La falta de encaje en nuestra legislación concursal para los grupos de empresas hace que su regulación sólo constituya una aspiración del Legislador. Con ello, la carencia de un régimen jurídico específico sobre la insolvencia de grupos hace que los acreedores reciban un trato injusto, puesto que las reglas del concurso están para tratar con agentes económicos independientes y activos autónomos, aunque en la práctica, pueden pertenecer a una entidad económica de gestión única y fines comunes.[1]
Por todos estos motivos existe una gran incertidumbre jurídica y el fenómeno de los grupos de empresas en insolvencia es cada vez más frecuente. El artículo 42 del Código de Comercio es el que en el derecho positivo nos hace ver la referencia obligada.
La consolidación o coordinación procesal se caracteriza por la tramitación conjunta del proceso concursal de los deudores que integran un grupo empresarial. Asimismo, la tendencia internacional parece ir en la dirección de promover la coordinación procesal de procedimientos, tal y como demuestran los recientes trabajos de UNCITRAL en materia de grupos de empresas.[2]
En consecuencia, hay que distinguir entre las que la Ley trata de unidades independientes porque las relaciones corporativas afectan directamente a la constitución de sociedad y, por tanto, las obliga a presentar cuentas anuales consolidadas y a mantener sus activos y pasivos totalmente independientes, aquellas otras en que el grupo no sepa cómo se encuentra respecto a sus créditos y esté pagando con el sistema de caja única sus deudas.
Es en la Ley 16/2022, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC), cuando se recoge expresamente la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo. En el texto, se citan varias sentencias desde la STS de 15 de marzo de 2017, pero recordemos que existen otras posteriores que siguen la misma interpretación como la STS de 11 de julio de 2018 o la STS de 2 de marzo de 2021.
Resulta indiferente que en la cúspide del grupo se encuentre una sociedad mercantil, que tendría la obligación contable de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados, o algún otro sujeto (persona física, fundación, etc.) que no tenga esas obligaciones contables.
Carece de justificación que en un concurso de una sociedad integrada en un grupo en el que una persona física (o una persona jurídica distinta de una sociedad mercantil) ejerce el control, otra sociedad integrada en el grupo no sea considerada como persona especialmente relacionada con la concursada, o que no se tramiten ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por esta.
De este modo, el grupo de sociedades viene «caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras»[3].
Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo de empresas más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participa mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales).
Se extiende también a los casos de control indirecto. Por ejemplo, mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales.
El Texto refundido de la Ley Concursal es muy parco en todo los que se refiere a grupos de empresas, como ya dijimos en el párrafo anterior, tras la reforma introducida por la Ley 16/2022, acoge expresamente la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ello, vamos a reseñar los artículos en donde se cita textualmente el concepto de grupo.
Los artículos que tratan el término de grupo de empresas en el TRLC son los siguientes: 7.1º, 8.2, 38, 39, 41, 42, 43, 46.1 y 2, 59.1 y 2, 283.1 y el 284. Sin embargo, ninguno de estos preceptos permite tampoco fijar un concepto de grupo de sociedades.
La disposición adicional primera del TRLC en la redacción dada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, en vigor el 26 de septiembre de 2022, añade lo siguiente: «aunque el control sobre las sociedades directa o indirectamente dependientes lo ostente una persona natural o una persona jurídica que no sea sociedad mercantil».
El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia y, por tanto, de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un «patrimonio de grupo».
Ha quedado claro que la noción de grupo, en todo el TRLC, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, directo o indirecto, que una sociedad ostente o pueda ostentar sobre otra u otras. De este modo, la noción de grupo se extiende más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto.
[1] F. Satiro de Sousa Jr. y S. C. Neder Cerezatti. La insolvencia de los grupos de empresas. En A. Gurrea Martínez y A. Roullon. Derecho e la insolvencia: Un enfoque comparado y funcional. Wolters Kluwer Legal & Regulatory España, S.A. Las Rozas (Madrid).
[2] Idem.
[3] Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) nº 738/2012, de 13 de diciembre, ECLI: ES:TS:2012:738.
