En la Sentencia 266/2019 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander, de 30 de septiembre, se plantea por la concursada la solicitud de suspensión de efectos de la cláusula arbitral incluida en un contrato del que era parte, al entender que el convenio arbitral en cuestión causaría graves perjuicios para el concurso y su tramitación. El punto de partida de la referida resolución es determinar la aplicación -o no- de la norma nacional española que regula los efectos del concurso sobre el arbitraje (art. 52 LC). A este respecto, se señala que conforme al artículo 3.1 de Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, el arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que, en el momento de celebración del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes; b) Que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios. En el supuesto planteado concurren ambas circunstancias. Además, se destaca que el carácter internacional también deriva del artículo 1 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ginebra, 21 de abril de 1981) que determina su aplicabilidad a los acuerdos de arbitraje que para solventar controversias derivadas de operaciones de comercio internacional hubieran sido concertados entre personas con residencia habitual o domicilio en Estados contratantes diferentes. Pues bien, tanto la normativa nacional -Ley Concursal- como la norma de conflicto para seleccionar la ley aplicable –Reglamento UE 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia (REI)- diferencian la situación del convenio arbitral inerte y la del procedimiento arbitral ya comenzado, en tramitación. Y, en el caso visto en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019, no se ha iniciado el procedimiento ni conforme a lo convenido ni mediante requerimiento de sumisión de la controversia a arbitraje.
A partir de ahí, dado el carácter internacional del arbitraje, la resolución judicial plantea qué norma regulará los efectos de la situación de insolvencia declarada sobre el indicado convenio. Ni la Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958, ni el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961, contienen una regulación de este aspecto (ni en el material ni en el de selección de ley aplicable). Por ello, lo que debe resolverse no es la validez o eficacia del convenio, ni el reconocimiento o ejecución de un laudo, sino los efectos que la declaración de un concurso en España puede tener sobre un convenio arbitral internacional del que la concursada es parte. De este modo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019 resalta que, sin perjuicio de la referencia a los tratados internacionales del artículo 52 de la Ley Concursal, debe alcanzarse primero la conclusión de que ésta norma es aplicable para regular el impacto del concurso declarado en el convenio arbitral internacional, y para ello la norma de conflicto es el Reglamento UE 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia. Así, en su considerando 66 se avanza la regla general de la aplicación de la lex concursus (la del Estado Miembro en que se haya abierto el procedimiento), que determinará todos los efectos del procedimiento de insolvencia, tanto procesales como materiales, sobre las personas y las relaciones jurídicas implicadas. Y el artículo 7 (antiguo art. 4) indica en su apartado 1, en sintonía con el considerando 66, que la ley aplicable al procedimiento de insolvencia y sus efectos (que han de ser reconocidos en el resto de Estados miembros -arts. 19 y 20-) será, salvo disposición en contra del Reglamento Europeo la lex concursus, especificando en el apartado 2 que dicha ley determinará las condiciones de apertura, desarrollo y conclusión del procedimiento de insolvencia, en particular, y en lo que ahora interesa: e) los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos vigentes en los que el deudor sea parte; f) los efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales, con excepción de los procesos en curso. Esta última excepción a la lex fori concursus de los procesos en curso se desarrolla en el artículo 18 (antiguo art. 15) respecto de los efectos del concurso sobre procesos en curso o procedimientos arbitrales en curso en relación con un bien o un derecho que formen parte de la masa del deudor, que se remite a la ley del Estado donde se siga el proceso o tenga su sede el tribunal arbitral. La redacción del antiguo artículo 15 solo mencionaba los procedimientos en curso sin aludir a los procedimientos arbitrales.
En este contexto, la solicitud planteada se inclina por situar el supuesto en el apartado e) del artículo 7.2 y no en el f), resaltando la resolución judicial que el problema de la vis attractiva concursus y el juego de los apartados e) en relación con el f) del artículo 7.2 del Reglamento Europeo de Insolvencia y el artículo 18, ha sido tratado en la jurisprudencia comparada y en la doctrina. En un principio el Reglamento determinaba la aplicación de la lex concursus a los contratos vigentes y a las ejecuciones individuales, con excepción de los procesos en curso, sin incluir de modo expreso en esta excepción a los procedimientos arbitrales. Pues bien, la redacción actual de los artículos 7.2.f en relación con el 18 llevan a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019 a inclinarse por la postura que entiende que el tratamiento será diverso según nos encontremos ante un mero convenio arbitral o ante un procedimiento arbitral ya iniciado. Aunque cabría discutir si la dicción del artículo 7.2.f) deja fuera de la vis atractiva del concurso los procedimientos declarativos y de condena (limitando la excepción a las ejecuciones individuales), entiende la resolución judicial que tanto los principios del Reglamento Europeo de Insolvencia, como el juego con el artículo 18 que excluye procesos en curso o procedimientos arbitrales en curso, llevan a la conclusión de que los procesos (no solo los ejecutivos) y procedimientos arbitrales que no están en curso siguen la regla general del artículo 7 del Reglamento Europeo de Insolvencia. En la disyuntiva entre considerar el convenio arbitral desde su perspectiva contractual (cobijándolo en el art. 7.2.e) REI) o desde la procesal (como procedimiento), se considera que la segunda es más ajustada a la Ley Concursal, que regula los efectos sobre el convenio arbitral entre los efectos de la declaración del concurso sobre las acciones individuales, dentro de la sección 2ª del capítulo II del título III, y no en el capítulo IV, de los efectos sobre los contratos. En este sentido, la demanda planteada en el supuesto enjuiciado se basa en el artículo 52 y no en el 61 de la Ley Concursal. Y, en cualquier caso, se señala que en este concreto supuesto no existe procedimiento arbitral en curso, por lo que entiende que ya sea por una u otra vía, la norma aplicable para la regulación de los efectos del concurso sobre el convenio arbitral es la ley del Estado de apertura: la Ley Concursal.
En cuanto a la aplicación de la Ley Concursal española sobre el convenio arbitral internacional, la norma que en el Estado de apertura regula los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los procedimientos arbitrales es el artículo 52 de la Ley Concursal: 1. La declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el órgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales. 2. Los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicación las normas contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo anterior. Destaca la resolución judicial, desde la señalada premisa de que el régimen es distinto según se trate de un convenio arbitral o de un procedimiento ya en tramitación, que en el caso enjuiciado se está ante el primero de los supuestos, y se parte de que la intención del legislador, a partir de la reforma de la Ley de Arbitraje por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, fue adaptarse a las soluciones comunitarias en la materia y eliminar la incoherencia existente hasta la fecha entre los dos apartados del artículo 52, pasando de una regulación contraria a la vigencia de los convenios arbitrales antes la declaración de concurso («los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedarán sin valor ni efecto durante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales») a una pro convenio arbitral. El Auto 86/2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 29 de abril, sostuvo con la redacción anterior a la Ley 11/2011 del artículo 52.1 de la Ley Concursal que esta norma era aplicable a arbitrajes internos, pero no a los internacionales, considerando que el artículo 52.1 sólo sería aplicable al caso en la medida en que los citados Convenios internacionales suscritos por España designasen la ley española como ley aplicable para determinar la eficacia del convenio arbitral. A este respecto, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019 discrepa del indicado razonamiento y sostiene que los referidos convenios internacionales no son norma de conflicto y selección de ley aplicable, ni regulan los efectos del concurso sobre el convenio arbitral. La norma de conflicto (REI) conduce a la aplicación de la Ley Concursal para la regulación de los efectos que este procedimiento de insolvencia ha de tener sobre los convenios arbitrales, y los tratados internacionales no regulan este aspecto, de modo que no pueden expropiar la facultad de suspensión del convenio arbitral por la declaración de concurso que el artículo 52.1 prevé.
Por último, refiere la resolución judicial que la finalidad de la suspensión solicitada es facilitar el ejercicio de acciones patrimoniales a favor de la masa concursal. El hecho de que se trate de una acción a favor de la masa no excluye la oportunidad de valorar la suspensión interesada (por entender que quedaría fuera de la competencia objetiva del Juzgado del concurso, art 8 LC), ya que lo atribuido al Juez del concurso no es la competencia en todo caso para conocer de cualquiera de estas acciones civiles sobre las que en principio se proyectaría el convenio arbitral, sino únicamente la de decidir sobre los efectos del concurso sobre las acciones individuales y los arbitrajes. Cuestión distinta será la competencia judicial para conocer posteriormente de las acciones de que se trate. En este ámbito, la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011 afirma que la reforma del artículo 52.1 pretendía mantener la vigencia del convenio arbitral siempre que se proyecte sobre meras acciones civiles que, pese a que pudieran llegar a tener trascendencia patrimonial sobre el deudor concursal, podrían haberse planteado con independencia de la declaración del concurso. Es el caso, entre otras, de las acciones relativas a la existencia, validez o cuantía de un crédito, las destinadas al cobro de deudas a favor del deudor, las acciones reivindicatorias de propiedad sobre bienes de un tercero en posesión del deudor concursal y los litigios relativos a planes de reorganización concluidos entre el deudor y sus acreedores antes de la declaración de apertura. No obstante lo anterior, se faculta al órgano jurisdiccional competente, para suspender de efectos los pactos o convenios arbitrales previamente suscritos, si entendiese que los mismos pueden suponer un perjuicio para la tramitación del concurso. Por tanto, considera la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019, que debe descartarse una interpretación que constriña las posibilidades de apreciar el perjuicio a aquellas situaciones en las que el convenio arbitral afectase a acciones competencia del Juez del concurso y por lo tanto ejercitables en «el trámite del concurso», que solo así se vería «perjudicado» (reconocimiento de créditos concursales o contra la masa, acciones de separación, resolución de contratos, o, en sentido favorable a la masa, acciones de reintegración o rescisión concursal). Dicha distinción no está en la Ley Concursal. La propia Exposición de Motivos se refiere acciones a favor de la masa para el cobro de deudas a favor del deudor; y, en suma, el perjuicio para la tramitación del concurso no debiera entenderse en un sentido meramente adjetivo, procesal abstracto, sino vinculado al sentido, finalidad, utilidad y eficacia del procedimiento concursal. En este sentido, se señala que un sector doctrinal considera que el elemento sustantivo para la suspensión del artículo 52.1 (dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso) implica que únicamente cabría la suspensión del convenio si pudiera provocar «obstáculos de naturaleza procesal» para la tramitación del concurso, ya que la ley habla de «perjuicios para la tramitación» y no de «perjuicios para el concurso». Solo una eventual interferencia del convenio en la ordenada tramitación del concurso integraría el perjuicio en cuestión. Esto supondría a su vez que este eventual perjuicio no podría identificarse con los costes del arbitraje o las consecuencias económicas para el concurso o los acreedores. Entiende, sin embargo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019, que el procedimiento per se no es digno de ninguna protección ni puede sufrir un «perjuicio», mucho menos por la mera existencia inerte de un convenio arbitral. El procedimiento, el trámite, no es un fin en sí mismo, y se justifica como instrumento para hacer efectivos unos derechos, en el supuesto enjuiciado, para un procedimiento universal en el que trata de maximizarse y ordenarse el interés de múltiples acreedores. Es decir, por concepto resulta difícil imaginar un perjuicio al procedimiento desvinculado del impacto que tenga en el interés que a su través trata de obtenerse, y en este supuesto es el de la masa de los acreedores del deudor común. Suele añadirse que los precedentes judiciales avalan esta exclusión del perjuicio y coste económico como supuesto habilitante de la suspensión del convenio. Sin embargo, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 29 de abril de 2009, al indicar que «la carencia o insuficiencia de medios económicos para afrontar el coste del procedimiento arbitral (…) no es una razón jurídica válida para establecer la ineficacia del convenio arbitral», no estaba valorando el artículo 52.1 de la Ley Concursal, sino la eventual ineficacia del convenio arbitral por aplicación del artículo 6.2.b del Convenio de Ginebra (controversia sobre materia no susceptible de arbitraje). El Auto 69/2016 de 19 de abril de la misma sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona no tuvo en cuenta los argumentos relativos al coste económico, pero lo hizo porque se trataba de un procedimiento arbitral en curso, que por aplicación del artículo 52.2 de la Ley Concursal debía continuar hasta firmeza del laudo, sin que la eventual suspensión de los efectos del convenio pudiera ya alcanzarle. Por su parte, otro sector doctrinal apunta (además de a los supuestos de maquinaciones fraudulentas) a una solución hermenéutica a partir de la interpretación que se ha desarrollado a propósito de expresiones similares que el legislador ha empleado en la Ley Concursal. En concreto, al «interés del concurso» que permite resolver contratos en principio no afectados por la declaración de la insolvencia (art. 61 LC). Así, el posible perjuicio para la tramitación del concurso habría de definirse a la luz del interés colectivo de todos los acreedores concurrentes, el interés de la masa, y no cabe duda de que la definición de este interés ha de venir guiada principalmente por un criterio de carácter económico o patrimonial, de modo que su concreción (…) vendrá marcada por la necesidad de conservar, o, en su caso, incrementar la integridad y el valor de los activos del deudor en beneficio de los acreedores. La suspensión del convenio producirá una reactivación de las normas ordinarias de competencia judicial internacional. La comparación, por lo tanto, ha de producirse entre el tiempo y los costes asociados al arbitraje internacional, y las del procedimiento que resultará aplicable en su ausencia. Así, en el caso, la parte solicitante indica que se acudiría a un proceso ante los Juzgados de Primera Instancia de Santander.
En este escenario, entiende la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander de 30 de septiembre de 2019 que sí concurre en el supuesto enjuiciado el perjuicio para la tramitación del concurso. Obviamente un procedimiento ordinario en la instancia también conllevará tiempos de espera, pero es cierto (y no contradicho) que la determinación de arbitraje es muy vaga en el convenio, lo que asegura una dilación temporal importante del mero inicio del arbitraje asociada a dicha incertidumbre. Por otro lado, no se niega (y es notorio) que el acceso a un arbitraje internacional en Londres tiene (a diferencia del recurso a los tribunales españoles) unos elevados costes inasumibles para un concurso sin tesorería ni apenas masa activa, y cuyo principal, prácticamente único activo, es precisamente el crédito que se arroga (a ello no obsta la falta de inclusión en el inventario del referido crédito, dada la función meramente informativa del inventario de la masa activa del concurso). Dicho de otro modo, el perjuicio es evidente desde el momento en que la posibilidad de que los múltiples acreedores (miles de consumidores) de la concursada pudieran llegar a algún tipo de recuperación de sus créditos en el concurso, pasa por el éxito (por lo tanto por la posibilidad) de la indicada reclamación de la concursada frente al presuntamente responsable del incumplimiento contractual, y esta reclamación es inviable (por su coste), de no suspenderse el convenio arbitral (afectado además de las incertidumbres indicadas), que perjudica por lo tanto la tramitación del concurso al punto de convertirlo en inútil.
