiría, si se mantiene el modelo proyectado, solicitar la inscripción en el Registro público concursal. El nombramiento del administrador concursal se realizaría teniendo en cuenta las personas inscritas y, en su caso, la distinción entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande (como indican los artículos 60 a 62 TRLC, no aplicables aún por la falta de desarrollo reglamentario). En todo caso, la especialización acreditada ha de ser el criterio que determine el nombramiento, sin perjuicio de que, como es evidente, pueden existir niveles diferentes de especialización y experiencia acreditada que puedan pautarse, en línea con la proyectada diferenciación entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande. Un sistema definido de condiciones subjetivas acreditadas, que aseguren la especialización y experiencia de los profesionales jurídicos y económicos que acceden a la administración concursal, debe formularse de forma coordinada con el modelo de nombramiento, que ha de preservar que, en todos los concursos de acreedores, se respeten y valoren objetivamente las condiciones de acceso de los profesionales especializados.
