JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº90, JULIO DE 2019

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2753/2015] DE 4 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres] 

Impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general universal de una sociedad anónima, porque no estaban presentes todos los socios. Desde el punto de vista procesal, cuando se ejercita una acción de impugnación de un acuerdo de una sociedad mercantil, aunque el motivo guarde relación con la justificación de un derecho controvertido de naturaleza sucesoria, no por ello podemos dejar de entender que la demanda se interpone al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, y por ello la competencia objetiva para conocer de ella corresponde a los juzgados de lo mercantil. En cuanto a la cuestión sustantiva, la ineficacia de los legados comporta que los legatarios de las acciones no tuvieran derecho de asistencia a la junta general, ni a la impugnación de los acuerdos sociales. 

«Comercial Vascongada Recalde, S.A.U. es una sociedad por acciones al portador, fundada en 1956 por Severiano, quien hasta el momento de su muerte tenía la totalidad del capital.

3.-Severiano falleció el día 8 de marzo de 2009, soltero y sin descendencia. El 3 de abril de 2006 había otorgado testamento, en el que, además de constituir otros legados, en la cláusula segunda dejaba para su hermano Constancio y su sobrino Juan Carlos, por iguales partes, sus acciones de la compañía Comercial Vascongada Recalde.

En la cláusula cuarta del testamento se dispone que, respecto del remanente de todos sus bienes, una vez satisfechos los legados previstos, se instituye herederos universales a Elias, de la mitad de la herencia, y al Convento de Madres Clarisas de Lerma (Burgos), la otra mitad. En la cláusula sexta se nombraba albacea contador-partidor, con facultades muy amplias, que incluían la de entregar los legados.

4.-En el momento de otorgarse el testamento, el capital social de Comercial Vascongada Recalde era de 60.101,21 €, dividido en 2.000 acciones de 30,050605 € cada una de ellas.

5.-Con posterioridad al otorgamiento del testamento, por sentencia de 21 de septiembre de 2007, Severiano fue incapacitado. Se nombró tutor a su sobrino Fausto, quien más adelante devendría en legatario por la muerte de su padre Constancio.

El tutor, ejercitando los derechos políticos de las acciones que el tutelado tenía en la sociedad Comercial Vascongada Recalde, celebró dos juntas de accionistas: en la primera, de 14 de noviembre de 2007, cesó a Severiano como administrador y se nombró a sí mismo (el tutor) administrador; en la segunda, celebrada el 28 de diciembre de 2007, aprobó un ampliación de capital social por importe de 37.525.813 €, con emisión de nuevas acciones al portador (numeradas del 2.001 al 1.250.754), que fueron íntegramente suscritas por el socio único.

Con ello, se incorporaba al legado el resto del patrimonio del incapacitado y, de facto, se dejaba sin contenido la institución de heredero.

Consta que el tutor recabó autorización judicial (de quien supervisaba la tutela e ignoraba el contenido del testamento) para la reestructuración del patrimonio de su tío incapacitado, mediante la disolución y liquidación de otra sociedad de la que tenía el 100% de las acciones, Inversiones Inmobiliarias e Inversiones Dato, S.A., y la reseñada operación de ampliación de capital social de Comercial Vascongada Recalde y aportación a esta sociedad del resto de los bienes y derechos de Severiano.

6.-Fallecido Severiano el 8 de marzo de 2009, sus herederos celebraron una junta de accionistas el 3 de junio de 2009, en la que, por una parte, cesaron a Fausto como administrador de la sociedad y nombraron para el cargo a Abel, y, por otra, acordaron dejar sin efecto los acuerdos adoptados en la junta universal celebrada por los legatarios el 22 de mayo de 2009.

SEGUNDO. -Reclamaciones objeto de enjuiciamiento, ventiladas en otros procesos vinculados al presente.

1.-Tras el fallecimiento del causante y la apertura de la sucesión se desencadenaron una serie de procesos judiciales, cuyas resoluciones judiciales han sido aportadas al presente proceso, en atención a la estrecha vinculación que existe entre ellas, de la que daremos cuenta a la hora de resolver los motivos de casación. En este momento, dejaremos constancia de lo acaecido en aquellos otros procedimientos.

  1. i) Los dos legatarios mencionados, Juan Carlos y los herederos de Constancio, interpusieron una demanda para reclamar, frente a los herederos de Severiano y su albacea, la posesión del legado consistente en las acciones de la sociedad Comercial Vascongada Recalde, en concreto 1.248.754 acciones ordinarias al portador, de 30,050605 € de valor nominal cada una de ellas, que coincidía con la situación de la sociedad al tiempo del fallecimiento del causante.

Los legatarios demandantes ampliaron la demanda y reclamaron también los legados económicos que igualmente se recogían en la cláusula segunda del testamento, en particular, 900.000 € a favor de Juan Carlos y 300.000 € a favor de Constancio.

Por su parte, los herederos demandados formularon una reconvención en la que pedían la nulidad del traslado del patrimonio de Severiano, realizado de forma fraudulenta por su tutor, para cubrir la ampliación de capital social de Comercial Vascongada Recalde. Subsidiariamente, para el caso en que se acordara la entrega del legado de Comercial Vascongada Recalde, se pedía que quedara reducido a las acciones existentes en la actualidad, tras la reducción de capital social. Y, subsidiariamente, en caso de desestimación de lo anterior, que se reconociera el derecho de los herederos a ser compensados económicamente, sobre la base del enriquecimiento injusto, con el valor que al día de la ejecución de la sentencia tuvieran los títulos valores aportados en la ampliación de capital social de Comercial Vascongada Recalde. Como consecuencia de un incidente de declinatoria por falta de competencia objetiva respecto de lo que era objeto de la reconvención, esta no fue enjuiciada junto con lo que es objeto de la demanda y de su ampliación.

La demanda y su ampliación fueron íntegramente desestimadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid, que conocía de ellas (juicio ordinario 2032/2009), por sentencia de 30 de noviembre de 2012, al entender que los legatarios que reclamaban la posesión de las acciones de Comercial Vascongada Recalde habían manipulado la voluntad del testador, mediante una modificación sustancial de su legado.

Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial de Madrid (sección 10ª) dictó sentencia de 24 de abril de 2014, que confirmó la desestimación de la petición de entrega de la posesión del legado consistente en las acciones de la sociedad Comercial Vascongada Recalde, pero estimó el recurso de apelación en relación con la reclamación de entrega del legado dinerario, y acordó su entrega.

En lo que ahora interesa, que es la entrega de la posesión de las acciones de Comercial Vascongada Recalde, la Audiencia ratificó el criterio del juzgado de primera instancia, según el cual no procedía acceder a lo solicitado, porque el legado que se pedía era sustancialmente diferente al dispuesto por el testador, habida cuenta la tergiversación total de la voluntad del testador, que, fraudulentamente, llevó a cabo el tutor (hermano e hijo de los legatarios), mediante el aumento del capital social inicial de 60.101,21 € a la ingente suma de 37.525.813 € y la aportación de la mayoría de los bienes y derechos del patrimonio del incapaz, lo que supuso el vaciamiento de la herencia.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial interpusieron sendos recursos de casación ambas partes, que fueron resueltos por la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 464/2018, de 19 de julio, que casó la sentencia de segunda instancia y confirmó la del Juzgado. En lo que ahora importa, declaramos en dicha sentencia:

«En el presente caso, conforme a la jurisprudencia expuesta, la vulneración de la prohibición impuesta por el testador no se ha producido por el ejercicio de la acción de petición de los legados con base en el art. 885 del Código Civil, sino por los numerosos procedimientos judiciales promovidos por los demandantes en los órdenes civil, mercantil y penal, dirigidos a alterar la ordenación y distribución hereditaria querida por el testador por medio del cuestionamiento del contenido de los legados y de la actuación del albacea contador-partidor en defensa, precisamente, de lo ordenado en el testamento, esto es, de velar por el contenido patrimonial de lo dispuesto en favor de D. Elias y del convento de Madres Clarisas de Lerma como herederos universales del testador.

«La vulneración de la prohibición de intervenir judicialmente la herencia comporta, necesariamente, la sanción prevista por el testador para dicho supuesto en la cláusula quinta, es decir, «la privación de cualquier derecho que el testador le haya legado», privación o pérdida de los derechos hereditarios que en el presente caso es plena, dado que el testador carecía de herederos forzosos o legitimarios».

  1. ii) En otro procedimiento, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 37 de Madrid (juicio ordinario 1085/2010), iniciado a instancia de Fausto, en nombre y representación de su hija Serafina, se reclamaba la entrega del legado económico de 30.000 €, establecido en la cláusula segunda del testamento de Severiano. Los herederos de Severiano y el albacea contador partidor, además de oponer que, como consecuencia del vaciamiento de la herencia llevada a cabo por el tutor (Fausto), al aportar toda la herencia a la sociedad Comercial Vascongada Recalde, S.A., sobre cuyas acciones al portador había constituido un legado a favor de Juan Carlos y Constancio (hermano y padre del tutor), no había en ese momento bienes suficientes en la herencia para poder abonar los legados económicos, hicieron valer la cautela socini (en el sentido amplio de prohibición de intervención judicial en la herencia) que el testador había incluido en la cláusula quinta de su testamento. Mediante esta cláusula «prohíbe la intervención en su herencia y si alguno la reclamara, quedará privado de cualquier derecho que el testador le haya legado, acrecentando su parte al caudal hereditario citado como remanente». Los herederos demandados y el albacea adujeron que la legataria demandante había incurrido en esta situación y por lo tanto su legado había devenido ineficaz, ya que había interpuesto una demanda judicial para la remoción del albacea, que había sido desestimada en primera y segunda instancia.

El juzgado de primera instancia que conoció de esta demanda de reclamación del legado estimó la demanda, tras considerar que la cláusula en cuestión era inoperante cuando, como ocurría en aquel caso, la intervención judicial se había pedido para que se cumpliera la voluntad del testador. La sentencia dictada en segunda Instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la decisión del juez de primera instancia.

Recurrida en casación la sentencia de apelación, esta Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la sentencia 254/2014, de 3 de septiembre, que estimó el recurso de casación. En esta sentencia, después de recordar la jurisprudencia sobre la cautela socini, entendimos que debía «valorarse injustificado el recurso a la intervención judicial, con la consiguiente contravención de lo dispuesto por el testador en aras a forzar injustificadamente la remoción del albacea contador partidor y, con ella, alterar la ejecución testamentaria ordenada y querida por el mismo -se entiende que el testador-«. Por ello, declaramos «ajustada a Derecho la ejecución testamentaria del albacea contador partidor en orden a la ineficacia del meritado legado y la consecuente absolución de los demandados respecto del pedimento solicitado».

TERCERO. -Reclamaciones objeto del presente proceso: impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de accionistas de 3 de junio de 2009.

1.-Uno de los legatarios, Juan Carlos, impugnó los acuerdos adoptados en la junta de accionistas de 3 de junio de 2009, y solicitó la nulidad de tales acuerdos. La demanda se formuló contra la sociedad Comercial Vascongada Recalde y contra el administrador único, Abel. La impugnación se fundaba en la existencia de graves defectos de constitución de la junta, porque no fueron convocados los legatarios, ni tomaron parte en ella, razón por la cual la junta universal no se constituyó válidamente, pues, conforme a los arts. 882 y ss. CC, eran los legatarios quienes tenían la consideración de socios, en cuanto que habían adquirido la propiedad de la cosa objeto del legado desde el fallecimiento del testador.

2.-El juzgado mercantil consideró que los legatarios habían adquirido la propiedad de las acciones desde el fallecimiento del testador, por lo que los acuerdos adoptados en una junta general posterior, celebrada sin su asistencia y voto, son nulos. Por lo que estimó la demanda.

3.-La sentencia de apelación desestimó el recurso de la sociedad demandada y de los herederos del Sr. Severiano. Consideró, resumidamente, que el legado era de cosa específica y determinada, por lo que las acciones no formaban parte del caudal hereditario sobre el que habían de versar las operaciones particionales. Por ello, conforme al art. 48 TRLSA, aplicable al caso por el momento de la celebración de la junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación, la condición de socio y los derechos reconocidos en la Ley y en los estatutos al titular legítimo de las acciones, entre los que se encuentran el derecho a asistir a las juntas de accionistas y votar los acuerdos propuestos, correspondía a los legatarios. Por lo que confirmó que los acuerdos adoptados en la junta de 3 de junio de 2009 eran nulos.

4.-La sentencia de la Audiencia Provincial ha sido recurrida por Comercial Vascongada Recalde y los herederos de D. Severiano.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO. -Único motivo de infracción procesal. Incompetencia de jurisdicción.

Planteamiento:

1.-El primer motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1-1º LEC, denuncia la infracción del art. 86 ter 2 a), en relación con el art. 10.1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

2.-En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la impugnación de los acuerdos sociales no se basa en ninguna infracción del derecho societario, ni contiene pretensión alguna de Derecho mercantil, sino que se pretende la nulidad exclusivamente en una razón de derecho sucesorio.

Asimismo, argumenta que, pese a que las sentencias de ambas instancias afirman que se pronuncian sobre el legado únicamente a efectos prejudiciales, no hay tal prejudicialidad, porque realmente no hay una pretensión mercantil sobre la que la civil sea prejudicial.

Decisión de la Sala:

1.-El art. 86 ter LOPJ establece en forma de numerus clausus cuáles son las competencias atribuidas a los órganos de lo mercantil (competencia objetiva). Dicho precepto relaciona un catálogo cerrado de materias específicas de las que compete conocer a los juzgados de lo mercantil, entre las que incluye, en su apartado 2.a), todas aquellas cuestiones que, dentro del orden jurisdiccional civil, se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

2.-En el presente litigio se ejercitó una demanda de impugnación de acuerdos sociales. Dicha pretensión, conforme a la legislación vigente a la fecha de su interposición (arts. 115 a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas, -LSA-) y a la vigente a la fecha de las sentencias de primera y segunda instancia (arts. 204 a 208 de la Ley de Sociedades de Capital, -LSC-) es propia del derecho de sociedades mercantiles.

Dentro de dicha normativa, el art. 117 LSA y el art. 206 LSC regulan la legitimación para la impugnación y la confieren, entre otros, a los accionistas. Y, dado que en el caso se discutió la cualidad de accionista del impugnante, era imprescindible analizar si el legado de las acciones había conferido la cualidad de accionista al demandante antes de la celebración de la junta general. Pero ello no implica que el objeto litigioso no fuera societario, para cuyo conocimiento era competente objetivamente el juzgado mercantil.

3.-En concreto, la acción ejercitada en la demanda es de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general universal de una sociedad anónima, y se basa en que no constaba la convocatoria de la junta y no podía entenderse que se hubiera constituido como junta universal porque no estaban presentes todos los socios. La acción se basa en la infracción del art. 99 TRLSA que regula cuándo puede entenderse correctamente convocada y celebrada una junta universal de socios, sin perjuicio de que para juzgar sobre este extremo hubiera que dilucidar si, con la muerte del causante y antes de la entrega del legado de las acciones de la compañía a los legatarios, los herederos tenían facultad para asistir y votar en una junta universal.

Cuando se ejercita una acción de impugnación de un acuerdo de una sociedad mercantil, al margen de si el motivo guarda relación con la justificación de un derecho controvertido de naturaleza sucesoria, no por ello podemos dejar de entender que la demanda se interpone al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, y por ello la competencia objetiva para conocer de ella corresponde a los juzgados de lo mercantil.

4.-En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

Recurso de casación.

QUINTO. -Formulación de los dos motivos de casación

1.-El motivo primero se funda en la infracción, por inaplicación, del art. 885 CC, en relación con los arts. 657, 661 y 440 CC y del art. 545 Ccom, así como de la jurisprudencia contenida en la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2003, que a su vez se refiere a las sentencias de 3 de junio de 1947, 25 de mayo de 1992 y 29 de mayo de 1963.

En el desarrollo del motivo se argumenta que, conforme al art. 885 CC, para que el legado adquiera eficacia, es imprescindible su entrega por los herederos o por el albacea, cualquiera que sea la naturaleza del legado, genérico o específico. Y transcribe la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2003, según la cual:

«el legatario tiene derecho a la cosa legada desde la muerte del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. (…) la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia ‘sine qua non’ para el legatario que quiere disfrutar por sí mismo de la cosa legada con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos previstos en el art. 882».

Conforme a lo anterior, el recurrente argumenta que los legatarios en ningún caso pueden constituir la junta general de Comercial Recalde, puesto que dicho legado aún no se les ha entregado por el albacea y los herederos; y son estos los únicos legitimados para celebrar dichas juntas, en tanto en cuanto se han subrogado en todas las relaciones jurídicas de las que era titular el causante.

Asimismo, razona que, por aplicación de los arts. 657, 661 y 440 CC, la posesión de las acciones de la sociedad legada, por el sólo hecho de la muerte del causante se transmitieron a los herederos, y sólo cuando estos o el albacea, si procede que sea este, entreguen el legado se producirá la entrega de los títulos que acreditan la condición de socio de los legatarios. Máxime si tenemos en cuenta que las acciones eran al portador, y el único que puede ejercitar los derechos inherentes a la cualidad de socios es quien tiene la posesión del título. En este sentido, el art. 545 CCom prescribe que los títulos al portador se transmiten mediante su tradición del documento.

2.-El motivo segundo se basa en la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 882 y 983 CC, al considerar equivocadamente la Audiencia Provincial que el legado de las acciones de la sociedad es un legado específico, al que debe aplicarse el art. 882 CC y, en consecuencia, su propiedad se adquiere desde el momento de la muerte del testador y, por lo tanto, los legatarios ostentan la cualidad de socios de Comercial Recalde.

En el desarrollo del motivo, el recurrente argumenta que este planteamiento tiene errores conceptuales: el legado de la sociedad no es un legado de cosa específica en cuanto que necesita antes de ser entregado una previa especificación o individualización, ya que se hace a dos legatarios «por partes iguales»; sólo si del texto del testamento resulta una fijación numérica o de otra naturaleza que haga al instituido dueño específico de los bienes, la institución es específica, y el precepto concreto del Código excluiría el derecho a acrecer, conforme al art. 892.1 CC.

3.-El recurso de casación debe ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

SEXTO. -Jurisprudencia sobre el efecto directo del legado de cosa cierta

1.-Con carácter general, nuestro Código civil, en línea con nuestra tradición jurídica contenida en las Partidas (» luego que el testador es muerto pasa el señorío de la cosa mandada a aquel a quien es fecha la manda » -6, I9, 34-), en su art. 882.1 regula los siguiente:

«Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte».

De este modo, la titularidad sobre la cosa o derecho legados, siempre que sean algo específico y determinado, pasa recta vía del causante al legatario, esto es, como recuerda la doctrina, hay sucesión (particular) de causante, por el legatario, sin mediación del heredero. En realidad, lo esencial es que la eficacia directa del legado se produce en relación con cualquier cosa o derecho inequívocamente identificados en el patrimonio del testador. Esta última matización va a tener relevancia en la resolución de este recurso.

Por su parte, el art. 885 CC reserva al heredero la posesión del bien o derecho objeto del legado:

«El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla».

Y es que, por virtud del art. 440 CC, en tanto en cuanto la tuviera el causante, la posesión, en principio, corresponde al heredero, sin que el legatario pueda obtenerla por su propia autoridad, sino en virtud de una acción personal ex testamento que puede interponer frente al heredero o quien represente la herencia.

Esta ha sido la jurisprudencia de esta Sala, reseñada en la sentencia 379/2003, de 21 de abril:

«como señaló la añeja sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1947, el legatario tiene derecho a la cosa legada desde el fallecimiento del testador, pero le falta la posesión para lo que es precisa la entrega. La sentencia de 25 de mayo de 1992 ha recogido que de acuerdo con el art. 882 del Código Civil cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla (art. 885 CC) lo que implica que en el caso de ser varios legatarios de un mismo bien se constituye sobre él una comunidad ordinaria sometida a las reglas de los arts. 392 y ss. Asimismo, ya recogió la sentencia de 19 de mayo de 1947 que la entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia «sine qua non» para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos prevenidos en el art. 882. En la misma línea, la de 29 de mayo de 1963 que, aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado».

Es por ello por lo que los legatarios a quienes el testamento de Severiano les legaba las acciones de la sociedad Comercial Vascongada Recalde interpusieron aquella otra demanda por la que reclamaban de los herederos la entrega del legado (juicio ordinario 2032/2009, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid). Con el resultado que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo, apartado 1. (i), al que luego nos referiremos.

SÉPTIMO. -Estimación del recurso de casación.

1.-El presente caso no deja de ser un supuesto muy singular, pues en un procedimiento paralelo se ejercitó, frente a los herederos y al albacea, la acción de reclamación de la posesión del legado, entendido como la totalidad de las acciones de Comercial Recalde al tiempo en que falleció Severiano. Tanto el juzgado de primera instancia como la audiencia, declararon la improcedencia de esta reclamación porque entendieron que el tutor, antes del fallecimiento del causante, había tergiversado con fraude la voluntad del testador, al vaciar la herencia para incorporar la mayoría de los bienes y derechos a la sociedad (37 millones de euros), cuyas acciones al portador había dejado el causante a los dos legatarios demandantes (hermano y padre del tutor), de tal forma que el legado que se solicitaba no coincidía con el que dispuso el testador en su testamento. Luego, esta misma sala del Tribunal Supremo consideró aplicable al caso la cautela socini y la privación de los legatarios demandantes del derecho al legado sobre las acciones de Comercial Recalde.

Además de que, para que exista un legado de cosa específica sobre el que proyectar la doctrina jurisprudencial antes expuesta, es indispensable la presencia de un «objeto cierto», es decir, plenamente identificado e individualizado sin necesidad de operación alguna, sobre el que pueda reclamarse su posesión por el legatario, y aquí se cuestionaba el alcance del legado (si el objeto del legado necesitaba de las operaciones necesarias para volver a ceñirlo al que realmente fue dispuesto por el testador, interpretando con ello la voluntad testamentaria de este último), finalmente por sentencia firme el legatario demandante se ha visto privado del legado de las acciones de la sociedad y éste ha dejado de existir. Lo cual provoca un efecto prejudicial respecto de lo que se cuestiona en el presente recurso de casación.

2.-El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre, establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.

3.-Bajo el efecto prejudicial que tiene lo resuelto en el pleito anterior, en concreto, el efecto de cosa juzgada material en sentido positivo que genera la sentencia 464/2018, de 19 de julio, que priva al legatario demandante de su derecho al legado en aplicación de la cautela socini dispuesta por el testador en su testamento, ya no estamos ante un supuesto de legado sobre cosa específica y determinada. Consiguientemente, los herederos y el albacea, al suceder al causante tras su fallecimiento, estaban facultados para hacer uso de los derechos políticos que conferían las acciones al portador de Comercial Vascongada Recalde y acordar en una junta universal los acuerdos objeto de impugnación en el presente procedimiento.

4.-Procede, pues, la estimación del recurso de casación, por cuanto la ineficacia de los legados comporta que el demandante/impugnante no tuviera derecho de asistencia a la junta general, ni a la impugnación de los acuerdos sociales. Y por las mismas razones jurídicas, al asumir la instancia, debe estimarse el recurso de apelación y desestimarse la demanda».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3555/2016] DE 6 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Cláusula penal cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios: no cabe la moderación cuando la pena ha sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

 

«La representación procesal de la sociedad actora presentó demanda por la que solicitaba que se dictase sentencia contra los demandados en los siguientes términos.

«a) Se declare resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas y de azar de 7 de noviembre 2005 suscrito entre mi representada, la entidad OPEMA, SA y SERMO GRAFTO, SL, y en el que posteriormente se subrogó el demandado D. Eulalio, al haber sido incumplido por este último.

«b) Se condene a D. Eulalio y a D. Eleuterio a pagar solidariamente a mi representada, OPEMA, SA, la cantidad de mil ochocientos euros (1.800 €), por la parte de la prima entregada y no consumida correspondiente a los meses pendientes de cumplimiento.

«c) Se condene igualmente, a D. Eulalio y a D. Eleuterio a pagar solidariamente a mi mandante OPEMA, SA, la cantidad veintiséis mil ochocientos cincuenta y dos euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (26.852, 59 €).

«d) Las citadas cantidades serán incrementadas con los intereses correspondientes desde la interpelación judicial, a cuyo pago serán condenados solidariamente los demandados.

«e) Se condene a los demandados al pago solidario de las costas del presente procedimiento.»

2.-En lo ahora relevante la cláusula novena del contrato establecía:

«Para el supuesto de que el titular del establecimiento reseñado en el expositivo II incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato y, en especial, las referidas al plazo establecido o las que permitan el normal funcionamiento de las máquinas o aparatos instalados, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiere lugar como consecuencia de tal incumplimiento, satisfará en concepto de expresa cláusula penal una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se denuncie por esta parte el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden pendientes hasta el vencimiento del plazo contractual.»

3.-La sentencia de primera instancia estimó la existencia de incumplimiento contractual por la parte contratante demandada, pero moderó la cláusula penal por aplicación del art. 1154 del CC.

Tuvo en cuenta:

(i) La posibilidad de la demandante de colocar la máquina en otros establecimientos.

(ii) El desequilibrio del pacto entre los contratantes al estar redactada en exclusivo beneficio de la demandante.

La moderación consistió en conceder la misma cantidad que si hubiese estado en funcionamiento el establecimiento durante el plazo de 18 meses de vigencia del contrato que quedaba por cumplir.

4.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante únicamente en lo referente a la moderación de la cláusula penal, por no compartir su moderación.

Correspondió conocer del recurso a la sección decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 22 de septiembre de 2016 por la que desestimó el recurso.

Funda la moderación en los siguientes términos:

«Porque la obligación principal ha sido incumplida en parte (faltaban 18 meses del contrato por cumplir) y porque la propia demandante, cuando recupera la máquina (como en este caso, que la retiró a tiempo del bar de los demandados) tiene la posibilidad de colocar la máquina en otro establecimiento y lo cierto es que de hecho así fue por cuanto del oficio de la Administración ha quedado acreditado en autos que colocó la máquina desde el 7 de mayo de 2014, salvo el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2014 hasta el 6 de abril de 2015 durante el que la tuvo en el almacén y siempre estuvo en otros establecimientos.

«Por ello, teniendo en cuenta el desequilibrio del pacto entre los contratantes y que la cláusula se redactó en exclusivo beneficio de la parte apelante, debe evitarse un enriquecimiento injusto y por ello la moderación de la cláusula es procedente.»

5.-La representación procesal de la actora interpone contra la anterior sentencia recurso de casación al amparo de lo dispuesto por los artículos 466. 1.ª, 477. 1 y 477. 2. 3.ª LEC.

Articula el recurso en tres motivos:

(i) Motivo primero.

Infracción, por falta de aplicación, del art. 1152 del Código Civil y por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la sentencia de 23 de octubre de 2010, n.º 1058/2006, recurso n.º 5319/1999.

(ii) Motivo segundo.

Infracción por aplicación indebida del art. 1154 del Código Civil y por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en las sentencias de 14 de junio de 2006 (rec. n.º 3892/1999) sentencia de 17 de marzo de 2014 (n.º 121/2014, rec. 651/2012) y sentencia de 10 de junio de 2014 (n.º 194/2014, rec. n.º 3335/2012).

(iii) Motivo tercero.

Al amparo del art. 477.2-3.º de la LEC, existencia de interés casacional por resolver cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Infracción por aplicación indebida del art. 1154 del Código Civil.

6.-La sala dictó auto el 17 de octubre de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación. La parte recurrida se opuso al recurso y alegó, previamente, que carecía de interés casacional.

SEGUNDO. -Decisión de la sala.

La falta de interés casacional no puede acogerse, pues la cuestión jurídica controvertida queda perfectamente delimitada y se concreta en determinar si es posible, a la vista de las circunstancias del caso, la moderación de la cláusula penal del contrato, conforme a la doctrina jurisprudencial de la sala.

1.-Según autoriza la doctrina de la sala se van a enjuiciar conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso de casación, por la estrecha relación que guarda entre si respecto a la cuestión jurídica controvertida.

El motivo tercero es dependiente de los dos primeros, pues si hubiese doctrina de la sala que justificase el interés casacional, no tiene encaje que se acuda a las discrepancias entre Audiencias Provinciales sobre la cuestión debatida.

2.-La sentencia recurrida, en su ratio decidendi, aduce en primer lugar, para admitir la moderación de la cláusula, que la obligación principal ha sido incumplida en parte, pues faltaban 18 meses del contrato por cumplir.

Basta la lectura de la cláusula 9.ª, ya transcrita, para apreciar que tal incumplimiento es el contemplado en ella, y, por ende, se contradice la doctrina de la sala, que es la que sigue.

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero, afirma lo siguiente:

«Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 72014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

«En los demás casos la jurisprudencia -sentencias 585/2006. de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes -artículo 1255 del Código Civil -y el efecto vinculante de la «lex privata» -artículo 1091 del Código Civil: «pacta sunt servanda» rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

«La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-.

«Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012.

«Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativa, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.»

Así es recordado en la reciente sentencia 148/2019, de 12 de marzo.

3.-El segundo argumento que emplea la sentencia recurrida para admitir la moderación de la cláusula penal es que la demandante al retirar la máquina tenía la posibilidad de colocarla en otro establecimiento.

Sobre este mismo argumento, en un litigio seguido como demandante por la propia sociedad del presente y con una cláusula idéntica, ya se ha pronunciado la sala en la sentencia 126/2017, de 24 de febrero.

Decíamos lo siguiente:

«En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC, o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio.

En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC.

«Para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el Código Civil español, que haya sido convenida.

«Afirma la sentencia 530/2016, de 13 septiembre, recurso número 647/2014 que: «No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios (art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), nuestro derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.1 CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo (rec. 2303/2013)].

«No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (rec. 1440/2010)], o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

«Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.

«Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados (art. 217.3 LEC).»

Se añadía que la cláusula penal pactada por las partes en la estipulación novena del contrato litigioso es cumulativa, pues se conviene «con independencia de los daños y perjuicios a que hubiese lugar», sin que se haya incluido su validez en el objeto del debate de la primera instancia, que es el caso de autos si se atiende a los términos de los escritos rectores del procedimiento.

4.-Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 CC. Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.

5.-En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3352/2016] DE 10 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz]

 

Doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de los abogados: incumplimiento de la lex artis (reglas del oficio).

 

«El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Servicios y Consultas Médicas, S.L. interpuso demanda de responsabilidad profesional contra el letrado Don Rogelio, reclamando una indemnización. de 110.469,50 euros en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la negligencia profesional que se atribuye al abogado por un incorrecto asesoramiento en el encargo de recurrir en alzada una resolución de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía al haberse presentado por su Consejero Delegado dicho recurso fuera de plazo por indicación del letrado, lo que motivo que el recurso de alzada le fuera inadmitido por extemporáneo.

2.-La sentencia de instancia desestimó la demanda argumentando, en esencia, que no puede imputarse al letrado demandado negligencia en la pérdida del plazo teniendo en cuenta que el recurso fue presentado directamente por el Consejero Delegado de la actora y que la indicación del letrado, expresada en las comunicaciones por correo electrónico habidas entre las partes, no fue la de agotar ningún plazo sino la de presentar el recuso unos días antes, de modo que de haberse seguido sus indicaciones el recurso se habría formulado en plazo.

3.-Frente a este pronunciamiento se alza en apelación la representación procesal de la parte demandante, Servicios y Consultas Médicas, S.L. por considerar que la resolución incurre en un error en la apreciación de la prueba al entender que de la practicada y, en concreto, del correo electrónico en el que se recogen las indicaciones del letrado se infiere claramente que el mismo incurre en negligencia no solo por la pérdida del plazo para la interposición del recurso sino, además, por su incorrecta información sobre el día en el que acababa el plazo.

4.-El recurso de apelación fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que hoy es objeto de recurso de casación. Dicha resolución desestima el recurso y confirma lo dispuesto por la sentencia de primera instancia. En concreto en su Fundamento de Derecho Segundo señala lo siguiente:

«[…] aun cuando se concluyera que la información sobre el cómputo del plazo no fue correcta, teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial’ pacífica de esta cuestión, debemos convenir con la sentencia de instancia que en el caso las indicaciones del Letrado fueron las de no agotar el plazo y, en concreto, las de presentar el recurso el día 24 o 25 de junio. Tales indicaciones, motivadas por las dudas del Letrado en cuanto a la fecha de notificación del acto, no fueron seguidas por la actora, no porque la demandante no tuviera dudas en cuanto a la fecha de la notificación y considerara, a tenor del asesoramiento prestado por el Letrado, como fecha de vencimiento del plazo el lunes día 27, sino porque el Consejero Delegado de la actora no tuvo conocimiento de la información e indicaciones del Letrado hasta el domingo día 26 cuando leyó el correo electrónico que al efecto le había remitido el demandado el jueves día 23 de junio, de modo que, aunque el contenido de la información facilitada por el Letrado hubiera sido acorde con el criterio jurisprudenciaI sobre el cómputo, el recurso de alzada no se habría presentado en plazo. Como señala la resolución impugnada la comunicación vía correo electrónico era la habitual entre las partes y la lectura tardía de la comunicación cuestionada lo fue por causa imputable solo a la actora.

«Concurre, por tanto, un elemento ajeno suficiente para desvirtuar la influencia del incumplimiento de las reglas del oficio que se imputa al demandado en el pretendido resultado dañoso; la dejadez de la parte actora (STS 20 de mayo de 2014). En consecuencia, ante esta circunstancia sobrevenida, no podemos concluir que la actuación del Letrado demandado supusiera una falta de diligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc […]».

5.-Contra la anterior sentencia interpuso la parte actora recurso de casación por interés casacional, al amparo del ordinal 3.º del art. 477. 2 LEC.

Se articula en dos motivos:

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1544 del Código Civil, 47 y 78 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y 48.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 1291/2002, de 30 de diciembre, recurso n.º 1908/1997, 1133/2007, de 18 de octubre de 2007, recurso n.º 4086/2000, la de fecha 22 de abril de 2013 y 14 de julio de 2005, todas ellas relativas al deber del abogado de conocimiento y aplicación de las normas jurídicas aplicables.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1544 del Código Civil, 47 y 78 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española y 48.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta sala n.º 1291/2002, de 30 de diciembre, recurso n.º 1908/1997, 1133/2007, de 18 de octubre de 2007, recurso n.º 4086/2000, la de fecha 22 de abril de 2013 y 14 de julio de 2005, todas ellas relativas al deber del abogado de informar al cliente.

En ambos motivos la parte recurrente argumenta sobre la conducta negligente del letrado, no solo por la pérdida del plazo para la interposición del recurso sino, además, por su incorrecta información sobre el día en el que acababa el plazo.

6.-La sala dictó auto el 30 de enero de 2019 por el que acordó admitir el recurso de casación.

La parte recurrida formalizó, en plazo, oposición al recurso interpuesto y admitido.

SEGUNDO. -En atención a la estrecha relación que guardan entre sí ambos motivos van a ser enjuiciados conjuntamente.

La sentencia 282/2013, de 22 de abril, rec. 896/2009, citada por la recurrente, contiene una síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil de los abogados, que es la siguiente:

(i) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 14 de julio de 2005, rec. 971/1999, 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000, 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000, 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000, 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000, 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

(ii) El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (STS de 14 de julio de 2005).

(iii) La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (STS de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 y 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000, entre otras).

(iv) Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( TS de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002).

Esta doctrina no solo no la desconoce la sentencia recurrida, sino que la cita expresamente para, a continuación, examinar si de los hechos declarados probados se infiere una falta de diligencia profesional en el abogado demandado.

TERCERO. -Decisión de la sala. Petición de principio.

1.-El recurso formulado por la demandante incurre en el vicio de petición de principio, pues presupone algo contrario a lo que ha sido declarado por la sentencia recurrida y, además se excede al no ajustarse estrictamente a la ratio decidendi (razón de decidir) de ella.

2.-La sentencia recurrida reconoce que el parecer del abogado respecto al plazo para interponer el recurso de alzada era erróneo, conforme a la interpretación jurisprudencial pacífica sobre la cuestión, si bien su particular interpretación no era absurda.

3.-Pero esa interpretación errónea, que no se tacha de absurda, no es la ratio decidendi para desestimar la demanda, sino la de considerar que el letrado no pecó de falta de diligencia, pues su consejo al cliente, por los cauces de comunicación aceptados por ambos, fue que, ante la duda, presentase el recurso el día 24 o 25 de junio, y, por ende, dentro de plazo.

4.-Los hechos probados inamovibles en que se funda el tribunal de apelación son los siguientes:

(i) Las indicaciones del letrado fueron las de no agotar el plazo y, en concreto, las de presentar el recurso el día 24 o 25 de junio.

(i) Tales indicaciones no fueron seguidas por la actora, motivado porque el Consejero Delegado de ella no tuvo conocimiento de la información e indicación del letrado hasta el domingo día 26, que fue cuando leyó el correo electrónico remitido por éste el día 23 de junio.

(iii) La comunicación vía correo electrónico era la habitual entre las partes.

(iv) La lectura tardía de la comunicación cuestionado lo fue por causa imputable solo a la actora.

5.-Por tanto, el deber del abogado de informar al cliente se cumplió. Le hizo ver las dudas que albergaba sobre el cómputo del plazo para interponer el recurso de alzada y le aconsejó que, para asegurar el resultado, lo interpusiese el día 24 o 25 de junio, esto es, dentro de plazo.

Si el Consejero Delegado no leyó el correo hasta el día 26, no fue por causa imputable al abogado, que lo remitió por el cauce mutuamente aceptado de comunicación, sino por su propia negligencia.

Si el Consejero Delegado tenía que viajar su obligación era controlar directamente su correo electrónico, a través de los medios técnicos de los que hoy se dispone, o encargar a un tercero esa misión, pero nunca desentenderse y quedar incomunicado, teniendo en cuenta la relevancia de su cargo en la entidad actora.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 527/2017] DE 12 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Transmisión de negocio bancario: cesión de contratos. Doctrina jurisprudencial: no es comprensible que el cesionario alegue la inadmisibilidad y se oponga a los recursos formulados por sus clientes con los mismos argumentos que han sido ya rechazados de forma reiterada por la sala, pero sin criticarlos ni tratar de convencer al tribunal sobre lo incorrecto de su jurisprudencia, simplemente obviándola, como si las sentencias que resuelven recursos prácticamente idénticos a este, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado. Cuando la causa de la cesión de los contratos bancarios es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarca y adquiere sentido la cesión de los contratos, la cesión incluye tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad y exigencia de responsabilidad contractual de los contratos celebrados por el cedente con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

 

«D. Juan Pablo y D.ª Miriam interpusieron una demanda contra Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank), en la que ejercitaron una acción de nulidad por vulneración de normas imperativas; subsidiariamente, de anulación por error vicio; y por último, de resolución por incumplimiento contractual. En todas las acciones solicitaban la restitución recíproca de las prestaciones.

2.-Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial, ante la que apelaron los demandantes, estimaron la excepción de falta de legitimación pasiva que planteó Caixabank.

3.-Los demandantes han interpuesto recurso de casación, basado en tres motivos.

SEGUNDO. -Consideraciones previas.

1.-Las cuestiones planteadas en este recurso han sido ya resueltas por este tribunal en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, y las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, y 10/2019, de 11 de enero.

2.-Todas estas sentencias, la primera de las cuales es una sentencia del pleno de la sala, y todas ellas son recientes, han establecido una doctrina jurisprudencial no solo en esta materia, sino en la concreta cuestión de la responsabilidad de Caixabank con relación a los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes en el negocio bancario que posteriormente fue transmitido por Bankpime a Caixabank.

3.-Pese a que todas estas sentencias son anteriores al momento en que Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso, Caixabank alega unas causas de inadmisibilidad del recurso y formula su oposición al motivo fundamental, el relativo a su legitimación pasiva, con base en argumentos que ya han sido rechazados de forma reiterada por este tribunal.

4.-Que un litigante que es parte en numerosos litigios en los que se discute la misma cuestión, no esté de acuerdo con la decisión que adopte el Tribunal Supremo, no es objetable. Que, cuando se le presente la ocasión, con motivo de un nuevo recurso en que intervenga como recurrente o recurrido, intente convencer al tribunal para que modifique su jurisprudencia, es también razonable. Lo que no es comprensible es que Caixabank alegue la inadmisibilidad y se oponga a los recursos formulados por sus clientes alegando los mismos argumentos que han sido ya rechazados de forma reiterada por esta sala, pero sin criticarlos ni tratar de convencer a este tribunal sobre lo incorrecto de su jurisprudencia, simplemente obviándola, como si esas sentencias que resuelven recursos prácticamente idénticos a este, que ya han rechazado esos argumentos, no se hubieran dictado.

5.-Dicho lo anterior, este tribunal no encuentra razones para apartarse de la jurisprudencia que tiene establecida sobre la materia, por lo que la solución que se adopte será la misma adoptada en esas sentencias anteriores.

TERCERO. -Formulación de los motivos primero y tercero del recurso de casación.

1.-El primer motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente enunciado:

«Traspaso de la relación comercial de Bankpyme a Caixabank. Vulneración del art. 10 de la LEC y vulneración de las normas legales y la jurisprudencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en cuestiones relativas a la cesión de los contratos».

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción legal se ha cometido al no considerar que, en la cesión de contratos que tuvo lugar por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, esta ocupó la posición contractual de la entidad transmitente a todos los efectos respecto de los clientes de aquella, con asunción de los derechos y las obligaciones derivados de tales contratos, sin perjuicio de las acciones de repetición que pueda ejercitar la entidad adquirente frente a la vendedora. La relación negocial entre Bankpime y Caixabank no habría supuesto simplemente la transmisión de la primera a la segunda de derechos y obligaciones aislados, sino que estos han sido transmitidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. Los demandantes consintieron esta cesión de contratos, pero su consentimiento no puede entenderse extendido al desentendimiento de la cesionaria respecto de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente en virtud de la relación contractual mantenida con Bankpime, pues no tuvieron conocimiento de los pactos por los que se pretendía excluir esa responsabilidad.

3.-El encabezamiento del tercer motivo tiene este contenido:

«Al amparo del artículo 477.1 de la LEC. En virtud del artículo 477.3 de la LEC, necesaria unificación de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la legitimación pasiva que le compete a la entidad demandada Caixabank. Fundamento de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida».

4.-En este motivo se alega la existencia de sentencias contradictorias sobre este extremo en las Audiencias Provinciales, por lo que no constituye propiamente un motivo de recurso, sino la justificación del interés casacional que permitiría la admisión del recurso.

5.-Los argumentos de estos motivos del recurso, y de la oposición que a los mismos ha formulado Caixabank, son reiteración de los alegados en el recurso que fue resuelto por la sentencia 667/2018, de 23 de noviembre, en el que intervinieron los mismos abogados, por lo que reproduciremos los argumentos de esta sentencia para resolver el presente recurso, al no existir razón que justifique que nos apartemos de lo que ya hemos declarado.

CUARTO. -Decisión del tribunal (I): desestimación de las alegaciones de inadmisibilidad del recurso.

1.-Al igual que sucedió en el anterior recurso a que se ha hecho referencia, Caixabank alega tres causas de inadmisibilidad, que ya fueron rechazadas en la anterior sentencia.

En primer lugar, alega que el recurso de casación es inadmisible porque no es el cauce adecuado para resolver cuestiones relativas a la legitimación pasiva, que, por tener naturaleza procesal, debe resolverse en un recurso extraordinario por infracción procesal.

2.-En las sentencias 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, y en la más reciente 10/2019, de 11 de enero, en las que resolvimos recursos extraordinarios por infracción procesal interpuestos por Caixabank que planteaban su pretendida falta de legitimación pasiva, declaramos que era dudoso que las cuestiones relevantes para decidir sobre la legitimación pasiva de Caixabank pudieran fundar un recurso extraordinario por infracción procesal, puesto que tienen una naturaleza fundamentalmente sustantiva: se refieren a la naturaleza de la relación jurídica que en su día existió entre Bankpime y los demandantes con relación a la adquisición por estos de los productos financieros complejos y a la posición que en dicha relación tenía Bankpime; la posibilidad de cesión del contrato existente entre Bankpime y los clientes; y la interpretación del contrato suscrito entre Bankpime y Caixabank por la que aquella transmitió a esta su negocio bancario. Declaramos en esas sentencias que, dado que el recurso extraordinario por infracción procesal había sido admitido a trámite, que se trataba de una cuestión problemática y que la frontera entre lo sustantivo y lo procesal, en materia de legitimación pasiva, es muchas veces difusa, no procedía inadmitir en este trámite el recurso extraordinario por infracción procesal.

De hecho, tales cuestiones habían sido planteadas por Caixabank en el recurso de casación que fue resuelto por la sentencia del pleno de este tribunal 652/2017, de 29 de noviembre, y a través de tal cauce fue admitido y resuelto por este tribunal. No puede estimarse, por tanto, la alegación de improcedencia del recurso de casación sobre estas cuestiones, que han de resolverse aplicando normativa sustantiva.

3.-También se reitera en este recurso que las alegaciones del recurso de casación relativas a la cesión del contrato y a los términos de la misma son cuestiones nuevas introducidas por los demandantes en su recurso de casación.

4.-Esta causa de inadmisión ha de ser rechazada por las mismas razones por las que lo fue en la sentencia 667/2018, de 23 de noviembre, a que se viene haciendo referencia. Ha sido Caixabank quien ha introducido tales cuestiones en el litigio, y sus alegaciones al respecto han sido aceptadas por el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial. Por tanto, no constituye una cuestión nueva que los demandantes, en su recurso de casación, impugnen los argumentos de la Audiencia Provincial que daban por buenas las alegaciones de Caixabank sobre los términos en que se produjo la cesión del contrato y la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank.

5.-Por último, como causa de inadmisibilidad se alega de nuevo la falta de interés casacional del recurso.

6.-Como ya se dijo en la anterior sentencia a la que se están haciendo constantes referencias, la alegación es inconsistente. Cuando se interpuso el recurso de casación, el interés casacional era evidente porque existían resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la legitimación pasiva de Caixabank para soportar las acciones de los clientes de Bankpime.

Ese interés casacional era aún más claro cuando Caixabank presentó su escrito de oposición al recurso, pues la tesis de la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de este tribunal, conocida por la recurrida que formula esas alegaciones puesto que todas esas sentencias se han dictado en recursos en los que Caixabank era parte, en algunos de ellos incluso con la misma asistencia letrada.

QUINTO. -Decisión del tribunal (II): ineficacia frente a los clientes de la exención de los «pasivos contingentes» de la transmisión del negocio bancario.

1.-La cláusula en que Caixabank funda su excepción de falta de legitimación pasiva, estimada por la Audiencia Provincial, no supone la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica.

Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes «cedidos» ni contar con su aquiescencia.

2.-Una interpretación de esta cláusula como la que se admite en la sentencia recurrida no es admisible. Hacerla valer frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime para quedar exenta de responsabilidad frente a esos terceros supone defraudar los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

3.-Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. La tesis de Caixabank, admitida por la Audiencia Provincial, vulnera el art. 1257 del Código Civil, pues una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afectaría a terceros ajenos al contrato, que no han prestado su aquiescencia, y les privaría de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

4.-Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

5.-No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank, formulada al amparo de dicha cláusula y estimada en la sentencia recurrida. Tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente.

6.-La solución admitida por la sentencia recurrida supone que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.

Por ello, frente a los clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los «pasivos contingentes» consistentes en «reclamaciones contractuales […] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor […]».

7.-Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoil (sentencia 873/2008, de 9 de octubre, y las que en ella se citan). En estas sentencias se consideró que constituía un fraude de ley la operación, en este caso societaria, por la que se transmitió un patrimonio afecto a la rama de actividad (negocio del petróleo) como unidad capaz de funcionar por sí misma sin que resultaran garantizados los créditos de los acreedores de la sociedad transmitente, puesto que los acreedores vieron reducidas sus garantías patrimoniales con la salida de activos y la sociedad deudora quedó sin patrimonio con que responder, en fraude de sus acreedores, como luego resultó acreditado por la suspensión de pagos de Ercros.

En esas sentencias, este tribunal concluyó que ambas sociedades produjeron con tales actuaciones un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, claramente preocupado por evitar los efectos perjudiciales de las insolvencias que son provocados por los mismos deudores (artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil), así como el daño que a la protección del crédito puede provocar este tipo de operaciones de transmisión patrimonial en bloque.

8.-Además de lo expuesto, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

La operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

9.-Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank alegó para fundar la excepción de falta de legitimación pasiva, que fue estimada por la Audiencia Provincial. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

10.-Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una «reclamación contractual» (en un sentido amplio, que incluya tanto las acciones de nulidad del contrato como las derivadas del incumplimiento contractual) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

11.-A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil.

SEXTO. -Decisión del tribunal (III): la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión.

1.-Despejada la cuestión relativa a la eficacia a la cláusula exoneratoria invocada por Caixabank y aceptada por la Audiencia Provincial para estimar la falta de legitimación pasiva de tal entidad, deben abordarse las demás cuestiones atinentes a dicha legitimación pasiva.

En primer lugar, la relativa a si la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank legitima pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de productos de inversión, dada la naturaleza de la intervención que en tal contrato tuvo Bankpime. Caixabank, en su oposición al recurso, afirma que la legitimación pasiva en litigio de esta naturaleza correspondería al emisor del producto de inversión, pero no al mero comercializador, como fue el caso de Bankpime.

2.-Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, 718/2016, de 1 de diciembre, y 477/2017, de 20 de julio. Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero, 71/2018, de 13 de febrero, 257/2018, de 26 de abril, 667/2018, de 23 de noviembre, y 10/2019, de 11 de enero.

3.-En la sentencia 477/2017, de 20 de julio, hemos declarado que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

4.-El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.-En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión, en este caso un banco, que comercializa el producto financiero, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.-Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

SÉPTIMO. -Decisión del tribunal (IV): la cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario.

1.-Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes.

2.-Caixabank, en su oposición al recurso, alega que el contrato objeto del litigio se consumó en el momento de su celebración en 2006, sin que haya desplegado efecto adicional alguno.

Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha afirmado que, para que se produzca la cesión de un contrato, es preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones relativas al contrato que en su día celebró la demandante con Bankpime.

3.-El negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

4.-La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido la cesión de los contratos. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que esta cesión incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre estas últimas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad y exigencia de responsabilidad contractual de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

5.-De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Sin embargo, solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.

6.-Por tanto, la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos clientes pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos.

OCTAVO. -Estimación del recurso y devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

1.-La consecuencia de lo expuesto es que procede casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y afirmar la legitimación pasiva de Caixabank respecto de la demanda promovida por los hoy recurrentes.

2.-Ahora bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda. Al apreciar la falta de legitimación pasiva de Caixabank, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, salvo en lo relativo a la legitimación pasiva, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta sala deba limitarse a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia, una vez que se ha declarado la legitimación pasiva de Caixabank. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 431/2017] DE 13 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Legitimación de una asociación de registradores para impugnar judicialmente una resolución de la DGRN que revisa una calificación registral.

 

«La Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), mediante resolución gubernativa de 16 de noviembre de 2015, estimó el recurso interpuesto por el notario de Tauste contra la nota de calificación negativa extendida por el registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros que suspendía la inscripción de una escritura de manifestación de herencia.

  1. La Asociación Profesional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España (en adelante, Asociación de Registradores) ha interpuesto una demanda de juicio verbal para impugnar la reseñada resolución de la DGRN.
  2. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al apreciar la falta de legitimación activa de la Asociación de Registradores para impugnar resoluciones de la DGRN, de acuerdo con lo regulado en el art. 328 LH y la jurisprudencia que lo interpreta.
  3. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial desestima el recurso y confirma la falta de legitimación activa de la Asociación de Registradores.
  4. La sentencia de apelación es recurrida en casación sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo se funda en la «infracción del art. 328.IV de la Ley Hipotecaria en relación con el art. 7.3 LOPJ».

En el desarrollo del motivo se argumenta que, conforme a la jurisprudencia constitucional, hay que interpretar con amplitud las fórmulas que emplean las leyes procesales en la atribución de la legitimación activa (STC 15/2012, de 13 de febrero), porque afecta al contenido esencial y primario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y en mayor medida cuando está en juego el acceso a la jurisdicción (STC 29/2010, de 27 de abril). Por eso, entiende que la cuestión controvertida no se resuelve en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de 20 de septiembre de 2011 a propósito del art. 328 IV LH, sino vinculando tal precepto con el art. 7.3 LOPJ, que para la defensa de los intereses colectivos reconoce legitimación a las asociaciones.

Insiste en que la Asociación de Registradores no se encuentra entre las entidades excluidas por el 328 IV LH para impugnar las resoluciones de la DGRN. Y, en cualquier caso, la legitimación de las asociaciones tiene un reconocimiento específico en las normas orgánicas jurisdiccionales a las que es preciso acudir.

Procede desestimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Para resolver la cuestión planteada en el recurso, la legitimación de una asociación de registradores para impugnar judicialmente una resolución de la DGRN que revisa una calificación registral, hemos de partir del estado de la jurisprudencia sobre la materia.

Como hemos recordado recientemente en la sentencia 644/2018, de 20 de noviembre, tras la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que reformó el art. 324 LH, para la impugnación de una calificación negativa del registrador, el recurso ante la DGRN es potestativo, de modo que es posible la impugnación judicial directa:

«Las calificaciones negativas del registrador podrán recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos siguientes, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley . […]»

El art. 325 LH reseña quiénes están legitimados para recurrir la calificación negativa del registrador ante la DGRN. Y el art. 328 LH, después de regular en el párrafo primero la competencia judicial y el procedimiento para la impugnación judicial, y en el segundo los plazos para la interposición de la demanda, se refiere en los párrafos tercero y cuarto a la legitimación de este modo:

«Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (…).

«Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente».

La sentencia 644/2018, de 20 de noviembre interpreta este precepto en el siguiente sentido:

«El párrafo cuarto (…) restringe la legitimación para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN. Expresamente niega esta legitimación, por una parte, al Colegio de Registradores, al Consejo General de Notariado y a los colegios notariales, y por otra al notario y al registrador implicados (el notario que autorizó el título y el registrador cuya calificación negativa hubiera sido revocada por la DGRN). Con esta restricción, se ha pretendido que, siendo la DGRN el órgano superior jerárquico común del cual dependen en el ejercicio de su función tanto los notarios como los registradores, no se emplee la impugnación judicial de las resoluciones de la DGRN como cauce para dirimir conflictos institucionales entre los cuerpos notarial y registral. Por eso, la norma ha ceñido la legitimación a los directamente interesados, ordinariamente, los titulares de derechos que pretendían acceder al registro».

Y resalta, a continuación, que el propio párrafo 4º del art. 328 LH reconoce legitimación al notario autorizante del título y del registrador que califica, para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN «cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares».

La posterior sentencia 149/2019, de 13 de marzo, en un caso en que se discutía la legitimación del notario, parte de la jurisprudencia sobre la legitimación del registrador e ilustra un poco más en qué consiste esta exigencia legal de que la resolución de la DGRN «afecte a un derecho o interés del que sean titulares», para justificar la legitimación para impugnarla judicialmente:

«Como declaramos respecto del registrador, tampoco en el caso del notario este derecho o interés «se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda» (Sentencia 195/2014, de 2 de abril).

«Este interés o derecho afectado por la resolución no puede ser el prurito de tener la razón o de no ser desautorizado por la DGRN, ni el prestigio profesional del notario o del registrador.

«Debe tratarse de un derecho o interés más objetivo, como sería «una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN» (Sentencia 195/2014, de 2 de abril). Esta mención se refiere al registrador y no agota los supuestos que justificarían esta legitimación.

«En el caso del notario no puede perderse de vista (…) que su actuación se enmarca en una relación de prestación de servicios que, caso de no prestarse satisfactoriamente, por verse frustrada la inscripción de la escritura autorizada, estaría más expuesta a una eventual responsabilidad civil profesional de naturaleza contractual y, en menor medida, al reproche disciplinario.

«Pero no basta una mera alegación o invocación genérica de esta posibilidad de que se le exigiera responsabilidad civil caso de confirmarse por la DGRN la denegación de la inscripción, pues esto equivaldría admitir en todo caso la legitimación del notario, ya que difícilmente puede negarse que «en abstracto» el cliente pudiera llegar a reclamar algún perjuicio económico derivado de imposibilidad de inscribir la escritura autorizada por el notario.

«Si en el caso del registrador nos referíamos al «anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria», para exigir algo más que una genérica posibilidad; también en el del notario este riesgo de responsabilidad civil debe ser actual y no meramente abstracto.

«Sin perjuicio de que nos pueda parecer muy estricta la exigencia legal para impugnar la resolución de la DGRN, no nos cabe duda de que esa es la voluntad de la ley. Por eso, mientras no se modifique la norma (párrafo 4 del art. 328 LH) y se amplíe la legitimación de los notarios y registradores para impugnar las resoluciones de la DGRN, debemos ajustarnos a esa exigencia legal».

  1. Lo anterior muestra cómo la ratio de la norma (art. 328.IV LH) es restringir la legitimación para impugnar las resoluciones de la DGRN a los directamente interesados («ordinariamente, los titulares de derechos que pretendían acceder al registro») y entender que estos pueden serlo también el notario autorizante del título y el registrador que califica solo «cuando la misma -la resolución-afecte a un derecho o interés del que sean titulares».

La expresa exclusión del Colegio de Registradores, el Consejo General de Notariado y los colegios notariales, remarca que los intereses que estas entidades o corporaciones representan no justifican la legitimación para impugnar. Y la restricción de la legitimación del notario y el registrador a los casos en que se vieran afectados un derecho o interés propios (en el sentido que lo hemos entendido en anteriores sentencias ya citadas) pone en evidencia que la Asociación de Registradores carece de legitimación para impugnar las resoluciones de la DGRN. Los intereses que representa, en cuanto colectivos de sus asociados, no justifican la legitimación para impugnar. Tan sólo cuando actuara en representación de un concreto interés particular de un asociado, que según la jurisprudencia pudiera entenderse directamente afectado por la resolución de la DGRN, podría reconocérsele legitimación para impugnar. En realidad, en estos casos esa legitimación es la misma que podría reconocerse directamente al registrador que calificó y que encomienda a la asociación que impugne por él.

  1. Lo anterior no contraría la previsión contenida en el art. 7.3 LOPJ, invocada en el recurso, sino que se acomoda a ella. Este precepto prevé que, para la defensa de los intereses colectivos, «se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción». Este precepto se complementa con los regímenes legales general y especiales de legitimación para accionar o impugnar. Con carácter general, el art. 10 LEC atribuye al titular de una relación jurídica u objeto litigioso la legitimación procesal, sin perjuicio de que la ley pueda atribuirla a otra persona distinta del titular.

En nuestro caso, es el art. 328 LH el que atribuye y restringe la legitimación para impugnar las resoluciones de la DGRN en atención a los intereses afectados por la resolución objeto de impugnación. Restringe la legitimación a los titulares de los derechos directamente afectados por la resolución, en los términos antes expuestos, y excluye de esta tutela a los intereses colectivos que pudieran verse afectados por la resolución. Desde el momento en que la ley no atribuye a la tutela de estos intereses colectivos la legitimación activa para impugnar las resoluciones de la DGRN, no se infringe el art. 7.3 LOPJ por el hecho de negarle legitimación activa a la Asociación de Registradores.

  1. En este caso, desestimar la demanda por falta de legitimación de la Asociación de Registradores para impugnar una resolución de la DGRN no supone, como denuncia el recurso, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en su vertiente de denegación de acceso a la jurisdicción, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Esta doctrina viene recogida en la STC 222/2016, de 19 de diciembre:

«constituye doctrina consolidada de este Tribunal que la denegación de una decisión sobre el fondo del asunto tiene relevancia y dimensión constitucional cuando tal inadmisión suponga una interpretación de la legalidad procesal manifiestamente irrazonable, arbitraria o fruto de un error patente, o también, adicionalmente, caso de que lo anterior no fuera apreciado por ser respetuosa con el derecho fundamental la respuesta judicial desde ese plano, cuando las reglas de acceso a la jurisdicción se hayan interpretado de manera rigorista o excesivamente formalista, o de cualquier otro modo que revele una clara desproporción entre los fines que estas reglas preservan y los intereses que sacrifican (por ejemplo, STC 240/2005 , de 10 de octubre , FJ 5, entre otras muchas)».

La interpretación del art. 328 LH por la que se deniega legitimación activa a la Asociación de Registradores para impugnar una resolución de la DGRN no es manifiestamente irrazonable, sino que responde a la ratio del precepto, como hemos expuesto en los apartados anteriores. Y tampoco puede considerarse rigorista o excesivamente formalista, sino que se acomoda a la finalidad perseguida por la norma de que, «siendo la DGRN el órgano superior jerárquico común del cual dependen en el ejercicio de su función tanto los notarios como los registradores, no se emplee la impugnación judicial de las resoluciones de la DGRN como cauce para dirimir conflictos institucionales entre los cuerpos notarial y registral» (sentencia 644/2018, de 20 de noviembre)».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 342/2019] DE 13 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: María de los Ángeles Parra Lucán]

 

El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman.

«La cuestión jurídica que se plantea es desde cuándo se deben los intereses de la cantidad que debe abonarse en caso de incumplimiento contractual. Frente al criterio de la sentencia recurrida, la sala reitera el criterio de que los intereses de la cantidad que debe abonarse como indemnización de daños se devengan desde la interpelación judicial.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

  1. – D. Arsenio adquirió, el 5 de agosto de 2010, el 2 de diciembre de 2010 y el 14 de setiembre de 2011, participaciones preferentes por un valor total de 37.000 euros y, después del canje de los títulos por acciones, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos por 12.314,90 euros, cantidad que cobró el 19 de julio de 2013. A lo largo de la vida de los títulos había percibido 5.561,61 euros en concepto de rendimientos.

2.- El 1 de diciembre de 2014, D. Arsenio interpuso demanda por la que solicitaba se declarase el incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones legales en relación con la comercialización de las participaciones preferentes y que se le condenara a abonarle la cantidad de 24.685,10 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Subsidiariamente, para el supuesto de que se considerara que de esa cantidad debían restarse los rendimientos percibidos, solicitó que la indemnización se incrementara con el interés legal sobre las cantidades invertidas desde la fecha de cada compra hasta el 19 de julio de 2013 y, desde esa fecha hasta que recupere todas las cantidades invertidas, el interés de la cantidad recuperada.

3.- El juzgado estimó la demanda y condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 24.685,10 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales del art. 576 LEC.

4.- La demandada interpuso recurso de apelación y, por lo que interesa ahora, solicitó que, en caso de reconocerse el derecho de la parte actora a cobrar una indemnización, que se descontara los rendimientos que había obtenido durante los años de tenencia del producto.

La demandante no impugnó la sentencia porque le resultó favorable y, al oponerse al recurso de apelación, reiteró su petición de que si se descontaban los rendimientos se sumaran los intereses en los términos que ya se ha dicho.

5.- La Audiencia estimó en parte el recurso de apelación y declaró que debían descontarse los rendimientos percibidos por el demandante, condenando a la demandada a abonar 19.123,49 euros «más el interés legal desde la interposición de la fecha de las adquisiciones de esos productos financieros».

6.- La demandada interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

1.- Motivo y razones del recurso de casación.

El error de redacción del fallo de la sentencia, que tanto habla de la interposición como de la fecha de adquisición, debe salvarse, como hace la demandada recurrente, considerando que se condena a abonar los intereses desde la adquisición de los productos. Así lo entiende la demandada recurrente en su recurso de casación, en el que denuncia infracción de los arts. 1101 y 1108 CC. En el recurso se solicita que se revoque la sentencia en el sentido de fijar que los intereses se devengan desde la fecha de la interpelación judicial y no desde la fecha de la contratación de los productos, lo que sería consecuencia, argumenta, de la restitución propia de la nulidad contractual conforme al art. 1303 CC, pero no de la acción ejercida y estimada.

El recurso va a ser estimado.

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.

La acción ejercitada y estimada es la de responsabilidad por incumplimiento contractual y se condena a abonar una suma de dinero en concepto de indemnización por los daños sufridos. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman (art. 1108 CC).

Así lo ha entendido sin fisuras y con normalidad la jurisprudencia al aplicar los arts. 1101 y 1108 CC (de manera expresa, la sentencia, 1201/1994, de 30 de diciembre, destaca que uno de los principales efectos de derecho material de la presentación de la demanda es la constitución en mora del deudor conforme al art. 1100 CC). De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 549/2018, de 5 de octubre, 143/2019, de 6 de marzo, 228/2019, de 11 de abril, y 249/2019, de 6 de mayo, cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora (art. 1108 CC).

De forma equivocada, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio, la sentencia recurrida aplica los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión. En consecuencia, la sentencia infringe los arts. 1101 y 1108 CC y debe ser casada en el sentido de modificar su fallo en el único sentido de declarar que la parte actora debe indemnizar en la cantidad de 19.123,49 euros más los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 344/2019] DE 14 DE JUNIO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Actos continuados de competencia desleal: determinación del dies a quo del plazo de prescripción extintiva de las acciones.

«La entidad Nacional Diez Horas S.L., empresa constituida, el 13 de julio de 1990, para el transporte en todas sus formas y manifestaciones, en particular la actividad de mensajería, así como para la comercialización y desarrollo de marcas comerciales, tenía cedida la explotación y desarrollo de la marca «Organización Halcourier», dedicada al transporte nacional, internacional y mensajería local. Fruto de esta cesión, Nacional Diez Horas S.L, había desarrollado un sistema «Know How» con una implantación nacional para desarrollar sus actividades de transporte. En el marco de esta actividad, las sociedades demandadas, a excepción de Envialia World S.L, estaban integradas en la organización «Halcourier» en virtud de acuerdos de colaboración, en exclusiva, con sujeción a las obligaciones contractuales previstas en los manuales operativos de dicha organización que prohibía, entre otros extremos, la asociación directa o indirecta con otra empresa o red de transporte.

Durante la vigencia de dichos acuerdos de colaboración las sociedades demandadas, a partir del 11 de enero de 2002, comunicaron a Nacional Diez Horas S.L. la finalización de su relación comercial, con base en su oposición a la renovación de los contratos de franquicia que se habían presentado.

El 31 de octubre de 2001, las entidades demandadas constituyeron la citada sociedad Envialia World S.L., con idéntica actividad económica.

  1. En este contexto, Nacional Diez Horas S.L. presentó una demanda contra dichas sociedades en la que ejercitaba acciones acumuladas sobre competencia desleal y resoluciones de contratos sin causa. Con la denuncia de diversos actos de competencia desleal (arts. 5, 7, 9, 12, 13 y 14 LCD) y con la solicitud de que se declarasen dichos comportamientos desleales, la condena a su cese, y a la indemnización, solidaria e indistinta, de 1.288.205 €, más 30.000 € por daño moral, así como la resolución injustificada de los contratos y la condena a los daños y servicios que se detallaban en el suplico de la demanda.

Las entidades demandadas se opusieron a la demanda alegando, entre otros extremos, la prescripción de la acción ejercitada.

  1. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda al considerar que la acción ejercitada estaba prescrita.
  2. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia. En síntesis, tras considerar que en el presente caso no resultaba de aplicación la doctrina de competencia desleal de «duración continuada», fundamento de derecho cuarto, declaró la prescripción de la acción en los siguientes términos:

«[…] El legitimado (en este caso, la actora Nacional Diez Horas, S.L.) tuvo conocimiento de la realización del acto de competencia desleal un año antes de la fecha de presentación de la demanda en el Juzgado que tuvo lugar el día 14 de enero de 2003. Ello es así por los argumentos que a continuación se exponen:

«1) En el Hecho Decimoprimero de la demanda, la actora indica que «como datos indiciarios para acreditar la actuación desleal de los demandados desde octubre de 2001, aportamos las comunicaciones cruzadas entre las partes…» Por tanto, conocía la actuación desleal de los demandados desde octubre de 2001, fecha en la que pudo ejercitar la acción.

«2) El Letrado de la actora reconoce en el Hecho Decimosegundo de la demanda (folio 12 de los autos) que «había llegado a conocimiento de mi representada, a comienzos del año 2001, que algunas de las demandadas estaban desviando servicios a una nave comercial sita en esta capital, Polígono Industrial, Fin de Semana n.º 11 y 13, y para comprobar la veracidad de la información mi mandante encargó a Detectives «Mira» que hiciera las oportunas averiguaciones».

«En definitiva, si bien es cierto que el informe de Detectives Mira está fechado el día 16 de enero de 2002 (documento 76 de la demanda), no es menos cierto que el informe se encargó por la actora a los detectives tardíamente, hecho que es imputable a su propia desidia por cuanto tuvo conocimiento mucho antes de la existencia de desvío de servicios de referencia y, sin embargo, no fue diligente a la hora de actuar para intentar acreditar esta circunstancia de manera pronta a los efectos de que no transcurriera el plazo prescriptivo, nave ésta que después, a tenor de lo que reflejan las fotografías de fecha 10 de enero de 2002 que la propia actora entregó a un Notario para que levantara un acta de presencia (acta obrante como documento 77 de la demanda) , había cambiado el rótulo de «Halcourier» por el de «Envialia», luego ya operaban las demandadas desde hacía más de un año en el mercado con el nombre de «Envialia», sabiéndolo la demandante y dejando transcurrir el año para el preceptivo ejercicio de la acción.

«3) Por otro lado, la entidad «Envialia World S.L», desde el día 14 de diciembre de 2001 constaba inscrita en el Registro Mercantil, con publicidad y efectos frente a terceros y conocimientos de quienes lo fundaban e integraban (certificación del Registro Mercantil de Madrid que se presenta como documento n.º 89 de la demanda).

«4) Por último, la parte actora reconoce en el Hecho Decimosexto de la demanda que «Envialia» concurre en clara competencia desleal desde el día 31 de octubre de 2001 (folio 15 de los autos), sin que esté de más indicar que las resoluciones contractuales a las que hace referencia la actora y que se produjeron a instancia de las demandadas se comunicaron mediante varios burofax fechados el día 11 de enero de 2002, según se refleja en los documentos que se aportan a los autos.

«En consecuencia, dado que la propia demandante reconoce haber tenido conocimiento, desde comienzos del año 2001, de los primeros actos conocidos de la actuación de deslealtad por parte de las demandadas en el mercado y teniendo en cuenta que la inscripción de la nueva sociedad «Envialia» tuvo lugar en el Registro Mercantil de Madrid el día 14 diciembre de 2001, estos días son los que deben computarse a los efectos de calcular el inicio del plazo prescriptivo. En consecuencia, como sucedió que la demanda, según hemos indicado reiteradamente, fue presentada en el Juzgado en fecha 14 de enero de 2003, es claro que la acción ejercitada por la entidad demandante «Nacional Diez Horas, S.L.» ya habría prescrito, al haber transcurrido el plazo de 1 año al que se refiere el artículo 21 de la LCD».

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. La recurrente interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en un único motivo.

En dicho motivo, al amparo del ordinal 2.º y 4.º del art. 469.1 LEC, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, y vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, la recurrente denuncia la infracción del art. 326 LEC, en relación con el art. 218.2 del mismo texto legal.

En el desarrollo del motivo, la recurrente sustenta que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta determinados hecho contenidos en la prueba practicada y ha basado su decisión, de forma errónea, en el conocimiento que tuvo la demandante de la realización del acto de competencia desleal a partir de las comunicaciones cruzadas entre las partes desde octubre de 2001. Sin tener en cuenta que el acto de competencia desleal que se denuncia tiene un claro carácter continuado.

  1. El motivo debe ser desestimado por diversas razones. En primer lugar, la recurrente denuncia, en un único motivo, infracciones de distinta índole que deberían haber sido formuladas en motivos separados.

En segundo lugar, en contra de lo alegado por la recurrente, la sentencia recurrida alcanza la conclusión, acerca del conocimiento del acto desleal por la demandante, desde la valoración conjunta de la prueba practicada, y no solo de las comunicaciones cruzadas entre las partes. Por último, la recurrente, en el motivo formulado, pretende una revisión de la prueba practicada para sustentar una calificación jurídica, propia del recurso de casación, cual es, que la acción ejercitada no estaba prescrita por el carácter continuado del acto de competencia desleal.

Recurso de casación.

Primer y segundo motivos de casación. Prescripción de las acciones de competencia desleal.

1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del antiguo art. 21 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en lo sucesivo, LCD) -actual art. 35 LCD -. En este motivo, considera la parte recurrente que no se trató de un acto instantáneo o aislado, sino continuado y contradice las SSTS de 16 de julio de 2000, 18 de enero de 2009, 28 de marzo de 2011 y 21 de enero de 2009, que establecen que cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción de las acciones prevista en el art. 21 LCD no comienza a contar hasta la finalización de la conducta ilícita.

En resumen, alega la parte que Envialia World S.L. fue el instrumento utilizado por los demandados para cometer la infracción, por lo que todos los hechos preparatorios de su constitución como sociedad, resolución de los contratos, grandes deudas asumidas, inducción a los franquiciados para que abandonaran la red y actos de desprestigio, deben ser considerados como actos unidos por una conexión continuada, a causa de su homogeneidad y por estar inspirados por una intención unitaria.

2.- El segundo motivo del recurso de casación también denuncia la infracción del art. 21 (actual 35) LCD. Argumenta que el comienzo del plazo de prescripción no tiene lugar hasta que no se conozca la existencia del acto de competencia desleal y su autoría.

Las distintas sociedades que se fueron creando para competir con la actora lo fueron en diferentes fechas, que fueron desde el 18 de octubre de 1991 hasta el 20 de enero de 1995, y lo hicieron sin comunicación alguna a Nacional 10 Horas S.L. y mucho menos se dijo de la existencia de Envialia. Fue el 11 de enero de 2002 cuando casi todas las demandadas mandaron los buro faxes en que comunicaban la resolución contractual. Además, el plazo de prescripción es diferente para cada conducta, por lo que no puede tener un tratamiento unitario.

3.- Los dos primeros motivos de casación deben ser estimados, por las razones que expondremos a continuación.

Según el art. 21 LCD, en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos y se interpuso la demanda:

«Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto». Los mencionados plazos de uno y tres años son recíprocamente excluyentes, y no sucesivos: una vez que el posible actor ha tenido conocimiento de la realización del acto de competencia desleal y de su autor, ya no es posible apreciar la prescripción de la acción de competencia desleal en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, de forma que transcurrido un año desde el momento en que se pudo ejercitar la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal prescribe la acción aunque no hayan transcurrido todavía tres años desde el momento de realización del acto de competencia desleal, y viceversa: una vez agotado este plazo de tres años prescribe la acción de competencia desleal aun cuando no haya pasado todavía un año desde el momento en que se pudo ejercitar y se conoció la persona que realizó el acto de competencia desleal.

El plazo de prescripción empieza a contarse: (i) si se trata de un acto instantáneo, desde que se produce y se conoce al autor; (ii) si se trata de un acto duradero, cuando ha acabado el acto; y (iii) en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, desde que se produce el perjuicio.

Así, cada acto de competencia desleal funda una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquél al que están sometidas las acciones que pudieren haber nacido.

4.- En este caso, en la demanda se ejercitan distintas acciones de competencia desleal, tanto por concretos ilícitos concurrenciales tipificados en la LCD -actos de engaño, actos de denigración, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, violación de secretos, e inducción a la infracción contractual- como por infracción de la cláusula general de buena fe. Por lo que no puede partirse, como hace la sentencia recurrida, de una única fecha, como si todos los actos hubieran tenido lugar simultáneamente.

Por el contrario, el examen de la documentación aportada con la demanda arroja los siguientes resultados sobre los días en que, respecto de cada infracción, pudo ejercitarse la acción (art. 1969 CC):

– Respecto de la infracción de la regla o cláusula general de la buena fe del antiguo art. 5 LCD, el plazo no pudo comenzar a contar hasta la fecha de recepción de los buro faxes y la identificación de sus autores, lo que tuvo lugar el 22 de febrero de 2002.

– En cuanto a la infracción por actos de engaño (art. 5 LCD antiguo), el dies a quo debe ser el 14 de febrero de 2002, cuando se publicó en el Diario de Burgos un publirreportaje que promocionaba que Envialia actuaba como empresa de transporte a nivel nacional desde el 11 de enero de ese año, pero contaba con experiencia de años. Acto publicitario en que la demandante residencia la actividad engañosa.

– Para la infracción del art. 9 LCD, actos de denigración, el día inicial fue el 13 de febrero de 2002, cuando Sercorbur mandó a sus clientes una carta en la que decía que Envialia había surgido por el descontento general de los anteriores componentes de Hal Courier.

– Respecto a la infracción de los arts. 11 y 12 LCD, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, como según se imputa en la demanda, se utilizaban albaranes casi idénticos y el manual operativo era copiado, el día inicial no pudo ser anterior al del comienzo de las actividades de Envialia, es decir, 14 de enero de 2002.

– En cuanto a la infracción del art. 13 LCD, violación de secretos, dicha violación se habría producido, según la demanda, desde la fecha del manual operativo, que fue el 16 de mayo de 2002.

– Y, por último, respecto a la infracción del art. 14 LCD, inducción a la infracción contractual, no pudo iniciarse el plazo hasta el 27 de agosto de 2002, en que se envió el último de los burofaxes de resolución contractual, en este caso, por parte de Global Mensures S.L.

5.- En consecuencia, como la demanda se presentó el 14 de enero de 2003, respecto de ninguna de las acciones ejercitadas, tomando en consideración los días iniciales indicados en el apartado anterior, había transcurrido el plazo de un año previsto normativamente.

Devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Según el artículo 487.2º LEC, si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 477, la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida. Estimándose fundado el recurso, procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida.

Ahora bien, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la Sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda. Al apreciarse en ambas instancias la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse, como autoriza el artículo 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda, solución ya adoptada por la sentencia de pleno de 29 de abril de 2009».

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº90, JULIO DE 2019

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LA PROTECCIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES

Autores: Campuzano Laguillo, Ana Belén; Palomar Olmeda, Alberto; Sanjuán y Muñoz, Enrique; Molina Hernández, Cecilio

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 169

Edición: Primera

ISBN: 9788413137711

La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, incorpora a nuestro derecho la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. Se trata, en definitiva, de proteger cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, en el que concurran las condiciones de ser secreto, tener un valor empresarial y haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

La presente obra aborda el análisis de la referida Ley con una visión general e interdisciplinar. Así, se delimita, en primer lugar, el ámbito de la Ley de secretos empresariales, así como el concepto de secreto empresarial. En segundo lugar, se analiza la protección de los secretos empresariales y los negocios jurídicos que pueden realizarse sobre los mismos. En tercer lugar, se exponen las acciones de defensa de los secretos empresariales. Por último, la obra se cierra con el análisis de la proyección de los secretos empresariales en la actividad administrativa. En definitiva, un estudio sistemático de la Ley de secretos empresariales, a la espera de que sea un instrumento útil para quienes desarrollan su labor o se aproximan a este ámbito, de relevancia creciente para las organizaciones, que requieren la protección de sus conocimientos, datos, estudios y estrategias.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LOS MERCADOS FINANCIEROS. Especial referencia a la CNMV

Autora: Recoder Vallina, Tatiana

Editorial: Reus

Págs.: 424

Edición: Primera

ISBN: 9788429021431

La protección de los inversores se ha convertido en piedra angular para el correcto funcionamiento de los mercados financieros. El procedimiento administrativo sancionador supone el cierre de la regulación de cualquier sector y otorga seguridad jurídica a quienes intervienen en el mismo y en el ámbito de los mercados financieros y de valores desempeña un papel destacado.

Este estudio presta especial atención al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora en los mercados financieros, así como a aquellos aspectos que se consideran singulares respecto del genérico procedimiento administrativo sancionador. No pretende ser una mera exposición sistemática y tampoco es un trabajo sobre los principios que inspiran la potestad sancionadora. A través del estudio de los sujetos que participan en el procedimiento sancionador, de la forma en que se han regulado las infracciones y sanciones y de la tramitación de las diferentes fases del procedimiento se quiere destacar la importancia que tiene la potestad sancionadora entre las facultades con las que cuentan la CNMV y el Banco de España.

Asimismo, se estudia de forma detallada la múltiple jurisprudencia de los tribunales sobre los diferentes aspectos del Derecho sancionador de los mercados financieros.

Todo ello hace que esta obra sea especialmente interesante para quienes se acerquen a los mercados financieros tanto desde un punto de vista doctrinal como profesional.

ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS

Autora: Pérez Fernández, Patricia

Editorial: La Ley

Págs.: 742

Edición: Primera

ISBN: 9788490208113

La obra se divide en tres partes. En la primera se establecen los fundamentos del sistema de aplicación privada en el marco general del Derecho de la competencia. Se inicia el análisis en el Derecho estadounidense, pasando por el Derecho en la Unión Europea (tanto a nivel comunitario como en los distintos Estados Miembros), finalizando con una comparativa entre el modelo de aplicación estadounidense, basado en gran medida en la aplicación privada, y el modelo europeo, de aplicación tradicionalmente pública.

La segunda parte de la obra se centra en el ejercicio de las acciones de responsabilidad civil derivadas de ilícitos anticompetitivos. Tras mencionar las distintas acciones jurídico-privadas, se estudian los elementos esenciales y otras cuestiones procesales de las acciones de resarcimiento en esta materia, haciendo especial énfasis en la legitimación activa.

La última parte de la obra se centra en los problemas de coordinación entre los aspectos jurídico-públicos y jurídico-privados en el actual modelo mixto. A la luz de estos problemas se mencionan los programas de clemencia, así como los problemas de coordinación entre pronunciamientos de las autoridades de competencia y los pronunciamientos judiciales. En este sentido, se intentan ofrecer soluciones a dichos problemas de coordinación, así como propuestas de mejora del sistema, con el fin de incrementar las posibilidades de los perjudicados de obtener un efectivo resarcimiento del daño que les ha sido causado.

RETOS ACTUALES DE LA FILIACIÓN. XX Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil

Coordinadores: Barber Cárcamo, Roncesvalles; Quicios Molina, Susana; Verdera Server, Rafael

Editorial: Tecnos

Págs.: 327

Edición: Primera

ISBN: 9788430976218

La determinación extrajudicial de la filiación, la acción de reclamación de la filiación, la impugnación de la filiación, la determinación de una segunda maternidad no adoptiva, la gestación por sustitución, las impugnaciones inesperadas y las determinaciones tardías de la filiación y su relación con los alimentos, los efectos de la filiación.

Estos son los temas de los que se ocupa esta monografía dedicada a la filiación, escrita por ocho profesores de Derecho Civil, todos ellos reconocidos como expertos en la materia.

LAS VIVIENDAS VACACIONALES: ENTRE LA ECONOMÍA COLABORATIVA Y LA ACTIVIDAD MERCANTIL

Directores: González Cabrera, Inmaculada; Rodríguez González, María del Pino

Editorial: Dykinson

Págs.: 353

Edición: Primera

ISBN: 9788413241470

El proceso expansivo de esta modalidad alojativa, ha supuesto su inclusión en las agendas legislativas. Esta circunstancia plantea, de entrada, el interrogante de si el arrendamiento con fines turístico debe ser considerado una modalidad de la economía colaborativa o si, por el contrario, estamos ante una actividad económica más. Por otra parte, la perspectiva regulatoria plantea además una serie de problemas en torno a la cuestión competencial, pues se produce una disociación entre aquellas materias susceptibles de regulación por el legislador nacional y aquellas otras que deben ser acometidas por el legislador autonómico. Precisamente, y desde el año 2013, el panorama normativo autonómico presenta un mosaico de regulaciones de variado carácter, si bien en líneas generales todas convergen en restringir la actividad de arrendamiento de viviendas de uso turístico. Una tendencia que ha terminado calando en la reciente modificación de las Leyes de Arrendamiento Urbano y de Propiedad Horizontal operada por el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. A todo ello se suman las ordenanzas municipales, cada vez más restrictivas con la explotación de esta modalidad turística.

Este cúmulo de circunstancias ha propiciado el nacimiento de esta obra en la que ofrecemos una visión interdisciplinar y transversal del fenómeno de las viviendas vacacionales o con fines turísticos, y en la que trataremos de dar respuesta a las numerosas incógnitas que plantea.

MEDIOS DE COMUNICACIÓN, CONTENIDOS DIGITALES Y DERECHO DE AUTOR

Director: Serrano Gómez, Eduardo

Editorial: Reus

Págs.: 222

Edición: Primera

ISBN: 9788429021462

Se analizan en esta monografía diferentes cuestiones, especialmente relevantes en el ámbito digital, en torno a los medios de comunicación y los derechos de autor. En efecto, asistimos en los últimos años a una verdadera revolución en el sector de las comunicaciones gracias al desarrollo y proliferación de los medios digitales y, en ese sentido, se plantean numerosas dudas jurídicas en torno a la idoneidad de las reglas tradicionales sobre los derechos de autor, pensadas fundamentalmente para el mundo analógico, para poder hacer frente a esta nueva realidad. Por tanto, el planteamiento de la obra se hace en conexión a las últimas iniciativas legislativas que en este ámbito se están realizando en el seno de la Unión Europea y teniendo en cuenta, también, las últimas opiniones doctrinales y jurisprudenciales.

FINANCIACIÓN DIGITAL Y SU INCIDENCIA EN EL GOBIERNO CORPORATIVO

Autora: Muñoz Pérez, Ana Felicitas

Editorial: Aranzadi

Págs.: 319

Edición: Primera

ISBN: 9788413094786

Se trata del estudio de la “financiación digital”, es decir, la originada mediante operaciones de crowdfunding y emisión de criptoactivos -“Initial coin offering” ICOs y “securitie token offering” STOs- y los particulares problemas de gobierno corporativo que ocasionan.

Se trata de una aportación que construye el fenómeno de la financiación digital “en masa”, proporcionando un acercamiento a las operaciones de crowdfunding y emisiones de criptoactivos desde la perspectiva de sus conflictos de interés. Por otra parte, innovan en la representación digital de activos, tratando la obre de contemplar la configuración jurídica de éstos.

LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES. Una institución necesaria

Autor: Martínez Muñoz, Miguel

Editorial: Aranzadi

Págs.: 393

Edición: Primera

ISBN: 9788413095981

Las normas de la calificación del concurso cumplen una función de demarcación de carácter necesario entre la libertad de empresa y la protección de los acreedores, constituyendo un sistema de incentivos negativos que vienen a fomentar la observancia de ciertos deberes empresariales de particular trascendencia, todo lo cual beneficia al interés público y coadyuva con el interés privado de los acreedores.

A este respecto, el sistema de calificación se construye sobre un triple eje: la cláusula general de culpabilidad, los supuestos de concurso culpable y las presunciones relativas de culpabilidad, teniendo cada una de las diferentes técnicas un alcance particular. El concurso culpable declarado a través de cualquiera de estas vías producirá una serie de efectos personales y patrimoniales sobre las personas afectadas por la calificación y las declaradas cómplices, debiendo coordinarse oportunamente las disposiciones del Derecho Concursal y de Sociedades para crear un Derecho de las Crisis Empresariales en el que se establezcan, entre otros aspectos, un nuevo marco de responsabilidad de los administradores societarios.

NUEVOS RETOS DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA SOCIEDAD DIGITAL

Autora: Orozco González, Margarita

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 332

Edición: Primera

ISBN: 9788413091778

Esta obra contiene un estudio de la problemática actual de los derechos de autor en el contexto de la llamada sociedad digital, sobre la base de un completo análisis de la legislación, doctrina y jurisprudencia, españolas y europeas, con aportación de propuestas de solución a cuestiones como el “value gap”, daños punitivos, utilización ilegítima en línea de contenidos protegidos, entre otras; así como el análisis del régimen de responsabilidad civil de ISPs y usuarios por tales usos, desde una perspectiva teórica y práctica.

El objetivo principal de la obra consiste en el examen de la regulación de la Propiedad Intelectual vigente a nivel nacional y comunitario, incorporando las más recientes reformas y proyectos de modificación planteados en este contexto, dando como resultado, así, un mapa completo de la realidad actual en este marco. Es por ello, una obra de interés tanto para el estudioso de la materia, como para aquellas personas que se dedican a la aplicación práctica del Derecho, en el desempeño de su actividad profesional.

THE CORPORATE CONTRACT IN CHANGING TIMES. Is the Law keeping up?

Editores: Solomon Steven Davidoff; Thomas, Randall Stuart

Editorial: University of Chicago Press

Págs.: 349

Edición: Primera

ISBN: 9780226599403

En las últimas décadas, se han producido cambios significativos en los mercados de capital. El activismo accionarial se ha vuelto más prominente, los inversores institucionales han comenzado a ejercer más poder y los intermediarios, como las firmas de asesoría, han aumentado considerablemente su influencia. Estos cambios en el entorno económico en el que operan las corporaciones han superado los cambios en el derecho corporativo y han dejado a las corporaciones inseguras de cómo responder a las nuevas dinámicas y adherirse a sus obligaciones fiduciarias con los accionistas.

Con esta obra, Steven Davidoff Solomon y Randall Stuart Thomas reúnen a destacados académicos, jueces y abogados de gobierno corporativo de las principales firmas de abogados para explorar qué debe cambiar y qué ha impedido la reforma hasta ahora. Entre los temas abordados se encuentra cómo la ley podría adaptarse a la realidad de que los fondos de cobertura de activistas representan una amenaza más seria para las corporaciones que las operaciones de adquisición hostiles y cómo las normas legales, como las normas que rigen los derechos de tasación, podrían revisarse.

LEGISLACIÓN, E-DICTUM Nº90, JULIO DE 2019

Descarga el artículo de Legislación de julio en PDF.

Normativa estatal  

Resolución de 27 de junio de 2019, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre medidas de intervención de producto relativas a opciones binarias y contratos financieros por diferencias. 

Las opciones binarias (en adelante OB) y los contratos financieros por diferencias (en adelante CFD) son instrumentos financieros especialmente complejos, que se caracterizan fundamentalmente por su complejidad y riesgo alto, y por su elevada volatilidad a corto plazo. En el caso de los CFD se trata además de instrumentos con apalancamiento en los que el inversor puede incurrir en pérdidas superiores al importe inicialmente desembolsado.

Los CFD y las OB son productos que generalmente se ofrecen a los inversores minoristas a través de plataformas de negociación electrónica, sin la provisión de los servicios de asesoramiento en materia de inversión o de gestión de cartera. La evaluación de la conveniencia que exige la normativa vigente permite al cliente realizar la inversión, previa realización de las advertencias correspondientes, incluso en los casos en que no haya proporcionado información suficiente sobre sus conocimientos y experiencia, así como cuando el intermediario haya concluido que el producto no es adecuado para el inversor.

Por la dificultad de comprensión de sus características y de sus riesgos, estos productos no resultan adecuados para la mayoría de los clientes minoristas y, por lo tanto, no deben comercializarse de forma generalizada entre ellos. Frecuentemente los precios, los costes y las condiciones de negociación de los CFD y las OB no son suficientemente transparentes, lo que perjudica la capacidad de los inversores minoristas para comprender adecuadamente los términos de los productos y para poder evaluar el rendimiento esperado de los mismos y los riesgos asumidos.

En la comercialización de estos productos los intermediarios suelen poner énfasis en los aspectos positivos, concediendo una menor relevancia en el mensaje a la información sobre los riesgos y sobre su complejidad. Se han identificado campañas de marketing engañosas, estrategias de comercialización agresivas y prácticas inapropiadas (beneficios comerciales para atraer y alentar la inversión en estos productos, concesión de regalos, comisiones reducidas, etc.), que actúan desviando la atención sobre la naturaleza de alto riesgo de los productos. Además, la promoción de estos productos, a través de acuerdos de patrocinio con equipos deportivos muy populares y la difusión de mensajes comerciales engañosos en los medios de comunicación y a través de páginas web, pretende dar a conocer y generar una demanda de estos productos entre los clientes minoristas, cuando por su complejidad y riesgo no son su público objetivo.

Las OB permiten realizar una apuesta sobre el movimiento a corto plazo del precio de uno o más activos subyacentes, expresada en términos de dos escenarios predefinidos, y no responden por lo tanto a ninguna necesidad genuina de inversión para los inversores. Generalmente las OB tienen un vencimiento muy reducido y su finalidad es puramente especulativa. Al ser instrumentos financieros que presentan características más próximas a los juegos de azar que a las inversiones financieras, las OB contribuyen a crear comportamientos adictivos entre los inversores.

El apalancamiento es el factor que más contribuye a que gran parte de los clientes minoristas desconozcan el elevado riesgo a que se encuentran expuestos cuando invierten en CFD. Ello es así porque aumenta la probabilidad de que el inversor no disponga de garantías suficientes para mantener sus posiciones abiertas ante fluctuaciones en los precios de los subyacentes, por lo que se produce frecuentemente el cierre automático de sus posiciones y pérdidas que exceden los importes desembolsados por los clientes en concepto de garantía.

Asimismo, el apalancamiento también dificulta la comprensión por parte del inversor del impacto en el rendimiento previsible de las comisiones y de los diferenciales que soporta, ya que estos suelen aplicarse sobre el importe nocional de la operación y no sobre las garantías entregadas por el cliente.

Ante este escenario, un gran número de autoridades nacionales competentes, y entre ellas la CNMV, han venido expresando su preocupación por el crecimiento de la distribución de los CFD y las OB al segmento de clientes minoristas, a pesar de tratarse de productos complejos e inadecuados para la gran mayoría de los mismos. Tanto ESMA como la CNMV han realizado varias advertencias dirigidas a los inversores destacando los riesgos y la elevada probabilidad de que los clientes sufran pérdidas cuando invierten en estos instrumentos financieros. En el caso de la CNMV además se han adoptado diversas medidas para abordar estas preocupaciones.

De forma paralela al desarrollo de estas iniciativas, la CNMV ha formado parte, junto con otras autoridades nacionales competentes, del grupo de trabajo creado por ESMA en 2015 para supervisar la comercialización de estos productos y promover planteamientos homogéneos de supervisión en la Unión Europea. Una vez finalizado el análisis detallado que se ha venido realizando sobre la comercialización de CFD y OB desde la constitución del grupo de trabajo, tanto ESMA como las autoridades nacionales concluyeron que en la actualidad continúa existiendo una notable preocupación por la protección de los inversores respecto a la comercialización a los clientes minoristas de estos instrumentos financieros. Concretamente, ESMA recabó información sobre estudios específicos realizados por las distintas autoridades nacionales competentes, entre ellas la CNMV, sobre los resultados de clientes minoristas que invierten en CFD, cuyas conclusiones mostraron que entre un 74 % y un 89 % de los inversores pierden dinero cuando operan con CFD.

El 3 de enero de 2018, con la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros, los poderes de ESMA y de las autoridades competentes se han visto ampliados con un mecanismo explícito que permite, supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones específicas, prohibir o restringir la comercialización, distribución y venta de cualquier instrumento financiero que suscite una preocupación significativa en cuanto a la protección del inversor.

Haciendo uso de esta nueva facultad y para dar respuesta a la preocupación existente respecto a la comercialización de CFD y OB a los clientes minoristas, el 22 de mayo de 2018 ESMA adoptó la decisión de prohibir la comercialización, distribución o venta de OB a los inversores minoristas en la Unión Europea desde el 2 de julio de 2018 y la decisión de restringir la comercialización, distribución o venta de CFD a los inversores minoristas en la Unión Europea a partir del 1 de agosto de 2018. Estas decisiones, tomadas de conformidad con el artículo 40 del Reglamento (UE) n.º 600/2014, prevalecen sobre cualquier medida desarrollada previamente por las autoridades competentes, se aplicarán temporalmente durante un período de tres meses desde su entrada en vigor. ESMA ha procedido a renovar en tres ocasiones dichas medidas al considerarse que persiste una preocupación significativa por la protección de los inversores.

Por las razones que se han expuesto anteriormente, la CNMV considera igualmente que en la actualidad persiste una notable preocupación por la protección de los inversores respecto a los CFD y las OB que se ofrecen a los clientes minoristas. La CNMV comparte plenamente las Decisiones adoptadas por ESMA y considera que el poder de intervención de productos es la herramienta más adecuada para abordar estos problemas y garantizar que los inversores minoristas de la Unión Europea cuenten con un nivel de protección común.

Con la finalidad de dotar de estabilidad a las decisiones adoptadas por ESMA, la CNMV considera conveniente adoptar una resolución que permita la implementación de las mismas en España de manera indefinida, sujeta a revisión si se modificasen las circunstancias de mercado, y que clarifique su forma de aplicación en el contexto de nuestro marco normativo, especialmente su interacción con la Circular 1/2018, de 12 de marzo, de la CNMV, sobre advertencias relativas a instrumentos financieros.

Las medidas propuestas por la CNMV en esta resolución coinciden con las adoptadas por ESMA por lo que cumplen los requisitos previstos en el artículo 42 del Reglamento (UE) n.º 600/2014 para su adopción, incluyendo la evaluación de los criterios y factores previstos en el artículo 21 del Reglamento Delegado (UE) n.º 567/2017, tales como la existencia de una preocupación significativa por la protección del inversor, la no existencia en la legislación de otras respuestas alternativas que sean suficientes para atajar el problema, la proporcionalidad de la medida y su efecto no discriminatorio. La CNMV ha tenido en cuenta todos los argumentos expuestos en las Decisiones de ESMA, así como la experiencia supervisora de otras autoridades nacionales competentes también expuesta en dichas Decisiones.

Por lo que respecta a la consulta a los organismos públicos competentes en materia de supervisión, gestión y regulación de los mercados agrícolas físicos a tenor del Reglamento (CE) n.º 1234/2007, según establece el apartado f del artículo 42.2 del Reglamento, puesto que ESMA realizó dicha consulta sin que hubiera ninguna objeción ni comentarios por parte de organismos públicos competentes españoles, la CNMV no ha considerado necesario realizar una nueva consulta a este respecto, concluyendo que no existe una amenaza grave para la integridad y funcionamiento ordenado del mercado agrícola físico.

Con carácter previo a la implantación de las medidas recogidas en esta resolución, la CNMV ha cumplido con el requisito de comunicación de las mismas a ESMA y al resto de autoridades competentes para su conocimiento, al menos un mes antes de su entrada en vigor.

Estas medidas serán de aplicación a toda la actividad de comercialización, distribución y venta de estos productos a clientes minoristas residentes en territorio español, independientemente de la procedencia de la entidad que comercialice y distribuya estos productos o la existencia o no de sucursal en España. Asimismo, serán de aplicación a las entidades españolas que comercialicen, distribuyan o vendan estos productos en otros Estados miembros de la Unión. En caso de que las entidades estén sujetas a esta resolución y a medidas de intervención de otro Estado miembro y estas difieran entre sí, serán de aplicación aquéllas que sean más estrictas.

Esta resolución, al igual que establece la Decisión de ESMA, considera que los CFD incluyen, inter alia, los contratos de divisas al contado (rolling spot forex) y las apuestas sobre diferenciales financieros, estén o no negociados en un mercado. Asimismo, los warrants y turbos no están dentro del ámbito de aplicación, pero no están explícitamente excluidos los derivados titulizados que son CFD.

Por lo que respecta a la interacción de las medidas establecidas en la presente resolución con la Circular 1/2018 de la CNMV, se mantendrá la exigencia de recabar el texto manuscrito o grabación verbal del cliente minorista, para al menos las dos primeras operaciones de apertura de posición, de acuerdo con la mencionada Circular, que deberá acompañar o deberá teclearse junto al nuevo texto de la advertencia que se recoge en esta resolución, que sustituye el texto previsto en la Circular para el caso de los CFD. Mediante la presente resolución, se extiende esta exigencia de recabar del cliente el texto manuscrito o grabación verbal a las entidades que operen bajo la libre prestación de servicios en España.

Por último, la CNMV considerará una buena práctica que las entidades establezcan una política de determinación de garantías adicionales adecuada, de forma que los inversores puedan ser advertidos antes de alcanzar el umbral del 50 % de la garantía inicial que establece la obligación de cierre de posición y puedan, por tanto, aportar las garantías adicionales o, en su caso, cerrar la posición, antes de alcanzar dicho umbral.

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Normativa autonómica 

Comunidad Foral de Navarra

Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo

La actualización del Fuero Nuevo mediante su apertura y acercamiento a la realidad social navarra como objetivo de la presente ley foral.

La Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo constituye un texto completo que contiene disposiciones relativas a todas las materias en que tradicionalmente se ha dividido el derecho civil o privado: persona, familia, sucesiones, propiedad y contratos.

Su vocación de plenitud ha sido manifiesta desde su nacimiento en el año 1973.

Desde la promulgación de la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, por la que se modificó su texto para adecuarlo al marco constitucional, han pasado ya casi 32 años pese a reconocerse el carácter limitado y urgente de aquella reforma y a manifestarse el objetivo de impulsar el estudio en profundidad y la completa adecuación de su texto (Orden Foral 11/1988, de 11 de mayo).

Durante todos estos años la sociedad navarra ha experimentado profundas transformaciones en el ámbito personal, familiar y económico que, sin embargo, no han tenido un reflejo adecuado en su derecho privado, generándose un alejamiento entre la realidad social y la regulación de sus instituciones.

Buena parte de la ciudadanía navarra se enfrenta hoy a situaciones jurídicas en su ámbito privado, fundamentalmente en el familiar, que no encuentran su debida solución en el texto del Fuero Nuevo porque este mantiene como eje vertebrador un modelo de vida en el que la mayoría de las personas no hallan su acomodo y de cuyo marco de aplicación se ven por ello excluidas.

El Parlamento de Navarra ha venido siendo consciente de la necesidad de abordar soluciones en este ámbito del derecho, pero ha optado durante este período por hacerlo de modo puntual mediante la técnica de las leyes especiales que, sin embargo, no han conseguido acercar de forma completa, correcta y satisfactoria el derecho civil a su sociedad. Y así, en la última de las promulgadas, Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, de custodia de los hijos menores de edad, vino a reconocer que la manera de lograr dicho objetivo era la reforma del Fuero Nuevo como «sede natural de una reforma de este tipo, integrándose con el resto de instituciones con las que debe configurar un sistema coherente».

El acercamiento del Fuero a la sociedad navarra pasa así por su necesaria apertura a otros modelos de vida en los que la institución jurídica de la Casa y sus principios, fundamento de la amplitud de la libertad civil en el ordenamiento jurídico navarro, ceda el protagonismo a la Persona titular de esa libertad y le permita en su ejercicio optar por otras alternativas vitales de distinto orden en las que encuentre reflejo y consecuente respuesta jurídica.

La Comunidad Foral de Navarra tiene competencia exclusiva de carácter histórico en materia de Derecho Civil Foral y, consiguientemente, para su conservación, modificación y desarrollo, así como para articular las normas del proceso que se deriven de dicho derecho sustantivo en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Constitución Española y en los artículos 149.1.6 y 8 de dicha norma fundamental y el artículo 48.1 y 2 de la LORAFNA.

La presente ley foral se dicta en el ejercicio de dicha competencia con la finalidad de actualizar la Compilación o Fuero Nuevo mediante la modificación y el desarrollo de sus instituciones y la consiguiente regulación de las directa y sustancialmente conexas y derivadas necesariamente de las ya contenidas en su texto y según los principios informadores peculiares del Derecho Foral navarro.

La protección de todas las personas en su individualidad y en sus relaciones familiares, convivenciales y patrimoniales de carácter privado, desde el respeto a su libertad civil –y con especial atención a la menor edad, discapacidad, dependencia, mayor edad o cualquier otra situación vital que lo requiera–, constituye el objetivo de la actualización y pasa a constituir el eje vertebrador del Fuero Nuevo, que mantiene sus 596 leyes, si bien ahora divididas en un libro preliminar y cuatro libros.

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Comunidad Autónoma de Canarias 

Ley 10/2019, de 25 de abril, de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias 

Las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación son corporaciones de derecho público que realizan funciones de carácter consultivo y de colaboración con las administraciones públicas en todo aquello que tenga relación con la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria, la navegación y los servicios.

El artículo 109 del Estatuto de Autonomía de Canarias determina lo siguiente:

«1. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia exclusiva en materia de colegios profesionales, cámaras oficiales, academias para el fomento y difusión de las artes, las ciencias y las letras, consejos reguladores, cofradías de pescadores y demás corporaciones de derecho público que radiquen en Canarias, respetando lo dispuesto en los artículos 36, 52, 139 y 149.1.18.ª de la Constitución. Esta competencia incluye, en todo caso:

a) La regulación de su constitución, agrupación y extinción, organización y funcionamiento, atribuciones, régimen económico, financiero y presupuestario, derechos y deberes, régimen electoral y régimen disciplinario.

b) El control administrativo, abarcando las funciones de promoción del comercio exterior que puedan realizar las cámaras oficiales.

2. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución para la definición de las corporaciones de derecho público previstas en el apartado anterior y la determinación de los requisitos para su creación, así como para obtener la condición de miembro de las mismas».

La asunción de estas competencias previstas estatutariamente se produjo a través del Real Decreto 3174/1983, de 9 de noviembre, de traspaso de funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de ferias interiores, comercio interior y cámaras de comercio, industria y navegación, que dispone en su apartado B) 3 de su anexo I transferir a la Comunidad Autónoma de Canarias: «Las competencias del Ministerio de Economía y Hacienda sobre las cámaras, previstas en la Ley de Bases de 29 de junio de 1911 y en el Decreto 1291/1974, de 2 de mayo, que aprobó su reglamento general, modificado por el Real Decreto 753/1978, de 27 de marzo, y demás normas que la completan y desarrollan. Todo ello sin perjuicio de que las cámaras de la Comunidad Autónoma de Canarias mantengan su participación en el Consejo Superior de Cámaras como órgano de relación de las cámaras de comercio de España».

En el ejercicio de estas competencias atribuidas a la Comunidad Autónoma de Canarias por la citada normativa, se dictó la Ley 18/2003, de 11 de abril, de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de Canarias.

La aprobación por parte del Estado de la nueva Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, publicada en el BOE n.º 80, de 2 de abril de 2014, que entró en vigor el 3 de abril de 2014, y el tiempo transcurrido desde la aprobación de la anterior ley autonómica reguladora de la materia hacen preciso derogar esta y aprobar una nueva; ley, adaptada a las previsiones de la normativa básica estatal, por un lado, y, por otro, que recoja las nuevas necesidades surgidas por el transcurso del tiempo desde la aprobación de la anterior ley. Todo ello con el objeto de satisfacer los intereses que la sociedad les demanda para su eficaz y correcto funcionamiento.

La ley consta de treinta y siete artículos que se estructuran en ocho capítulos, tres disposiciones transitorias, una derogatoria y cuatro finales.

El capítulo I regula el objeto de la ley, la naturaleza, el régimen jurídico, la finalidad y las funciones de las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de Canarias. Permanece la consideración de las cámaras como corporaciones de derecho público bajo la tutela de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y se les añaden nuevas funciones de conformidad con las competencias que les son atribuidas por la ley básica estatal.

El capítulo II recoge el ámbito de actuación territorial, estableciendo la posibilidad de la existencia de una cámara por cada una de las siete islas que componen la Comunidad Autónoma de Canarias, así como las particularidades de la creación, fusión y extinción de las mismas adaptadas a las necesidades del archipiélago.

El capítulo III, bajo la denominación de «Organización de las cámaras», encuadra los órganos de gobierno de las mismas abordando la regulación del Pleno, el Comité Ejecutivo, la Presidencia, la Secretaría General, los cargos de alta dirección y el personal; concluyendo con la regulación del contenido mínimo del reglamento de régimen interior de las mismas y del código de buenas prácticas.

El capítulo IV, bajo la rúbrica «Régimen electoral», aborda su regulación comprendiendo los derechos y deberes de los electores, el censo electoral, la apertura y la convocatoria del proceso electoral y, por último, el funcionamiento de los órganos de gobierno durante el periodo electoral.

El capítulo V, con la denominación «Régimen económico-presupuestario», comprende ámbitos de tanta importancia como la financiación de las cámaras y del Consejo General de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias.

El capítulo VI está dedicado a las relaciones institucionales e intercamerales.

El capítulo VII se dedica a regular el Consejo General de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias, encuadrando dentro del mismo su naturaleza y régimen jurídico, las funciones y la regulación de sus órganos de gobierno.

El capítulo VIII regula la tutela que ejerce la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de Canarias y el Consejo General de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de Canarias, recogiendo dentro de la tutela propiamente dicha las autorizaciones, la suspensión y la disolución de sus órganos de gobierno y los recursos que proceden contra las resoluciones de estos ante el órgano tutelante, así como el régimen presupuestario.

Se completa la ley con tres disposiciones transitorias; la primera, para permitir a los órganos de gobierno de las cámaras que continúen en el ejercicio de sus funciones hasta que se constituyan los nuevos órganos de gobierno tras la conclusión del correspondiente proceso electoral; la segunda, para fijar un plazo desde la entrada en vigor de la presente ley para que las cámaras adapten sus reglamentos de régimen interior a la misma y a la mencionada Ley 4/2014, de 1 de abril; y la tercera, para determinar el régimen electoral que se aplicará hasta que se apruebe el reglamento que desarrolle la presente ley; además de una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales. La primera comprende la modificación de la Ley 1/1992, de 27 de abril, del Consejo Económico y Social, regulando la representación de las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación de Canarias en dicha institución; la segunda se refiere a la autorización para su desarrollo reglamentario; la tercera, a la facultad del Gobierno de Canarias para que, transcurrido un año desde su entrada en vigor, establezca la cantidad que se precisa para fijar la viabilidad de una cámara a nivel insular; y la última, a su entrada en vigor.

Por otra parte, en la presente iniciativa normativa, y en cumplimiento de la previsión del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se han tenido en cuenta los principios jurídicos de buena regulación, establecidos en dicha norma, de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

En virtud de los principios de necesidad y eficacia, esta iniciativa normativa se halla justificada por una razón de interés general que se concreta en la necesidad de adaptar la normativa autonómica a la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, al basarse en una identificación clara del fin perseguido, que no es otro que el de adaptar el marco normativo autonómico y ser la presente ley el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

En virtud del principio de proporcionalidad, esta ley contiene, por tanto, la regulación imprescindible para atender la necesidad de adaptación, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos o que impongan menos obligaciones a sus destinatarios.

Por último, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la presente iniciativa normativa se ejerce de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional, autonómico y de la Unión Europea, a fin de generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, de manera que facilite su conocimiento y comprensión por las personas destinatarias y, en consecuencia, permita la actuación y toma de decisiones por las corporaciones de derecho público, personas, físicas y jurídicas, a las que la misma sea aplicable.

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Ley 16/2019, de 2 de mayo, de Servicios Sociales de Canarias 

Los servicios sociales constituyen uno de los servicios públicos del Estado del bienestar, integrados por el conjunto de servicios y prestaciones orientados a garantizar el derecho de todas las personas y grupos en que se integran a la protección social, en los términos recogidos en las leyes, y tienen como finalidad la prevención, atención o cobertura de las necesidades individuales y sociales básicas de las personas en su entorno, con el fin de alcanzar o mejorar su bienestar. Estos servicios, configurados como un elemento esencial del Estado del bienestar, están dirigidos a alcanzar el pleno desarrollo de los derechos de las personas en la sociedad durante todas las etapas de su vida y a promocionar la cohesión social y la solidaridad.

Desde ese compromiso, la presente ley sustituye a la anterior Ley 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Canarias, que, tras tres décadas en vigor, ha visto superado su marco legislativo por los cambios sociales producidos en nuestra comunidad autónoma, de la mano de factores demográficos como un crecimiento poblacional acelerado, el aumento de la inmigración o el envejecimiento; a los que se añaden otros como la incorporación progresiva de la mujer al mercado laboral, los nuevos modelos familiares y los núcleos de convivencia, las nuevas bolsas de pobreza, el riesgo de desigualdades personales, colectivas o territoriales, las situaciones de dependencia o de discapacidad que vive un creciente número de personas, el incremento de la violencia doméstica y de género, la complejidad que comporta para las familias afrontar los cambios en el mercado laboral o la precarización del trabajo, la falta de medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral, el incremento de las familias monoparentales y especialmente las mujeres con menores a su cargo. Por último, habrá que tener en cuenta el aumento de la exigencia de la ciudadanía sobre los servicios públicos, que se ha traducido en una mayor presencia de modelos de gestión basados en la calidad, donde las nuevas tecnologías adquieren un papel relevante, ya que permiten una mayor eficacia de las prestaciones sociales, lo que ha impactado de manera muy significativa en el actual sistema de servicios sociales.

El instrumento central de este nuevo marco legislativo para Canarias es la instauración del derecho a los servicios sociales, constituido como un derecho subjetivo y universal de la ciudadanía. Garantizar el ejercicio efectivo de este derecho implica, necesariamente, la construcción de un sistema público de servicios sociales de responsabilidad pública, moderno, avanzado y garantista, comparable en su desarrollo a otros sistemas públicos orientados al bienestar, dotado de un conjunto de instrumentos de gestión y coordinación capaces de garantizar la vertebración entre las diferentes administraciones competentes. En dicho marco, se podrá estructurar toda una arquitectura capaz de sostener la implantación, la ordenación, el desarrollo y la consolidación de una red articulada de servicios y prestaciones orientada a responder de forma coherente, eficaz y eficiente a los desafíos presentes y futuros asociados a los cambios sociales, demográficos y económicos.

Por tanto, se hace indispensable abordar una nueva regulación que se articula por medio de la presente ley y que tiene como finalidad lograr una mayor protección social en Canarias, que se sustenta en garantizar los derechos sociales inspirados en los principios de universalidad, dignidad de las personas e igualdad en el acceso. Estos derechos sociales facilitan la autonomía, la igualdad y la libertad y permiten condiciones sociales y de acceso a bienes necesarios para una vida digna, que, por una parte, responda a la realidad actual de Canarias y, por otra, avance hacia la consecución de lo que se ha denominado el «cuarto pilar» del Estado del bienestar. Es por ello que la presente ley contempla las prestaciones a las que la ciudadanía tendrá derecho y que, como tal derecho subjetivo, serán exigibles a las administraciones competentes y, en última instancia, ante los tribunales. Además, se introducen elementos homogeneizadores que garantizan una igualdad real, teniendo en cuenta el hecho insular, en todos los territorios de la Comunidad Autónoma de Canarias, con la finalidad de asegurar a la ciudadanía unos servicios y prestaciones mínimos, así como unas condiciones básicas de calidad de los mismos, con independencia de la isla o del municipio en que vivan o reciban la prestación. Igualmente, la presente ley aborda la reorganización competencial de los servicios sociales, de acuerdo con el principio de máxima proximidad a las personas.

Ahora bien, estos retos deben ser afrontados desde la observancia de un marco normativo inspirado en una serie de principios proclamados desde el ámbito internacional y nacional, conforme al artículo 10.2 de la Constitución española.

Así, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de 1948, se proclama que «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios […]». Posteriormente, mediante la Declaración y el Programa de Acción de Viena, de 1993, se acordó un plan para fortalecer la aplicación de los derechos humanos, destacando la relación entre la democracia, el desarrollo y la promoción de los derechos sociales a partir de su universalidad y la indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales.

A nivel europeo, en el artículo 14 de la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961, se dispuso que, a fin de asegurar el ejercicio efectivo del derecho a beneficiarse de los servicios sociales, las partes se comprometen a impulsar u organizar servicios que, utilizando métodos de trabajo social, contribuyan al bienestar y al desarrollo de las personas y de los grupos en la comunidad, así como su adaptación al entorno social. Finalmente, y más cercana en el tiempo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2000, señala, en su artículo 34.1, que «la Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales.». Carta que, según el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, tiene el mismo valor jurídico que los tratados de la Unión Europea.

Por su parte, en el marco de la Estrategia Europea de Crecimiento, Europa 2020, se promueve un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, como tres líneas básicas de actuación. Estas tres prioridades, que se refuerzan mutuamente, pretenden contribuir a que la UE y sus Estados miembros generen altos niveles de empleo, productividad y cohesión social. Para ello, la Unión Europea ha establecido para el año 2020 cinco ambiciosos objetivos en materia de empleo, innovación, educación, integración social y clima/energía. En cada una de estas áreas, cada Estado miembro se ha fijado sus propios objetivos. La estrategia se apoya en medidas concretas tanto de la Unión como de los Estados miembros. Pues bien, de entre los cinco grandes objetivos planteados para el año 2020 se encuentra el de «luchar contra la pobreza y la exclusión social», que plantea reducir al menos en 20 millones el número de personas en situación o riesgo de pobreza y exclusión social en todo el ámbito de la Unión. Para llegar a ello es necesario, entre otros logros, el acceso de todos a los recursos, derechos y servicios necesarios para la participación en la sociedad, previniendo y abordando la exclusión social. En esta tarea, la Comunicación de la Comisión, de 26 de abril de 2006, «Aplicación del programa comunitario de Lisboa, Servicios Sociales de interés general en la Unión Europea» (COM (2006) 177 final), ya marcó el papel clave de los servicios sociales, por desempeñar una importante función en la sociedad y en la economía europea, y reconoció que el sector de los servicios sociales, situado en un entorno cada vez más competitivo, se encuentra en plena expansión e inmerso en un proceso de modernización que puede adoptar distintas formas. Entre ellas, se alude a la introducción de métodos de evaluación comparativa y de control de calidad y la participación de las personas usuarias en la gestión, a la descentralización de la organización con el establecimiento de servicios a nivel local o regional, al desarrollo de marcos de colaboración entre los sectores público y privado y al recurso de otras formas de colaboración complementarias a la pública, como desafío de futuro de los servicios sociales en los Estados miembros.

A nivel nacional, si bien es verdad que la Constitución española no reconoce de forma directa el derecho a los servicios sociales, no es menos cierto que, realizando una valoración integradora de los artículos 1, «España se constituye en un Estado social», 9.2, en el cual, «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social», 10.1, para el que «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social», 14, en el que todos «… son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna…»; de todos ellos se extrae un principio que se desarrolla de forma fragmentada en el Capítulo III, del Título I, De los principios rectores de la política social y económica, en el que se presta atención a determinados colectivos, como la familia e hijos (artículo 39); juventud (artículo 48); disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales (artículo 49); y la tercera edad (artículo 50); sin olvidar que los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico (artículo 40.1). Principios que, según el artículo 53.3, de la Constitución, «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos» y que «solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». De todo lo cual se desprende que sin los servicios sociales el contenido mínimo de estos principios fundamentales quedaría vulnerado.

Por último, en nuestro particular ámbito de competencias, el vigente Estatuto de Autonomía, en su artículo 9.1, establece que «Las personas que ostentan la condición política de canarios son titulares de los derechos, deberes y libertades reconocidos en la Constitución española»; mientras que el artículo 29 dispone, en su apartado 1, que «Todas las personas tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las prestaciones y servicios del sistema público de servicios sociales de responsabilidad pública»; también el apartado 3 del mismo precepto establece que «Los poderes públicos canarios establecerán, en la forma que determine la ley, planes especializados de atención para las personas que garanticen los derechos dispuestos en los artículos 16 y 24 del presente Estatuto». Asimismo, el artículo 24 del nuevo Estatuto de Autonomía dispone que «Las personas que se encuentren en situación de exclusión social tienen derecho a acceder a una renta de ciudadanía en los términos que establezcan las leyes», así como que «Los poderes públicos canarios velarán por erradicar los efectos de la pobreza y la exclusión social en las personas que viven en Canarias a través del desarrollo de los servicios públicos». Por último, el artículo 16 del Estatuto de Autonomía establece que «Los poderes públicos promoverán activamente el derecho de las personas en situación de discapacidad o de dependencia a acceder en términos de igualdad y sin discriminación alguna al ejercicio de sus derechos, garantizando su desarrollo personal y social», así como que los mismos garantizarán a dichas personas un sistema de calidad de los servicios y prestaciones especializados, con la supresión de barreras físicas y legales facilitando su desarrollo en todas las facetas, conforme se establezca en las leyes.

En el ejercicio de las competencias atribuidas en materia de asistencia y bienestar social recogidas en el entonces vigente Estatuto de Autonomía de Canarias, en su artículo 30.13, esta comunidad autónoma aprobó la Ley 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Canarias, hasta ahora vigente, una ley muy avanzada para su tiempo; sin embargo, con el paso de los años, todas las leyes de otras comunidades autónomas se vieron ampliamente desarrolladas, completadas y concretadas en bastantes de sus aspectos, gracias a la aprobación de una vasta normativa autonómica complementaria que venía a perfilar aquellos aspectos que no se habían contemplado en las mismas. Cuestión que no ocurrió en esta comunidad autónoma, que ha tenido un efímero desarrollo reglamentario. Además, como el resto de leyes autonómicas del Estado promulgadas en aquella época, se limitó a una declaración de principios y mandatos generalistas, aunque ha permitido a lo largo de estas tres décadas de vigencia la consolidación de los servicios sociales de atención primaria en los ochenta y ocho ayuntamientos y la articulación de una red pública de servicios sociales especializados a lo largo de todo el territorio canario.

En los últimos años, la sociedad canaria, como se ha puesto de manifiesto en el expositivo anterior, ha venido experimentando una serie de cambios sociales que han impulsado a su vez la introducción de nuevos modelos de atención en los servicios sociales, que tienen su origen en el dinamismo del sector, las demandas sociales y la marcada voluntad política de atender las necesidades sociales. La conjunción de estos elementos ha propiciado la aparición de demandas sociales o políticas públicas que no forman parte de la misión o competencias de un único servicio de la estructura orgánica vertical de la Administración, sino que implica a toda la organización o a una parte significativa de ella, así como la necesidad de disponer de una visión integral e integradora de determinados segmentos de población considerados como prioritarios, lo que está impulsando el desarrollo de modelos de atención transversales, más eficaces y eficientes, orientados a dar respuestas globales. Por tanto, se pasa de un enfoque sectorial basado en criterios como el sexo, la edad o la diversidad funcional a otro en el que las características de la situación se convierten en el eje del modelo. Esto permite una atención más personalizada y ajustada a las necesidades particulares que convive con los modelos anteriores más sectorizados. A su vez, esta integración está poniendo de manifiesto la necesidad de una mayor ordenación y precisión técnico-conceptual en la definición de los elementos del sistema, que se pretende efectuar a través de la presente ley.

Todo esto ha originado un importante desarrollo normativo de los servicios sociales en estos últimos años, destacando a nivel autonómico la regulación establecida en el ámbito de la accesibilidad y supresión de barreras físicas y de la comunicación (Ley 8/1995, de 6 de abril); de la participación de las personas mayores y de la solidaridad entre generaciones (Ley 3/1996, de 11 de julio); de la atención integral a los menores (Ley 1/1997, de 7 de febrero); de la prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género (Ley 16/2003, de 8 de abril); la Prestación Canaria de Inserción (Ley 1/2007, de 17 de enero, modificada por la Ley 2/2015, de 9 de febrero); de la igualdad entre mujeres y hombres (Ley 1/2010, de 26 de febrero); y de la no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales (Ley 8/2014, de 28 de octubre).

A toda esta normativa autonómica, hay que sumar la estatal, que ha venido en ocasiones a confirmar y en otras a retroalimentar la normativa autonómica. Así, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia; la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; o la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, entre otras. A ello cabe mencionar la aprobación, en 2018, del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, comprensivo de un conjunto de medidas orientadas a la erradicación del maltrato hacia la mujer.

Por todo ello, se hacía indispensable acometer una nueva regulación que venga a fortalecer los derechos sociales con la inclusión de un derecho subjetivo y universal de los ciudadanos canarios al sistema público de servicios sociales.

La presente Ley de Servicios Sociales de Canarias configura un sistema de responsabilidad pública cuya estructura está compuesta por todos los servicios disponibles (los públicos y los privados concertados y contratados por las administraciones públicas) de atención a las personas, así como por los servicios y prestaciones destinados a la finalidad de la atención social en los ámbitos de la discapacidad, la dependencia, la infancia y la familia, la inmigración y, en general, para atender las situaciones de vulnerabilidad social.

La iniciativa privada participará subsidiariamente y de forma complementaria en el sistema público de servicios sociales mediante acuerdos de concertación social o con arreglo a alguna de las fórmulas establecidas en la normativa sobre contratos del sector público y bajo la vigilancia y control de la Administración pública. Corresponde a la comunidad autónoma canaria la configuración del sistema propio de servicios sociales, tal y como se ha hecho en otras comunidades autónomas, estableciendo un régimen de concierto diferenciado de la modalidad contractual recogida en la Ley de Contratos del Sector Público, a través del cual se dé respuesta a las necesidades de los colectivos más vulnerables, asegurando la participación y la colaboración de las entidades de iniciativa social sin ánimo de lucro de Canarias en esta tarea, garantizando, al tiempo, el cumplimiento de los principios informadores de la normativa estatal y europea en materia de concertación de la iniciativa social.

Asimismo, la ley dispone que el sistema público de servicios sociales funcionará de forma integrada y coordinado en red, de acuerdo con el marco normativo que establece la presente ley y las disposiciones que la desarrollen. Para ello, el sistema público de servicios sociales se coordinará con todos los demás sistemas que inciden en la calidad de vida de las personas, como son los de salud y sanidad pública, de igualdad de género, de prevención y protección de las mujeres contra la violencia de género, de educación, de ocupación y empleo, de vivienda, judiciales, entre otros.

De igual forma, la presente ley prevé, por primera vez, la aprobación de un catálogo de servicios y prestaciones, que incluirá el conjunto de servicios y prestaciones a las que las personas tendrán derecho, entendido como un derecho subjetivo que será exigible ante las administraciones que deban garantizarlo una vez que se produzca su aprobación mediante decreto del Gobierno de Canarias.

Igualmente, con esta ley se pretende acometer una nueva ordenación del sistema público de servicios sociales, mediante una clara atribución de las competencias entre los tres niveles –autonómico, insular y municipal– de la Administración.

Por otra parte, en relación con la iniciativa privada, la ley reconoce la importante labor que las entidades del tercer sector de acción social vienen desarrollando en la prestación de los servicios sociales, sin perjuicio de lo que disponga una futura ley del tercer sector de acción social en Canarias.

En definitiva, mediante esta ley se instaura un nuevo modelo de sistema público que dirige su atención tanto a las situaciones y necesidades de cada persona a lo largo de su vida como a los diferentes espacios sociales y comunitarios en los que este se desarrolla.

La presente ley consta de ciento ocho artículos, agrupados en un título preliminar y siete títulos, además de catorce disposiciones adicionales, cuatro transitorias, una derogatoria y seis finales.

En cuanto al contenido de la ley, el título preliminar recoge las disposiciones generales que orientan todo el texto normativo, tales como el objeto de la ley, detalla quién tiene la titularidad del derecho a la prestación de los servicios sociales en Canarias; delimita el ámbito de aplicación; el derecho subjetivo a los servicios sociales; define el sistema público de servicios sociales; las principales definiciones de los conceptos que se desarrollan a lo largo del texto legal; y los objetivos y los principios del sistema público de servicios sociales.

El título I está destinado a las personas usuarias y profesionales del sistema público de servicios sociales y en él se detallan de forma exhaustiva las personas con acceso a los servicios sociales; los derechos que les asisten; los derechos específicos de las personas usuarias de centros y servicios de atención diurna/nocturna y estancia residencial; las obligaciones de las personas usuarias; así como los derechos y obligaciones de las personas del sistema público de servicios sociales. En el mismo título aparece una de las novedades más sustanciales de la ley, consistente en el reconocimiento de una serie de derechos sociales básicos para hacer efectiva la plena inclusión de la ciudadanía. Asimismo, dentro del elenco de derechos, se introducen elementos innovadores en el ámbito de los servicios sociales, como es el derecho a poder expresar la propia voluntad de forma anticipada y a que sea respetada una vez que la persona tenga limitada su capacidad de obrar; el derecho a tener asignado un profesional de referencia; y, asimismo, se reconoce el derecho a la persona usuaria al acceso y seguimiento, por vía telemática, de su expediente personal.

El título II desarrolla mediante dos capítulos el catálogo de servicios y prestaciones del sistema público de servicios sociales, como instrumento que aglutina el conjunto de servicios y prestaciones del sistema. El capítulo I está destinado a las disposiciones generales que orientan todo el título, tales como la definición del catálogo, la elaboración y aprobación del mismo y la definición de servicio y prestación. Asimismo, regula las formas y requisitos de acceso a los servicios y prestaciones. En el capítulo II se aborda el contenido del catálogo de servicios y prestaciones, detallando el conjunto de servicios y prestaciones del que está provisto, y que se clasifican a los efectos de esta ley en dos tipos de prestaciones: las económicas y las tecnológicas. Como elementos innovadores de la ley, es preciso destacar las prestaciones económicas para cubrir las necesidades básicas de las personas ante una situación extraordinaria y puntual que requiere atención inmediata; y aquellas de percepción periódica vinculada a la inclusión social.

El título III está destinado a la estructura funcional, la coordinación, la cooperación, la participación y la ética en los servicios sociales. Es el título más amplio de la ley, estando compuesto por cuatro capítulos. El capítulo I, sobre la estructura funcional del sistema público de servicios sociales define dos niveles de atención: el de primaria y comunitaria, competencia en todo caso de los ayuntamientos, con una vocación claramente integradora y con el objetivo de alcanzar la verdadera inclusión social del conjunto de la ciudadanía; y el de atención especializada, competencia de la comunidad autónoma y los cabildos, integrado por actuaciones que requieren mayor grado de complejidad en relación con las características específicas de la situación que han de atender. El capítulo II versa sobre la coordinación y cooperación, recayendo la superior dirección y coordinación del sistema público de servicios sociales en la consejería competente en materia de servicios sociales; además este capítulo se divide en cuatro secciones: la sección 1.ª comprende una de las novedades de la presente ley, la Conferencia Sectorial de Servicios Sociales; la sección 2.ª está destinada a otros instrumentos de coordinación y cooperación interdepartamental e interadministrativa, como son el Sistema Canario Unificado de Información, el registro único de entidades, centros y servicios, la historia social única y el plan de intervención social; la sección 3.ª aborda la coordinación y colaboración de carácter social y sanitario, la cual contiene otra de las novedades de este texto legislativo, el Consejo de Atención Sociosanitario, como órgano que hará efectiva la coordinación entre ambos departamentos. El capítulo III está destinado a la participación, recogiendo la disposición general que inspira el mismo; asimismo, detalla de manera pormenorizada el órgano consultivo y de participación en materia de servicios sociales de la Comunidad Autónoma de Canarias, el Consejo General de Servicios Sociales. El capítulo IV aborda la ética y los servicios sociales, y en el mismo se aborda otra de las novedades de la presente ley, cual es la creación del Comité de Ética de los Servicios Sociales, configurado como órgano consultivo de la consejería competente en materia de servicios sociales, al servicio de las personas, agentes, entidades y administraciones implicadas.

El título IV, dividido en dos capítulos, aborda el régimen competencial y la financiación. El capítulo I está destinado al régimen competencial, en el que la delimitación se basa en dos criterios, uno de necesaria proximidad y otro basado en la complejidad del servicio. En el capítulo II, sobre la financiación, se recoge entre sus principios la responsabilidad de la Comunidad Autónoma de Canarias de garantizar los recursos necesarios para asegurar la ordenación y provisión suficiente y sostenida de los servicios sociales establecidos por la presente ley. En este capítulo se recoge otro de los elementos innovadores de este cuerpo legal, referida a los porcentajes mínimos en los que se han de financiar los servicios sociales de atención primaria y comunitaria, fijados entre el 40% y el 60% del coste total del convenio que se suscriba con el correspondiente ayuntamiento en atención a la población del municipio; y, en el caso de los servicios sociales de atención especializada, al menos el 50% del coste total del convenio que se suscriba con el correspondiente cabildo.

El título V aborda, en sus cuatro capítulos, una de las partes esenciales sobre el modelo y la forma de provisión de los servicios sociales. A estos efectos, se distinguen claramente dos formas de provisión: la gestión directa y la gestión indirecta a través de la iniciativa privada. El capítulo I está destinado a la gestión directa, relacionando los servicios públicos que deben ser gestionados indiscutiblemente con esta modalidad. El capítulo II detalla las formas de participación de la iniciativa privada, tanto en su modalidad mercantil como de iniciativa social. Esta última será la elegida preferentemente por las administraciones públicas canarias cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social. El capítulo III detalla la concertación social, como forma de acuerdo relegada exclusivamente para la iniciativa social, sin fines lucrativos. El capítulo IV versa sobre la autorización y acreditación, como requisitos imprescindibles que han de reunir los centros o servicios de las entidades privadas que quieran instalarse o funcionar en esta comunidad autónoma.

El título VI desarrolla mediante dos capítulos y cuatro secciones la planificación de los servicios sociales en Canarias. El capítulo I aborda la planificación de los servicios sociales, con la finalidad de proyectar las prestaciones y servicios de esta comunidad autónoma. Esta planificación se desarrollará a través de planes estratégicos de servicios sociales, planes sectoriales y, en su caso, planes especiales, en cuyo proceso deberá garantizarse la participación de todas las administraciones implicadas en el sistema público de servicios sociales. El capítulo II está dividido en cuatro secciones. Afronta uno de los elementos más relevantes de este marco normativo, la calidad de los servicios sociales, reconociendo la misma como derecho subjetivo de las personas usuarias del sistema público de servicios sociales. La sección 1.ª está destinada a la calidad de los servicios sociales; la sección 2.ª, a la evaluación de los servicios sociales, determinando que esta debe realizarse de manera continua como garante de la calidad y buenas prácticas en el sistema público de servicios sociales; la sección 3.ª encara una de los aspectos novedosos de este cuerpo legislativo, el Observatorio Canario de Servicios Sociales, como órgano colegiado, con la finalidad de promover las medidas necesarias para la garantía y mejora de la calidad en los servicios sociales; finalmente, la sección 4.ª recoge el último recurso para garantizar unos servicios sociales de calidad: la inspección.

El título VII cierra la ley con la regulación, mediante tres capítulos, del régimen sancionador, enumerando las infracciones en materia de servicios sociales y las sanciones que por la comisión de dichas infracciones correspondan, dentro del marco normativo establecido a tal efecto.

Finalmente, la ley contiene en su parte final catorce disposiciones adicionales, cuatro transitorias, una derogatoria y seis finales.

Las adicionales tratan sobre el plan de inclusión social y lucha contra la pobreza en general, y uno específico para la población infanto-juvenil; el primer diagnóstico del Observatorio Canario de los Servicios Sociales; el plazo para la aprobación del catálogo de servicios y prestaciones; los instrumentos de coordinación interdepartamental e interadministrativos; el reforzamiento de los servicios de inspección; el desarrollo del artículo 24 del Estatuto de Autonomía de Canarias; las cláusulas sociales en la contratación pública; el plazo de tramitación de los procedimientos sancionadores en materia de políticas sociales, dependencia y discapacidad y de protección a la infancia y la familia; el régimen jurídico para el ejercicio del derecho a la no inmovilización, restricción o sujeción física; las ayudas a los traslados fuera de su isla de residencia y dentro del territorio nacional; los criterios para la determinación de la capacidad económica de las personas usuarias; la financiación; el régimen de compatibilidades de las prestaciones de atención a la dependencia; y, por último, la colaboración entre el sistema público de servicios sociales y el sistema judicial.

Las disposiciones transitorias versan sobre las disposiciones reglamentarias vigentes, sobre la obligación de comunicación de las entidades de iniciativa social y sobre la prórroga temporal de la financiación de los servicios prestados por la iniciativa social.

La disposición derogatoria lleva a efecto la derogación de la Ley 9/1987, de 28 de abril, de Servicios Sociales; del Decreto 100/1998, de 26 de junio, por el que se regula la composición y funcionamiento de la Comisión Tutelar del Mayor legalmente incapacitado; del Decreto 93/2014, de 19 de septiembre, por el que se establecen los criterios para determinar la capacidad económica de la persona beneficiaria del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia y su participación económica en el coste de los servicios, así como la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas del sistema en la Comunidad Autónoma de Canarias; de los artículos 15 y 16 del Decreto 131/2011, de 17 de mayo, por el que se establecen las intensidades de protección de los servicios y los criterios para determinar las compatibilidades y las incompatibilidades entre las prestaciones de atención a la dependencia del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en la presente ley.

Por último, las disposiciones finales se refieren al desarrollo y ejecución de la propia ley; a la modificación del marco legal que regula la Prestación Canaria de Inserción; a la modificación de la disposición adicional primera del Decreto 131/2011, de 17 de mayo; a la modificación del artículo 34 de la Ley 3/1996, de 11 de julio, de participación de las personas mayores y de la solidaridad entre generaciones; y a la fijación de la fecha de su entrada en vigor.

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El tratamiento de los préstamos participativos en el concurso de acreedores

En el recurso de apelación resuelto en la Sentencia 1109/2019, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, en un supuesto de impugnación de la lista de acreedores, se plantea si un crédito que trae causa de un contrato de préstamo participativo con garantía hipotecaria, posposición de rango y sujeto a condiciones iniciales suspensivas. debe calificarse como crédito con privilegio especial, en virtud de lo previsto en el artículo 90.1.1° de la Ley Concursal, por estar el mismo garantizado con hipoteca inmobiliaria, o como subordinado por considerar que el crédito deriva de un préstamo participativo regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996 y en atención a lo dispuesto en el artículo 20 en relación con el artículo 92.2º de la Ley Concursal. La resolución de instancia que se recurre en apelación, en línea con lo mantenido por la administración concursal, consideró que debía calificarse como crédito subordinado, al estar ante un crédito derivado de un préstamo participativo sometido al régimen que regula el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, que sitúa los créditos derivados del mismo detrás de los créditos de acreedores comunes, por lo que se estaría ante un supuesto de subordinación convencional.

Indica la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, que no recoge la Ley Concursal una regulación específica sobre el tratamiento de los préstamos participativos en el concurso. La única referencia se encuentra en el artículo 100.2 cuando trata el contenido de la propuesta de convenio: La propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Los préstamos participativos están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 donde se describen sus características principales: a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.

Pues bien, en la sentencia de instancia la norma que se aplica, en la categoría de créditos subordinados, es la contenida en el apartado 2º del artículo 92 de la Ley Concursal, que se refiere a los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor. En el caso enjuiciado se está ante un préstamo en el que, conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, el prestamista percibe un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. Suelen ser préstamos con condiciones flexibles que implican al prestamista en la marcha de la empresa y donde aquél está cerca de la posición jurídica de los socios, de hecho, se posponen a los créditos comunes. Se trata de una forma de financiación que no pierde la naturaleza jurídica de préstamo. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de julio de 2011: Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto-Ley (…). En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés y la optativa cláusula penalizadora y se añade la previsión de que en prelación de créditos (si ésta se plantea) se sitúa después de los acreedores comunes y, además, impone la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil (lo que no obsta a la obligación de devolución del capital prestado).

En este marco, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019 que, tras el análisis de la escritura de préstamo que se plantea en el supuesto enjuiciado, puede afirmarse que existe una sumisión expresa de las partes a la regulación contenida en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, con las consecuencias que éste regula, entre las que se encuentra la posposición del crédito por detrás de los ordinarios y antes de los créditos de los socios. Así, consta expresamente que el préstamo tiene carácter de participativo al amparo de la definición prevista en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y administrativo y de fomento y liberalización de la actividad económica y legislación vigente correspondiente. Por lo que, en atención al pacto expreso de las partes en el propio contrato, la calificación del crédito derivado del mismo debe seguir la que corresponda a los préstamos participativos que, de conformidad con la posposición de créditos prevista en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 y lo dispuesto en el artículo 92.2 de la Ley Concursal, será la de subordinado.

En este sentido, la calificación como crédito subordinado ha sido aceptada pacíficamente por la doctrina mientras que la cuestión no ha sido debatida jurisprudencialmente por cuanto, entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, era pacífico que, en el ámbito extraconcursal el crédito del préstamo participativo se posponía a los acreedores comunes, y en el concurso a los acreedores privilegiados y ordinarios, mereciendo la calificación de subordinado por aplicación del artículo 92.2 de la Ley Concursal. Se ha pronunciado a favor de esta interpretación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3, de 19 de junio de 2012 y la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 15 de enero de 2016. También en la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se señala, se ha aceptado la calificación como crédito subordinado en alguna resolución, donde, si bien no se cuestionaba directamente aquélla, era claramente aceptada como un supuesto de reintegración concursal (sentencia de 30 de junio de 2016). No obstante, también ha habido resoluciones judiciales con un criterio contrario al expuesto. Así, en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid de 23 de marzo de 2011 y en la Sentencia de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de marzo de 2017. En esta última se argumenta que (i) las normas de subordinación de la Ley Concursal deben aplicarse e interpretarse de manera restrictiva partiendo del principio de igualdad de trato que rige en la Ley Concursal; (ii) que el Real Decreto-Ley 7/1996 se aplica a la prelación de créditos extraconcursal del artículo 1921 y siguientes del Código Civil y en el mismo no se habla de créditos subordinados y (iii) que de la Sentencia del Tribunal Supremo 566/2011, de 13 de julio, no puede colegirse que el artículo 20.1.c) del Real Decreto-Ley 7/1996 sea de aplicación a situaciones concursales.

Estos argumentos en contra de su calificación como subordinado no son compartidos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, conforme a las siguientes consideraciones: 1º) Estar ante un tipo de financiación regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996, norma que prevé de forma expresa la subordinación de los créditos derivados del mismo. El prestamista tiene una posición especial y similar a la de los socios por cuanto participa en la sociedad, por lo que se le asimila a una persona especialmente relacionada, lo que justifica que expresamente acepte posponer su cobro al de los acreedores comunes. Por ello, una vez que las partes llevan a cabo una financiación y acuerdan expresamente someterse, sin reservas, a lo regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996, son conscientes de que están utilizando un instrumento que, por ley, supone la subordinación de sus créditos. Por ello, del Real Decreto-Ley 7/1996 se deriva claramente la subordinación de los créditos derivados del préstamo participativo, puesto que cobrarán después de los acreedores comunes, tal y como resulta de la redacción del artículo 20.1.c). 2º) Es cierto que el artículo 20.1.c) habla de «acreedores comunes» y no de «acreedores ordinarios», pero no puede desconocerse que cuando entra en vigor el Real Decreto-Ley 7/1996 la terminología utilizada coincidía con la regulación de la quiebra; así el artículo 913 del Código de Comercio de 1885 hablaba de «acreedores comunes», por lo que la doctrina afirmaba que también resultaba de aplicación a situaciones concursales y no solo fuera del concurso, en la prelación contenida en los artículos 1921 y siguientes del Código Civil. 3º) Pero, además, la entrada en vigor de la Ley Concursal no ha supuesto una derogación del Real Decreto-Ley 7/1996, puesto que no se menciona entre las normas afectadas en la Disposición Derogatoria Única. De la normativa de la Ley Concursal no puede deducirse una derogación tácita de la citada norma, debiendo recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011, posterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, que se refiere a un supuesto de devolución de préstamos participativos, indica que (…) si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. Se acepta por el Tribunal Supremo que la posposición de créditos es de aplicación en caso de insolvencia, momento en el que se produce el efecto legal de que el crédito se pospone a los acreedores comunes, insolvencia que como es sabido concurre en el caso del concurso de acreedores. 4º) En todo caso, carecería de sentido que el crédito derivado de un préstamo participativo fuera del concurso relegara su pago tras los acreedores comunes (ordinarios) y dentro del procedimiento concursal mejorara su calificación por delante de éstos.

En fin, tampoco comparte la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, como se pretende en el recurso, que, en la medida que el destino del préstamo fue la continuidad de la compañía en atención al criterio seguido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016, no procedería la calificación de crédito subordinado. La referida resolución está al tipo de contrato firmado y a la propia sumisión de las partes al Real Decreto-Ley 7/1996 que lo regula, el cual al no haber sido derogado por la actual norma concursal resulta de aplicación, por lo que confirma la calificación de crédito subordinado del derivado del préstamo participativo del caso enjuiciado.

Juan Carlos Rodríguez Maseda habla de tecnología y derecho en el último Seminario Dictum de la temporada

«Se trata de perder el miedo a la problemática en la evolución del Derecho y la dinámica de trabajo en los despachos«, empezó diciendo el socio de Dictum Abogados Juan Carlos Rodríguez Maseda para abrir el último el Seminario Dictum de la temporada, celebrado el pasado 26 de junio.

Como abogado especializado en economía digital y estudioso y gran apasionado de la tecnología blockchain y el mundo «cripto», el director de Dictum Galicia y Dictum Hong Kong eligió un tema que la firma está viviendo muy de cerca -prueba de ello es la constitución en 2017 por parte de algunos socios de la Fundación para la Innovación Financiera y la Economía Digital (FIFED) y la posterior puesta en marcha de la spin off del bufete Dictum Futurae– que, en concreto, se titulaba «Tecnología y Derecho: apuntes conceptuales para un mundo digital».

Rodríguez Maseda, a quien el CEO y socio de Dictum, Vicente J. García Gil, presentó como un «caso paradigmático de esa aplicación de las nuevas tecnologías a la profesión y un abogado de raza perfectamente adaptado a esta nueva realidad», apuntó a la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, como el origen de la «electronificación» del Derecho mercantil en España, «el momento en el que el legislador empezó a interesarse por ello, si bien llegaba tarde», apostilló.

«Más tarde, el artículo 1.262 del Código Civil entraba de lleno en el caballo de batalla de la contratación electrónica, el consentimiento«, explicó el también socio fundador de Dictum Futurae, un terreno en el que ideas como la inmediatez y la trazabilidad son claves y que ya marcaba el camino que permite prescindir de las figuras del notario y el registro.

La posterior Ley 59/2003, de firma electrónica, por su parte, de la que se desgrana el problema de la identidad digital, «supone el germen de ese cambio de medio en el que nos movemos», continuó el abogado, también miembro del Comité Legal de Alastria,  quien, irremediablemente, condujo su discurso hacia Satoshi Nakamoto y el bitcoin, el momento, en su opinión, en el que nace la historia de la humanidad.

«El verdadero salto cualitativo se produce con la posibilidad de transferir información y valor sin necesidad de intermediarios, sin que deba existir un tercero de confianza que verifique esa información, que en el mundo digital es la red, el individuo, todos nosotros, con lo que cambia el modelo que ha marcado las relaciones comerciales a lo largo de la historia y, con ello, las instituciones que lo han hecho viable, que no pueden seguir funcionando bajo un prisma del siglo XIX», sentenció Rodríguez Maseda.

En su presentación, tuvo tiempo también de referirse a blockchain, la tecnología que sustenta bitcoin y todas las criptomonedas, además de los smart contracts, en los que la información no se  puede modificar ni falsear porque es trazable e inmutable y que, según el socio de Dictum, serían de aplicación, por ejemplo, en la relación entre el franquiciador y el franquiciado, «plagada de desconfianza».

«No sabemos qué pasará en un futuro», dijo para terminar, «pero estos fenómenos se producen en primer lugar en el mercado y ahí estaremos los mercantilistas, trabajando con el Derecho y la tecnología, que no son cosas diferentes: son la misma cosa».

Impugnación de acuerdos sociales por abuso de la mayoría

En el recurso de apelación resuelto en la Sentencia 191/2019, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 4, en un supuesto de impugnación de un acuerdo social de una sociedad limitada, se plantea la causa de impugnación de abuso por parte de la mayoría. Señala la referida resolución, que la Sentencia del Tribunal Supremo 87/2018, de 15 de febrero, proclama que el vigente artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital -tras su modificación por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre- prevé una modalidad específica de acuerdo impugnable por concurrir abuso por parte de la mayoría. Así, el apartado segundo del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital establece que «La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios».

A estos efectos, se destaca que es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero, cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del artículo 7.2 del Código Civil, puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario. Es necesario partir de la base de que el interés social es el interés propio de los socios, en tanto en cuanto las compañías mercantiles se configuran como agrupación de personas que pretenden un fin común (art. 1665 CC). En principio, la concreción del interés social compete a la mayoría dado el principio democrático por el que se rigen las sociedades de capital, sin que corresponda a los titulares de la jurisdicción entrar a analizar las decisiones estratégicas de la sociedad, ni inmiscuirse por consiguiente en la gestión social, ni en los márgenes de discrecionalidad que requiere.

De esta manera, se destaca que lo que posibilita el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital es que se declaren ineficaces los acuerdos sociales que sean desleales, bien con la propia sociedad o con la minoría. Se pretende con ello vedar conductas que persigan intereses particulares a costa de la sociedad, con infracción del exigible deber de fidelidad frente a la propia compañía y el resto de los consocios. El artículo 204.1 II de la Ley de Sociedades de Capital permite la impugnación de los acuerdos que siendo neutros para la sociedad -no causando daño al patrimonio social- son expropiatorios para la minoría. Una situación de tal naturaleza se puede dar en los casos de un incremento del capital social desproporcionado a las necesidades de la sociedad, cuando se emitan acciones o participaciones sociales a un valor manifiestamente inferior al real, se efectúe en momentos en los cuales los socios minoritarios no puedan o no les resulte atractivo ejercitar el derecho de suscripción preferente entregando fondos propios para la gestión de la mayoría, se lleve a cabo con infracción del derecho de información, o cuando la mayoría acuda a la ampliación por medio de una asistencia financiera de la propia sociedad.

Ahora bien, dicha tipología de casos, que sirven como botón de muestra para determinar la concurrencia de tal causa de nulidad de los acuerdos sociales, no se constató concurrente en el caso enjuiciado. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de mayo de 2019, señala, en primer lugar, que el incremento del capital social que se acordó estaba justificado y que, por lo tanto, no respondía a una finalidad artificiosamente creada para diluir deslealmente la participación del actor en el capital social, el cual gozaba además del correspondiente derecho de suscripción preferente, que podía o no ejercitar. Ni tampoco para desvirtuar el supuesto embargo que se encontraba trabado. En el fundamento de derecho de la demanda relativo a la legitimación, el demandante invoca como título su condición de socio y no de tercero acreedor de un socio. Se entiende, por tanto, que se cumplieron escrupulosamente los requisitos legales para llevar a efecto la ampliación de capital social, constando en el informe de los administradores al que se refiere el artículo 286 de la Ley de Sociedades de Capital, que aquel tenía por objeto captar recursos para fortalecer el balance, mejorando la estructura de recursos propios y con ello garantizar el pago de la deuda financiera contraída. Se emitió igualmente informe por la sociedad auditora, a los fines previstos en el artículo 295 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se indica que han verificado el acuerdo de los administradores de incremento del capital social con las normas de auditoría y que a su juicio se ofrece información adecuada al respecto. Igualmente, en otro informe, se señala que la ampliación de capital ha permitido reducir considerablemente las deudas de la sociedad, ha dotado a la mercantil de una mayor capacidad para hacer frente a las deudas tanto a corto como a largo plazo, con unos fondos propios que se han triplicado con respecto del año anterior, consiguiendo una mayor capacidad de pago frente a terceros, mejorando considerablemente la solvencia y los ratios de endeudamiento del ejercicio. No se demostró que se adoptase tal acuerdo en un momento de penuria económica o especialmente delicado para el consocio impugnante, con la finalidad de perjudicarle. La ampliación del capital social se llevó a efecto mediante la adquisición de las participaciones emitidas por parte de otra sociedad de la que el demandante era igualmente socio. Los socios gozaban del derecho de adquisición preferente, en proporción al porcentaje que ostentaban en la sociedad, que, en el caso del actor y del deudor embargado, era del veinticinco por ciento, que podría ser ejercitado en el plazo de un mes. Transcurrido ese primer plazo, los socios que hubieran concurrido a la ampliación de capital, gozaban de un nuevo plazo de quince días para suscribir el valor del resto de participaciones objeto de ampliación, que no hubieran sido suscritas en el primer plazo. Se contempló también la posibilidad de que la cuantía de la ampliación de capital quedase circunscrita al valor nominal de las nuevas particiones sociales emitidas y efectivamente suscritas, en el caso de que el aumento de capital propuesto no fuere suscrito íntegramente. En la ampliación del capital social participó exclusivamente otra sociedad -titular del cincuenta por ciento de las participaciones sociales-, cuyo desembolsó constituyó el porcentaje en el que se incrementó el capital social. De esta forma, se considera que a la sociedad que adopta el acuerdo de ampliación de capital no se le puede hacer responsable de que no participasen los otros socios en la misma.

En definitiva, considera la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de mayo de 2019, que el hecho de que se diluya la participación del socio es inherente a la ampliación del capital social y a la no participación en tal acto jurídico mediante el ejercicio del derecho de suscripción. Sin que resultase probado que el acuerdo impugnado se hubiera adoptado con una finalidad desleal y abusiva contraria, ajena o neutra al interés social de la entidad demandada. El interés protegido en el artículo 204.1 II de la Ley de Sociedades de Capital es el de los socios, no de los acreedores del socio. Y, en cualquier caso, no considera lesionado el interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros (art. 204.1 LSC), ya que entiende que el interés societario ha sido satisfecho mediante el acuerdo de ampliación del capital social, que estaba debidamente justificado.

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Créditos contra la masa con privilegio especial

En el incidente resuelto en la Sentencia 250/2019, de 31 de mayo, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, en un supuesto de solicitud de apertura de la liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio, se plantea la petición de reconocimiento de un crédito contra la masa, cuyo importe está reconocido en los textos actualizados, si bien como crédito concursal contingente. A este respecto, en el supuesto, el devengo de ese crédito parece fuera de toda duda y no parece haber tampoco controversia en torno a su cuantía. La Administración concursal calificó ese crédito como contingente, a partir del hecho de que la concursada había controvertido antes de la apertura de la liquidación la posibilidad de hacerse pago de tales créditos por la vía de apremio, considerándolo así litigioso. No obstante, como destaca la citada Sentencia, en la medida en que la deudora ha entrado en liquidación, la posterior terminación de aquel procedimiento por resolución firme (un hecho que todas las partes reconocen) determina que no existe ya contingencia alguna que impida el pleno reconocimiento del derecho de crédito de la demandante. La única cuestión que se plantea es cuál sea su correcta calificación.

A partir de aquí, en la referida sentencia se suscitan dos temas distintos. El primero, de derecho transitorio. En el caso, es pacífico que el importe deriva de facturas giradas durante los años 2015 y 2016 por la Junta de Compensación durante la vigencia del convenio de la deudora aprobado por Sentencia de fecha 12 de julio de 2013. La cuestión es si tratándose de obligaciones post convenio, quedan sujetas a la modificación de los apartados 5º y 10º del artículo 84.2 de la Ley Concursal, operada por la Ley 38/2011 (que suprime el límite temporal para el nacimiento de los créditos contra la masa aludidos fijado en la fecha de aprobación del convenio), o bien resulta de aplicación la disciplina anterior a la reforma (en que mayoritariamente se optaba por el carácter concursal de los créditos decretada la apertura de la liquidación; STS de 4 de diciembre de 2012). En este punto, se destaca que la cuestión es dudosa, por el defectuoso régimen transitorio de la Ley 38/2011 en este ámbito. Así, la disposición transitoria cuarta de esta disposición declara inmediatamente aplicables los apartados 3, 4 y 5 del artículo 84 a los concursos en tramitación (pero no el 84.2.5º ni el artículo 84.2.10º LC, que son los que regularían las obligaciones post convenio); mientras que declara aplicables los restantes apartados reformados del artículo 84 a los concursos en tramitación en los que no se hubiera presentado “el informe», sin especificar de qué informe se trata. Ante esta falta de precisión, se indica que podría llegar a defenderse que se está haciendo alusión al informe del artículo 75 de la Ley Concursal, de forma que de seguir esta interpretación, el hecho de que en un concurso en tramitación antes de la reforma de 2011 se hubiera presentado ya el informe del artículo 75 determinaría imperiosamente que las obligaciones post convenio (fuere cual fuere el apartado del artículo 84.2 reformado aplicable), continuarían ancladas en el régimen anterior y habrían de calificarse, en caso de apertura de la liquidación, como créditos concursales. Pues bien, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, no comparte esta interpretación. Entiende la referida resolución, que como ha acontecido en otros supuestos de reforma en el régimen de calificación de los créditos concursales o contra la masa, la restricción de la aplicación de la nueva disciplina a los concursos en que “no haya sido presentado el informe” lo que persigue es evitar que, por una modificación legal, hayan de rectificarse todos los créditos que ya han sido reconocidos con una determinada calificación en los informes que la Administración concursal ya haya presentado. Y, cuando, como en el presente caso se aprueba un convenio con posterioridad al cambio legal y la Administración concursal emite un nuevo informe de actualización de los textos definitivos, parece obvio que en ese nuevo informe habrá de darse aplicación a la reforma operada en los artículos 84.2.5º y 84.2.10º de la Ley Concursal derivado de la Ley 38/2011 (en este caso, el artículo 84.2.10º), lo que inexorablemente conduce a estimar la calificación que se pide del crédito de la actora como crédito contra la masa.

El segundo de los aspectos controvertidos es si, además, el crédito contra la masa puede adicionalmente considerarse privilegiado especial. En el supuesto, la Administración concursal considera inviable la calificación del crédito contra la masa reconocido a la demandante como un crédito que adicionalmente haya de considerarse privilegiado especial. Así, sostiene la Administración concursal, que “privilegiado especial” y “crédito contra la masa” son dos calificaciones absolutamente incompatibles e inconciliables. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid de 31 de mayo de 2019, aun reconociendo que la cuestión es altamente dudosa, no comparte esa exégesis. En efecto, indica la referida sentencia que no se aprecia ninguna imposibilidad lógica en el hecho de que determinados créditos puedan nacer tras la declaración de concurso y su cumplimiento esté respaldado por una garantía real. Que determinados bienes del concursado pueden “gravarse” durante el concurso es un hecho que implícitamente se reconoce en el artículo 43.2 de la Ley Concursal, donde únicamente se somete ese gravamen posterior a la declaración de concurso a autorización judicial; pero puede haber otros supuestos en que el crédito nazca de la Ley tras el concurso y, de manera adicional, disponga dicha ley que su pago estará respaldado, por ejemplo, por una hipoteca legal tácita. Por ello, señala la resolución judicial que, con mayor razón, puede sostenerse que durante la vigencia del convenio, tras el cese de los efectos de la declaración de concurso (art. 133.2 LC), respetando las limitaciones en las facultades patrimoniales y de disposición del deudor que este último pueda imponer (art. 137 LC), el concursado puede contraer nuevas obligaciones respaldadas con garantías reales. Y en la medida en que esas obligaciones hayan de calificarse, por su adscripción al régimen de obligaciones post convenio, como créditos contra la masa, de manera adicional habrán de reputarse créditos privilegiados especiales. A estos efectos, se destaca que calificar un crédito al mismo tiempo como crédito contra la masa y con privilegio especial tiene una importante consecuencia: los bienes sujetos a privilegio especial son intangibles en cuanto a lo que se obtenga por su realización respecto del pago de los créditos contra la masa (párr. 2º, art. 154 LC). En primer término, el valor recuperado por su realización habrá de destinarse al titular del privilegio especial y solamente en caso de existir sobrante podría dedicarse a pago de los acreedores contra la masa, con preferencia de primer rango respecto del pago de todos los restantes créditos concursales. Si se considerase que los créditos contra la masa no pueden ser calificados como créditos con privilegio especial, lo que se está diciendo es que todos han de pagarse a su vencimiento y, en caso de insuficiencia de la masa activa, con arreglo a la prelación fijada por el artículo 176 bis de la Ley Concursal; pero, exclusivamente con cargo a lo que se obtenga por la realización de bienes libres de cargas, pues lo que se obtenga por aquellos bienes que estén gravados con privilegio especial sólo podrá dedicarse al pago de los titulares de aquel privilegio.

En definitiva, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, de 31 de mayo de 2019, indica que cuando la demandante intuitivamente pide que su crédito sea contra la masa y al mismo tiempo privilegiado especial, lo que pretende reclamar es que no sólo ha de cobrar de inmediato, sino que además tiene un derecho preferente a hacerse pago de la deuda con el valor de las fincas sobre las que recaen los gastos de urbanización, con preferencia a otros acreedores contra la masa por otros conceptos (honorarios de profesionales intervinientes en el concurso, de la Administración concursal, etc.). Y en esa pretensión considera que debe obtener amparo judicial, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2014 deja meridianamente claro el carácter privilegiado especial que resulta atribuible a las cuotas urbanísticas a favor de las Juntas de compensación. De conformidad con ello, la referida sentencia reconoce a la demandante un crédito contra la masa con privilegio especial sobre los inmuebles afectados por el importe que se reclama.

Dictum Abogados defenderá los intereses de la Asociación de Accionistas Minoritarios de Adveo en el concurso de acreedores

Dictum Abogados ha firmado un contrato con la Asociación de Unión de Accionistas Minoritarios de Adveo Group International S.A., UMADVEO, para representarla en el concurso de acreedores del Grupo.

El pasado 14 de diciembre, el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Madrid declaró el concurso voluntario ordinario de las sociedades miembros del Grupo Adveo, presentado tras el fallido acuerdo de reestructuración de deuda del 27 de julio de 2017, que se renovó el 16 de agosto de 2018.

Bajo la dirección del socio de la firma Juan Carlos Rodríguez Maseda, Dictum Abogados velará por los derechos de los socios minoritarios mediante el asesoramiento y la representación letrada, la provisión de información pormenorizada sobre la situación del concurso y la puesta en marcha de acciones que protejan sus intereses.

Sobre UMADVEO

Constituida en enero de 2019, la Asociación de Unión de Accionistas Minoritarios de Adveo Group International S.A., que actualmente cuenta con 61 socios,  se ha creado con el objetivo de promover y defender jurídicamente los intereses de los accionistas minoritarios de Adveo y difundir los hechos de interés para los asociados.

Aquellas personas interesadas en ser miembros de la asociación o que deseen recibir una mayor información deben dirigirse al correo electrónico: info@umadveo.org