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BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº86, MARZO DE 2019

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ELECTRONIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES

Director: Illescas Ortiz, Rafael

Editorial: Civitas

Págs.: 245

Edición: Segunda

ISBN: 9788491978336

La obra está dividida en cuatro capítulos. El primero constituye una introducción y una evolución histórica somera con una visión global de la reciente evolución del derecho de títulos valores al impulso de la electronificación de las relaciones mercantiles y patrimoniales. Los restantes capítulos se centran en la electronificación de los títulos en el actual contexto tecnológico. En primer término, se contempla la electronificación de los títulos de crédito y documentos de pago con especial referencia a las leyes modelo y legislación comparada. En segundo lugar, los documentos representativos de mercancías con referencia a las normas españolas. Por último se analiza los ya 30 años transcurridos de electronificación de las acciones de las sociedades anónimas y la conveniencia de reformulación del derecho de anotaciones en cuenta de acuerdo con las pautas sostenidas por el autor.

EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Autores: Campuzano, Ana Belén; Palomar, Alberto; Calderón, Carmen

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 544

Edición: Segunda

ISBN: 9788413132945

La competencia tiene su base en el principio de libertad de empresa: libre acceso al mercado de bienes y servicios y libertad en el ejercicio y en el cese de la actividad. No obstante, esta libertad tiene límites, restricciones y condicionantes. Desde la posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios esenciales, hasta la intervención de empresas cuando así lo exija el interés general o la expropiación que puede ir referida también a empresas. E, igualmente, la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial se asienta sobre la libertad de competencia, siempre y cuando se respeten las condiciones que el ordenamiento jurídico fija para conservar y mantener la competencia en el mercado.

Así, para lograr el mantenimiento de una competencia efectiva surge el derecho de la competencia, integrado por una doble normativa. De un lado, el derecho de defensa de la competencia, orientado, fundamentalmente, a proteger ésta de los ataques y abusos que los propios participantes en el mercado pueden llevar a cabo, en la búsqueda de eliminar o reducir la competencia. De otro lado, la competencia desleal, dirigida, básicamente, a asegurar que la actuación de los operadores económicos en el mercado, frente a otros competidores, consumidores y en defensa del propio mercado, se desarrolle conforme a reglas de corrección y lealtad.

La presente obra aborda el análisis de ambas normativas, con una visión general e interdisciplinar y una particular atención a su evolución y aplicación, a la espera de que sea un instrumento útil para quienes desarrollan su labor profesional en este ámbito o se aproximan a esta compleja disciplina legislativa, que cada vez tiene mayor impacto en las relaciones entre empresarios y profesionales, con los consumidores y usuarios y en el propio mercado.

TRATADO DE DERECHO DE COOPERATIVAS

Director: Peinado Gracia, Juan Ignacio

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 1892

Edición: Segunda

ISBN: 9788413130071

La nueva edición del Tratado de Derecho de Sociedades Cooperativas ofrece a los lectores, profesionales del sector y académicos, un estudio completo y preciso del régimen aplicable a esta modalidad societaria organizado en relación a los temas de importancia práctica. Ello hace que la obra que se presenta aglutine los aspectos societarios de la entidad cooperativa, junto a los administrativos, procesales, laborales y fiscales a fin de proporcionar un tratamiento cabal. El trabajo se completa con un análisis de las modalidades cooperativas existentes en razón del objeto que desarrollan y las que son de naturaleza especial.

La singularidad de este estudio se halla en su metodología. Pues el amplio elenco de reconocidos autores que participan en esta obra responde al objetivo propuesto, cual es un íntegro tratamiento de las sociedades cooperativas desde la regulación contenida en la norma nacional (Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas) hasta la prevista en cada uno de los textos autonómicos vigentes. Así como, el examen de las normas laborales, administrativas, fiscales y tributarias que, en cada caso, han de observarse.
El resultado que el lector tiene ante sí le permite conocer cualquier etapa que puede superar la sociedad cooperativa, partiendo de su creación, el desenvolvimiento del fin mutualista, el asociacionismo, la extinción, situaciones de concurso e, incluso, la resolución de conflictos. El Tratado de Derecho de Sociedades Cooperativas proporciona a los interesados en el sector cooperativo los instrumentos intelectuales y prácticos fundamentales para conocer, interpretar y solventar las cuestiones suscitadas en la materia.

GPS CONCURSAL. guía profesional

Autores: Campuzano, Ana Belén; Sanjuán, Enrique

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 894

Edición: Primera

ISBN: 9788413132587

El libro que el lector tiene entre sus manos es una herramienta de consulta para el operador jurídico (Abogado, asesor, etc…). Clara, rigurosa, actualizada y completa. El objetivo de esta obra es ofrecer las respuestas y el apoyo que el jurista necesita en su práctica diaria. Para ello, el libro ha sido diseñado de forma sistemática, clara y fácilmente accesible: con un enfoque singular, que no responde a parámetros tradicionales sino a la realidad de las profesiones jurídicas y con un completo índice analítico que facilita la consulta. Los autores que participan en la presente obra tienen una amplia experiencia profesional en las materias que abordan, lo cual se refleja en que los problemas tratados son los que realmente presentan dificultades prácticas, lo que convierte a este libro en una obra única.

LA SEPARACIÓN DE LA MASA EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

Autor: Fernández Larrea, Ignacio

Editorial: Civitas

Págs.: 455

Edición: Primera

ISBN: 9788491978275

La composición de la masa activa, en cuanto destinada a la satisfacción de los acreedores, ocupa un papel preponderante en el mecanismo concursal, y de ahí la “universalidad” que de la misma se preconiza con carácter general para procurar la más completa realización de dicha finalidad solutoria. Sin embargo, se hace necesario arbitrar mecanismos que posibiliten extraer de la masa aquellos bienes o derechos que, por ser ajenos al concursado, no deben formar parte de ella, otorgando a sus verdaderos titulares un derecho tasado y normado que permita aquella extracción. A ello responde el derecho de separación de la masa que, encontrando sus antecedentes históricos en el Derecho Romano, ha estado presente a lo largo de todo nuestro Derecho histórico siendo objeto de numerosas aportaciones doctrinales y criterios jurisprudenciales que han ido perfilando su tipología y características, hasta convertirlo en un elemento esencial a cualquier procedimiento de insolvencia.

La traída de un nuevo sistema concursal con la Ley 22/2003, que lo ha redefinido normativamente, ha obligado a acentuar su diferenciación con figuras afines (como la acción reivindicatoria), delimitar su aplicación en relación con figuras contractuales de moderno cuño (como el leasing) o precisar las condiciones de ejercicio del mismo, y las opciones que asisten a aquél titular cuando la separación efectiva de su bien no resulte posible.

Todas estas cuestiones, y otras más, se analizan en esta obra monográfica (pionera, en cuanto tal, dentro del actual sistema), en la que se ha procurado recoger los criterios doctrinales dispersos en obras generales y recopilar los criterios jurisprudenciales manifestados en la materia a través de muy diversas resoluciones, ofreciendo el autor a la vista de todo ello algunas propuestas de lege ferenda en relación con la más que posible reforma de la Ley Concursal.

BARRERAS E IMPULSORES DEL DESARROLLO PROFESIONAL DE LAS MUJERES. Tiempo de soluciones

Directoras: Calderón Patier, Carmen; Mateos de Cabo, Ruth

Editorial: Tirant humanidades

Págs.: 375

Edición: Primera

ISBN: 9788417706043

La presente obra aborda de manera sistemática y científica el estudio de las causas de la desigualdad entre hombres y mujeres en la dirección empresarial y analiza las distintas políticas específicas existentes para promover a las mujeres hacia posiciones de poder y prestigio organizacional. Para ello, se estructura en dos grandes bloques.

En primer lugar, desde la rigurosidad del análisis científico a partir de un diagnóstico de la situación de las mujeres en el mercado laboral español se estudian las posibles barreras y obstáculos a los que se enfrentan las mujeres en su ascenso hacia puestos de responsabilidad empresarial, así como las distintas políticas y medios (laborales, fiscales, de conciliación, de compliance, etc.) que pueden ayudar a eliminarlas o, al menos, a reducirlas.

En la segunda parte de la obra, han participado empresas líderes a nivel nacional e internacional de diferentes sectores económicos, tales como Mutua Madrileña, Sodexo, Accenture, Telefónica, Iberdrola y Renault. Todas ellas cuentan con un compromiso e implicación activos con la consecución de igualdad de oportunidades y diversidad de género en sus organizaciones, y presentan las acciones y buenas prácticas que en estos ámbitos están desarrollando y aplicando, lo que les convierte en referentes y modelos a seguir por el resto de los actores económicos y sociales.

EL DAÑO MORAL CAUSADO A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Autora: Moreno Marín, María Dolores

Editorial: Dykinson

Págs.: 451

Edición: Primera

ISBN: 9788413240152

La reparación de los daños morales es una materia que despierta un gran interés en la actualidad. Dentro de la responsabilidad civil se puede decir que es uno de los temas más discutidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, ya que, aunque no se admitió la indemnización de los mismos hasta el siglo XX, se pueden encontrar hoy día decisiones judiciales que conceden indemnizaciones por daño moral de lo más variado.

El problema de esta noción jurídica radica en el carácter un tanto impreciso que presenta, puesto que la amplitud que se ha dado de su concepto provoca que se desfigure totalmente lo que realmente debe entenderse por tal y acabe reparándose cuestiones que no tienen cabida dentro de un concepto correcto de daño moral, es lo que Díez Picazo denomina como el escándalo del daño moral.

En la presente obra se examina si las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de un daño moral, es decir, considerando a estos entes colectivos como sujetos de derecho independientes, se analizará si pueden o no sufrir daños morales complementando este estudio con los pronunciamientos que ha venido haciendo el Tribunal Supremo, lo que servirá de ayuda para obtener una orientación práctica sobre el tema. Para ello se abordará también un tema polémico como es el reconocimiento o no a las personas jurídicas de derechos fundamentales.

FOMENTO DEL COOPERATIVISMO COMO ALTERNATIVA ECONÓMICA Y SOCIAL SOSTENIBLE: UNA VISIÓN DE MÉXICO Y ESPAÑA

Coordinadoras: Arnáez Arce, Vega María; Izquierdo Muciño, Martha Elba

Editorial: Dykinson

Págs.: 232

Edición: Primera

ISBN: 9788491489849

Después de la publicación del primer y segundo volumen de la Colección Estudios Cooperativos «España-México», fruto de la colaboración interuniversitaria entre profesores de la Universidad Autónoma del Estado de México y de la Universidad de Deusto, se presenta ahora el tercer volumen. En concreto, este volumen, siguiendo la dinámica de los anteriores, ofrece una visión enriquecedora de Derecho comparado entre México y España en diversos ámbitos del Derecho de las cooperativas, en relación con el fomento del cooperativismo como alternativa económica y social sostenible.

Se presentan diez estudios con el referido hilo conductor: el fomento del cooperativismo como alternativa económica y social sostenible. Merecen significarse, asimismo, las diferentes perspectivas desde las que se analiza, en la mayoría de las ocasiones con una perspectiva bidimensional, toda vez que una misma realidad cooperativa es analizada por profesores españoles y mexicanos, cada uno con su propio bagaje jurídico, lo que contribuye, sin duda, a enriquecer el objeto de estudio que nos ocupa.
Concretamente, el trabajo se estructura en cuatro grandes bloques y, en cada uno de ellos, varios profesores nos ofrecen desde su experiencia un elaborado análisis sobre la cuestión planteada.

Y DE NUEVO LA EUTANASIA. Una mirada nacional e internacional

Editores: Marcos, Ana María; de la Torre, Javier

Editorial: Dykinson

Págs.: 212

Edición: Primera

ISBN: 9788413240367

El libro que presentamos pretende entrar en el debate sobre la eutanasia que se está dando a nivel internacional.
Para ello, dentro del Proyecto de Investigación sobre Bien morir, eutanasia y fin de la vida. Aspectos bioéticos, de la Cátedra de Bioética de la Universidad P. Comillas (2017-2019), dirigido por Javier de la Torre, y en colaboración con el Grupo de Investigación de la UNED Derechos Humanos, Bioética y Multiculturalismo, que dirige Ana Mª Marcos del Cano, se planificó este libro para dar una respuesta rigurosa, amplia y sistemática a este debate.

El interés que nos ha llevado a la publicación de este trabajo conjunto es trasladar a nuestros conciudadanos la honda preocupación para el futuro cuando estamos ante la regulación jurídica de la eutanasia que afecta a una dimensión humana sustantiva, cual es la responsabilidad y la inderogable dignidad de la propia vida. La eutanasia y el suicidio asistido no son un asunto marginal que pueda ser separado de otros, como el envejecimiento, la vivencia de la muerte, el dolor, el sufrimiento, la escasez de recursos socio-sanitarios, el cuidado, la solidaridad con los más vulnerables, la autonomía y la libertad humanas, la dependencia, la demencia, etc… Estamos ante una cuestión profundamente humana. La respuesta que demos nos hablará de nuestra sociedad y de su capacidad de acoger e integrar el límite, lo frágil, lo vulnerable; nos hablará de nuestra humanidad.

En castellano no encontramos actualmente un libro que refleje esta realidad tan claramente y con tantos contrastes. Esperamos que estas páginas ayuden a pensar con hondura lo que supone social, moral, política y culturalmente el tema de la eutanasia y el suicidio asistido tanto a nivel nacional como internacional.

“SMART CONTRACTS” Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Autor: Ortega Giménez, Alfonso

Editorial: Aranzadi

Págs.: 83

Edición: Primera

ISBN: 9788413091877

La globalización y las nuevas tecnologías con su vertiginosa competitividad y la rapidez para concretar negocios han impulsado el desarrollo del comercio electrónico, modificando la forma de vender y comprar productos en la actualidad. La nueva era digital en la que estamos inmersos, está permitiendo cada vez una mayor automatización en varios sectores del comercio y en la sociedad, cobrando mayor protagonismo los software y algoritmos informáticos encargados de ejecutar automáticamente las órdenes programadas previamente. En este entorno cobra especial relevancia una nueva tecnología capaz de diseñar contratos entre particulares con capacidad para auto ejecutarse sin mediación de terceros y basados en la revolucionaria tecnología de Blockchain, estos son los Smart Contracts. A diferencia del modelo comercial centralizado y tradicional, los Smart Contracts fomentan un nuevo tipo de relación comercial basada en la confianza en las nuevas tecnologías, ofrecen inmutabilidad y almacenamiento distribuido, que es lo que más los distingue de los acuerdos tradicionales. Los Smart Contract están impactando a las empresas y están sentando las bases para el futuro de los negocios donde los Smart Contracts tienen todas las papeletas de ser la semilla de un cambio sin precedentes. El surgimiento de los Smart Contracts crea la necesidad de reflexionar, desde el Derecho internacional privado, sobre el marco jurídico más apropiado a los requerimientos que este fenómeno ira generando a medida que su uso se vaya generalizando.

A GLOBAL GUIDE TO FINTECH AND FUTURE PAYMENT TRENDS

Autor: Goldfinch, Peter

Editorial: Routledge

Págs.: 152

Edición: Primera

ISBN: 9781138394469

Ser capaz de realizar y recibir pagos es una faceta esencial de la vida moderna. Es parte integral de los sistemas bancarios y financieros, y afecta a todos los ciudadanos del mundo. En algunas áreas, los sistemas de pago están evolucionando rápidamente, pasando rápidamente de los instrumentos de pago en papel a los electrónicos en tiempo real, pero en otros, los sistemas de pago poco desarrollados frenan el desarrollo económico y social.

Este libro está destinado a ayudar al lector a navegar por el panorama de los pagos. El autor explora áreas de gran actualidad, como el papel de los sistemas de pago para permitir que el comercio contribuya al desarrollo de las economías emergentes, la evolución de los sistemas de pago desde instrumentos en papel a la informatización, el papel de las criptomonedas y el lento declive del dinero de plástico.

En total, este libro proporciona una visión general completa de la evolución del pago y ofrece proyecciones para el futuro, alentando a los lectores a explorar sus propias predicciones, utilizando el marco que el libro ha proporcionado. Es una lectura vital para tecnólogos, comercializadores, ejecutivos e inversores en el sector de FinTech, así como para académicos que imparten cursos de negocios y tecnología.

INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN CHINA

Autor: Zhang, Zhenqing

Editorial: University of Pennsylvania Press

Págs.: 312

Edición: Primera

ISBN: 9780812251067

Durante las últimas tres décadas, China se ha transformado de una economía centralizada, centralizada y estancada, en una economía de mercado animada, orientada hacia el exterior y descentralizada. Su rápido crecimiento y sus excedentes comerciales han causado inquietud en los gobiernos occidentales, que perciben este crecimiento como resultado del rechazo de China a los protocolos internacionales que protegen la propiedad intelectual y su robo y réplica generalizada de tecnología y productos occidentales. Los principales socios comerciales de China, particularmente los Estados Unidos, critican de manera persistente a China por entregar, en el mejor de los casos, la aplicación de las normas de derechos de propiedad intelectual (DPI). A pesar de estas críticas, Zhenqing Zhang sostiene que China respeta los derechos internacionales de propiedad intelectual, pero solo en ciertos casos. En la presente obra, Zhang aborda la variación en la efectividad de la política de derechos de propiedad intelectual de China y explica los mecanismos para el cumplimiento desigual de las normas globales de derechos de propiedad intelectual.

Este trabajo cubre las áreas de patentes, derechos de autor y marcas registradas, en el que Zhang narra como la política de derechos de propiedad intelectual de China ha evolucionado dentro del legado de una economía planificada y un mecanismo de mercado inmaduro. En este entorno, el cumplimiento de las normas de DPI es el resultado de equilibrar dos factores: la necesidad de obtener beneficios económicos a corto plazo que dependan de violar los derechos de propiedad intelectual de otros y las aspiraciones de crecimiento sostenido a largo plazo que exija respetar los derechos de propiedad intelectual de otros.

La segunda oportunidad y la exoneración de la deuda pública

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El artículo 178 bis de la Ley Concursal, introducido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, comúnmente conocido como “Ley de Segunda Oportunidad”, regula el beneficio de la exoneración de deuda.

El deudor persona natural podrá obtener este beneficio, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, alcanzando también a los créditos de derecho público. Podrán acogerse al beneficio de la exoneración los deudores de buena fe, que reúnan los requisitos previstos en la Ley.

Siguiendo la doctrina de los Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales, podemos distinguir dos sistemas de exoneración:

Exoneración definitiva de la deuda

Está prevista la exoneración de todo el pasivo (también del crédito público), de forma definitiva, en los casos en los que el deudor de buena fe haya celebrado, o al menos intentado celebrar, un acuerdo extrajudicial de pagos y, declarado el concurso consecutivo, haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los concursales privilegiados. Sí no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, podrá obtener el beneficio cuando hubiera satisfecho, además de los créditos anteriores, al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

Podrá en todo caso revocarse la exoneración sí, durante los cinco años siguientes, constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor, ocultados.

Exoneración provisional

En aquellos casos en los que el deudor no quede exonerado del pasivo insatisfecho, por no concurrir los presupuestos antes descritos, la Ley Concursal prevé alternativamente que el deudor acepte someterse a un plan de pagos.

En este último caso, el beneficio de la exoneración de la deuda se extenderá a los créditos ordinarios y subordinados, pero quedaran exceptuados los de derecho público y por alimentos. Asimismo, la exoneración de la deuda se da respecto a la parte de los créditos con privilegio especial que no hayan podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo que esta parte de la deuda no cubierta con la garantía no fuera clasificada como crédito ordinario o subordinado.

De esta manera, las deudas que no queden exoneradas conforme a lo anterior, es decir, los créditos privilegiados y contra la masa, más en cualquier caso los créditos de derecho público y por alimentos, deberán incluirse en un plan de pagos propuesto por el deudor y serán satisfechos dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante tal plazo, las deudas pendientes no podrán devengar interés.

Una vez presentada la propuesta de plan de pagos por el deudor y, oídas las partes personadas en el concurso por plazo de diez días, esta propuesta será aprobada por el Juez del concurso en los términos en que hubiera sido presentada o con las modificaciones que estime oportunas.

Recientemente se han dictado numerosas resoluciones (SAP Barcelona de 26 de junio, 19 de julio y 2 de noviembre de 2018; Auto JM nº1 de Córdoba de 2 de enero de 2019; SJM nº3 Madrid de 14 de enero de 2019) que estiman que, el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario, difícilmente se podría valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluyera todas las deudas a satisfacer.

Una vez aprobado el plan de pagos por el Juez del concurso, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos –siempre que se contemple– que deberán ser satisfechos por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior.

La tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público debe regirse por lo dispuesto en su normativa específica. Por tanto, el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios formando parte del plan de pagos deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero debe tramitarse la solicitud y resolverse ante la Administración tributaria, con carácter posterior.

Podrá solicitarse la revocación del beneficio, por cualquier acreedor concursal, si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos: (i) el deudor incurriese en alguna de las circunstancias que hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, por su condición de buena fe; (ii) en caso de incumplir la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; (iii) mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

Transcurrido el plazo de cinco años desde la aprobación del plan de pagos y conclusión del concurso, sin que se haya revocado el beneficio, el Juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

No obstante, una vez obtenida la exoneración definitiva solo podrá revocarse, si durante los cinco años siguientes se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados.

Conclusión

Podrá obtenerse el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho del deudor, incluyendo la deuda generada por obligaciones de derecho público, como, por ejemplo, créditos de la Agencia Tributaria o de la Tesorería de la Seguridad Social. Esto ocurrirá, como hemos ido detallado, cuando se produzca alguna de estas dos situaciones:

-la exoneración definitiva de la deuda, por haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados, cuando se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, o en caso contrario, se deberán satisfacer los créditos anteriores y al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios;

-o la exoneración provisional, cuando se apruebe un plan de pagos, que deberá ser satisfecho por el deudor en el plazo de cinco años, que contendrá las deudas de derecho público, aplazadas y fraccionadas, para cuya tramitación debemos estar a lo dispuesto en su normativa específica, con carácter posterior a la aprobación del plan de pagos y conclusión del concurso.

En cualquier caso, es importante contar con un buen asesoramiento de profesionales a los efectos de alcanzar la solución más eficaz y eficiente para el deudor, que debe encontrarse siempre debidamente informado y orientado.

LEGISLACIÓN, E-DICTUM Nº86, MARZO DE 2019

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Normativa estatal  

Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. 

La innovación es un importante estímulo para el desarrollo de nuevos conocimientos y propicia la emergencia de modelos empresariales basados en la utilización de conocimientos adquiridos colectivamente. Las organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado.

Sin embargo, las entidades innovadoras están cada vez más expuestas a prácticas desleales que persiguen la apropiación indebida de secretos empresariales, como el robo, la copia no autorizada, el espionaje económico o el incumplimiento de los requisitos de confidencialidad. La globalización, una creciente externalización, cadenas de suministro más largas y un mayor uso de las tecnologías de la información y la comunicación, contribuyen a aumentar el riesgo de tales prácticas.

La obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto empresarial comprometen la capacidad de su titular legítimo para aprovechar las ventajas que le corresponden como precursor por su labor de innovación. La falta de instrumentos jurídicos eficaces y comparables para la protección de los secretos empresariales menoscaba los incentivos para emprender actividades asociadas a la innovación e impiden que los secretos empresariales puedan liberar su potencial como estímulos del crecimiento económico y del empleo. En consecuencia, la innovación y la creatividad se ven desincentivadas y disminuye la inversión, con las consiguientes repercusiones en el buen funcionamiento del mercado y la consiguiente merma de su potencial como factor de crecimiento.

Es necesario garantizar que la competitividad, que se sustenta en el saber hacer y en información empresarial no divulgada, esté protegida de manera adecuada, y mejorar las condiciones y el marco para el desarrollo y la explotación de la innovación y la transferencia de conocimientos en el mercado.

Una seguridad jurídica reforzada contribuiría a aumentar el valor de las innovaciones que las organizaciones tratan de proteger como secretos empresariales, ya que se reduciría el riesgo de apropiación indebida. Esto redundaría en efectos positivos en el funcionamiento del mercado, ya que las empresas, especialmente las pequeñas y medianas empresas, los centros públicos de investigación y los investigadores podrían hacer un mejor uso de sus ideas innovadoras, cooperando, lo que contribuiría a aumentar la inversión del sector privado en investigación e innovación.

Los esfuerzos emprendidos a nivel internacional en el marco de la Organización Mundial del Comercio para poner remedio a este problema tuvieron reflejo en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad intelectual relacionados con el Comercio (Anexo 1C del Convenio por el que se crea la Organización Mundial del Comercio, Ronda Uruguay de 1994, comúnmente denominados «ADPIC»). Este acuerdo contiene, entre otras, unas disposiciones relativas a la protección de los secretos empresariales contra su obtención, utilización o revelación ilícitas por terceros, que constituyen normas internacionales comunes. Todos los Estados miembros de la Unión Europea, así como la propia Unión, están vinculados por dicho acuerdo, que fue aprobado mediante la Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994).

En este contexto, dentro de la Unión Europea las divergencias nacionales existentes en materia de protección de secretos empresariales han llevado a la aprobación de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, a fin de armonizar la legislación de los Estados miembros con el objetivo de establecer un nivel suficiente y comparable de reparación en todo el mercado interior en caso de apropiación indebida de secretos empresariales.

El objetivo de la iniciativa europea es, por un lado, garantizar que la competitividad de las empresas y organismos de investigación europeos que se basa en el saber hacer y en información empresarial no divulgada (secretos empresariales) esté protegida de manera adecuada y, por otro, mejorar las condiciones y el marco para el desarrollo y la explotación de la innovación y la transferencia de conocimientos en el mercado interior.

La directiva contiene normas en materia de protección frente a la obtención, utilización y revelación ilícitas de secretos empresariales que no podrán invocarse para restringir la libertad de establecimiento, la libre circulación de los trabajadores o la movilidad de éstos y que tampoco afectan a la posibilidad de que los empresarios y los trabajadores celebren pactos de limitación de la competencia entre ellos.

Se define el objeto de esta norma como aquella información que sea secreta en el sentido de no ser, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión, ni fácilmente accesible para estas; tenga un valor comercial por su carácter secreto, y haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente ejerza su control. Por consiguiente, esta definición de secreto empresarial no abarca la información de escasa importancia, como tampoco la experiencia y las competencias adquiridas por los trabajadores durante el normal transcurso de su carrera profesional ni la información que es de conocimiento general o fácilmente accesible en los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información en cuestión.

Se establecen asimismo las circunstancias en las que está justificada su protección jurídica, así como los comportamientos y prácticas que son constitutivos de obtención, utilización o revelación ilícita del mismo.

Las vías de acción civil frente a la obtención, utilización o revelación ilícitas de secretos empresariales no deben comprometer ni menoscabar los derechos y libertades fundamentales ni el interés público y han de ser aplicadas de forma proporcionada, evitando la creación de obstáculos al comercio legítimo en el mercado interior y previendo medidas de salvaguarda contra los abusos.

En este nuevo marco jurídico, la presente ley, que, con arreglo al artículo 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, está incluida en el Plan Anual Normativo de 2018, aborda el mandato de transposición de la citada directiva y, con el fin de incorporarla a nuestro ordenamiento jurídico, busca mejorar la eficacia de la protección jurídica de los secretos empresariales contra la apropiación indebida en todo el mercado interior completando la regulación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y en concreto su artículo 13, desde una perspectiva sustantiva y, especialmente, procesal.

Los criterios seguidos en la transposición se han basado en los principios de la buena regulación, comprendiendo el principio de necesidad y eficacia al cumplir la obligación de transposición con fidelidad al texto de la directiva y con la mínima reforma de la actual normativa, de manera que se evite la dispersión en aras de la simplificación; así como en los principios de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir, y de seguridad jurídica, ya que se realiza con el ánimo de mantener un marco normativo estable, predecible, integrado y claro.

La ley se estructura en veinticinco artículos distribuidos en cinco capítulos, una disposición transitoria y seis disposiciones finales.

El Capítulo I se inicia con la descripción del objeto de la ley, esto es, la protección de los secretos empresariales, estableciendo su definición conforme a los dictados de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016. Esta definición constituye una de las novedades más sobresalientes de la presente ley, que configura dicha noción abarcando cualquier información que sea secreta, tenga valor empresarial y haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerla en secreto.

Se ha considerado igualmente conveniente en todo caso preservar la terminología tradicionalmente empleada en nuestro sistema jurídico en los casos en los que los nuevos términos se refieren a conceptos sobradamente arraigados, estudiados y tratados en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. En este sentido, por ejemplo, se ha preferido mantener las expresiones de «secretos empresariales» para designar el objeto de protección y de «titular» para designar a quien legítimamente posee el secreto empresarial y se beneficia de su protección jurídica. Las disposiciones de esta ley atribuyen al titular del secreto empresarial un derecho subjetivo de naturaleza patrimonial, susceptible de ser objeto de transmisión, en particular, de cesión o transmisión a título definitivo y de licencia o autorización de explotación con el alcance objetivo, material, territorial y temporal que en cada caso se pacte.

El Capítulo II define, por un lado, las circunstancias en las que la obtención, utilización y revelación de secretos empresariales son consideradas lícitas en consideración a intereses dignos de una mayor tutela y por tanto, frente a las que no procederán las medidas de protección previstas en esta ley; y, por otro, las conductas constitutivas de violación de secretos empresariales. En este sentido, la protección de los secretos empresariales se extiende también de forma novedosa a las llamadas «mercancías infractoras» incluyéndose los actos de explotación de estas mercancías entre los que constituyen violación de secreto empresarial.

El Capítulo III, sin tener origen directo en el articulado de la directiva, complementa y perfecciona su contenido, al abordar, mediante reglas dispositivas, la vertiente patrimonial del secreto empresarial. Se trata, en definitiva, de previsiones que, en defecto de acuerdo entre las partes, ordenan someramente cómo se desenvuelve la potencial cotitularidad del secreto empresarial y su transmisibilidad, en particular si se acomete mediante licencia contractual.

Por su parte, en el Capítulo IV se consigna un catálogo abierto de acciones de defensa que contiene la designación y configuración sustantiva de los más importantes remedios reconocidos al titular del secreto empresarial para hacer frente a su violación, con especial atención a la regulación de la indemnización de daños y perjuicios, que se extiende tanto a su contenido económico como a la facilitación de su cálculo y liquidación en línea con lo ya dispuesto en materia de infracción de patentes y por extensión de otros derechos de propiedad industrial. Por último, la regulación material de las acciones de defensa concluye con una regla propia de prescripción.

Finalmente, el Capítulo V viene a regular aquellos aspectos procesales que permiten ofrecer a los titulares de secretos empresariales herramientas efectivas para la tutela judicial de su posición jurídica, a través de un sistema de acciones robusto y de un proceso plenamente eficaz y sencillo, respetuoso con las garantías de justicia y equidad pero desprovisto de formalidades innecesarias y concebido para tramitarse en un plazo razonable, cuya eficacia se asegura en todo caso a través de un catálogo adecuado de medidas cautelares. Las acciones de defensa de los secretos empresariales habrán de aplicarse de forma proporcionada y evitando tanto la creación de obstáculos al libre comercio como su ejercicio de forma abusiva o de mala fe. A este respecto, se agravan las medidas que los jueces y tribunales pueden adoptar con carácter general por incumplimiento de las reglas de la buena fe procesal, para impedir que, bajo la cobertura de la supuesta defensa de un secreto empresarial, se utilicen las acciones previstas en esta ley con la finalidad de ejercer una indebida presión sobre quien ha obtenido algún tipo de información cuya divulgación pudiera estar cubierta por alguna de las excepciones que contempla la directiva y aquí se transponen.

Por lo demás, las novedades procesales más significativas se proyectan sobre tres aspectos. En primer lugar, se incorporan una serie de reglas al objeto de preservar el tratamiento confidencial de la información que se aporte o se genere en el proceso y que pueda constituir secreto empresarial. En segundo lugar, se ofrece un marco normativo para el desarrollo de diligencias de comprobación de hechos, de acceso a fuentes de prueba en poder de la contraparte o de terceros y, en su caso, de aseguramiento de pruebas. En tercer lugar, se incorporan reglas singulares en materia de tutela cautelar, así como especialidades en relación con la caución sustitutoria, el alzamiento de las medidas en caso de que durante la pendencia del litigio se produzca una desaparición sobrevenida del secreto empresarial y para la tutela de la posición jurídica de los terceros que se puedan ver o se hayan visto afectados desfavorablemente por las medidas cautelares.

En la parte final destaca la modificación del artículo 13 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, para, manteniendo la atribución del carácter de competencia desleal a la violación de secretos empresariales, precisar que ésta se regirá por lo dispuesto en la presente norma, que actuará como ley especial frente a la previsiones de aquella disposición, susceptible, como ley general y en cuanto no se oponga a la especial, de ser utilizada para la integración de lagunas. De esta forma se perfila el encaje de la nueva ley dentro del marco de protección que nuestro ordenamiento jurídico proporciona frente a la violación de los secretos empresariales, sin perjuicio de las consecuencias que, para los casos más graves, resulta de la aplicación de los tipos delictivos contemplados en los artículos 278 y 279 del Código Penal.

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Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017. 

La distribución de bienes y prestación de servicios que impliquen el uso de derechos de propiedad intelectual requiere, en principio, la autorización de sus titulares. Su concesión individual no es siempre efectiva o incluso puede llegar a ser, en muchos casos, inviable por los inasumibles costes de transacción para el usuario solicitante. Por este motivo surge la gestión colectiva llevada a cabo, tradicionalmente, por las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. La alternativa de gestión que estas entidades ofrecen permite a los usuarios obtener autorizaciones para un gran número de obras en aquellas circunstancias en que las negociaciones a título individual serían imposibles. Y, al mismo tiempo, permite que los titulares de derechos de propiedad intelectual sean remunerados por usos de sus obras que ellos mismos, a título individual, no serían capaces de controlar. Junto a ello, las entidades de gestión desempeñan un papel fundamental a la hora de proteger y promover la diversidad cultural permitiendo el acceso al mercado a aquellos repertorios culturales locales o menos populares que, pese a su enorme valor y riqueza creativa, no gozan del mismo éxito comercial que otros repertorios más mayoritarios.

A pesar de su importancia, la regulación de las entidades de gestión ha sido ajena a la labor del legislador europeo hasta la aprobación de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. Una directiva cuya trasposición es el objeto de la presente ley mediante la modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.Con esta directiva la Unión Europea ha querido armonizar las distintas normativas nacionales de los Estados miembros reguladoras de las entidades de gestión para fortalecer su transparencia y gobernanza y la gestión de los derechos de propiedad intelectual. En este sentido, la directiva empodera al miembro de la entidad de gestión dotándole de nuevos instrumentos, como el órgano de control interno, para facilitar el control y la rendición de cuentas por los órganos de gobierno y representación de la entidad de gestión. Esta medida es consecuente si se atiende a que la mayor parte de entidades de gestión (en España, la totalidad de ellas) son de naturaleza asociativa, por lo que el control de las mismas deberá corresponder siempre con carácter prioritario a sus propios miembros. Asimismo, la directiva da respuesta jurídica a la necesidad de favorecer la concesión de licencias de derechos de autor sobre obras musicales para su utilización en línea en un contexto transfronterizo.

En concreto, la armonización que realiza la directiva de la normativa sobre entidades de gestión se centra en las siguientes seis grandes áreas: representación de los titulares de derechos de propiedad intelectual y condición de miembro de la entidad de gestión; organización interna; gestión de los derechos recaudados; gestión de derechos de propiedad intelectual en nombre de otras entidades de gestión (acuerdos de reciprocidad); relaciones con los usuarios (concesión de licencias); y obligaciones de transparencia e información. Y, en lo que respecta a las licencias multiterritoriales, da naturaleza de directiva a las previsiones antes contenidas en la Recomendación 2005/737/CE, de la Comisión Europea, de 18 de mayo, relativa a la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea, teniendo en cuenta la experiencia acumulada por su aplicación en los últimos años.

Los criterios seguidos en la trasposición se han basado, preferentemente, en la fidelidad al texto de la directiva y, en la medida de lo posible, en el principio de mínima reforma de la actual normativa.

El contenido de la Directiva 2014/26/UE se traspuso parcialmente al ordenamiento jurídico español con la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, una gran parte del espíritu de la directiva ya estaba presente en el ordenamiento jurídico español, bien en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, bien en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (institución jurídica utilizada por las entidades de gestión para constituirse legalmente; concretamente, como asociaciones sin ánimo de lucro) o incluso en los propios estatutos de las entidades de gestión que, adelantándose a la trasposición de la directiva, decidieron adaptarlos a la misma.

No obstante lo anterior, la trasposición que ahora se culmina afecta al contenido de un número relevante de artículos del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Asimismo, hay apartados de la directiva, como los relativos a las autorizaciones multiterritoriales o ciertos aspectos relacionados con la transparencia, que no estaban presentes todavía en la referida norma. Estos motivos hacen necesaria una reorganización del contenido del título IV del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual donde se recoge la regulación aplicable a las entidades de gestión.

El título IV del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, sobre «gestión colectiva de los derechos reconocidos en la ley», pasa a estar dividido en siete capítulos.

El capítulo I regula los requisitos exigidos para gestionar colectivamente derechos de propiedad intelectual. Las novedades respecto de la versión anterior del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual consisten en la inclusión de normas específicas aplicables a aquellas entidades de gestión de otros Estados que operen en España; a las entidades dependientes de una entidad de gestión; y a los operadores de gestión independientes. Estos últimos son entidades que ya están activas en España y en otros Estados europeos gestionando derechos de propiedad intelectual pero operando al margen del régimen jurídico previsto hasta la fecha en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y de las facultades de supervisión de las Administraciones Públicas. Las características que diferencian a estos operadores de gestión independientes son la existencia de ánimo de lucro (frente a la ausencia del mismo en las entidades de gestión) y la inexistencia de vínculo propietario o de control de los mismos por titulares de derechos (que sí existe en el caso de las entidades de gestión). De este modo, la presente ley introduce la regulación de estos operadores, que representan una alternativa a la gestión colectiva ofrecida por las entidades de gestión, dando garantías tanto a los titulares de derechos de propiedad intelectual que les encomienden la gestión de sus derechos como a los usuarios de los mismos.

El capítulo II regula la situación jurídica del titular de derechos de propiedad intelectual en su relación con la entidad de gestión y, fundamentalmente, el instrumento jurídico que la articula: el contrato de gestión. Mediante este contrato, el titular de derechos, sin ceder la propiedad de los mismos, encomienda su gestión a una entidad de gestión. Como novedad, se incluye en el texto refundido el derecho del titular a revocar su contrato total o parcialmente siempre que realice un preaviso razonable no superior a seis meses que se regulará en los estatutos de cada entidad de gestión.

El capítulo III se centra en la regulación de ciertos aspectos orgánicos y de funcionamiento interno de las entidades de gestión. La regulación que se introduce en el texto refundido resultará de aplicación junto con la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, dado que las entidades de gestión están constituidas legalmente como asociaciones sin ánimo de lucro. En este capítulo destaca la introducción de un órgano que tendrá como función controlar internamente la gestión llevada a cabo por los órganos de gobierno y representación de la entidad. Este órgano de control interno estará compuesto por miembros de la entidad y, en ciertos supuestos previstos legalmente, por personas independientes ajenas a la misma. Para garantizar su independencia funcional, ninguna de las personas que lo compongan podrá guardar relación alguna con las personas integrantes de los órganos de gobierno y representación de la entidad. Sus funciones de control se centrarán, entre otros aspectos, en los repartos de los derechos recaudados, la tramitación de los expedientes disciplinarios, las quejas y las reclamaciones y la ejecución del presupuesto. Concebido como un órgano de apoyo a la asamblea general (y por ende, a los miembros de la entidad), deberá informarla anualmente sobre el ejercicio de sus competencias e incluso podrá convocarla extraordinariamente cuando lo estime conveniente para el interés de la entidad de gestión.

El capítulo IV regula las autorizaciones no exclusivas para el uso del repertorio de las entidades de gestión (conocidas en la práctica comercial como licencias) y sus tarifas generales. Este capítulo se divide, a su vez, en dos secciones: la primera con el régimen jurídico general; y la segunda con el régimen jurídico específico de las licencias multiterritoriales. Dejando al margen estas últimas licencias, la normativa actual del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en esta materia es bastante avanzada e, incluso, va más allá de los mínimos establecidos en la Directiva 2014/26/UE, especialmente en lo que se refiere al régimen tarifario. Por ese motivo, las novedades introducidas por la presente ley en este capítulo son escasas, sin perjuicio de las licencias multiterritoriales que se regulan por primera vez en el ordenamiento jurídico español. Estas licencias facilitarán a los proveedores de servicios de música en línea la obtención del permiso necesario, mediante una única autorización trasfronteriza, para utilizar los derechos sobre obras o repertorios musicales en el territorio de varios Estados miembros e, incluso, de toda la Unión Europea.

El capítulo V regula la gestión de los derechos recaudados que abarca la recaudación, reparto y pago de los importes generados por la concesión de licencias a los usuarios de derechos de propiedad intelectual. Este capítulo también se divide en dos secciones al igual que el anterior. En el régimen jurídico general la principal novedad es la inclusión de un plazo máximo de nueve meses para repartir y pagar a los titulares los derechos recaudados en el año anterior y la obligación de que las entidades de gestión lleven una contabilidad analítica que les permita adecuar el importe de sus descuentos de gestión a los costes reales en los que haya incurrido.

El capítulo VI agrupa las distintas obligaciones de información, transparencia y contabilidad a las que están sujetas las entidades de gestión. Casi todas las obligaciones previstas en la directiva en esta materia ya están incluidas en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. La principal novedad es la obligación de elaborar un informe anual de transparencia, elaborado en paralelo a las cuentas anuales, y que proveerá, con un elevado nivel de detalle, información financiera y sobre gestión económica.

El capítulo VII recoge el régimen sancionador regulado hasta ahora en el título VI del libro tercero del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Las únicas modificaciones que se introducen tienen como objeto aclarar el reparto competencial cuando la potestad sancionadora corresponde al Ministerio de Cultura y Deporte, la especificación de los plazos máximos para resolver los procedimientos administrativos sancionadores por la comisión de infracciones muy graves y graves y el mecanismo de intercambio de información entre autoridades europeas respecto de las infracciones cometidas por entidades de gestión que tengan establecimiento en otro Estado miembro de la Unión Europea pero presten servicios en España. Asimismo, se introduce un nuevo tipo infractor muy grave que sanciona la prestación de servicios de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual sin haber obtenido la autorización del Ministerio de Cultura y Deporte cuando esta sea necesaria; así como varios tipos infractores graves por el incumplimiento de las nuevas obligaciones que introduce esta ley respecto de las entidades de gestión y los operadores de gestión independientes.

Se modifica el contenido del título V que regula la Comisión de Propiedad Intelectual sobre la base de los artículos del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que regulaban este órgano.

Las modificaciones introducidas alteran la numeración del título sobre protección de las medidas tecnológicas y de la información para la gestión de derechos, que ahora será el título VI del libro tercero, y de los artículos que conforman el libro cuarto. También, se han actualizado a la nueva numeración de los artículos que conforman el título IV del libro tercero las distintas referencias que se hacen a los mismos a lo largo de todo el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

La presente ley también modifica el plazo previsto en el artículo 20.4 en materia de reclamación de derechos por retransmisión por cable para igualarlo con el plazo de cinco años previsto en el artículo 177 para la reclamación de derechos de propiedad intelectual en general; e introduce el plazo para ejercer la acción de reembolso de la compensación equitativa por copia privada regulada en el artículo 25.8.

Asimismo, mediante la presente ley se armonizan, en el mercado interior, ciertos usos de obras y prestaciones sin la autorización del titular de los derechos en favor de determinadas personas con discapacidad. En concreto, mediante la trasposición de la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, y por la que se modifica la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

La citada directiva se configura como uno de los instrumentos que las instituciones de la Unión Europea han aprobado para dar cumplimiento a las obligaciones que debe asumir la Unión en virtud del Tratado de Marrakech, de 27 de junio de 2013, para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso, cuyo objetivo es mejorar la disponibilidad y el intercambio transfronterizo de determinadas obras y otras prestaciones protegidas, en formatos accesibles para personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, en consonancia con los postulados recogidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El límite a los derechos de propiedad intelectual para la producción y difusión de ejemplares en formatos accesibles de determinadas obras y otras prestaciones protegidas en beneficio de personas con discapacidad, se encuentra recogido en el ordenamiento jurídico español desde 1996, por lo que el núcleo material fundamental de esta directiva ya forma parte del Derecho español. No obstante, resulta necesario proceder a la modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual al objeto de incorporar las garantías necesarias para la aplicación de este límite en el tráfico intraeuropeo de bienes y servicios.

Por último, las disposiciones adicionales primera y segunda de la presente ley regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigor. La disposición transitoria única concreta el plazo para la aplicación del artículo 193.3 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en su nueva redacción. La disposición final primera modifica la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, con objeto de aclarar el régimen aplicable a las importaciones de bienes muebles, modificando la redacción referente a las prórrogas que pueden solicitarse respecto de los bienes importados, manteniendo a los mismos dentro del régimen especial contemplado en el texto legal. La disposición final segunda modifica la Ley 10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial dando nueva redacción a su disposición final quinta, por la que se autoriza al Gobierno para elaborar, antes del 31 de diciembre de 2019, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, la citada Ley 10/2015, de 26 de mayo, así como las disposiciones en materia de protección del patrimonio histórico contenidas en normas con rango de ley. La disposición final tercera, por su parte, especifica el momento en el tiempo a partir del cual resultarán de aplicación a las entidades de gestión las normas de contabilidad y auditoría que se ven modificadas por esta ley y la obligación de elaborar y aprobar el informe anual de transparencia.

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Normativa autonómica 

Comunidad Autónoma de Castilla y León 

Ley 9/2018, de 20 de diciembre, de transporte público de viajeros por carretera de Castilla y León.

En Castilla y León el transporte de viajeros por carretera se encuentra regulado, de manera parcial como indica su propio nombre, en la Ley 15/2002, de 28 de noviembre, de Transporte Urbano y Metropolitano, mientras que en el transporte interurbano se aplica la normativa europea y, supletoriamente, la normativa estatal.

La Comunidad de Castilla y León, una vez otorgado a sus contratos de transporte público un marco firme en el que desenvolverse a través del Decreto-ley 2/2009, de 5 de noviembre, para garantizar la estabilidad del sistema concesional de transporte público regular interurbano de viajeros por carretera de Castilla y León, acomete ahora el desarrollo propio de sus competencias, dando cobertura normativa a las necesidades de movilidad derivadas de su específica organización territorial. Más aún cuando el transporte público se considera de manera indudable como un elemento vertebrador del espacio sobre el que se articula, cuestión especialmente sensible en esta Comunidad, por cuanto sus características socio territoriales, sin apenas equivalente en el resto la Unión Europea, obligan a la Junta de Castilla y León a un esfuerzo extraordinario para la dotación de servicios públicos que cubran las necesidades y expectativas de sus ciudadanos.

Estas pautas responden a la incidencia de varios fenómenos de especial complejidad, entre los que destacan la amplitud de la extensión territorial de Castilla y León, la ruralidad de sus territorios, una baja densidad de población y su amplia dispersión geográfica, lo que requiere unos medios de transporte que faciliten la comunicación entre los distintos, y alejados, núcleos de población. Estos medios de transporte no pueden establecerse solamente desde un punto de vista comercial, sino que su objetivo primordial debe ser garantizar el derecho a la movilidad de las personas de Castilla y León, a través de un servicio público de calidad. Para satisfacer dicho derecho a una población eminentemente dependiente del transporte público en unas condiciones tan singulares, la Junta de Castilla y León ha de llevar a cabo actuaciones innovadoras y específicas, que implican una atención singular hacia el ámbito rural.

El objetivo es configurar un transporte de proximidad en el ámbito rural que facilite la accesibilidad de los habitantes a los servicios básicos y su relación con los centros urbanos de mayor entidad, contribuyendo a que los ciudadanos de las áreas rurales tengan las mismas oportunidades que los habitantes de las ciudades. Este objetivo, en relación a la perspectiva de género, puede contribuir a facilitar la permanencia de la mujer en dicho ámbito y, por añadidura, a la estabilidad del núcleo familiar, de acuerdo con el Informe del Parlamento Europeo de 8 de marzo de 2017 «Sobre las mujeres y su papel en las zonas rurales».

Recientemente, el Movimiento Europeo de la Ruralidad (MER) ha solicitado a la Comisión Europea elaborar un Libro Blanco sobre la Ruralidad para dar una base más sólida a la política en favor de los territorios rurales después de 2020 y ha hecho un llamamiento al Parlamento y a la Comisión europea, resaltando tres cuestiones principales:

Las áreas rurales contribuyen a la «Estrategia Europa 2020»: hoy en día, la Unión Europea tiene una tendencia a centrarse, para incrementar la eficacia, en factores tales como la competitividad, áreas urbanas e innovación. Sin embargo, otros objetivos, principalmente las áreas rurales, están siendo olvidados cuando, en realidad, estas áreas, que suponen el 59% de la población europea y el 56% del empleo en la Unión Europea, producen riqueza y valor añadido.

Lo rural y lo urbano se complementan: La estrategia de la política europea no puede exclusivamente centralizarse en un sistema de metrópolis. La singular cualidad espacial de Europa debe ser la conexión entre áreas urbanas y rurales. Las áreas rurales y periurbanas juegan un particular papel en esta relación, dada su importancia en términos de agricultura local, calidad paisajística, gestión medioambiental, empleo y cohesión social.

Las áreas rurales son algo más que zonas agrícolas o de ocio: la Europa rural de hoy ha evolucionado y su economía se halla diversificada. La agricultura sigue siendo una actividad económica y territorial vital, pero los sectores secundario y terciario ocupan un gran papel en términos de empleo.

Partiendo de estas consideraciones, es necesario realizar en el ámbito competencial autonómico un impulso normativo que, sin menoscabo de la legislación estatal preexistente y la necesaria defensa de la unidad de mercado, permita modernizar los servicios de transporte de la Comunidad, garantizando así la movilidad de los ciudadanos en todo su territorio. Todo lo cual requiere disponer de un sistema de transporte que garantice un servicio público de calidad, adecuado tanto a las nuevas pautas de desplazamiento como a la realidad del territorio de Castilla y León, donde el modelo estatal de concesiones lineales de larga distancia y con un alto número de personas usuarias tiene difícil encaje.

Desde un punto de vista temporal, cabe destacar la oportunidad de esta ley una vez que el citado Decreto-ley 2/2009, de 5 de noviembre, ha significado un primer y necesario paso en la homogeneización del conjunto de contratos de servicio público de transporte de viajeros por carretera. Por añadidura, el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 15/2002, de 28 de noviembre, de Transporte Urbano y Metropolitano de Castilla y León, aconsejan igualmente una completa actualización de la misma, ante la generación de nuevos patrones de movilidad en los ámbitos metropolitanos.

Una nueva regulación no puede significar la imposición de injustificadas cargas administrativas o el hacer más complejas las relaciones jurídicas entre la Administración y los administrados; antes al contrario, esta ley racionaliza y optimiza los recursos disponibles, e incluso incardina en un único cuerpo normativo la legislación sectorial, al incorporar y consecuentemente derogar, la citada Ley 15/2002, de Transporte Urbano y Metropolitano.

A fin de preservar el principio básico de unidad de mercado consagrado en la Constitución Española, en la presente ley se regulan únicamente aquellos aspectos imprescindibles del transporte público que necesitan de una cobertura específica en Castilla y León, previéndose expresamente para el resto la supletoriedad de la legislación estatal; se completa así el principio de seguridad jurídica, ya que se ha realizado el máximo esfuerzo a la hora de integrar coherentemente esta ley en el resto del ordenamiento jurídico, tanto autonómico, como estatal y de la Unión Europea, evitándose repeticiones innecesarias y que dan lugar a confusión interpretativa y, por supuesto, reforzándose también en la acepción de redacción accesible y sencilla para el ciudadano.

En línea con la nueva organización territorial derivada de la aplicación de la Ley 7/2013, de 27 de septiembre, de Ordenación, Servicios y Gobierno del Territorio de la Comunidad de Castilla y León, que exige dotar a la Administración de las necesarias herramientas que permitan coordinar los servicios de transporte con las previsiones de la nueva estructura de ordenación administrativa, el objetivo de la norma es claro, y no es otro que modernizar y acercar la red de transporte público a las necesidades de la ciudadanía, para lo cual en todo caso se tiene en consideración a las personas, siendo imprescindible que las decisiones en forma de planificación y coordinación sean tomadas, como efectivamente se prevé, con la participación activa de los potenciales destinatarios de las decisiones administrativas.

Finalmente, esta ley prevé de manera novedosa, con alcance a todas las Administraciones con competencias, el régimen de financiación del transporte, y, de manera más concreta, una serie de actuaciones que, racionalizando la red de transporte público de Castilla y León y actuando directamente sobre la optimización de servicios, puedan mejorar la eficiencia de los fondos públicos destinados a dicha red, fijando como premisa inquebrantable la garantía de dotar a todos los habitantes de Castilla y León de un servicio de transporte público suficiente y adaptado a las necesidades reales de cada territorio.

Los objetivos principales de esta ley, en un necesario escenario de máxima optimización de los fondos públicos, son la adaptación de los contratos de transporte a la movilidad actual de una manera sostenible, incorporando la máxima seguridad, calidad y el uso de nuevas tecnologías al servicio del usuario; y la mejora de la eficiencia medioambiental y económica en la explotación de la red de transporte público, todo ello, a través de herramientas que permitan una mayor flexibilidad a la Administración, que faciliten la coordinación interadministrativa y de modo que se garantice la igualdad de acceso de los ciudadanos a los servicios de transporte y, en suma, los derechos de las empresas y de las personas consumidoras y usuarias.

Estos objetivos son coherentes con los grandes documentos de referencia en el ámbito internacional y europeo en el que se integra la Comunidad de Castilla y León, como son el Acuerdo de París contra el Cambio Climático ratificado por España en 2017, o el tercer Libro Blanco de la Comisión Europea sobre el futuro de los transportes para 2050, titulado «Hoja de ruta hacia un espacio único europeo de transporte: por una política de transportes competitiva y sostenible» publicado el 28 de marzo de 2011 y revisado el 29 de julio de 2015 y en el que tiene especial importancia la reducción de la emisión de gases de efecto invernadero. Por supuesto el transporte, ha de ser una de las piezas fundamentales para reducir esta emisión.

La presente ley apuesta por la movilidad sostenible, la reconoce expresamente como uno de los principios básicos que deben regir su aplicación y hace visible su definición. En consonancia con la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, no se queda en una mera declaración de la exigencia, sino que a lo largo de su articulado prevé una serie de medidas e instrumentos para lograr un sistema de transporte sostenible.

En cuanto al contenido estrictamente normativo, la presente ley se estructura en un Título preliminar, siete títulos y su parte final.

En el Título preliminar se regulan las cuestiones más generales: objeto, ámbito de aplicación, principios de aplicación de la ley, las definiciones de los términos empleados en la misma y las competencias de las Administraciones.

Dentro de este título se remarca la importancia, en un territorio como el de Castilla y León, de las obligaciones de servicio público en relación a la red de transporte público de viajeros por carretera, como herramienta de garantía de la cobertura de las necesidades de los ciudadanos, y el correlativo reconocimiento de su compensación a los operadores. Igualmente cabe destacar la conceptualización del servicio integrado zonal, con una denominación diferenciada de la habitualmente usada de contrato zonal, para evitar confusiones en el ámbito del derecho de contratación administrativa.

En el Título I, la parte principal es la necesaria «publicatio» de los servicios regulares de uso general, tanto urbanos como interurbanos; así como la regulación de la financiación del transporte público, algo destacable dado que España es uno de los escasos países de la Unión Europea que carece de una norma específica en la materia. Se cierra el Título con las obligaciones exigidas sobre la necesaria calidad de los servicios, su sostenibilidad ambiental y la incorporación a su explotación de los sistemas inteligentes de transporte.

El Título II, específico del transporte interurbano, regula en su Capítulo I su régimen general, y dedica el Capítulo II al régimen de adjudicación, explotación y modificación de los servicios integrados zonales, consagrados como la fórmula que se muestra más adecuada para la prestación de los servicios en Castilla y León, otorgándoles la ley en consecuencia preferencia como la principal herramienta material de prestación de los servicios de transporte.

Por otro lado, el reconocimiento legislativo al transporte a la demanda, un referente en España en cuanto a la aplicación de medidas de transporte por carretera en ámbitos territoriales de difícil cobertura, y que ha significado un hito en esta Comunidad Autónoma por su alto nivel de desarrollo técnico, es un elemento fundamental de este Título.

Por último, tanto las alternativas de prestación conjunta de los servicios regulares de uso general con el especial a través de la adopción de medidas concretas que permitan en todo momento salvaguardar la seguridad y la calidad del servicio que se presta, como el reconocimiento expreso a la posibilidad de subcontratación, en una Comunidad con un territorio tan extenso que hace que en ocasiones sea imprescindible acudir a esa figura, son también parte destacada.

El Título III se dedica íntegramente al transporte urbano, habiéndose realizado un importante esfuerzo integrador de la Ley de Transporte Urbano y Metropolitano para incardinarla en la presente ley, con especial hincapié en el sector del taxi.

En el Título IV se lleva a cabo un detallado desarrollo de la planificación y coordinación del transporte público entre Administraciones y entre modos, con especial mención del Mapa de Ordenación de Transportes, como herramienta básica de ordenación del mismo, y de la obligación de coordinación de la ordenación territorial y el urbanismo con la movilidad que se genera en dichas actividades.

El Título V se ocupa, considerando el actual vacío legal existente provocado por la modificación de la normativa estatal, de la regulación de las infraestructuras complementarias al transporte, y muy especialmente del régimen aplicable a las estaciones de transporte de viajeros por carretera, como principal elemento auxiliar del transporte público, regulando también otras instalaciones relacionadas.

El Título VI, relativo a la organización administrativa, da rango legal al Consejo de Transportes de Castilla y León, y recoge igualmente las Juntas Arbitrales del Transporte como elemento que ha demostrado su utilidad práctica en la resolución de litigios en su ámbito de aplicación.

El Título VII, relativo el régimen de inspección, infracciones y sanciones, recoge una serie de disposiciones generales aplicables a los servicios de transporte de viajeros previsto en esta ley, y tipifica infracciones y sanciones específicas relativas al transporte urbano. De esta manera se proporciona a las entidades locales instrumentos efectivos que den cobertura normativa a los reglamentos y ordenanzas que puedan dictar para una regulación detallada, adecuada a sus necesidades concretas.

En cuanto al procedimiento para la imposición de sanciones en materia de transporte urbano, se ajustará a lo dispuesto en las normas del procedimiento administrativo sancionador común. Si bien, en todo lo concerniente a la prescripción y caducidad de las infracciones y sanciones, serán de aplicación las normas vigentes, que sobre estos aspectos, establece la legislación estatal en materia de transportes.

En lo que respecta al régimen de infracciones y sanciones del transporte interurbano de viajeros por carretera de Castilla y León, en lo no previsto en la presente ley se aplicará supletoriamente la normativa estatal en materia de transportes.

Por último, la Parte final está constituida por tres disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

La presente ley se ha sometido a participación ciudadana a través de diferentes cauces de comunicación y de los preceptivos trámites de audiencia e información pública. Así mismo, ha sido informado favorablemente por el Consejo de Transportes de Castilla y León como órgano superior de asesoramiento, consulta y debate sectorial, lo que garantiza que la norma haya sido debatida y analizada desde el diálogo y el máximo consenso empresarial y social. Además, se ha puesto en conocimiento del Consejo de Cooperación Local, ha sido informada por el Consejo Económico y Social dada la trascendencia socioeconómica de la norma, y se ha sometido a dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León.

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Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 

Ley 4/2019, de 31 de enero, de microcooperativas de las Illes Balears.

De acuerdo con el artículo 10.26 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, corresponde a la comunidad autónoma de las Illes Balears la competencia exclusiva en materia de cooperativas.

El Real Decreto 99/1996, de 26 de enero, traspasó a la comunidad autónoma de las Illes Balears las funciones y los servicios de la Administración del Estado en materia de cooperativas, que fueron asumidas por el Decreto 32/1996, de 7 de marzo.

En atención a lo previsto en el artículo 129.2 de la Constitución Española, que ordena a los poderes públicos promover eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentar, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas, se aprobó la Ley 1/2003, de 20 de marzo, de cooperativas de las Illes Balears, que proclama como objetivo “fomentar la constitución de cooperativas y dar una respuesta viable a las demandas de la sociedad, además de conseguir la consolidación de las ya existentes”.

El artículo 11 del citado texto legal establece el número mínimo de personas socias, y señala que “las cooperativas de primer grado deberán estar integradas como mínimo por tres socios”.

Este número mínimo de tres personas socias necesario para constituir una cooperativa, junto con la necesidad de cumplir una serie de requisitos en materia de trámites, aportaciones de las personas socias y contratación tanto para las grandes cooperativas como para las pequeñas, puede desincentivar a los emprendedores y emprendedoras a decidirse por este modelo societario.

El concepto de sociedad cooperativa se adapta a la realidad actual del cooperativismo en general y del balear en particular, y recoge la visión que de este modelo empresarial tienen las propias sociedades cooperativas.

El modelo cooperativo se conforma con auténticas empresas que pueden y deben ser rentables y competitivas, combinando aspectos económicos con aspectos sociales y societarios. Representa, por tanto, un modelo de empresa en el que los objetivos económicos y empresariales se integran con otros de carácter social, consiguiendo de esta forma un crecimiento económico basado en el empleo, la equidad social y la igualdad. Por ello, la promoción de empresas cooperativas se considera clave para favorecer y potenciar un desarrollo económico sostenible y socialmente responsable.

Por otra parte, la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, agraria de las Illes Balears, establece que el sector agrario es considerado un sector estratégico, especialmente por su vertiente productiva extensiva, por su papel fundamental en el mantenimiento del territorio y del paisaje; por ese motivo es importante elaborar propuestas para dinamizar el sector fomentando la cohesión social y el asociacionismo, en especial mediante la agrupación de titulares de explotaciones.

Por ello, en consenso con el sector, se precisa la aprobación de una ley de microcooperativas de las Illes Balears, al objeto de fomentar y favorecer la creación de micropymes bajo el modelo de la sociedad cooperativa de trabajo asociado y del de cooperativa de explotación comunitaria de la tierra, como base para el crecimiento y desarrollo futuro del tejido empresarial cooperativo de las Illes Balears, en su condición de modelo generador de empleo de calidad y como modelo de explotación asociativa común que facilita y posibilita la rentabilidad de las explotaciones a través de las economías de escala.

Se trata de una iniciativa que busca simplificar la creación de las pequeñas cooperativas adaptándose a la realidad actual y posibilitando que numerosos grupos de emprendedores y emprendedoras tengan la oportunidad de iniciar su actividad a través del modelo de empresa de economía social. Por otra parte, la nueva ley simplifica las exigencias y los trámites en la fase de creación estableciendo un modelo tipo de estatutos sociales adaptado a las características de esta empresa. Además, si bien se mantiene el requisito de inscripción en el Registro de cooperativas de las Illes Balears para adquirir la personalidad jurídica, en consonancia con el artículo 9 de la Ley 1/2003 de cooperativas de las Illes Balears, que así lo establece para las cooperativas en general, se acorta el plazo de registro a un máximo de quince días para minimizar la carga administrativa de la inscripción.

Entre los objetivos de la ley también figura el de facilitar la consolidación de esta forma empresarial de economía social mediante la flexibilización de los límites de contratación de trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena con contrato indefinido, durante un período transitorio de siete años como tiempo necesario para la consolidación del proyecto empresarial.

La presente ley también cumple con los principios de buena regulación indicados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, respetando así los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad y seguridad jurídica, al regular las microempresas cooperativas de las Illes Balears en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley 20 /2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. En cuanto a los principios de necesidad y eficacia, esta ley se adecúa a un objetivo de interés general al adaptarse a la realidad actual y posibilitar que numerosos grupos de emprendedores y emprendedoras tengan la oportunidad de iniciar su actividad a través del modelo de empresa de economía social. En cuanto al principio de proporcionalidad, esta ley supone un medio necesario y suficiente que busca simplificar los requisitos para la creación de las pequeñas cooperativas. En relación con el principio de seguridad jurídica, se introducen las reformas necesarias para conseguir un régimen jurídico claro y flexible que tenga en cuenta las exigencias actuales y las demandas futuras. Esta ley también se ajusta al principio de transparencia, ya que esta iniciativa legislativa se ha sometido a la previa consulta de participación ciudadana y se ha sometido a los correspondientes trámites de audiencia e información pública. Por último, en relación con el principio de eficiencia, no se prevén cargas administrativas superiores a las que hasta ahora se soportaban.

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JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº86, MARZO DE 2019

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1514/2016] DE 29 DE ENERO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Competencia desleal: cabe presumir la finalidad concurrencial no sólo cuando se beneficia objetivamente la posición de los autores de los comportamientos, sino también cuando se beneficia la posición de otros operadores económicos que concurren en el mercado. De ahí que no sea necesario que exista una relación de competencia entre los sujetos activos de la conducta desleal y el sujeto pasivo, si bien sí que será necesario que los comportamientos denunciados y acreditados sean idóneos para influir en el mercado. 

«La sociedad Restaurante Karrika, S.A. desarrollaba un negocio de restauración con esta misma denominación, en un local sito en la localidad de Llodio. Los socios mayoritarios de Restaurante Karrika, S.A. eran los hermanos Eutimio y Feliciano, y el socio minoritario Jesús Carlos.

El local en el que se explotaba el restaurante es propiedad de Jesús Carlos, quien lo tenía arrendado a Restaurante Karrika, S.A. En el año 2014 interpuso una demanda de desahucio. Señalada la fecha de lanzamiento para el 21 de octubre de 2014, Jesús Carlos manifestó a algunos proveedores y clientes que el restaurante se iba a cerrar como consecuencia del lanzamiento.

Una de las empleadas del restaurante era Cristina, a quien se atribuye una conversación en voz alta haber manifestado también que el local se iba a cerrar.

  1. Restaurante Karrika, S.A. interpuso una demanda contra Jesús Carlos y Cristina, en la que ejercitaba acciones de competencia desleal, encaminadas a obtener una indemnización del perjuicio sufrido. Los actos que se imputaban a los demandados eran: i) que hubieran comunicado a los proveedores y a clientes que el restaurante se cerraría a lo largo de octubre de 2014, lo que era falso; ii) enviar al local, el 7 de noviembre de 2014, a cinco cobradores vestidos de torero con intención de hacer notoria una supuesta situación de insolvencia, junto con otros actos difamatorios; y iii) haber inducido a un grupo de trabajadores a romper la relación contractual con la sociedad demandante mediante engaño y, en cualquier caso, con intención de causarle graves perjuicios, para eliminarla del mercado. Estos actos se calificaban en la demanda como actos de confusión (art. 5 LCD), actos de denigración (art. 9 LCD) y actos de inducción a la infracción contractual (art. 14.2 LCD).
  2. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda por varias razones. La primera, porque entendió que no había quedado acreditada la finalidad concurrencial de los actos imputados a los demandados, en concreto, que fueran realizados para promover la difusión en el mercado de prestaciones propias o de un tercero. Y, después, fue analizando cada una de las conductas y concluyó que no se daban los tipos denunciados: la información sobre el cierre no era falsa, pues se había instado el desahucio y estaba señalado el lanzamiento para octubre de 2014; no se había acreditado que los demandados hubieran enviado a cinco cobradores vestidos de torero; y tampoco se acreditó que Jesús Carlos hubiera inducido a varios trabajadores a resolver sus contratos de trabajo.
  3. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia desestimó el recurso. Centró su resolución en el análisis de la primera razón de la desestimación de la demanda y concluyó que los actos denunciados carecían de finalidad concurrencial, razón por la cual debía confirmarse la desestimación de la demanda sin necesidad de entrar a analizar cada una de las conductas denunciadas.
  4. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la demandante. El recurso de casación se articula en tres motivos.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación de los motivo primero y segundo. Estos motivos impugnan el pronunciamiento que basa la desestimación de la apelación en que los actos imputados a los demandados carecen de finalidad concurrencial, y serán analizados conjuntamente.

El motivo primero denuncia la infracción del art. 3 LCD y de la jurisprudencia que lo interpreta, en concreto, la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 963/2000, de 18 de octubre, porque la sentencia recurrida exige una relación directa de competencia entre los sujetos activo y pasivo.

El motivo segundo denuncia la infracción del art. 2 LCD y la jurisprudencia que lo interpreta (contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo y 8 de abril de 2014), porque la sentencia recurrida confunde la realización de actos en el mercado y el fin concurrencial con la relación de competencia entre agentes.

Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación de los motivos primero y segundo. El art. 2.1 de la Ley de Competencia Desleal, al delimitar su ámbito objetivo de aplicación, exige, para que las conductas tipificadas puedan considerarse actos de competencia desleal, que “se realicen en el mercado y con fines concurrenciales”.

Al enjuiciar la finalidad concurrencial resulta innecesario atender a la intención de los agentes. Lo relevante es que, conforme al art. 2.2 LCD, los actos objeto de enjuiciamiento, en atención a las circunstancias en que se realizan, sean objetivamente idóneos “para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”.

El apartado 2 del art. 2 LCD “presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero”. En la sentencia invocada 170/2014, de 8 de abril, nos referíamos a que “es suficiente que el acto o el comportamiento sea idóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de una de las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otros operadores económicos que concurren en este mercado”.

Y, por otra parte, el art. 3 LCD expresamente advierte que la aplicación de la ley no está supeditada “a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal”. Por lo que resulta irrelevante que ninguno de los dos demandados desarrolle una actividad empresarial que entre en competencia con la sociedad demandante.

De tal forma que, conforme a lo expuesto, lo relevante es si los comportamientos denunciados y acreditados son idóneos para influir en el mercado, en concreto porque mermen la competitividad de la sociedad demandante en beneficio de sus competidores.

Los únicos actos acreditados han sido las manifestaciones que los demandados hicieron, entorno a octubre de 2014, sobre el próximo cierre del local como consecuencia del juicio de desahucio.

Es cierto que el razonamiento de la sentencia de apelación no es del todo correcto, pues parece que funda la ausencia de finalidad concurrencial en que ninguno de los demandados desarrolla una actividad “destinada a ese mercado de la restauración”. Como hemos visto, cabe presumir la finalidad concurrencial no sólo cuando se beneficia objetivamente la posición de los propios demandados, autores de los comportamientos, sino también cuando se beneficia la posición de otros operadores económicos que concurren en ese mercado. De ahí que, como hemos advertido antes, no sea necesario que exista una relación de competencia entre los sujetos activos, demandados, y el sujeto pasivo, la sociedad demandante.

Pero, a pesar de lo anterior, si nos atenemos a las circunstancias del caso, las manifestaciones sobre el cierre del local carecen de relevancia objetiva para potenciar la posición de otros operadores que concurren en ese mismo mercado de la restauración. Estas manifestaciones orales son vertidas en un contexto de conflicto entre socios y con ocasión del juicio de desahucio instado por el propietario del local y socio minoritario de la sociedad que explota el restaurante, sin que hubieran adquirido una especial difusión, ni se hubieran empleado medios para ello. Esto es más claro todavía en el caso de la demandada Cristina, a quien sólo se le imputa una conversación en voz alta sobre el próximo cierre del local». 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2159/2016] DE 29 DE ENERO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos: la responsabilidad derivada a los administradores respecto de las deudas tributarias de la sociedad está cubierta por la póliza de responsabilidad civil. El contenido natural del seguro no puede limitarse a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también a la que se prevé en la normativa administrativa, como la tributaria, que constituye una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Esta responsabilidad tributaria derivada es relativamente común, de modo que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. Por tanto, su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos. 

«Bruno y Apolonio son administradores solidarios de Puente Fierros, S.L. El 28 de noviembre de 2011, Puente Fierros concertó con la compañía aseguradora Zurich una póliza de responsabilidad civil que cubría aquella en que podían incurrir sus administradores sociales, así como los gastos de defensa. Bajo la vigencia de esta póliza, el 15 de julio de 2014, como consecuencia del impago de unas deudas tributarias de Puente Fierros, la AEAT acordó la responsabilidad subsidiaria de los dos administradores de la sociedad (Bruno y Apolonio), que ascendía a un total de 66.713,32 euros. La defensa de estos dos administradores en el procedimiento administrativo que concluyó con la derivación de responsabilidad les supuso un coste de 924,44 euros.

  1. Bruno y Apolonio presentaron una demanda en la que pedían, en cumplimiento de la póliza de seguros mencionada, la condena de Zurich a cubrir tanto la responsabilidad derivada por AEAT (66.713,32 euros), como los gastos de defensa (924,44 euros).
  2. Zurich se opuso a la demanda porque la responsabilidad derivada por la AEAT a los administradores de la sociedad respecto de las deudas tributarias de la sociedad no estaba cubierta por la póliza, conforme a lo dispuesto en el condicionado general.

El artículo 1 de las condiciones generales, relativo a la cobertura del seguro, dispone lo siguiente:

“El Asegurador pagará por cuenta de cualquier Persona Asegurada, toda Pérdida procedente de, o a consecuencia de, cualquier Reclamación presentada contra la misma por primera vez durante el Periodo de Seguro, salvo cuando dicha Persona Asegurada sea indemnizada por la Sociedad Asegurada”.

La definición de “Pérdida” contenida en el apartado 2.19.1 de la póliza es la siguiente: “Daños (…) que el asegurado esté legalmente obligado a pagar”.

La aseguradora argumentó que no quedaban incluidas dentro del concepto de “Pérdida” el impago de impuestos, multas o sanciones, tal y como se expresa en el apartado 2.19.3 de las condiciones generales: “Pérdida no incluye impuestos, contribuciones a la Seguridad Social, multas o sanciones impuestas en virtud de la ley o la parte que corresponda al incremento de cualquier indemnización en concepto de daños punitivos, ejemplarizantes o sancionadores, daños que no sean asegurables en virtud de la ley aplicable a esta póliza, o Gastos de Limpieza”.

La demandada entiende que se trata de una cláusula delimitadora del riesgo y, conforme a ella, queda claro que la derivación de responsabilidad a los administradores respecto de las deudas tributarias de la sociedad no está cubierta por la póliza de responsabilidad civil.

  1. La sentencia de primera instancia estimó la demanda, pues entendió que el apartado 2.19.3 de las condiciones generales es una cláusula limitativa de derechos. En las condiciones especiales se habla de reclamación, sin mayor distinción, por lo que en principio la derivación de responsabilidad por parte de la AEAT estaría cubierta, y la exclusión que el apartado 2.19.3 hace de los impuestos sería limitativa, en cuanto que merma el alcance de la cobertura inicial del impuesto. En consecuencia, el juzgado condenó a la aseguradora al pago de las cantidades reclamadas.
  2. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia estima el recurso y absuelve a la demandada. La sentencia de apelación, después de recordar la jurisprudencia aplicable al caso, concluye que la cláusula 2.19.3 no es limitativa de derechos, sino delimitadora del riesgo, y por ello válida, aunque no esté firmada por el tomador del seguro. En este sentido, razona lo siguiente:

“En definitiva en este caso la regulación o definición que del riesgo de pérdida financiera descrito en el condicionado particular, equiparándolo al de “daños que el asegurado este obligado a pagar” se hace en el condicionado general, no puede estimarse suponga una limitación de la propia garantía una vez producido el primero, sino que define y delimita el propio objeto de cobertura, en el sentido que refiere la jurisprudencia citada en el precedente fundamento de derecho, en cuanto determina cual es el concretado riesgo cubierto bajo tal concepto de perdida, estableciendo una exclusión objetiva debidamente destacada y sombreada, en relación a las procedentes de pago de impuestos, de la que resulta en forma clara e inequívoca en su propia literalidad que los impuestos no tienen consideración de perdida, lo que en absoluto puede reputarse sorpresivo o contrario al contenido usual o normal de este seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (…). (E)n este caso no puede estimarse que la exclusión de la perdida derivada del impago de impuestos sea contraria o anormal al contenido propio de este seguro según la definición que del mismo se contiene en el art. 73 de la LCS, pues el pago de un impuesto ni es propiamente un daño que el asegurado este legalmente obligado a pagar a un tercero, ni tampoco representa una pérdida financiera para la empresa sino que constituye una obligación legal a la que debe hacer frente la misma. Es más en este caso los impuestos reclamados a los administradores son aquellos derivados de retenciones de IVA e IRPF, ya cobrados por la sociedad que administraban que posteriormente no fueron ingresados ni declarados la Agencia Tributaria, y el hecho de que la reclamación de su importe a los administradores sea consecuencia de un expediente seguido en la Agencia Tributaria para la declaración o derivación de su responsabilidad subsidiaria en el mismo, no obsta a tal exclusión, pues tratándose como se trata la póliza suscrita de una póliza que cubre la responsabilidad civil de estos últimos, la exclusión de pago de impuestos solo puede referirse a aquellos supuestos en que a los mismos les puedan ser exigidos los que no fueron pagados por la sociedad que administraban, que no es otro que el previsto en el art. 43.1b) de la Ley General Tributaria , en que se fundó en este caso la declaración por la Agencia Tributaria de su responsabilidad subsidiaria en el citado impago por la sociedad”.

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por Apolonio, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 3 de la LCS y la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 853/2006, de 11 de septiembre, y 516/2009, de 15 de julio, porque “la cláusula litigiosa establece una reglamentación del contrato que se opone, con carácter negativo para el asegurado, a aquello que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares y, pese a ello, la sentencia recurrida la considera válida y se le opone al asegurado sin contar con su firma”.

En el desarrollo del motivo se razona que “el ámbito natural de un contrato de seguro de responsabilidad de administradores y directivos es el de salvaguardar su patrimonio personal frente a reclamaciones personales derivadas de actos incorrectos en su gestión societaria. (…) resulta evidente que excluir repentinamente la declaración de responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias de su ámbito de cobertura no se acomoda al propio contrato, sino que deja a sus asegurados huérfanos de una garantía con la que contaban por ser los tributos un elemento inherente a la actividad societaria”.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo. Como hemos reiterado en ocasiones anteriores (sentencia 541/2016, de 14 de septiembre), “desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido”. Estas cláusulas limitativas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptadas por escrito. Estas formalidades resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias 268/2011, de 20 de abril, y 516/2009, de 15 de julio). Pero en la práctica esta distinción no es tan clara. Así, por ejemplo y por lo que interesa en el presente caso, hay cláusulas que por delimitar de forma sorprendente el riesgo se asimilan a las limitativas de derechos (sentencia 715/2013, de 25 de noviembre).
  2. La jurisprudencia, al determinar en la práctica el concepto de cláusula limitativa, lo refiere al contenido natural del contrato, “derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora” (sentencias 273/2016, de 22 de abril y 541/2016, de 14 de septiembre).

En nuestro caso, el seguro concertado se encuadra dentro del denominado seguro de responsabilidad civil, regulado en los arts. 73 y ss. LCS. De tal forma que, para determinar el contenido natural, hemos de partir de su configuración legal. El art. 73 LCS dispone lo siguiente:

“Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho”.

Conforme a esta regulación, más allá de precisar que la obligación cubierta es la de indemnización a un tercero de los perjuicios ocasionados por un hecho, en la medida en que este debe estar previsto en el contrato de seguro, el contenido natural del seguro viene determinado principalmente por el propio contrato.

Del contrato se extrae directamente que se trata de la responsabilidad de los administradores y directores de sociedades, por actos realizados en el ejercicio de su cargo, sin que las condiciones especiales especifiquen más al respecto. Son las condiciones generales las que sí concretan qué actos quedan cubiertos y, sobre todo, por lo que ahora interesa, cuáles quedan excluidos. En la cláusula 2.19.3, expresamente se excluyen de la consideración de daño susceptible de indemnización “los impuestos”, esto es, las obligaciones tributarias. Lo que comprendería la responsabilidad derivada por la AEAT a los administradores de la sociedad respecto de las deudas tributarias de la sociedad.

El daño que los demandantes pretenden sea cubierto por el seguro de responsabilidad civil concertado con Zurich es la obligación tributaria derivada por la AEAT, en virtud de lo previsto en el art. 43.1.b) LGT. Este precepto atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a: “Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago”.

De tal forma que debemos analizar si la exclusión de este daño, que contribuye a delimitar el riesgo cubierto por el seguro, restringe de forma sorprendente la cobertura del seguro, en relación con su contenido natural, y por ello reviste la consideración de cláusula limitativa de derechos, lo que hubiera precisado la aceptación expresa del tomador mediante su firma, conforme al art. 3 LCS.

El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos.

Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta.

En consecuencia, casamos la sentencia de apelación y, en su lugar, conforme a lo argumentado, desestimamos la apelación y confirmamos la sentencia de primera instancia». 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 506/2016] DE 29 DE ENERO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Jurisprudencia de la sala sobre la acción individual de responsabilidad del administrador social en relación con el incumplimiento de la obligación de entrega del aval o garantía prevista en la Ley 57/68 para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda comprada sobre plano: la conducta objeto de enjuiciamiento no debe ser el incumplimiento contractual de la sociedad, sino el quebrantamiento de los deberes de diligencia de su administrador en relación con el cumplimiento de una obligación legal.

«El 18 de diciembre de 2007, Valentín concertó con la promotora Febra, S.A. la compra de una vivienda, con una plaza de garaje, que en ese momento se estaba construyendo en la localidad de Las Rozas. Conforme a lo pactado, la vivienda debía estar terminada antes del 31 de octubre de 2008, y se establecía un plazo adicional de tres meses para la entrega de las llaves y la firma de la escritura pública (31 de enero de 2009).

Valentín entregó a cuenta del precio pactado 48.150 euros. La promotora no le entregó ningún aval individualizado, a pesar de que había abierto una póliza de línea de riesgo para la constitución de fianzas con Caixa Galicia. En septiembre de 2008, la promotora remitió un burofax a Caixa Galicia para que emitiera el aval individualizado.

La vivienda fue terminada el 30 de junio de 2008, según certifica la dirección facultativa, pero la licencia de primera ocupación no fue otorgada hasta el 24 de febrero de 2010.

El 25 de febrero de 2009, Valentín remitió un burofax a la vendedora para comunicar la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda.

El 10 de marzo de 2009, Febra, S.A. manifestó su deseo de otorgar la escritura pública y, con ella, entregar la vivienda y la plaza de garaje.

El administrador de la sociedad Febra, S.A. era Sergio.

  1. Valentín ejercita en su demanda una acción individual frente al administrador de Febra, S.A., Sergio, para que le indemnice el perjuicio sufrido al no haber recuperado el dinero entregado a cuenta como consecuencia del incumplimiento de la obligación de entregarle un aval individualizado. En concreto, se pide la condena al pago de 48.150 euros, más los intereses devengados desde el 31 de enero de 2009.
  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, porque la deuda en que consiste el daño objeto de la indemnización reclamada “ni es líquida, ni está vencida ni es exigible”, pues dimana de un contrato entre la sociedad promotora y el ahora demandante que no ha sido previamente resuelto.
  3. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia estima el recurso, al apreciar la concurrencia de los requisitos de la acción individual ejercitada: “nos encontramos ante un incumplimiento, como es la falta de entrega del aval, que es imputable al administrador de la sociedad y debe dar lugar a la responsabilidad de éste (STS de 23 de mayo de 2014) al no poder ser ejecutado por el comprador para obtener la restitución de las cantidades anticipadas”.
  4. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por el administrador demandado, sobre la base de tres motivos.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 135 TRLSA, y de los arts. 1257 y 1902 del Código Civil, al no haberse tenido en cuenta “la exención de responsabilidad del administrador cuando demuestra acciones significativas para evitar el daño o hace todo lo que está en su mano para cumplir con la diligencia debida”.

En el desarrollo del motivo, el recurrente cuestiona la procedencia de la responsabilidad declarada. Así, en primer lugar, razona que la responsabilidad derivaría de un denunciado incumplimiento contractual, del cual no es parte el administrador demandado, sino la sociedad. Luego, aduce que la obra fue terminada en plazo y la licencia de primera ocupación también fue solicitada en plazo, sin perjuicio de que se retrasara su concesión por el Ayuntamiento. Añade que lo que subyace al presente caso es un desinterés del comprador en perfeccionar la compra al precio pactado, al comprobar que, como consecuencia de la crisis, las viviendas equivalentes a la que él compró se vendían después a un precio menor.

No ha habido ningún incumplimiento en relación con la construcción y entrega de la vivienda y el garaje contratados, puesto que la obra se terminó dentro del plazo convenido y la licencia fue solicitada también dentro de este plazo, sin que el retraso en la concesión de la licencia le sea imputable.

Y tampoco ha habido incumplimiento respecto de la entrega del aval individualizado, pues consta acreditado que se firmó la póliza colectiva con Caixa Galicia, las cantidades fueron depositadas en la cuenta especialmente designada para ello y el administrador requirió por teléfono y por escrito en varias ocasiones a la entidad de crédito para el otorgamiento del aval individual.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. Para dar respuesta al motivo, hemos de partir de la jurisprudencia de la sala sobre la acción individual en relación con el incumplimiento de la obligación de entrega del aval o garantía prevista en la Ley 57/68 para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda comprada sobre plano.

Esta jurisprudencia se contiene en la sentencia 242/2014, de 23 de mayo, y en la posterior sentencia 131/2016, de 3 de marzo, que la ratifica y compendia. Parte de la naturaleza propia de la acción individual y la liga con el incumplimiento de los deberes de los administradores en estos casos:

“(L)a acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica -y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC- plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, a fin de distinguir entre el ámbito de responsabilidad que incumbe a la sociedad con quien contrata el tercero perjudicado y la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación. Y aclaramos que la acción individual de responsabilidad, como modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída por los administradores en el desempeño de sus funciones del cargo, constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia (art. 135 LSA -241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC (sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 7 de mayo de 2004 y 6 de abril de 2006, entre otras).

“En casos como el presente, los administradores tienen la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan a la actividad social o sectorial. El cumplimiento de este deber objetivo de cuidado, que consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un ordenado empresario y cumplir los deberes impuestos por las leyes (art. 225.1 LSC) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación. La infracción de este deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, en su actuación como órgano social.

“En principio, del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad (art. 134 LSA y arts. 238 a 240 LCS). Pero el art. 241 LCS permite una acción individual contra los administradores, cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social y tienden a proteger al más débil, en este caso, al comprador de una vivienda que anticipa su precio antes de serle entregada, y sufre directamente el daño como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones”.

En este contexto, la sentencia 131/2016, de 3 de marzo, explicita en qué medida el incumplimiento del deber impuesto por la Ley 57/1968 al promotor, que recibe del comprador dinero a cuenta del precio de la compraventa de un inmueble pendiente de construcción, de prestación de un aval o seguro que garantice la eventual obligación de devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de incumplimiento, puede generar la responsabilidad del administrador de la sociedad promotora. Y adapta los requisitos tradicionales de la acción individual a este caso:

“(i) incumplimiento de una norma, en concreto, la Ley 57/1968, debido al comportamiento omisivo de los administradores; (ii) imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero, pues, sin duda, el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968, entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas. El incumplimiento de una norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable”.

No obstante, la sentencia 242/2014, de 23 de mayo, advierte del riesgo, que debe evitarse, de extender de forma indiscriminada la responsabilidad contractual asumida por la sociedad a sus administradores, en caso de incumplimiento de la sociedad:

“(N)o puede aplicarse de forma indiscriminada la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento en el marco de las relaciones obligatorias que nacen de los contratos, pues, como ha señalado esta Sala (STS 30 de mayo de 2008) supondría olvidar e ir en contra de los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídicas de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que lo otorgan, como proclama el art. 1257 CC.

“La responsabilidad de los administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndose en garantes de las deudas sociales o en supuestos de fracasos de empresa que han derivado en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de otra y otras normas”.

  1. De acuerdo con esta jurisprudencia, la sentencia recurrida, al apreciar la acción individual basada en el incumplimiento de la obligación de otorgamiento del aval individual, no contradice la previsión contenida en el art. 1257 CC, que relativiza el alcance de los efectos del contrato a quienes fueron parte, porque, por las razones expuestas, la responsabilidad se liga no directamente al incumplimiento de la sociedad, sino al incumplimiento de los deberes de diligencia del administrador.

Y es precisamente por eso por lo que podría ocurrir que, aun existiendo un incumplimiento por la sociedad promotora de la obligación de entregar un aval individualizado, su administrador no hubiera incurrido en responsabilidad, al acreditarse que no existió una infracción de sus deberes de diligencia. Esa debe ser la conducta objeto de enjuiciamiento en una acción individual de responsabilidad: no el incumplimiento contractual de la sociedad, sino el quebrantamiento de los deberes de diligencia de su administrador en relación con el cumplimiento de una prescripción legal grave, de acuerdo con la jurisprudencia reseñada.

En el presente caso, no se aprecia justificada la responsabilidad del administrador, en atención a los hechos acreditados en la instancia. Antes de firmarse el contrato con el comprador demandante y entregar este la parte del precio aplazado convenida (18 de diciembre de 2007), la sociedad promotora ya tenía concertada la póliza colectiva de avales. La vivienda debía estar terminada el 31 de octubre de 2008, y antes de se cumpliera este término, en junio de 2008, la vivienda ya estaba concluida. La entrega de las llaves y la firma de la escritura pública debía hacerse antes del 31 de enero de 2009 y para entonces faltaba la licencia de primera ocupación, que había sido solicitada, pero estaba pendiente de ser otorgada. Antes, en septiembre de 2008, la promotora había requerido a Caixa Galicia para que otorgara el aval individual a favor de la compradora.

Estos hechos impiden que podamos apreciar un quebrantamiento de los deberes de diligencia del administrador, sobre todo si tenemos en cuenta dos realidades.

La primera, que se había contratado una póliza colectiva para la emisión de avales individuales a favor de los compradores que entregaran dinero a cuenta, y que la promotora, en septiembre de 2008, cuatro meses antes de que concluyera el plazo de entrega de la vivienda, requirió formalmente a Caixa Galicia para que otorgara el aval individual, lo que muestra que su administrador no se desentendió del cumplimiento de esta grave obligación legal, en los términos en que justificarían su responsabilidad. Conviene remarcar que no juzgamos propiamente el cumplimiento de la obligación de entrega del aval, sino si existió un quebrantamiento grave del deber de diligencia del administrador, en relación con el cumplimiento de la prescripción legal. Lo hubiera habido, como de hecho se apreció por este tribunal en los casos enjuiciados en las sentencias 242/2014, de 23 de mayo, y 131/2016, de 3 de marzo, si el administrador se hubiera desentendido totalmente de su cumplimiento. Pero no lo hay, a los efectos de poder apreciar un ilícito orgánico del administrador, si consta que se requirió a la entidad de crédito para que emitiera el aval individualizado, todavía en un momento en que el comprador no tenía necesidad de hacerlo valer (septiembre de 2008).

La segunda realidad es que el aval debía garantizar la restitución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de incumplimiento de la obligación de terminación de la vivienda y entrega al comprador dentro el plazo convenido, y consta acreditado que la vivienda se terminó en plazo y que, si bien no se dispuso a tiempo de la licencia de primera ocupación, esta había sido solicitada con antelación y el retraso no consta que fuera debido a la promotora.

  1. La estimación del motivo conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2168/2016] DE 5 DE FEBRERO DE 2019 [Ponente: Eduardo Baena Ruiz] 

Interrupción de la prescripción: la ratio decidendi se limita a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago. Si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, a priori, no cabe renunciar a otorgar valor probatorio a un justificante emitido por una oficina de correos en el que se acredita la remisión de una carta certificada, y habrá que estar a la valoración de otras pruebas aportadas que concedan verosimilitud al contenido de la carta y a su recepción. 

«El presente recurso se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que la demandante, doña Andrea, ejercitaba acción de reclamación de daños y perjuicios causados por la ocupación y destrozos causados en sus fincas, al amparo del art. 1902 y 1905 CC frente a don Casiano, por importe de 18.457,20 euros. El demandado se opuso a la demanda, excepcionando en primer lugar la prescripción de la acción y, en segundo lugar, su falta de legitimación.

2.-En primera instancia se apreció la excepción de prescripción pues no otorgó efectos interruptivos a la última de las comunicaciones efectuadas, la practicada por carta certificada fechada el 12 de diciembre de 2014, folio 158, en cuanto no venía acompañada de su acuse de recibo y desestimó la demanda.

3.-Recurrida en apelación por la demandante, se estimó en parte el recurso, revocando la sentencia dictada en primera instancia y condenando al demandado al pago de 9.396,55 euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda. Rechazó la prescripción al estimar que la demandante acudió a un medio idóneo para que la comunicación llegase a conocimiento del demandado, como fue la remisión de carta certificada a su domicilio a través del Servicio Nacional de Correos, medio operativo cuya regularidad no hay razón alguna para poner en entredicho, aunque falte el acuse de recibo, ya que este no es determinante para concluir que no tuvo lugar la recepción de la comunicación.

4.-El demandado interpone contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional, al amparo del art. 477.2-3.ª LEC.

El recurso se compone de un único motivo en el que se alega la infracción del art. 1968.2 CC, por interpretación errónea y la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en SSTS n.º 972/2011, de 10 de enero de 2012, 1172/1994 de 24 de diciembre de 1994, 903/1994 de 13 de octubre de 1994, 672/2009 de 28 de octubre de 2009, 1082/2007 de 9 de octubre de 2007.

En su desarrollo se combate el criterio de la Audiencia de estimar interrumpida la prescripción de la acción de responsabilidad civil ejercitada ya que las cartas enviadas anualmente y que sirven de base a la sentencia recurrida para entender interrumpida la prescripción además de no dejar constancia del contenido de las mismas, son recibidas por persona distinta a la del demandado, sin que en la última de ellas del año 2014 conste acuse de recibo alguno. De ahí que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina de esta sala que dice que para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada que debe trascender del propio titular del derecho y la voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor.

5.- La sala dictó auto el 3 de octubre de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

La parte recurrida formalizó, en plazo, escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO. -Decisión de la sala.

1.-La cuestión jurídica que viene a plantear la parte recurrente es, en tesis de doctrina, la idoneidad del correo certificado sin adveración de texto y sin acuse de recibo para acreditar que la reclamación extrajudicial cumple los requisitos que la jurisprudencia exige para interrumpir la prescripción.

2.-A efectos de admisibilidad del recurso, el hecho de que la interrupción del instituto de la prescripción presente, junto al aspecto fáctico, una dimensión eminentemente jurídica, ha permitido a esta sala revisar la decisión de la instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables (sentencia 134/2012, de 29 de febrero).

Ahora bien, cuando se trata de interrupción de la prescripción también tiene declarado la sala (sentencia 209/2010, de 8 de abril) que es una cuestión de hecho, cuya apreciación compete a la sala de instancia (SSTS de 29 de junio de 1964, 31 de mayo de 1965, 11 de febrero de 1966, 30 de diciembre de 1967, 2 de junio de 1987, 14 de mayo de 1996, 29 de octubre de 2001 y 28 de octubre de 2003).

De ahí que se torne en fundamental indagar en qué aspecto incide la ratio decidendi de la sentencia recurrida, para apreciar si desconoce el aspecto jurídico jurisprudencial que justificaría el interés casacional, o solo se contrae a la cuestión de hecho.

Tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero ) que “Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización (SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991, 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999, 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000, 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020/2005), y su acreditación es carga de quien lo alega.”

Esta doctrina no la desconoce la sentencia recurrida por cuanto comienza, al enjuiciar la cuestión, por la cita precisa de ella (fundamento de derecho segundo).

Lo que sucede es que, al abordar el aspecto fáctico de la aplicación de la doctrina, entiende acreditado que se han cumplido tales exigencias.

En estos términos no cabría la admisibilidad del recurso.

3.-No obstante, y dado que provisoriamente se ha admitido, vamos a ofrecer respuesta al mismo en aras a una mejor tutela efectiva de los derechos de la parte recurrente.

La sentencia 97/2015, de 24 de febrero, que cita la sentencia recurrida, afirma que “la sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia, en (STS de 16 de noviembre de 1998, Rc. 1075/1994), que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial supone una singularidad en nuestro derecho en relación con el derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que, siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968.”

Por consiguiente, si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, la ratio decidendi se limita a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago; por lo que no cabe renunciar de plano a otorgar valor probatorio a un justificante emitido por una oficina de correos, en el que se acredita la remisión de una carta certificada, sino que se habrá de estar a la valoración de otras pruebas aportadas a los autos que concedan verosimilitud al contenido de la carta y a su recepción.

De ahí, que la sentencia 877/2005, de 2 de noviembre, afirme que “el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción (sentencias de 16 de marzo de 1961, 22 de septiembre de 1984 y 12 de julio de 1990, entre otras)”. También se citan la de 21 de noviembre de 1997 y 21 de marzo de 2000.

4.- Los hechos reconocidos por la sentencia recurrida son los siguientes:

“Doña Andrea es dueña de una serie de fincas ubicadas en Grado, en el lugar conocido como DIRECCION000, y en abril del año 2.003 promovió juicio frente a Don Casiano interesando la protección sumaria de la posesión, pretensión que fue rechazada por sentencia de 13-6-2.003 al ser el demandado y no la actora quien efectivamente ejercía la posesión. A dicho proceso siguió otro, el PO 234/2004, entre iguales partes, instado por Doña Andrea el 7-10-2.004, en el que la actora interesaba la declaración de la ocupación sin título por el demandado de las fincas de su propiedad y su condena a su devolución y reintegro.

“Dicho proceso fue suspendido en razón de querella formulada por el demandado (Antecedente de hecho 3 de la sentencia del Procedimiento Ordinario en la instancia), que dio lugar a las D.P. 3080/04 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Oviedo, sobreseídas por auto de 15-8-2.007, confirmado por otro de la Audiencia Provincial de 18-12- 2.007, reanudándose el proceso civil, que concluyó en la instancia por sentencia de fecha 23-3-2.010, confirmada por otra de esta Audiencia de 29-6-2.010, que declaraba la ocupación de las fincas propiedad de la accionante (Doña Andrea) por el demandado (Don Casiano) sin que a ésta le asistiere título o derecho alguno justificativo de ese proceder y, más en concreto, la invocada relación arrendaticia que pretendía constituida entre la parte y el que transmitiera las fincas a la accionante (FJ 1 de la sentencia de esta Audiencia de 25-7-2.010).

A ese pronunciamiento siguió denuncia formulada por Doña Andrea frente a Don Casiano con fecha 2-8-2.010 imputándole la ocupación de sus fincas con ganado, dando lugar a las Diligencias Previas 481/2010 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Grado, a las que se incorporó inspección ocular practicada por la Guardia Civil, que el 13-10-2.010 constató la presencia de tres reses de ganado cuyos crotales aparecían registrados a nombre de la madre de Don Casiano. No obstante lo cual, se sobreseyó el proceso por auto de 12-12-2.010 y a eso siguieron un burofáx y tres cartas certificadas remitidas por la propiedad del terreno a Don Casiano reclamándole los daños derivados de la ocupación y explotación de sus fincas en los meses de diciembre de los años 2011, 2012, 2013 y 2014.

La sentencia de primera instancia, no contradicha por la de la audiencia, que es la recurrida, afirma que: “Por lo que respecta a las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la demandante, a los efectos de interrumpir el plazo de prescripción de un año, consta un burofáx de fecha 30 de diciembre de 2011 (documento 23 de la demanda) que, si bien fue entregado a doña Penélope, el propio demandado reconoce su existencia y el conocimiento de su contenido. Posteriormente, se remite carta certificada en fecha 21 de diciembre de 2012, constando recibida la misma por Casiano el día 28 de diciembre de 2012 (folios 151 y 152) y en fecha 17 de diciembre de 2013 se remite otra carta certificada, que es recepcionada por Rebeca en fecha 19 de diciembre de 2013 (folios 154 y 155). Respecto de estas dos reclamaciones, de la prueba documental aportada con la demanda resulta que la actora remitió sendas cartas certificadas con acuse de recibo, las cuales fueron remitidas al demandado a su domicilio sito en la CALLE000, NUM001, NUM000 de Oviedo, siendo así que las citadas cartas fueron remitidas en las fechas selladas en Correos, como resulta del acuse y no consta devolución del envío, habiendo sido dichas comunicaciones efectivamente recibidas en ese domicilio indicado porque aparece un receptor de la misma que firma en el acuse, receptor que, en el caso de doña Rebeca, acepta una comunicación dirigida al hoy demandado.”

Todo se reduce, pues, a la carta remitida en fecha 12 de diciembre de 2014 (…), al no existir recibo que justifique la entrega de la misma en el domicilio del demandado ni la recepción de dicha comunicación.

Si se está a todas las circunstancias que rodean el supuesto litigioso, no puede calificarse de ilógica o absurda la inferencia de la sentencia recurrida cuando afirma que “la recurrente acudió a un medio idóneo para que la comunicación llegase a conocimiento del demandado, cuál fue la remisión de carta certificada a su domicilio a través del Servicio Nacional de Correos, medio operativo cuya regularidad no hay razón para poner en entredicho y respecto de lo que el documento del acuse de recibo que por la sentencia recurrida se echa en falta sólo haría redundar en aquello, pero sin ser determinante para ante su falta de incorporación concluir que no aconteció la recepción de la comunicación”.

Como afirma la parte recurrida “dichas cartas fueron enviadas y dirigidas todas y cada una de ellas al demandado: Don Casiano y todas ellas a la misma dirección: CALLE000 n.º NUM001 – NUM000 de Oviedo, habiendo admitido el demandado la recepción de todas, excepto la de fecha 12 de diciembre de 2014.

“En el certificado expedido por la Oficina de Correos, de la última carta de fecha 12 de diciembre de 2014, consta el justificante del envío: CD00997378458 y la oficina de admisión: 3370794 Oviedo SUC 4 con un importe de envío de 3.62 €, sin que dicha carta haya sido devuelta a su remitente por falta de entrega. En dicho certificado consta que se remite al recurrente y a dicha dirección. En el escrito de contestación a la demanda en su encabezamiento el propio demandado sigue señalando como domicilio la CALLE000 n.º NUM001 .NUM000 de Oviedo.”

De tales hechos se infiere el envío de la carta y su recepción, y si se está a los antecedentes litigiosos entre las partes y a lo reclamado en las comunicaciones precedentes, no resulta difícil inferir el contenido del escrito de la carta cuestionada.

Por todo ello el recurso ha de desestimarse».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3866/2015] DE 5 DE FEBRERO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno] 

Contrato de opción de compra: en el contrato de opción de compra, como relación contractual compleja, el ejercicio de la opción constituye un presupuesto, propio y diferenciado, para la celebración del contrato de compraventa proyectado por las partes. Por tanto, el ejercicio del derecho de opción dota de fundamento causal a la compraventa proyectada, de forma que cuando no se ha ejercitado la opción, por renuncia del optante o por mutuo disenso, la relación negocial se extingue y con ella la posibilidad de celebrar la proyectada compraventa.

«En síntesis, el 9 de septiembre de 2006, D. Ildefonso, en nombre y representación, como presidente y consejero delegado, de la sociedad Cortijo Gambero S.A., y D. Juan Francisco, en nombre y representación, como administrador único, de la sociedad Truffle Capital S.L., suscribieron un contrato de opción de compra de la finca denominada “Sierra Pelada” para su posterior aprovechamiento urbanístico.

  1. En lo que aquí interesa, dicho contrato de opción de compra quedó sujeto a las siguientes estipulaciones:

“[…] PRIMERA. Que CORTIJO GAMBERO S.A. concede a TRUFFLE CAPITAL S.L. que, por medio de su representante, acepta, un DERECHO REAL DE OPCIÓN DE COMPRA sobre la finca descrita en la exposición antecedente, libre de cargas y gravámenes, arrendatarios y ocupantes.

Esta opción podrá ser cedida por TRUFFLE CAPITAL S.L. a cualquier persona física a o jurídica de su libre elección, con la única obligación de notificarlo fehacientemente a CORTIJO GAMBERO SA en el domicilio indicado para notificaciones.

” SEGUNDA. PRECIO DE LA OPCIÓN. – Se fija como precio de la presente opción de compra la cantidad de SEISCIENTOS MIL Euros (600.000 €), más la cantidad de Noventa y seis mil euros (96.000 €) correspondiente al 16% de IVA, es decir, un total de SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL Euros (696.000 €), cuyo pago se ha realizado con anterioridad a este acto dando CORTIJO GAMBERO S.A. al derecho optante la más eficaz y cabal carta de pago.

” TERCERA. PRECIO DE LA COMPRAVENTA. El precio de la compraventa se fija a razón de 10,50€ (DIEZ EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS) por metro cuadrado de suelo, es decir, de superficie real. Según la inscripción registral la finca tiene una superficie de 96 hectáreas, 79 áreas, 45 centiáreas y 195 cm2, que resultarían 967.946,95 m2, y de ahí que el precio sería de 10.163.443€, pero las partes convienen en este acto que hay que realizar una medición para saber la superficie real. En todo caso -y también a efectos de poder inscribir la opción de compra, previa escritura pública al efecto- se fija como máximo de precio, aunque por la medición resultara una suma mayor, la cantidad de 10.000.000 de euros (DIEZ MILLONES).

” QUINTA. EJERCICIO DE LA OPCIÓN. PRIMERA CONDICIÓN. TRUFFLE CAPITAL S.L. deberá ejercitar el derecho de opción de compra que se concede en la cláusula primera dentro de los 90 días naturales siguientes contados a partir de la recepción por parte de TRUFFLE CAPITAL S.L. de la comunicación fehaciente remitida por CORTIJO GAMBERO S.A. del acto de aprobación definitiva por la JUNTA DE ANDALUCÍA de la revisión y adaptación del PGOU de Coín a la Ley 7/2002. Aunque dicha edificabilidad no influirá en el precio que está calculado a base de m2 de suelo con un máximo de 10.000.000 euros descontándose del precio compraventa el precio de la opción, que pasará a tener la consideración de entrega a cuenta del precio de la Compraventa.

La opción de compra deberá notificarse a la parte optante, mediante comunicación notarial efectuada en el domicilio que a efectos de notificaciones figura en este contrato. Caso de no ejercitarse el derecho de opción de compra en la forma y plazos antedichos, o no materializarse la compraventa dentro del término fijado, el presente contrato quedará resuelto de pleno derecho y de forma automática, sin necesidad de requerimiento expreso a tal fin, perdiendo la parte optante todo derecho a comprar y haciendo suya el concedente de la opción la cantidad recibida como precio de la opción, sin que nada pueda reclamar la parte optante por tal concepto.

En el momento de ejercer la opción, se formalizará entre las partes la compraventa de la finca, mediante la correspondiente escritura de compraventa y pago simultáneo de la totalidad del precio al contado.

” SEXTA. EJERCICIO DE LA OPCIÓN SEGUNDA CONDICIÓN. El ejercicio de la opción estará igualmente condicionado a la firmeza de las sentencias a favor de CORTIJO GAMBERO SA por las cuales se declara su derecho de dominio sobre Sierra Pelada, a la restitución por parte de Zinncayacs de las 69 hectáreas incorporadas a su finca y a la nulidad de todos los actos de los demandados y su correspondiente cancelación registral: Dicha firmeza se adquirirá ya porque el Tribunal Supremo no admita el recurso, ya porque dicte sentencia confirmatoria de las anteriores a favor de CORTIJO GAMBERO SA; ya porque ZINNCAYACS SL renuncie fehacientemente a continuar con el litigio.

Esta firmeza deberá notificarse a la parte optante, mediante comunicación notarial efectuada en el domicilio que a efectos de notificaciones figura en este contrato dentro de los quince días siguientes a producirse.

Mientras no se cumpla esta condición TRUFFLE CAPITAL S.L. no vendrá obligado a ejercer la opción de compra ni por tanto a pagar el precio de la compraventa, aunque la RPGOU estuviese aprobada definitivamente. Viceversa, la firmeza del pronunciamiento judicial favorable a CORTIJO GAMBERO S.A., no obligará ni al ejercicio ni al pago mientras no se produzca la repetida aprobación definitiva de RPGOU.

Si el Tribunal Supremo fallase sentencia a favor de ZINNCAYACS SL esta opción de compra quedará automáticamente cancelada al perder CORTIJO GAMBERO S.A. la propiedad de 69 hectáreas. En este caso, CORTIJO GAMBERO S.A. deberá devolver a TRUFFLE CAPITAL S.L. el precio pagado por esta opción incluido el IVA igualmente liquidado, así como las cantidades abonadas por cualesquiera otros conceptos y su IVA correspondiente en los casos en que dicho IVA se haya producido y abonado por TRUFFLE CAPITAL S.L. y un interés anual del seis por ciento. Dicha devolución deberá producirse en el plazo máximo de seis meses a contar de la fecha de la sentencia a favor de ZINNCAYACS SL, y CORTIJO GAMBERO S.A. queda obligada a comunicar fehacientemente este fallo a TRUFFLE CAPITAL S.L. dentro del mes en que llegue a su conocimiento el repetido fallo en su contra.

” SÉPTIMA. – PLAZO MÁXIMO PARA EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN: El plazo máximo para el ejercicio de la opción será de cuatro años a contar desde la firma de este contrato.

Si a la finalización de este plazo no se hubiese ejecutado la opción por no haberse cumplido las dos condiciones dichas, o no se hubiese cancelado la opción por haberse producido sentencia firme desfavorable a CORTIJO GAMBERO S.A, las restantes posibilidades -examinadas exhaustivamente- serán las siguientes:

“[…] CUARTO. Si se hubiese cumplido favorablemente la condición de la sentencia firme favorable a favor de CORTIJO GAMBERO S.A. pero hubiese resultado fallida la urbanística, TRUFFLE CAPITAL S.L. podrá hacer suyo el terreno, ejerciendo la compraventa, por el precio que estime conveniente aunque siempre por encima de cantidad pagada en concepto de opción y eventualmente por prórroga o prórrogas de la misma, pero CORTIJO GAMBERO S.A. tendrá derecho de rescate o recompra, que para este caso se establece, por el mismo precio que el ofrecido por TRUFFLE CAPITAL S.L., pero con cuyo mínimo que será la suma de la cantidad o cantidades recibidas más una prima de 600.000 euros o de 700.000 dependiendo de si este rescate se produce antes o después de la segunda prórroga, más todos los gastos, incluido el IVA cuando se haya producido y abonado, que esta última haya pagado durante la vigencia de la opción.

Lo establecido en esta estipulación se instrumentalizará, para todos y cada uno de los casos contemplados en la misma, de la siguiente manera: cumplido el plazo de los cuatro años, TRUFFLE CAPITAL S.L. tendrá dos meses naturales para notificar fehacientemente a CORTIJO GAMBERO S.A. la opción elegida entre las concedidas por este contrato. Si no lo hiciere, perderá el precio de la opción y la opción de compra. Al recibo de la notificación, CORTIJO GAMBERO S.A. tendrá a su vez dos meses para notificar fehacientemente su derecho de rescate o recompra y si no lo hiciere se le tendrá desistido de su derecho. En todo caso, el pago que correspondiere deberá efectuarse d dentro de los treinta días siguientes al cumplimiento del plazo que corresponda.

“DÉCIMO PRIMERA.- Ambas partes pactan expresamente que puesto que ambas están extremadamente interesadas en la consecución de las mejores condiciones de edificabilidad para la finca objeto de este contrato, ambas igualmente actuarán de forma conjunta en todos los trámites urbanísticos si bien los gastos, si los hubiere, correrán a cargo de TRUFFLE CAPITAL S.L., para lo cual previamente TRUFFLE CAPITAL S.L. deberá haber dado su conformidad a no ser que los haya propuesto ella misma en cuyo caso la conformidad corresponderá a CORTIJO GAMBERO S.A”.

  1. En el presente caso, quedó acreditado el cumplimiento de la segunda condición que sujetaba el ejercicio de la opción de compra por parte de Truffle Capital S.L. a la firmeza de las sentencias a favor de la vendedora Cortijo Gambero S.A., pero no así la primera condición relativa a la aprobación definitiva por la Junta de Andalucía de la revisión y adaptación de PGOU de Coín a la Ley 7/2002, que no se iba a cumplir en el plazo previsto en el contrato.
  2. El 8 de septiembre de 2010, un día antes de que finalizara el plazo previsto para el ejercicio de la opción de compra, Truffle Capital S.L., mediante burofax remitido a la vendedora, renunció a la opción de compra en los siguientes términos: “procedemos a notificarle fehacientemente nuestra voluntad de no ejercer el derecho de opción de compra, y en consecuencia nuestra voluntad de resolver el citado contrato, emplazándoles a una reunión en un plazo de 10 días para concretar el importe que deben restituir a Truffle Capital S.L., así como el plazo de dicho pago”.

El 4 de noviembre de 2010, también mediante burofax, la vendedora Cortijo Gambero S.A. comunicó a la compradora la aceptación de su renuncia y la propuesta de un plazo de 4 años para que procediera a la devolución de la prima objeto de la opción de compra.

  1. Truffle Capital S.L., mediante un burofax de 4 de noviembre de 2010, recibido por la vendedora al día siguiente, comunicó su voluntad de comprar la finca con base en la estipulación séptima, apartado cuarto, del contrato. Propuesta que fue rechazada por la vendedora.

Ante esta decisión, el 15 de noviembre de 2010, Truffle Capital S.L., mediante conducto notarial, emplazó a la vendedora para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca por un precio de 800.000 €. La vendedora, por burofax de 26 de noviembre de 2010, comunicó que no comparecería a dicho otorgamiento.

El 29 de noviembre de 2010, Truffle Capital S.L. compareció en la notaría con un cheque nominativo por el precio de compra que había comunicado al vendedor, levantándose acta por la incomparecencia de la parte vendedora.

  1. En este contexto, Truffle Capital S.L. presentó una demanda, al amparo del art. 1124 CC, por la que solicitaba que, ante el incumplimiento de la vendedora, se declarara resuelta la compraventa, con causa en el contrato de opción de 9 de septiembre de 2006, y se condenara a Cortijo Gambero S.A. y solidariamente a sus tres administradores al pago de los daños y perjuicios y al abono de los intereses. La demandante desistió de la acción ejercitada contra los administradores sociales, por lo que el procedimiento siguió adelante únicamente contra Cortijo Gambero S.L., como parte demandada.

La demandada se opuso a la demanda alegando la inviabilidad de la acción ejercitada ante la extinción del contrato tras la renuncia de la opción de compra.

  1. La sentencia de primera instancia estimó la demanda.
  2. Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que aquí interesa, respecto a la denuncia de la incongruencia extra petita de la sentencia apelada, declaró:

“[…] resultando que en el caso ambas partes han podido formular alegaciones y proponer prueba en apoyo de sus respectivas tesis, pareciendo correcta en esta línea la interpretación que practica la juzgadora de instancia cuando al debatirse acerca de si el contrato de compraventa llegó o no a perfeccionarse, decide en sentido adverso, pero que, dada la interrelación habida entre contrato de opción y contrato de compraventa, parece meridianamente claro que, en atención al relato fáctico contenido en la demanda rectora del procedimiento ordinario que nos ocupa, dado los términos en que se desarrollara la audiencia previa, ante el devenir de los acontecimientos producidos por el no cumplimiento de la condición urbanística pactada, la opción ejercitada no fue otra que la de dar por resuelto dicho contrato, no el de compraventa, pero sin que ello implique achacar a la sentencia de instancia incurrir en incongruencia extra petita, ya que su fallo es plenamente coherente con las sustanciales alegaciones de las partes, con lo probado en el curso del proceso y con los razonamientos utilizados por la juzgadora de primer grado, lo que nos lleva a acordar el perecimiento del primero de los motivos del recurso posibilitando entrar en el examen de la cuestión de fondo objeto del debate”.

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO. – 1. La demandada interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en cuatro motivos.

  1. En el primer motivo, la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 218.1 LEC por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia extra petita.

En el desarrollo del motivo argumenta que se ha producido dicha infracción al estimarse la demanda con base en una acción que nunca fue ejercitada. En este sentido, la sentencia recurrida, sin atender a que la acción ejercitada por la demandante fue la acción de resolución contractual de la compraventa por incumplimiento de la vendedora (art. 1124 CC), declara la resolución del contrato de opción de compra por mutuo disenso. Por lo que la sentencia recurrida ha modificado una acción ejercitada en la demanda y ha resuelto sobre otra acción distinta, que nunca fue ejercitada por la demandante; concediendo cosa distinta a la solicitada y causando una indefensión material a la demandada. Además, a mayor abundamiento, la resolución contractual por incumplimiento de una de las partes y la extinción de la relación contractual por mutuo disenso, son supuestos distintos y diferenciables en el plano jurídico.

  1. El motivo debe ser estimado. En el contrato de opción de compra, como relación contractual compleja, el ejercicio de la opción constituye un presupuesto, propio y diferenciado, para la celebración del contrato de compraventa proyectado por las partes. Por lo que el ejercicio del derecho de opción dota de fundamento causal a la compraventa proyectada, de forma que cuando no se ha ejercitado, por renuncia del optante o por mutuo disenso, la relación negocial se extingue y con ella la posibilidad de celebrar la proyectada compraventa.

En el presente caso, no se cuestiona que la compradora, titular del derecho de opción, conforme al cuerpo de su demanda (hecho segundo, fundamento de derecho segundo y petitum de la demanda), ejercita una acción de resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora, con base en el art. 1124 CC.

Tampoco ha resultado cuestionado, por ninguna de las partes, el hecho de la renuncia de la compradora a ejercitar el derecho de opción que tenía concedido, así como la aceptación de dicha renuncia por parte de la vendedora.

Como tampoco puede cuestionarse, a tenor del escrito de contestación a la demanda (hecho cuarto y fundamento de derecho VI B y D), que la vendedora alegó la inviabilidad de ejercitar una acción de resolución contractual respecto de un contrato inexistente por haberse extinguido previamente la relación contractual que unía a las partes, por medio de la renuncia al derecho de opción.

Con base en estos antecedentes, acreditados en el curso del presente procedimiento, cabe concluir que la sentencia recurrida incurre en la denunciada incongruencia extra petita pues resuelve, de oficio, sobre una acción que no fue ejercitada por la demandante, la resolución del contrato de opción.

TERCERO. -Estimación del motivo. Asunción de la instancia.

  1. Lo anteriormente expuesto comporta la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia para dictar nueva sentencia.

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada apelante, Cortijo Gambero S.A., en cuanto que, de la prueba practicada, en particular del burofax de 8 de septiembre de 2010, remitido por la compradora a la vendedora, y del burofax de 4 de noviembre de 2010, remitido por la vendedora a la compradora, se desprende que las partes dieron por extinguida su relación negocial ante la renuncia del ejercicio del derecho de opción concedido a la compradora, por lo que, extinguida la relación negocial, resulta inviable la aplicación de la resolución contractual de la compraventa proyectada solicitada al amparo del art. 1124 CC . Todo ello, sin perjuicio de las posibles consecuencias que pudieran derivarse de dicha extinción por mutuo disenso del contrato de opción.

  1. La estimación del recurso de apelación comporta la revocación de la sentencia de primera instancia, con la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la demandante, Truffle Capital S.L.». 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2882/2016] DE 7 DE FEBRERO DE 2019 [Ponente: Antonio Salas Carceller] 

Contrato de compraventa: en principio, la interpretación del contrato y sus cláusulas es una labor o función propia de los tribunales de instancia. Cuando se concreta que el objeto del contrato de compraventa es una finca rústica en tanto resulte recalificada como suelo urbanístico, la imposibilidad sobrevenida de esa recalificación conlleva la resolución del contrato, pues no estamos ante meras expectativas sin relevancia en el contrato, sino que en el objeto del contrato se contemplaba el posterior desarrollo urbanístico de la finca, vendiéndose el terreno como urbanizable.

«Projisa, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra don Matías y doña María Esther, en la que solicitaba que se declarase resuelto el contrato de compraventa de 29 de abril de 2004, que había concertado como compradora con los demandados en documento privado, relativo a una finca ubicada en Almensilla, por imposibilidad sobrevenida, frustración del objeto y de la causa del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Según la parte demandante, el contrato estaba vinculado al posterior desarrollo urbanístico de la finca y la misma sigue siendo suelo rústico no urbanizable.

Se opusieron los demandados y, seguido el proceso, la sentencia de primera instancia estimó la demanda al considerar que, según la literalidad del contrato, el objeto de la venta era la finca propiedad de los demandados en tanto resultase recalificada como suelo urbanístico, cuyo precio dependía del futuro PGOU, y que las incidencias surgidas determinaron la imposibilidad jurídica de su aprobación, sin que pueda obligarse a la parte compradora a permanecer en una situación permanente de espera.

Contra la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial por sentencia de 30 de junio de 2016. La Audiencia razona en el sentido de que, cualesquiera que fueran las expectativas de la promotora demandante, el terreno objeto del contrato se vendió como finca rústica, de modo que no puede hablarse de imposibilidad sobrevenida de la prestación que justifique la pretendida ineficacia de la compraventa. Entiende la Audiencia que, cuando se celebró la compraventa, la entidad compradora tenía sus expectativas empresariales de ver recalificados los terrenos que compraba, lo que conllevaba al mismo tiempo la asunción del riesgo de que ello no fuera así; pero que esas expectativas no pasan de ser un móvil, motivo o propósito subjetivo de una de las partes, que le llevó a contratar, sin relevancia en el contrato, y distinto de la causa, que es común a ambas partes. Entiende que por el hecho de que se fijara el precio de la compraventa, a razón de una cantidad por metro cuadrado previsto como recalificable, y se acordara su posterior aumento o reducción en función del terreno que, finalmente, se recalificara, no se puede llegar a la conclusión de que se vendió el terreno como urbanizable, sino que simplemente se vendía un terreno rústico con esas expectativas y el consiguiente riesgo para la compradora, algo a lo que no era ajena ya que se dedicaba a la promoción inmobiliaria.

Contra la anterior sentencia la demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

La parte recurrente ha aportado, durante la sustanciación de los presentes recursos, una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8.ª) de fecha 16 de marzo de 2017 (Rollo 8857/16) que versa sobre un contrato similar al presente, siendo parte también Projisa S.A., documento que carece de trascendencia a los efectos de la resolución del presente recurso.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. -El recurso extraordinario por infracción procesal contiene un solo motivo, al amparo del artículo 469.1-2.° LEC, que se funda en la infracción de los artículos 216 , 218 , 456.1 y 458 LEC, al introducir la demandada cuestiones nuevas en el recurso de apelación.

El motivo se refiere a que -según entiende la parte recurrente- los demandados no denunciaron en su contestación lo referido a la interpretación del contrato celebrado, por lo que la Audiencia ha resuelto teniendo en cuenta algo que no se ha debatido.

La consideración de la congruencia, en concreto en relación con la causa petendi, no puede tener igual tratamiento para la demanda que para la contestación. Mientras que comporta la mayor rigurosidad en cuanto a la demanda, no ocurre igual para la contestación. Respecto de ésta el tribunal no podrá apreciar excepciones no alegadas, siempre que no se refieran a cuestiones apreciables de oficio y, por tanto, no necesitadas de alegación, pero fuera de ello es libre para apreciar a la vista de la demanda si la pretensión que contiene resulta viable y para ello lógicamente ha de interpretar el contrato de que nace el litigio. En consecuencia, el tribunal no está férreamente vinculado por la oposición o resistencia del demandado, salvo las citadas excepciones no apreciables de oficio. Buena prueba de ello es que en caso de incomparecencia de la parte demandada o falta de contestación a la demanda -en que ninguna oposición o resistencia se hace valer- el tribunal no ha de estimar necesariamente las pretensiones de la parte actora, sino que ha de examinarlas y puede desestimarlas considerando falta de prueba en los hechos o falta de razón en cuanto al derecho o, como en este caso, haciendo una interpretación del contrato que no ha de seguir necesariamente la propuesta por la parte demandante.

De ahí que ninguna indefensión puede alegar la recurrente por razón de que la Audiencia haya resuelto según la interpretación que da al contrato litigioso, cuestión que -en el fondo- late en la oposición de los demandados, siquiera sea a efectos de determinar si Projisa S.A. estaba obligada a permanecer indefinidamente a la espera de una posible recalificación de los terrenos.

Por ello el motivo se desestima.

Recurso de casación

TERCERO. -El primero de los motivos de casación se formula por infracción de los artículos 1281, párrafo segundo, y 1282 del Código Civil, respecto de la interpretación del contrato.

Alega la parte recurrente que el convenio de 29 de abril de 2004, suscrito con los demandados, lo fue además con otras diecisiete familias, siendo concertado a través de corredores de la localidad y con la debida asesoría técnica letrada, bajo idéntico precio en todos ellos, abonando los metros resultantes de la edificabilidad futura de la parcela rústica de 11.121 metros cuadrados en Almensilla (Sevilla) dentro del sector SRS-11, que englobaba los suelos de las diecisiete familias.

En el penúltimo párrafo de la estipulación segunda del contrato se dice lo siguiente:

“Se hace constar que como se ha indicado, la presente compraventa se verifica en virtud de la superficie que efectivamente se reconozca por el Excmo. Ayuntamiento de Almensilla como integrada o incluida como suelo urbanizable en la actual revisión del Plan General de Ordenación Urbana de dicho municipio, entendiendo como inicialmente integrados o incluidos 11.121 m2, de tal forma que si resultara como integrada o incluida una superficie superior o inferior a la indicada en este contrato, el PRECIO establecido por las partes aumentará o disminuirá en proporción diferencia resultante “

Esta sala se ha pronunciado en reciente sentencia núm. 498/2018, de 14 de septiembre (rec. 3919/15), sobre un contrato igual al ahora contemplado celebrado por Projisa S.A. con distintos vendedores.

En dicha sentencia, abordando el mismo problema ahora planteado, la sala dijo lo siguiente:

“Dicha cláusula ha de interpretarse en el sentido de que únicamente queda contemplada la contratación para el caso de que el terreno sea calificado -en todo o en parte- como urbanizable en la revisión del PGOU. Se dice así textualmente; pero, además -a la hora de fijar el precio- se dice que disminuirá en proporción a la posible diferencia resultante entre la porción que se considera que se calificará como suelo urbanizable y la que finalmente resulte como tal, de donde se deduce que -si no existe al final superficie urbanizable- el precio final será cero, lo que resulta incompatible con la subsistencia del contrato. De ahí que cualquier interpretación contraria a lo expresado ha de ser considerada ilógica y, por tanto, revisable en casación, como esta sala se ha encargado de precisar en numerosas resoluciones. La parte recurrente cita en este sentido las sentencias de 13 Diciembre 1999, 20 Enero 2000, 15 Marzo y 24 Junio 2002, pero cabe añadir a ellas otras más recientes como la 198/2014, de 1 abril, a cuyo tenor “tiene dicho reiteradamente esta Sala que la interpretación del contrato y sus cláusulas, entendida como actividad que busca identificar el conjunto de obligaciones que derivan para las partes de todo contrato a partir de la voluntad común de éstas expresada en el mismo [p. ej. STS de 9 de julio de 2012 (rec. n.º 2048/2008)] es una labor o función propia de los tribunales de instancia, con la consecuencia de que ha de prevalecer la interpretación realizada por éstos sin que sea posible su revisión en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por el tribunal sentenciador en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS, entre las más recientes, de 20 de marzo de 2009, rec. n.º 128/2004; 1 de octubre de 2010, rec. n.º 2273/2006; 8 de noviembre de 2010, rec. n.º 1673/2006; 11 de noviembre de 2010, rec. n.º 1485/2006; 17 de diciembre de 2010, rec. n.º 910/2006; 14 de febrero de 2011, rec. n.º 529/2006, 11 de julio de 2011, rec. n.º 584/2008, 30 de septiembre de 2011, rec. n.º 1290/2008, 7 de marzo de 2012, rec. n.º 502/2009, 23 de marzo de 2012, rec. n.º 545/2009, y 26 de marzo de 2012, rec. n.º 146/2009)”.

En consecuencia, al igual que en el supuesto a que se refiere la citada sentencia, ha de estimarse el recurso de casación por este primer motivo y, asumiendo la instancia, estimar íntegramente la demanda por las razones ya señaladas, confirmando la sentencia dictada en primera instancia. De lo anterior se deduce que no resulta necesario el examen del resto de los motivos que integran el recurso de casación».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1483/2016] DE 13 DE FEBRERO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Cuestiones procesales: por un lado, a los efectos de la interposición del recurso de casación la cuantía que ha de tenerse en cuenta es aquella que hubiera sido litigiosa en la segunda instancia; por otro, se incurre en incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo que no formaba parte del objeto del proceso. Así, cuando se ejerce la acción individual y el juez considera que se había ejercitado no sólo la acción individual, sino también la social, y estima en parte esta última.

Cuestiones sustantivas: al margen de si se acreditaron o no los daños y perjuicios, para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad es preciso que esos daños se hayan causado directamente a los socios demandantes, y no de forma indirecta, como consecuencia del perjuicio que habría sufrido la sociedad por la actuación del administrador demandado. Si los daños derivan del empobrecimiento o despatrimonialización ocasionados a la sociedad por el administrador estamos ante daños indirectos que habrían minorado el valor de las participaciones de los socios o les impedirían el cobro de sus créditos frente a la sociedad, pero no ante daños directos que justifiquen el ejercicio de la acción individual de responsabilidad. Por tanto, no procede la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores.

«Projisa, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario «Jose Carlos y Socorro son socios de la entidad The Oliver Group Torrevieja, S.L. Los dos fueron administradores de la sociedad desde su constitución hasta el 18 de marzo de 2008. En esa fecha pasó a ser administrador otro de los socios, Torcuato.

Jose Carlos y Socorro, en la demanda que dio inicio al presente procedimiento, ejercitaron una acción de responsabilidad civil contra Torcuato, por los daños y perjuicios ocasionados a los socios demandantes como consecuencia de su actuación como administrador de The Oliver Group Torrevieja, S.L.

El demandado, además de oponerse en cuanto al fondo, excepcionó la falta de legitimación activa de los demandantes para ejercitar la acción social de responsabilidad, pues no constaba que hubieran solicitado la convocatoria de la junta de socios para dar oportunidad a que fuera esta la que acordara el ejercicio de la acción.

En la audiencia previa, a la vista de que el suplico de la demanda pedía que el administrador demandado fuera condenado a indemnizar directamente a los socios demandantes, y el demandado había excepcionado falta de legitimación activa para la acción social, el juez preguntó al letrado de los demandantes qué acción estaba ejercitando. El letrado manifestó que se reclamaba para los socios y no para la sociedad.

  1. No obstante lo anterior, la sentencia de primera instancia entendió que en la demanda se ejercitaban las dos acciones, la acción social de responsabilidad ex art. 236 LSC y la acción individual ex art. 241 LSC. Y desestimó ambas acciones, al entender que no había quedado acreditado que la conducta del administrador demandado hubiera ocasionado un perjuicio o daño ni a la sociedad ni a los dos socios demandantes.
  2. La sentencia fue recurrida en apelación por los demandantes. La Audiencia estima en parte el recurso, en cuanto que aprecia la acción social de responsabilidad y condena al administrador demandado a reintegrar al patrimonio de la sociedad la suma de 462.422,02 euros.
  3. Frente a la sentencia de apelación, el administrador demandado ha interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. Sobre la (in)admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.

  1. El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2-2ª LEC, por razón de la cuantía. Esto es, porque la cuantía litigiosa es superior a 600.000 euros, pues en primera instancia fue fijada en 652.398,12 euros, mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 1 de octubre de 2014.
  2. La parte recurrida, los demandantes, con carácter previo a su oposición a los motivos de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, objetan que ambos recursos deberían desestimarse como consecuencia de su inadmisibilidad, ya que, tras la sentencia de apelación, la cuantía del litigio ha quedado reducida a la suma objeto de condena (462.422,02 euros), que es inferior a 600.000 euros. De tal forma que la inadmisión del recurso de casación conllevaría también la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
  3. Procede rechazar esta objeción, porque la cuantía que ha de tenerse en cuenta es aquella que hubiera sido litigiosa en la segunda instancia, en que se dictó la sentencia recurrida. En nuestro caso, la suma reclamada en primera instancia era de 652.398,12 euros. En la medida en que la demanda fue desestimada y recurrieron los demandantes, quienes reiteraron sus pretensiones, la cuantía litigiosa en apelación siguió siendo 652.398,12 euros. Suma superior al límite previsto en el art. 477.2-2º LEC para que el recurso pueda tener acceso por razón de la cuantía.

A estos efectos resulta irrelevante que la sentencia de apelación haya estimado en parte la demanda y la suma objeto de condena sea inferior a 600.000 euros. Aunque sólo recurra el demandado, eso resulta irrelevante, pues debe estarse a la cuantía del proceso en la que se dictó la sentencia recurrida, que era 652.398,12 euros, sin perjuicio de que estimara en parte la demanda y la suma objeto de condena fuera inferior.

Así nos hemos pronunciado en otros casos, por ejemplo, en la sentencia 2/2012, de 23 de enero:

“las incidencias acaecidas durante el proceso que afectan a su objeto -tales como allanamientos parciales, desistimientos parciales o el aquietamiento de la actora a la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda- tienen relevancia en orden a determinar la cuantía de la controversia que abre la vía de los recursos extraordinarios. Esta limitación no puede aplicarse cuando la reducción se lleve a cabo por la sentencia de segunda instancia, porque entonces se daría el contrasentido de que sería recurrible por una de las partes, la demandante, y no por la otra (AATS de 26 de febrero de 2002, RC 4836/1999, y 21 de diciembre de 2004, RQ 1032/2004)”.

TERCERO. Recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incurrido en incongruencia. La demanda pedía la indemnización para los demandantes, en el ejercicio de una acción individual, y la sentencia recurrida condena a reintegrar a la sociedad, por el ejercicio de una acción social.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo. Como hemos reiterado en otras ocasiones, “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que como advertimos en la sentencia 1015/2006, de 13 de octubre “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda”.

En el presente caso, el objeto litigioso venía determinado por la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda. La lectura de la demanda permite apreciar lo siguiente: los demandantes son socios de la sociedad de la que es administrador el demandado; exigen su responsabilidad por los daños causados como consecuencia de sus actuaciones como administrador de la sociedad, con infracción de los deberes de diligencia y lealtad; los daños que se especifican en la relación de hechos, se refieren como daños ocasionados al patrimonio de los demandantes, aunque sea como consecuencia de la despatrimonialización o empobrecimiento de la sociedad; en los fundamentos de derecho, se invoca el art. 241 LSC para justificar la legitimación activa de los demandantes; en el fundamento de derecho relativo al fondo del asunto, se citan los arts. 238 LSC, y los relativos a los deberes de diligencia y lealtad, así como el art. 241 LCS; y, finalmente, el suplico, además de volver a calificar la acción ejercitada como la acción individual de responsabilidad, pide la condena del administrador a pagar 390.536,11 euros a Jose Carlos y 261.862,01 euros a Socorro , y añade “por los daños causados al patrimonio de mis representados”.

Es claro que la acción que se ejercitaba en la demanda era la acción individual y no la acción social. No obstante, si podía existir alguna duda, sobre todo por la excepción formulada por el demandado de falta de legitimación activa de los demandantes para el ejercicio de la acción social, en la audiencia previa el letrado de los demandantes reiteró que lo que pedían era la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes.

A la vista de esta determinación del objeto litigioso, la sentencia recurrida incurre en una incongruencia extra petitum cuando entiende que se había ejercitado no sólo la acción individual, sino también la social, y estima en parte esta última.

  1. La acción social y la acción individual son dos acciones distintas que, aunque puedan pretender juzgar un mismo comportamiento del administrador, difieren en que el perjuicio ocasionado por dicho comportamiento, objeto de la indemnización pretendida, en el primer caso (acción social) debe haber sido sufrido directamente por la sociedad, mientras que en el segundo (acción individual) debe haberlo sido directamente por los socios o terceros. Esta circunstancia condiciona la legitimación activa para el ejercicio de la acción. En la acción social corresponde a la sociedad, en tanto que, perjudicada, y, subsidiariamente, en defecto de actuación por la sociedad, a los socios minoritarios y a los acreedores, conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 LSC. Obviamente, la legitimación activa para ejercitar la acción individual corresponde a los socios o acreedores directamente perjudicados por la actuación del administrador demandado (art. 241 LSC). De tal forma que el destino de la indemnización también varía: en el caso de la acción social, va a parar en todo caso a la sociedad, al margen de si la acción es ejercitada por la propia sociedad o, de forma subsidiaria, por los socios minoritarios o los acreedores; mientras que, en el caso de la acción individual, la indemnización irá destinada directamente al perjudicado por la actuación del administrador.

Estas diferencias, que afectan a la legitimación y a los propios presupuestos de la acción, impiden que pueda entenderse ejercitada la acción social, cuando lo que se pretende en la demanda es la indemnización de los socios perjudicados. Son pretensiones distintas.

  1. En consecuencia, procede estimar este primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal. Conforme a la regla 7ª de la disposición final 16ª LEC, la estimación del recurso por este motivo, formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, conlleva que anulemos la sentencia de apelación y que dictemos otra en su lugar, teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del recurso de casación.

En consecuencia, resulta innecesario analizar los restantes motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y también el recurso de casación.

CUARTO. Improcedencia de la acción individual.

  1. Asumida la instancia, debemos entrar a resolver la apelación formulada por los demandantes en lo que respecta a la acción individual. Y lo hacemos para ratificar su desestimación, pero con argumentos diversos a los sostenidos en la sentencia de primera instancia. Al margen de si se acreditaron o no los daños y perjuicios denunciados en la demanda, estos no se habrían causado directamente a los socios demandantes, sino de forma indirecta, como consecuencia del perjuicio que habría sufrido la sociedad por la actuación del administrador demandado.

En el hecho sexto de la demanda se especifican los perjuicios sufridos por cada uno de los socios demandantes, y se aprecia claramente que son indirectos, pues derivan del empobrecimiento o despatrimonialización ocasionado a la sociedad por el administrador demandado. Este empobrecimiento habría minorado el valor de las participaciones de los demandantes y, también, habría impedido que la sociedad les devolviera los préstamos que le habían dado.

Así, en primer lugar, los demandantes parten de los fondos propios que tenía o debía tener la sociedad y de la participación de cada uno de ellos en el capital social, para calcular los primeros perjuicios objeto de indemnización:

“A tener de los fondos propios y dada la participación de mis mandantes en la sociedad (…), la actuación del administrador judicial relatada anteriormente le ha ocasionado un perjuicio patrimonial a cada uno de ellos de 231.211,01 euros, dado que ese era el valor patrimonial de sus participaciones sociales al tiempo de dejar -la administración de- la sociedad en el 2008 y antes de que el Sr. Torcuato administrase la citada sociedad. En la actualidad, y precisamente por las actuaciones llevadas a cabo por el Sr. Torcuato dicho valor patrimonial es “0” pues la sociedad ha sido descapitalizada y (…) ha cesado en su actividad”.

Y, a continuación, reseñan que los demandantes, además de socios, habían prestado a la sociedad 189.997,10 euros, y la reseñada despatrimonialización les impide cobrar su crédito:

“Como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por el demandado durante su etapa como administrador judicial mis mandantes no han podido recuperar dichos préstamos, viéndose con ellos directamente perjudicados por la conducta del administrador judicial que al despatrimonializar la empresa y cesar en la actividad de la misma ha hecho imposible para mis mandantes el cobro de dichas cantidades”.

  1. La exigencia de que, en el caso de la acción individual, el daño haya sido ocasionado directamente a los socios o acreedores que ejercitan la acción, se contiene en la reseña que la jurisprudencia hace de los requisitos necesarios para que pueda prosperar esta acción (sentencias 253/2016, de 18 de abril; 472/2016, de 13 de julio; y 150/2017, de 2 de marzo):

“i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (…), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero”.

Pero, además, el Tribunal Supremo, en un supuesto muy similar al presente, ha declarado la improcedencia de la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores. Fue el caso de la sentencia 396/2013, de 20 de junio, cuya doctrina ha sido reiterada después por las sentencias 472/2016, de 13 de julio, y 129/2017, de 27 de febrero:

“La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.

“Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.

“La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: “[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos”.

“Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros”.

  1. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la desestimación de la acción ejercitada en la demanda, la acción individual».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 5247/2017] DE 13 DE FEBRERO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Derecho preconcursal: acuerdo extrajudicial de pagos. El acuerdo extrajudicial de pagos solo puede afectar a los créditos anteriores a la solicitud. Las eventuales quitas y esperas contenidas en el acuerdo afectarán a los créditos por alimentos devengados antes de la solicitud, pero, en ningún caso, pueden modificar el contenido de la obligación de alimentos fijada judicialmente en el procedimiento de familia. Los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posterioridad a la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación.

«Lázaro es conductor de camión. Había estado casado con Estrella. Por sentencia de 29 de enero 2008 se acordó el divorcio. Tiene dos hijos nacidos del matrimonio: Mariola, nacida en el año 2000, y Edmundo, nacido en el año 2003. Tras el divorcio se impuso al Sr. Lázaro el pago de una pensión de alimentos de 300 euros para cada uno de sus hijos.

El 21 de julio de 2016, Lázaro presentó en una notaria una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

En la documentación anexa al formulario de solicitud aparecía la siguiente información sobre el activo: era trabajador por cuenta ajena y tenía un sueldo medio mensual de 1.350 euros; era titular de cuentas bancarias en Caixabank y Banco Sabadell, sin indicar el saldo; era propietario de una vivienda adquirida por escritura de compraventa de 26 de junio de 2008, con una carga hipotecaria a favor del Banco de Sabadell que amortizaba en cuotas mensuales de 433,28 euros, quedando pendientes de pago a la fecha de la solicitud 63.131,72 euros; era, además, propietario de un garaje y trastero en DIRECCION000 (La Rioja), una moto matriculada en el año 1999 y un vehículo Volkswagen Passat, matriculado en el año 2000, sin que constara el valor de ambos vehículos. Por manifestación del instante, se dejaba constancia de que el dinero efectivo no llegaba a 300 euros.

En cuanto al pasivo, reseñaba los siguientes créditos: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores SLP (son honorarios de abogado por el juicio rápido 29/2012 del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Logroño y el posterior procedimiento abreviado 256/2012 del juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, por la denuncia contra Estrella ante Inspección de Trabajo, por la ejecución forzosa 163/2010 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño y por el propio acuerdo extrajudicial de pagos); 4.038,62 euros, a favor de Jesús Miguel , por intereses y costas incluidos en el Decreto por el que se abre la ejecución forzosa 163/2010; y 3.458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar S.L., por la reparación del vehículo Volkswagen Passat.

En la lista de acreedores también aparecen sus dos hijos, por la pensión de alimentos, pero sin fijar la deuda hasta entonces pendiente de pago.

El Sr. Lázaro presentó además un plan de pagos consistente en: mantener el pago de la cuota hipotecaria; reducir la pensión de alimentos a 100 euros para cada hijo, en total 200 euros; y, en cuanto a los deudores ordinarios, una quita del 80% y una espera de 2 años.

  1. El notario convocó a los acreedores, mediante cartas certificadas con acuse de recibo, a una reunión en la notaría el día 7 de septiembre de 2016 a las 12,00 horas. A la reunión comparecieron, además del Sr. Lázaro, un representante de Lex Baros, que votó a favor de la propuesta de acuerdo, y el representante de Jesús Miguel , que votó en contra y objetó lo siguiente: el Sr. Jesús Miguel no es propiamente el acreedor de ese crédito por intereses y costas, sino su asistida en el procedimiento judicial (Estrella); y que para reducir la pensión de alimentos debía acudirse a un procedimiento de modificación de medidas y no al acuerdo extrajudicial de pagos. Por su parte, Carrocerías Procar remitió un fax en el que mostraba su conformidad al acuerdo.
  2. El 26 de septiembre de 2016, el notario hizo constar que no habían sido notificados los acreedores menores de edad, que no estaba determinada la cuantía correspondiente a la pensión de alimentos, y que no había sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que instó el concurso del deudor y remitió al decanato de los juzgados de Logroño copia del acta notarial.

El 14 de octubre de 2016, el notario dejó constancia de la omisión en el expediente de la notificación y convocatoria del acreedor Banco de Sabadell, y solicitó del juzgado la retirada de la petición de concurso, para reiniciar la tramitación del expediente notarial y subsanar el error padecido. El juzgado accedió a lo solicitado.

  1. El 18 de noviembre de 2016, compareció en la notaría el señor Lázaro y aportó un plan de pagos alternativo, consistente en mantener el pago de la cuota hipotecaria, y en cuanto al resto de deudores una quita del 25% y una espera de 48 meses.

A la reunión con los acreedores, que debía celebrarse el 19 de diciembre de 2016, en la notaría, sólo comparecieron el Sr.  Lázaro y el representante de Lex Baros, quienes votaron a favor.

Dos días antes de la reunión, Carrocerías Procar había comunicado por correo electrónico a la notaría lo siguiente: “en relación al acuerdo extrajudicial de pagos del que hemos sido notificados por el notario don Tomás Sobrino González, manifestamos que nuestra deuda asciende a la cantidad de 3458,24 euros y que estamos conformes con la propuesta de pago aportada por el deudor”.

El 2 de enero de 2017, el notario hizo constar que los créditos ordinarios afectados por el acuerdo extrajudicial eran: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores; 4.038,62 euros, a favor de Jesús Miguel; 3458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar; y 0 euros a favor de Mariola y Edmundo, al no haber comunicado dichos acreedores el importe de sus créditos. Luego, advirtió que, del pasivo reconocido, 14.756,86 euros, al haber votado a favor Lex Baros y Carrocerías Procar, se había superado la exigencia legal del voto favorable de acreedores que representen más del 60% del pasivo afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Y, consiguientemente, elevó a público el acuerdo.

  1. El acuerdo extrajudicial de pagos ha sido impugnado por Estrella por las siguientes razones: i) El crédito de Lex Baros no estaba justificado; ii) El crédito que se reconoce a favor de Jesús Miguel, que intervino como abogado de Estrella en el pleito en que se reconoció, es titularidad de la Sra. Estrella; iii) El crédito de Carrocerías Procar tampoco consta justificado; y iv) el crédito de alimentos a favor de los hijos menores no puede verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y si se pretende modificar debe hacerse mediante el correspondiente procedimiento de medidas, ante el juzgado de familia.
  2. La sentencia dictada en primera instancia desestimó la impugnación. Respecto de los créditos de Lex Baros y Carrocerías Procar, entendió que se habían cumplido los requisitos legales para que pudieran ser tenidos en consideración, al haber revisado el mediador los datos y la documentación aportada. Resta importancia a si el crédito atribuido a Jesús Miguel es en realidad de los hijos del Sr. Lázaro, representados por su madre (Estrella), pues lo relevante es que el importe del crédito se ha tenido en cuenta para computar las mayorías. Por lo que respecta a la cuarta objeción, el juzgado entiende que el crédito por alimentos sí puede verse afectado por el acuerdo.
  3. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia estima el recurso y acuerda la ineficacia del acuerdo extrajudicial de pagos impugnado. La sentencia de apelación resalta que al no constar el importe del crédito por las pensiones de alimentos a los hijos menores, que, en su caso, sólo podían referirse a las pensiones vencidas e impagadas al momento de presentarse la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, no era posible apreciar que hubiera votado a favor la mayoría exigida por el art. 238 LC, en concreto el 60% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos. Además, resalta que el acuerdo no podía alterar el importe de las pensiones de alimentos acordadas por el juzgado de familia, pendiente de devengarse, pues para eso había que acudir a un incidente de modificación de medidas.
  4. La sentencia de apelación es recurrida en casación por Lázaro, sobre la base de un único motivo. SEGUNDO. Recurso de casación
  5. Formulación del motivo. El motivo se basa en la infracción del art. 232 LC. Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, “en caso de que esa deuda no pueda ser establecida”, pide que “se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total.
  6. Informe del Ministerio Fiscal. El fiscal interesa la desestimación del motivo. Entiende que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso.
  7. Estimación del motivo. Para resolver el recurso, hemos de ahondar en la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud.

El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores.

El art. 238 bis.1 LC dispone que “(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente”. Y el art. 238.1 LC hace referencia a “los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real”. La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos.

La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.

  1. El régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores.

No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos.

Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2 LC: “3.ª Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84, tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos”.

  1. Al regular los créditos contra la masa, el art. 84.2-4º LC atribuye esta condición a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los “devengados con posterioridad a la declaración del concurso”.

A sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC, los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa.

El art. 92-5º LC, cuando enumera los créditos concursales que merecen ser clasificados como subordinados, se refiere a los “créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor…” (por ejemplo, los hijos o familiares próximos), pero apostilla a continuación que “se exceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario”.

Y, en cuanto créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya.

Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5-1º dispone lo siguiente: “La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

“1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.

  1. En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC, tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.

Aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa.

  1. De este modo, el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa.

Por lo que, en nuestro caso, la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente.

De hecho, el plan de pagos propuesto, lo que prevé es que el crédito con garantía hipotecaria siga pagándose conforme a lo convenido, lo que supone que no quede afectado por el acuerdo, y que, al resto de los créditos, incluidos los pendientes por alimentos y costas judiciales, se les aplique una quita del 25% y una espera de 4 años.

Y la diligencia notarial de 2 de enero de 2017, cuando reseña los créditos del deudor, respecto de los créditos por alimentos a favor de los hijos menores de edad, expresamente advierte que “el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a lo saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente”. Esta última aclaración deja claro que el acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado afectaría en su caso a los alimentos ya devengados al tiempo de la solicitud, pero no a los posteriores.

  1. A partir de lo anterior, hemos de examinar si concurría la mayoría del 60% del pasivo afectado, exigida por la ley para que pudiera aprobarse este acuerdo extrajudicial de pagos.

Los créditos tomados en consideración por el notario fueron los siguientes: 7.260 euros, a favor de Lex Baros Asesores SLP por honorarios de asistencia letrada; 4.038,62 euros, a favor de Jesús Miguel, por intereses y costas incluidos en la ejecución forzosa 163/2010; y 3.458,24 euros, a favor de Carrocerías Procar S.L., por reparación del vehículo Volkswagen Passat.

En la medida en que votaron a favor del acuerdo dos acreedores, Lex Baros y Carrocerías Procar, cuyos créditos ascienden a 7.260 euros y 3.468,24 euros, se cumplía la exigencia del voto favorable de los acreedores que representen más del 60% de los créditos afectados.

Como el acuerdo no afecta al crédito del banco garantizado con la hipoteca, resulta irrelevante que no se haya tenido en cuenta este crédito hipotecario.

En cuanto a los créditos por alimentos a favor de los hijos del Sr. Lázaro, no constan créditos nacidos antes de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, que serían los únicos afectados por el acuerdo aprobado.

El burofax de Estrella de 20 de diciembre de 2016 hace referencia a unos impagos de pensiones posteriores a la solicitud, en la medida en que denuncia que el Sr. Lázaro llevaba seis meses sin pasar la pensión. Este crédito y los correspondientes a los sucesivos devengos de la pensión por alimentos serían ajenos al acuerdo, por lo que ni debían tenerse en cuenta para el cálculo de las mayorías exigidas por la ley para la aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni su exigibilidad se verá afectada por el acuerdo.

  1. La consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso, pues el acuerdo alcanzó la mayoría exigida por la ley. Sin perjuicio de las aclaraciones realizadas sobre el alcance del acuerdo aprobado, que no puede novar la obligación de pago de alimentos acordada por el juzgado de familia, ni puede afectar a los concretos créditos por alimentos posteriores a la solicitud del expediente.

La estimación del recurso de casación supone la estimación en parte del recurso de apelación, porque se reconoce la validez del acuerdo extrajudicial de pagos en cuanto no afecte a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos. Lo que supone una estimación parcial de la demanda de impugnación». 

AUDIENCIAS PROVINCIALES 

AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA [Recurso 882/2018] DE 11 DE FEBRERO DE 2019 [Ponente: María del Carmen Bernat Álvarez]

Derecho preconcursal: acuerdo extrajudicial de pagos. Procede la declaración de concurso consecutivo en el caso de que, admitida la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, el mediador concursal no acepte el cargo por causa no imputable al deudor.

«En fecha 30 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Concurso consecutivo 863/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Del Carme Cararach Gomar, en nombre y representación de Lorenzo contra Auto de fecha 25/09/2018.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: “Tengo por recibido en este Juzgado la presente solicitud y demás documentación que se acompaña por Doña Marta en representación de Don Lorenzo, y no ha lugar a la declaración de concurso consecutivo inadmitiendo la demanda. […]”

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María Carmen Bernat Alvarez.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. La resolución recurrida acuerda no admitir a trámite la solicitud de declaración de concurso consecutivo presentada por la representación de Lorenzo al considerar que no se cumplen los presupuestos establecidos legalmente para tal declaración, por cuanto no estamos ante una propuesta de acuerdo extrajudicial de pago no aceptada o incumplida, sino que directamente no se llegó a intentar el mismo por falta de nombramiento de mediador concursal. Entiende la juzgadora que la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos que contempla el art. 242.1 LC no se interpreta como la imposibilidad de nombrar administrador concursal por cuanto siempre cabe la posibilidad de nombrar mediador al propio notario ante el que se presenta la solicitud.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación el solicitante, alegando que la juzgadora no ha aplicado correctamente los preceptos sustantivos aplicables al caso concreto, incurriendo en error al no admitir la solicitud de concurso, error que genera una clara indefensión.

SEGUNDO. El art. 242.1 LC relativo las especialidades del concurso consecutivo, establece que tendrá la consideración del concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.

La cuestión objeto de debate se centra en determinar qué debe entenderse por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, que la juzgadora no considera cumplido en el supuesto de autos y el solicitante del concurso sí.

El legislador ha diseñado un doble procedimiento para lograr la exoneración de deudas en el caso de las personas físicas empresarios o no empresarios, puesto que les obliga a un primer trámite denominado acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 y ss. LC) y tras el fracaso del mismo obliga a acudir al concurso consecutivo (art.242 LC) para poder solicitar y obtener el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el Art. 178 bis tras la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/2015 y Ley 25/2015.

Respecto del requisito de “haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos”, los jueces de Barcelona competentes en la materia se han pronunciado al respecto.

Así en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016 sobre interpretación del art. 178 bis de la LC se ha entendido que “también se considerará que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178 bis 3. 3º cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos”.

Incluso a nivel estatal ha habido un pronunciamiento en la materia. Así en el último Congreso anual de Jueces especialistas en asuntos de lo mercantil celebrado en el mes de noviembre de 2016 en la ciudad de Santander, se alcanzó esta conclusión sobre el significado de “intentar un acuerdo extrajudicial de pagos”: “Estamos conformes en que por intentar un acuerdo extrajudicial de pagos se incluirían aquellos casos en los que elevada una propuesta de acuerdo, ésta no sea aceptada por los acreedores o los acreedores deciden no continuar (236.4) o no acuden a la reunión (237). También estaríamos hablando de casos en que el mediador concursal decida, a la vista de las circunstancias del caso, no presentar una propuesta a los acreedores y solicitar concurso, o supuestos en los que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor.

En todo caso la mayoría hemos considerado que el concepto de “intentar un AEP”, recogido en la norma para calificar a un deudor de buena fe, debe ser interpretado de forma amplia y podríamos incluir cualquier supuesto en que se ponga fin al procedimiento de AEP, incluso en los casos de incumplimiento del acuerdo alcanzado o casos de anulación del mismo”.

Es unánime la postura de que la interpretación del citado requisito debe ser flexible y amplia considerando cualquier supuesto en el que se ponga fin al procedimiento de AEP.

En dicha interpretación se incluye, pues, el supuesto que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor, que es precisamente lo que ha ocurrido en el caso de autos, tal y como se desprende del acta notarial de designación de mediador concursal de fecha 12 de abril de 2018 aportada junto a la solicitud.

Consta en dicha acta notarial que los esposos Sres. Lorenzo solicitaron la designación de mediador concursal a los efectos de llegar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, realizando la notaria el control de legalidad notarial vistos los arts. 231 y 232 LC, declarando cumplidas las prescripciones legales por concurrir en el solicitante los requisitos exigidos, pasando a continuación a la designación de mediador. Accedió la notaria hasta en tres ocasiones al portal del Boletín Oficial del Estado el que consta de forma secuencial el listado de mediadores concursales correspondientes a la provincia de Lleida y tras notificar a los mediadores su designación ninguno de ellos aceptó el cargo, procediendo al cierre del acta al no haber sido posible la aceptación de mediador concursal.

Este cierre del acta y la finalización del AEP no son en ningún caso imputables a los deudores, los cuales de forma diligente presentaron la solicitud de AEP con la documentación correspondiente.

La interpretación amplia y flexible del citado requisito en el sentido que debe ser considerando cualquier supuesto en el que se ponga fin al procedimiento de AEP ha sido acogida por los Juzgados y Tribunales y en tal sentido SAP Barcelona, sec., 15, de 26 de mayo de 2017; SAP Baleares de 10 de noviembre de 2017 y S. del Juzgado de lo Mercantil nº 7, Barcelona, S 03-11-2016, nº autos 775/2016.

Ilustrativo por contemplar un supuesto análogo al de autos es el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1, Barcelona, 02-07-2015, nº 255/2015, nº autos 1109/2014, que por lo que aquí interesa, dispone: “De los efectos que produce el intento de celebración de un acuerdo extrajudicial de pagos.

A tenor del artículo 5 bis LC, en la redacción otorgada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, el notario debería comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al Juzgado Mercantil competente para la declaración de concurso, en el supuesto de que el deudor solicite un acuerdo extrajudicial de pagos, y una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo. Dicha comunicación exime del deber de solicitar el concurso voluntario (art. 5 bis.2 in fine LC), y transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor debe solicitar el concurso voluntario, haya o no alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos (art. 5 bis.5 in fine).

En el presente caso, no es controvertido que hasta en dos ocasiones la deudora Dª. Silvia trató de iniciar el acuerdo extrajudicial de pagos, ante el Notario D. Sergi González Delgado (constan en autos los documentos notariales), siendo así que, por causas no imputables a la misma, no se produjo la comunicación a la que alude el artículo 5 bis LC.

En efecto, el 18 de febrero de 2014, la referida solicitud fue archivada por el Notario D. Sergi González Delgado, por no hallarse publicado el Registro de Mediadores Concursales. En ese momento procesal, la deudora trató de agotar los mecanismos procesales a su alcance, interesando del Juzgado Mercantil nº 7, competente para conocer, en su caso, del concurso consecutivo, medidas cautelares consistentes en la suspensión de las ejecuciones singulares iniciadas, ante la imposibilidad de efectuar dicha comunicación por falta de nombramiento y aceptación del mediador concursal. El Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona dicta sendos autos de 3, 4 y 14 de abril de 2014 acordando las medidas, al interpretar que la imposibilidad de nombramiento de mediador concursal no debe impedir que rijan los efectos que la legislación concursal otorga al inicio del acuerdo extrajudicial de pagos.

Posteriormente, en fecha 12 de enero de 2015, el Notario D. Sergi González Delgado inició un nuevo expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, previa solicitud de Dª. Silvia, proponiendo como mediadora concursal a Dª. María Luisa, quien, tras requerir en diversas ocasiones a la Sra. Silvia la aportación de la información que consideró oportuna, rechazó aceptar el cargo el 18 de marzo de 2015, sin alegar causa alguna amparada en los artículos 231 y ss. LC. Tal actuación de la mediadora concursal no está prevista en los artículos 231 y ss. LC y ocasiona seria indefensión a la deudora, que se ve privada de la posibilidad de activar el mecanismo del artículo 5 bis LC antes citado por falta de aceptación del cargo sin concurrencia de causa para ello.

Ante la falta de aceptación del cargo por parte de la mediadora concursal propuesta, el Notario D. Sergi González Delgado archiva la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos en fecha 25 de marzo de 2015. Dicho acto procesal debe interpretarse, a fin de evitar cualquier tipo de indefensión a la deudora, como la finalización del intento de celebración de un acuerdo extrajudicial de pagos, por causa no imputable a la deudora, y ello a los fines de la aplicación del artículo 178 bis.3 LC (art. 242.1 LC).

Contextualizados los hechos, resulta que la presentación de solicitud de concurso voluntario efectuada el 11 de mayo de 2015, se antoja la consecuencia inevitable de la imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos (por falta de aceptación del cargo del mediador concursal), procediendo la solicitud de concurso consecutivo, que se entiende realizada en legal forma (art. 242.1 LC)”

Y la misma conclusión debe alcanzarse en el supuesto de autos, considerando la Sala que la presentación de solicitud de concurso voluntario se antoja la consecuencia inevitable de la imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos (por falta de aceptación del cargo de mediador concursal), procediendo la solicitud de concurso consecutivo, que se entiende realizada en legal forma (art. 242.1 LC), lo que determina la estimación del recurso».

JUZGADOS

AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MADRID [Autos 1663/2018] DE 18 DE DICIEMBRE DE 2018 [Magistrado: Carlos Nieto Delgado]

Derecho preconcursal: homologación judicial de un acuerdo de refinanciación con posterioridad a la declaración de concurso. El acuerdo tiene exclusivamente por objeto la refinanciación de los créditos contra la masa.

«PRIMERO. – La Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, en la redacción resultante de la reforma operada por la Ley 38/2011, contempló la posibilidad de solicitar la homologación judicial de cualquier acuerdo de refinanciación que reuniera los requisitos del artículo 71.6 LC y que hubiera sido suscrito por acreedores que representasen al menos setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento del acuerdo. La reforma de 2013 operada por la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, modificó el apartado 1 de dicha disposición, intentando sin duda añadir cierta seguridad jurídica en la aplicación de la disciplina de homologación de los acuerdos de refinanciación, ante la divergencia de las interpretaciones judiciales en liza. El cambio legal afectaba básicamente a la mayoría del pasivo titularidad de entidades financieras exigida para acceder a la homologación del acuerdo de refinanciación, así como a la supresión del quórum global de la masa pasiva, derivado de la remisión al artículo 71.6 LC.

La reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (cuyo contenido recoge hoy la Ley 17/2014, de 30 de septiembre) modificó radicalmente el régimen de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente en tres aspectos fundamentalmente: a) ampliando las posibilidades de extender sus efectos a los acreedores financieros disidentes y ausentes, incluyendo no sólo la imposición de esperas sino también de quitas sin límite, daciones en pago y canjes de deuda por capital; b) disponiendo que esa extensión pasa a afectar por vez primera a los acreedores con garantía real, en función de la concurrencia de mayorías específicas de acreedores garantizados; y c) estableciendo que los acuerdos de refinanciación quedarán protegidos por el grado máximo de irrescindibilidad, independientemente de la observancia de las exigencias del artículo 71 bis LC.

Ninguno de los sucesivos cambios introducidos en la regulación de los acuerdos de refinanciación que recoge nuestra normativa sobre insolvencias contempla de forma expresa la posibilidad de que pueda suscribirse un acuerdo de refinanciación y homologarse judicialmente con posterioridad a la declaración de concurso. Podría sustentar la idea de que el Legislador no consideró en absoluto esa opción el hecho de que en el Preámbulo de Ley 38/2011 se incluyese una referencia a los acuerdos de refinanciación como un exponente de los “institutos preconcursales” (lo que parece descartar su virtualidad tras la declaración de concurso); un argumento que parece cobrar fuerza en los proyectos de codificación más recientes, como la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal de 6 de marzo de 2017, en que los acuerdos de refinanciación pasan a quedar incorporados a un Libro II, completamente separado del resto de reglas concursales, titulado “Del Derecho Preconcursal”, y cuyo artículo 604 expresamente introduce como requisito para la petición de homologación de un acuerdo de refinanciación que el deudor “no hubiera sido declarado en concurso”.

Contrariamente a estas últimas previsiones, la escueta e incompleta regulación de los acuerdos de refinanciación contenida en la vigente Ley 22/2003 no recoge ninguna expresa prohibición que impida que un acuerdo de refinanciación pueda ser suscrito y homologado tras la declaración de concurso. La cuestión no ha sido ajena ni a la praxis judicial ni a los estudios sobre la regulación concursal de las refinanciaciones. Con relación a la primera, el Auto del JM núm. 3 de Barcelona de 11 de junio de 2013, referido al concurso de la constructora Habitat, admitió la posibilidad de homologación de un acuerdo de refinanciación durante la situación de convenio, arbitrando una salida viable a la imposibilidad de su cumplimiento antes de que el Legislador de urgencia contemplase en el Real Decreto-ley 11/2014 una limitada posibilidad de modificación (véase el artículo dedicado a su comentario de GUTIÉRREZ GILSANZ, A., “Modificación y refinanciación del convenio concursal”, en RDCP núm. 20/2014, págs. 309-321). En el ámbito de los estudios doctrinales, en el trabajo de J. YAÑEZ y C. NIETO, “Refinanciaciones: rescisión y extensión de efectos”, ADC Nº. 32, 2014, págs. 155-193, se analizó y admitió la posibilidad de “negociar una refinanciación respecto de créditos contra la masa pendientes de pago a la aprobación judicial del convenio, o bien que venga referida a obligaciones post-convenio que, en un concurso posterior, hubieran de merecer la misma calificación, tras la modificación operada en este punto por la Ley 38/2011”; a favor de esa postura se argumentaba que “en torno a estos créditos, no se advierte ninguna restricción que impida la firma y homologación judicial del acuerdo (que la Ley Concursal no contempla expresamente ni por tanto puede exigirse que sea confiada al Juez del concurso, pero que puede ser atribuida a este último mediante normas de reparto por antecedentes).”

Los escenarios en que cabe imaginar la posibilidad y utilidad de la homologación de un acuerdo de refinanciación tras la apertura de un procedimiento de insolvencia son múltiples y variados. Cabe pensar, por ejemplo, en acuerdos de refinanciación suscritos antes de la declaración de concurso pero que acceden a su homologación tras la apertura del procedimiento de insolvencia: se trataría de acuerdos que, reuniendo en origen los requisitos de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, por razones de reducción de costes o de mera conveniencia no se había considerado la opción de someterlos a la homologación judicial, si bien el cauce habría cobrado sentido y utilidad tras la declaración de concurso, al objeto de obtener determinadas ventajas del mismo (como el privilegio de absoluta irrescindibilidad: apartado 13 de la Disposición Adicional 4ª). Cabe igualmente imaginar acuerdos de refinanciación post-concursales, que vinculando exclusivamente a una clase de acreedores (los financieros), permitan por un cauce rápido remover una situación de insolvencia aportando nueva financiación y acceder a una inmediata conclusión del procedimiento, por la causa prevenida en el artículo 176.4º de la LC.

Puede por último pensarse en la homologación judicial de un acuerdo cuyo objeto sea exclusivamente la refinanciación de créditos contra la masa tras el concurso, que es justamente el caso que en la presente instancia nos ocupa, en la línea ya apuntada por los estudios que antes hemos citado. La suerte y disciplina de los créditos contra la masa aparece en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo absolutamente desvinculada de la de los créditos concursales, al afirmarse por ejemplo en la Sentencia de 13 de marzo de 2017, con cita de las de 24 julio de 2014 y de la de 18 de febrero de 2013, lo siguiente: “En principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos anteriores frente al deudor común formen parte de la masa pasiva (art. 49 de la Ley Concursal) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impiden, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Esa es la razón por la que el art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso. Pero si el crédito no es concursal, sino contra la masa, no se integra en la masa pasiva del concurso, no está sujeto a las reglas de la par condicio creditorum , y puede ser pagado al margen de la solución concursal alcanzada, sea la de convenio o la de liquidación.” (la cursiva es nuestra).

La absoluta autonomía y separación de los créditos contra la masa y los concursales en el procedimiento español de insolvencia permite considerar y defender la idea de que, con relación a su pago, los acreedores y el deudor (debidamente intervenido por la Administración concursal) puedan alcanzar, incluso tras el concurso, acuerdos en los que pueda articularse una modificación o extinción de las obligaciones que de ellos nazcan, bien sea mediante prórroga de su plazo de vencimiento, o bien mediante el reconocimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas. La renegociación de los créditos contra la masa puede devenir una imperiosa necesidad en escenarios en los que se precise un aplazamiento de su exigibilidad, para poder así alcanzar los propios fines del procedimiento, posponiendo por ejemplo su vencimiento, en aras de la atención perentoria de otros de fecha posterior (por ejemplo, vinculados a la continuidad de la actividad empresarial: salarios, tributos, cotizaciones sociales, etc. en la perspectiva de una proyectada venta de unidad productiva).

En torno a esta operativa, aunque el artículo 84.3 LC ya confiere a la Administración concursal cierto margen de maniobra para llevar a efecto ese tipo de alteraciones en el orden de pago de los créditos contra la masa, la adopción de semejante decisión fuerza a efectuar complejas prospecciones (por ejemplo, en cuanto a la suficiencia de la masa para la íntegra satisfacción de todos los créditos contra la masa), cuya valoración podría dar lugar a errores susceptibles de generar responsabilidad, haciendo aconsejable un trámite de homologación judicial del acuerdo de refinanciación de la deuda contra la masa como el que aquí se pide.

Conviene así aceptar que sean los propios acreedores financieros contra la masa y el deudor en concurso (con la intervención de la Administración concursal) los que colectivamente suscriban un acuerdo de refinanciación; con posibilidad de homologar el mismo, concurriendo los requisitos formales y materiales para ello; y sin que sea un óbice para ello que el procedimiento de insolvencia haya sido ya abierto. Homologación que ciertamente no incidirá en aspectos como la irrescindibilidad del pacto (por su posterioridad respecto de la situación de concurso), pero permitirá obtener otras ventajas legales, como la extensión de efectos a los acreedores contra la masa disidentes o la consideración de adheridos para los disconformes en el seno de un acuerdo de sindicación; impidiéndose de ese modo un rosario de ejecuciones singulares de créditos contra la masa (artículo 84.4 LC), que podrían resultar distorsionadores de todo el procedimiento y comprometer su correcto desarrollo y viabilidad.

SEGUNDO.- Entrando ya a los requisitos necesarios para conceder la homologación del presente acuerdo de refinanciación, el apartado 1 de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal dispone que “podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2.º y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis.” La remisión al artículo 71 bis LC supone la necesidad de que en el acuerdo: a) se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; y b) se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo y el acuerdo se formalice en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores. El apartado 5 de la Disposición Adicional 4ª, completando la anterior disciplina a nivel procesal, dispone que la competencia para conocer de esta homologación corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso, fuera competente para la declaración del concurso de acreedores. La solicitud podrá ser formulada por el deudor o por cualquier acreedor que haya suscrito el acuerdo de refinanciación y se acompañará del acuerdo de refinanciación adoptado, de la certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para adoptar los acuerdos con los efectos previstos para cada caso, de los informes que en su caso hayan sido emitidos por expertos independientes designados conforme al artículo 71 bis.4 y de la certificación del acuerdo de aumento de capital en caso de que ya hubiera sido adoptado.

En el presente caso, la competencia objetiva, territorial y funcional de este Juzgado para la homologación viene ya dada por la propia declaración de concurso de las sociedades que participan en el acuerdo de refinanciación, conforme a lo resuelto por el auto firme de fecha 12 de julio de 2017 dictado en los autos núm. 700/2017. En el plano formal, el acuerdo ha sido elevado a público ante el Notario D. PEDRO LUIS GUTIÉRREZ MORENO en fecha 29 de noviembre de 2018, con el número 2919 de su protocolo, conforme resulta de la escritura acompañada como documento núm. 1 a la solicitud.

TERCERO. – En cuanto concierne a la concurrencia de la mayoría del pasivo financiero que legalmente se exige, se distingue en la solicitud la situación de GRUPO ISOLUX CORSÁN, S.A., que es la entidad deudora de los créditos contra la masa objeto de la refinanciación; y la de las entidades GRUPO ISOLUX CORSÁN CONCESIONES, S.A., ISOLUX ENERGY INVESTMENTS, S.L.U., ISOLUX CORSÁN INMOBILIARIA, S.A. y POWER INVESTERING, N.V., que intervienen únicamente como garantes del acuerdo. Como ya tuvimos oportunidad de exponer en el expediente núm. 679/2016 tramitado en este mismo Juzgado con motivo de la refinanciación de Grupo Empresarial Sando, S.L. y otras sociedades, que fue resuelto por auto de 16 de marzo de 2017, la homologación de un acuerdo de refinanciación puede extenderse a todas las deudoras del pasivo objeto de la refinanciación, pero no a cualesquiera otras sociedades que figuren como meros firmantes o de cualquier otro modo garantes del acuerdo. La Disposición Adicional 4ª se refiere exclusivamente a la homologación del acuerdo de refinanciación suscrito por “el deudor”, y refiere la concurrencia de los requisitos exigibles para la homologación exclusivamente al pasivo financiero de este último. Donde no hay pasivo refinanciado (ni por tanto certificación de auditor), con fines de garantía de la viabilidad en el corto o medio plazo, no es posible otorgar una homologación judicial ni los beneficios asociados a la misma.

En el presente caso, la solicitante de la homologación aporta una certificación emitida por la entidad PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L. de fecha 29 de noviembre de 2018, en su condición de auditor de GRUPO ISOLUX CORSÁN, S.A. De la misma se desprende que la renegociación del pasivo financiero calificado como crédito contra la masa exclusivamente concierne a esta última sociedad, y no a ninguna de las restantes que firman la solicitud de homologación y/o que puedan haberse adherido de cualquier otro modo al acuerdo. A la vista de la referida certificación, se concluye que el pasivo financiero adherido al acuerdo de refinanciación asciende a 97.595.000 EUR, sobre un total de 118.121.000 EUR de pasivo financiero de la sociedad que debe ser calificado como crédito contra la masa y que no se encuentra excluido en razón de la condición de persona especialmente relacionada del acreedor o por hallarse en cualquier otro supuesto legal de exclusión (Disposición Adicional 4ª LC, apartado 1 párrafos segundo y tercero). Si bien el porcentaje de adhesión reflejado en la certificación, que no se especifica, alcanza el 82,62% conforme al cálculo que se ve obligado a efectuar el propio Juzgador, en la certificación se clarifica que la totalidad del pasivo financiero considerado se integra en un acuerdo sujeto a un régimen o pacto de sindicación, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el párrafo 4 del apartado 1 de la Disposición Adicional 4ª conviene entender que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo han suscrito el acuerdo de refinanciación, lo que permite afirmar la indudable concurrencia del porcentaje de pasivo necesario para conceder la homologación.

CUARTO.- En cuanto concierne al requisito de la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, la solicitud de homologación de acompaña de un Plan de Viabilidad elaborado por las entidades CONSULTORÍA Y MEDIACIÓN CORPORATIVA, S.A. y UHY FAY & CO AUDITORES CONSULTORES, S.L. Dicho plan, con profusión de datos y cifras, concluye (p. 9) que “sobre la base del cumplimiento en importe y plazo de los principales hitos puestos de manifiesto anteriormente soportados por la información suministrada por la Compañía, se estima que las previsiones asumidas para la realización del Plan de Viabilidad de Isolux son “razonables y realizables” en tiempo y forma, cumpliendo de este modo con la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal y en concreto con el artículo 71 bis.1”.

La Disposición Adicional 4ª no encomienda al Juez Mercantil facultades de fiscalización o escrutinio de la exactitud, corrección o razonabilidad del plan de viabilidad que se acompaña a la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación que ha sido suscrito por una sociedad que ya se halla en concurso (y accedió al proceso por una situación de insolvencia actual). En todo caso, debe indicarse: a) que el deudor que suscribe el acuerdo de homologación no tiene pedida la liquidación (art. 142 LC), ni se ha solicitado por parte legitimada el cese de su actividad (art. 44.3 LC); y b) que como sostiene la más autorizada doctrina en la materia (J. Pulgar, Preconcursalidad y reestructuración empresarial, Madrid:Wolters Kluwer, 2016, p. 294), “la concurrencia de un estado de insolvencia, ya sea actual o inminente, no es incompatible con la viabilidad si pensamos en la tipología del deudor, implícitamente subyacente al cuerdo de refinanciación, que serían deudores con dificultades financieras más que económicas, pero que con un adecuado plan de viabilidad, que entre otros aspectos contemple la reducción de dichos costes financieros, podría resultar viable”.

QUINTO.- En lo que concierne a la extensión de efectos, mientras que las redacciones de la Disposición Adicional 4ª anteriores a las reformas de 2014 habían impuesto la exigencia de una única mayoría, que servía simultáneamente para obtener la homologación y los efectos de extensión que a esta última le eran propios, el texto fruto de la norma fruto de los cambios operados por el Real Decreto-ley 4/2014 y la Ley 17/2014 establece: a) una mayoría mínima exigible para la homologación sin extensión de efectos; y b) una escala gradual, de distintas mayorías, genéricas y específicas, en función de los efectos que hayan de extenderse y los acreedores a los que hayan de alcanzar tales efectos.

En particular, si el acuerdo fuera suscrito por acreedores que representen al menos el 60 por ciento del pasivo financiero, a los titulares de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo y cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, se les extenderán, por la homologación judicial, los efectos acordados en el acuerdo de refinanciación las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

En el presente caso, no resulta preciso ordenar una extensión judicial de los efectos del acuerdo a acreedores disidentes y ausentes, porque en razón de la inclusión de estos últimos en un acuerdo sindicado, la concurrencia de una mayoría superior al 75% ya permite, gracias al trámite homologador, tener a la totalidad del pasivo financiero por adherido al acuerdo. Así se desprende inequívocamente de la redacción vigente del párrafo cuarto del apartado 1 de la Disposición Adicional Cuarta, donde expresamente se establece que “en caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se entenderá que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación”. Adhesión que no es solo “a los efectos del cómputo de las mayorías necesarias para la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación y la extensión de sus efectos a acreedores no participantes o disidentes”, como resultaba de la redacción dada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, sino a todos los efectos, como resulta de la supresión de ese inciso operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

Avalando esta misma interpretación, si en los Acuerdos interpretativos suscritos por los Jueces Mercantiles de Madrid en fecha 7 y 21 de noviembre de 2014 se defendía que la adición del inciso “a los efectos del cómputo de las mayorías necesarias para la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación y la extensión de sus efectos a acreedores no participantes o disidentes” introducido por la Ley 17/2014 debía interpretarse en el sentido de que el acreedor disidente en el seno de un acuerdo sindicado únicamente quedaba vinculado al acuerdo de refinanciación homologado si concurría la mayoría global de pasivo necesaria para extender sus efectos y conservaba sus derechos para impugnar la homologación, conviene entender que la supresión expresa de esa proposición por el art. único.Cuatro.4 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo ha de tener el efecto de que los acreedores  incluidos en un acuerdo de sindicación habrán de pasar a considerase, como aquí acontece, adheridos a todos los efectos, mediando la mayoría del 75% del pasivo integrante del mismo y sin necesidad de ningún pronunciamiento especial de extensión.

SEXTO. – Dentro de los quince días siguientes a la publicación de la presente resolución, los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación, que deberá seguir el cauce procesal del incidente concursal, se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido».

De nuevo sobre la cancelación de una sociedad insolvente (RDGRN 19.12.2018, BOE 28.1.2019)

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La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2018 resuelve el recurso planteado ante la negativa del registrador mercantil de inscribir una escritura que recoge los acuerdos de disolución adoptados en el seno de la junta universal de una sociedad de responsabilidad limitada en los que se aprueba el balance de liquidación -del que deriva la inexistencia de activo-, se nombra liquidador, se afirma expresamente que la sociedad carece de acreedores, se declara liquidada y extinguida la sociedad, y se solicita su cancelación registral[1].

El registrador suspende la práctica del asiento de cancelación porque en la hoja registral consta inscrita la declaración de insolvencia de la sociedad practicada en virtud de una resolución del juzgado de lo social de 3 de marzo de 2016, lo que, a su juicio, resulta contradictorio con la declaración de inexistencia de acreedores contenida en la escritura objeto de calificación.

La resolución pone de relieve que el defecto apreciado por el registrador hubiera podido evitarse acreditando que, en el procedimiento laboral, el Fondo de Garantía Salarial había satisfecho al único acreedor. Sin embargo, posteriormente, esta justificación no puede valorarse por la Dirección General, dado que el recurso no es la vía adecuada para subsanar los defectos apreciados por el registrador y su objeto se circunscribe a determinar si la calificación se ajusta o no a derecho.

No obstante, al estimar el recurso y revocar la calificación impugnada, la propia Dirección General apela al hecho de que la declaración de insolvencia en el procedimiento laboral no solo no permite suponer que existan acreedores, sino que, de existir, sus créditos habrían sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial[2]. Junto a ello, la carencia de activo tampoco impide que se lleve a cabo el asiento de cancelación, ya que la cancelación registral solo es una fórmula destinada a consignar una vicisitud de la sociedad, esto es, el fin de la liquidación, pero no puede perjudicar a los acreedores y no constituye un obstáculo para activar posteriormente la responsabilidad de la sociedad por las deudas pendientes.

En primer lugar, la Dirección General señala que, en la legislación laboral, la insolvencia tiene una funcionalidad propia y específica. El Estatuto de los Trabajadores (art. 33.6) define la insolvencia a los fines del procedimiento laboral, dado que se trata de una insolvencia constatada en la ejecución de sentencia. Cuando en el procedimiento de ejecución laboral, una vez embargados y tasados los bienes del deudor, se alcanza la conclusión de que no son suficientes para el pago de los créditos salariales pendientes, se declara la insolvencia que justifica la intervención del Fondo de Garantía Salarial, lo que constituye la finalidad de la declaración de insolvencia en el ámbito laboral[3]. La declaración firme de insolvencia se debe hacer constar en el registro correspondiente según la naturaleza de la entidad, (art. 276.5 Ley reguladora de la jurisdicción social) y tendrá relevancia si existieran otros acreedores, quienes, según se afirma en la resolución, podrán solicitar el concurso en base a los hechos presuntos previstos en la Ley Concursal (art. 2.4). No obstante, la declaración judicial de insolvencia producida en el ámbito laboral permite al acreedor obtener una declaración judicial de concurso automática (art. 15.1 LC) y sin necesidad de acudir a los hechos que fundan la solicitud de concurso necesario.

En segundo lugar, la Dirección General considera que el registrador debió practicar la inscripción solicitada, pues, aunque existan acreedores pendientes de pago, no concurren obstáculos legales a la cancelación.  Esta práctica se sustenta en la tesis tradicional que mantiene el carácter meramente declarativo de la cancelación registral y la subsistencia de la sociedad incluso después de su cancelación en el registro y de la «extinción formal» o registral4. Así, la decisión que comentamos se apoya a su vez en la resolución de 5 de marzo de 1996 y reproduce literalmente la resolución de 22 de agosto de 2016, en la que, tras un breve periodo de incertidumbre en el que pareció cambiar de criterio -resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012- y conforme a lo previsto en las resoluciones de 13 de abril de 2000 y 29 de abril de 2011, la Dirección General considera que cuando resulte acreditada la inexistencia de haber social, aunque pudieran subsistir acreedores, no debe impedirse la cancelación de la sociedad, ya que ni las normas societarias, ni las concursales, ni las registrales supeditan la cancelación de la sociedad insolvente a la previa declaración de concurso. En este sentido, se afirmaba que, aunque el acreedor se vea privado de la tutela concursal, nada le impide acudir a otros medios de tutela contenidos en la legislación civil (arts. 1111 y 1291.3º CC) o societaria (arts. 397 a 400 LSC)5. La resolución admite que la inscripción de la escritura solicitada tenga acceso al registro y se cancele la sociedad, aunque no resulten satisfechos todos los acreedores, conforme a un argumento acuñado en aquellas primeras resoluciones y que, posteriormente, fue asumido también por el Tribunal Supremo: «la cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad que, en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación»6.

En tercer lugar, está fuera de toda duda que, subsistiendo acreedores, la cancelación de la sociedad no impediría, cuando exista activo sobrevenido, solicitar la declaración judicial de concurso al amparo de la insolvencia declarada en el ámbito laboral7. La doctrina más autorizada ha mantenido la capacidad concursal de las sociedades canceladas, para lo que es necesario entender que «la cancelación no tiene eficacia constitutiva de la extinción de la sociedad, sino meramente declarativa, es decir, que se limita a declarar frente a terceros que la sociedad ha finalizado el proceso de liquidación y que, por consiguiente, han sido satisfechos todos los acreedores o consignado el importe de los créditos respectivos (…). Por esta razón, si esa extinción no se hubiera producido antes de la cancelación, la práctica de este asiento no tiene eficacia sanatoria de una liquidación inexistente, insuficiente o irregular; la sociedad indebidamente cancelada continúa siendo persona jurídica; y, al continuar estando dotada de personalidad, es susceptible de ser declarada en concurso, aunque no haya contraído nuevas deudas con posterioridad a la cancelación»; es más, «puede suceder -y sucederá en algunos casos- que los socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad de personas sean insolventes, o que los socios de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada no hubieran recibido cuota de liquidación de clase alguna, al no existir activo líquido repartible, o que el importe de esa cuota sea insuficiente para la satisfacción de los acreedores sociales. En estos casos, si se defendiera que una sociedad cancelada no puede ser declarada en concurso, la satisfacción de los acreedores sería imposible. Cualquier interpretación de los textos legales que negara a los acreedores la posibilidad de instar el concurso de una sociedad cancelada (incluso de responsabilidad limitada) sería un factor de estímulo para las cancelaciones contrarias a la Ley»8.

Otra cuestión será que para practicar un nuevo asiento de cancelación una vez concluido el concurso se requiera destruir la presunción de validez de la cancelación anterior y pedir la declaración de nulidad e ineficacia de la liquidación anteriormente inscrita. En este sentido, la doctrina elaborada en torno a la teoría de la «personalidad jurídica residual» parte de la necesidad de conservar la liquidación realizada y entiende que la personalidad jurídica societaria se mantiene tras la cancelación a los efectos necesarios para concluir o completar aquella liquidación9. Esta concepción doctrinal, que cuenta con el respaldo del Tribunal Supremo (v. STS 24 de mayo de 2017), ha sido acogida recientemente en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 30 de enero de 2019 (nº 1991/2017), que admite, una vez concluido el concurso, que los acreedores inicien acciones ejecutivas individuales contra la sociedad: «Una vez dictada la resolución judicial de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa activa del concursado-persona jurídica, resulta posible, ante la eventual aparición de nuevos derechos o bienes propiedad de éste, realizar ejecuciones singulares contra ese nuevo patrimonio por aquellos acreedores que no hubiesen visto satisfechos en su integridad los créditos en su día reconocidos, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso». Y, si esto es así, si los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares contra la sociedad deudora, es porque la persona jurídica subsiste no obstante la cancelación ordenada por el auto de conclusión del concurso. En definitiva, la cancelación de la sociedad tras la liquidación societaria no impide que, si surge pasivo o activo de forma sobrevenida, llegue a abrirse el concurso de la sociedad para satisfacer a los acreedores por la vía concursal; como tampoco impide que, concluido el concurso por liquidación o insuficiencia de masa, se acuda a la liquidación societaria para extinguir las relaciones jurídicas pendientes o sobrevenidas, e incluso que los acreedores inicien acciones ejecutivas para el cobro de sus créditos.

[1] En la práctica, cuando en la sociedad no hay muchos acreedores ni existen problemas de reparto de activos, el iter procedimental se simplifica considerablemente y llegan a realizarse en un solo acto la disolución y la liquidación, llevando a cabo con anticipación las operaciones de liquidación. V. MIQUEL, J., «Las operaciones de liquidación», en Rojo/Beltrán (dirs.): La liquidación de sociedades mercantiles, (3.ª ed.), Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 214.

[2] El problema se origina precisamente ante la imposibilidad de que el notario y el registrador verifiquen, en el momento de otorgamiento de la escritura pública de extinción y de su inscripción en el Registro, que se ha pagado a todos los acreedores o que se ha entregado la cuota de liquidación a lo socios, v. MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Sobre las vías de solución al problema de las relaciones jurídicas pendientes tras la cancelación de las sociedades de capital», en Rojo/Campuzano: Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber Amicorum, Valencia (Tirant lo Blanch), 2015, pp. 869 a 907.

[3] V. CAMPUZANO, A/SÁNCHEZ PAREDES, M.L., Prevención y gestión de la insolvencia, ed. UOC, Barcelona, 2016, pp. 115 a 118.

[4]  V. MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», en RDM, n.º 290, (2013), pp. 181 y 182.

[5] V. BELTRÁN, E., «La Liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores», en ROJO-BELTRÁN: La liquidación de sociedades mercantiles, 3.ª ed., Valencia, (Tirant lo Blanch), 2016, pp. 510 a 512.

[6] V. MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 183 y 184.

[7] En estos casos, como se ha señalado, no pueden aplicarse las normas de la Ley de sociedades de capital sobre activo sobrevenido, ya que, cuando la sociedad no hubiera satisfecho a todos sus acreedores, el activo sobrevenido no puede entregarse a los socios mientras no se haya pagado a los acreedores. Y, no tendría sentido entregar los bienes a los socios para que luego éstos pagaran a los acreedores, v. MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Sobre las vías de solución al problema de las relaciones jurídicas pendientes tras la cancelación de las sociedades de capital», cit., pp. 874 y 875.

En el caso de que el activo sobrevenido no fuera suficiente para atender siquiera los costes del procedimiento concursal y se concluyera por insuficiencia de masa activa (art. 176 bis LC) sería preciso acudir a la liquidación societaria. El problema de que, cancelada la sociedad por virtud del auto de declaración de concurso (art. 178.3 LC), se presente posteriormente a inscripción la liquidación societaria y se solicite una nueva cancelación, ya se ha planteado en la Dirección General, V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., «La extinción de la persona jurídica en la conclusión del concurso por insuficiencia de masa (a propósito de la RDGRN de 30 de agosto de 2017), en e-dictum, n.º 71, noviembre de 2017.

[8] V. ROJO, A., «Presupuesto subjetivo» (art. 1), en Rojo/Beltrán: Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 153, también, «Presupuesto subjetivo», en Beltrán/García-Cruces: Enciclopedia de Derecho concursal, Pamplona, 2012, pp. 2308 a 2310; y MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 196 a 199.

[9] MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 204 a 2012.

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº85, FEBRERO DE 2019

Descarga en PDF la reseña bibliográfica de febrero.

EL CONCEPTO DE GRUPO DE SOCIEDADES

Autor: Caba Tena, Antonio

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 260

Edición: Primera

ISBN: 9788491908302

No existe todavía en nuestro ordenamiento jurídico una normativa sustantiva propia de grupos de sociedades. Antes de 2007 se contaba con normas mercantiles y fiscales que establecían regulaciones acordes a la materia, de las que podía extraerse un concepto de grupo de sociedades. Tales normas fueron evolucionando a lo largo del tiempo hasta confluir en la definición proporcionada por el artículo 42.1 del Código de Comercio, en su vigente redacción tras la Ley 16/2007, de 4 de julio, en el que el legislador optó por un concepto de grupo fundamentado exclusivamente en la existencia de una situación de “control o posibilidad de control” (por tanto, control real o potencial) de una sociedad (dominante) sobre otra u otras (dependientes o dominadas), soslayando ya la anterior referencia a la “dirección unitaria o unidad de decisión” que hasta ese momento había caracterizado de forma exclusiva al concepto de grupo en dicho precepto desde la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, y también la mayoría de las normas sectoriales, como la Ley de Sociedades de Capital de 2010, el vigente texto refundido de la Ley del Mercado de Valores de 2015 o la disposición adicional 6ª de la Ley Concursal, entre otras. En la presente obra, se hace un recorrido desde la génesis del fenómeno grupal, su distinción de otras figuras afines, el tratamiento en derecho comparado y en el de la Unión Europea, los diferentes modelos y tipologías de grupos, la evolución del concepto de grupo de sociedades en el derecho español (incluyendo el análisis de textos prelegislativos) y su tratamiento en la legislación sectorial (derecho societario, derecho del trabajo, derecho financiero y tributario, mercado de valores y normativa contable, entre otras). Incide finalmente el autor en la definición de la figura en el derecho de la insolvencia, repasando el tratamiento dispensado en la práctica forense y criticando la posición de la Sala de lo Civil de nuestro más alto Tribunal en dos sentencias que -a su juicio- se separan de la correcta interpretación del artículo 42.1.

EL TRANSPORTE COMO MOTOR DEL DESARROLLO SOCIOECONÓMICO

Directores: Petit Lavall, Mª Victoria; Puetz, Achim

Editorial: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales

 

Págs.: 870

Edición: Primera

ISBN: 9788491236047

La presente obra es fruto de la celebración del VII Congreso Internacional de Transporte: el transporte como motor del desarrollo socioeconómico, que tuvo lugar en Benicàssim (Castellón) los días 13, 14 y 15 de junio de 2018, organizado por el Instituto Universitario de Derecho del Transporte de la Universitat Jaume I de Castellón (IDT). Recoge más de medio centenar de trabajos, entre ponencias y comunicaciones, que se ocupan de distintas cuestiones de actualidad que afectan al sector del transporte, desde una perspectiva tanto jurídica como económica.

La modernización del Derecho mercantil. Estudios con ocasión del sesquicentenario del Código de Comercio de la República de Chile (1865-2015)

Directores: Alcalde Silva, Jaime; Embid Irujo, José Miguel

Editorial: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales

Págs.: 634

Edición: Primera

ISBN: 9788491235521

El estudio del concepto y caracteres del Derecho mercantil ha sido desde la codificación una ardua tarea asumida, por regla general, con alto rigor dogmático por los juristas dedicados al tratamiento de dicha disciplina. No obstante, durante las últimas décadas han escaseado las aportaciones a tan importante asunto, hasta llegar a desaparecer, prácticamente, en algunas jurisdicciones. Son varias las razones que permiten explicar ese abandono: desde criterios de orden metodológico, por el predominio en fechas recientes de orientaciones de corte economicista en el tratamiento del Derecho mercantil, hasta motivos de orden práctico, pasando por la indudable complejidad de tal estudio, cuya exigencia no conviene ignorar.

El presente libro, que encuentra su punto de partida en los diversos actos celebrados para conmemorar el sesquicentenario del Código de Comercio de la República de Chile, intenta revertir la indicada tendencia mediante el análisis detallado de la problemática planteada por el Derecho mercantil en muy distintos países. A tal efecto, se ha intentado superar la limitación clásica al tratamiento de los principales ordenamientos europeos, incluyendo estudios específicos sobre varios países del continente americano, con especial atención al Derecho mercantil chileno, y también asiático, sin olvidar su destacado relieve internacional, a través de la labor unificadora llevada a cabo por organismos como UNCITRAL o la Unión Europea. El resultado es una obra amplia y detallada que, a buen seguro, servirá de referencia básica para la adecuada comprensión de la materia jurídico-mercantil en el momento presente y en el inmediato futuro.

Régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas en la Unión Europea. Comentarios a los Reglamentos (UE) nº 2016/1103 y 2016/1104

Directores: Iglesias Buigues, José Luis; Palao Moreno, Guillermo

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 583

Edición: Primera

ISBN: 9788491909415

El legislador europeo ha dado un significativo paso en la creación de un Derecho Internacional privado de familia y sucesiones, con la aprobación de los Reglamentos, por los que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones, Nº 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales y Nº 2016/1104 en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.

La entrada en aplicación de estos Reglamentos “completos”, el 19 de enero de 2019, está llamada a incidir profundamente en sistemas de Derecho Internacional privado, como el español, resultando imprescindible llevar a cabo un análisis minucioso y en profundidad de estos instrumentos europeos, que sirva de guía interpretativa y se enfrente a los problemas que suscita su aplicación práctica en España. Este libro ofrece al jurista un comentario profundo y crítico, de cada uno de los artículos de sendos Reglamentos, que ha sido llevado a cabo por destacados profesionales del Derecho (Abogados, Notarios, Magistrados y Registradores de la propiedad) y por académicos. Todos ellos especialistas en la materia y con una larga experiencia de colaboración conjunta en obras colectivas como la que tiene el lector en sus manos.

DEPORTE Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Autor: Gutiérrez Gómez, Jesús Eduardo

Editorial: Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales

Págs.: 310

Edición: Primera

ISBN: 9788491236061

El presente libro, a lo largo de sus páginas, trata de hacerse eco desde una mirada esencialmente jurídica de un fenómeno de actualidad, como es el deporte, analizándolo desde la perspectiva de algunos de los derechos fundamentales que le afectan. El libro se presenta en diversos capítulos, que van desde el estudio del deporte como una actividad social de masas, tanto del deporte profesional como el deporte de recreo, pasando por su protección jurídica, en la que se incluye una breve referencia al ámbito administrativo e internacional con las diferentes disposiciones legales y normas internacionales.

El núcleo central de este trabajo lo constituye, en primer lugar, un análisis pormenorizado de la protección penal a través de las distintas figuras delictivas que lo regulan, como lo son la corrupción en el ámbito del deporte y el delito de dopaje deportivo. Y, en segundo lugar, y sin querer abarcar toda la materia, es objeto primordial el estudio de los derechos fundamentales en el ámbito del deporte, refiriéndose a aquellos que más inciden en el mismo, como son el derecho a la libertad personal, el derecho a la intimidad personal, el derecho a la salud, etcétera. Y, por último, se aborda el tema de las personas jurídicas, cuestión de plena actualidad en el mundo del Derecho, y últimamente en el campo del Derecho penal, donde existe una extensa literatura, dado que una buena parte de la delincuencia moderna se comete a través no solo de personas individuales, sino que suelen adoptar y estar integradas y actuar al amparo y bajo el paraguas de una persona jurídica. Esta obra no pretende ser un compendio completo de lo que es el deporte, sino un análisis jurídico de alguno de sus aspectos más relevantes y actuales y una llamada a la vigencia dentro del mismo de los derechos fundamentales y a su protección, desde todos los ámbitos, tanto nacional como internacional.

EL PERITAJE DE OBRAS DE ARTE

 

Autor: Delgado Tercero, Luciano

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 383

Edición: Primera

ISBN: 9788491905905

El peritaje de obras de arte se enfrenta en la actualidad a problemas de diversa índole que afectan al propio peritaje y a la eficacia de la prueba pericial. En primer lugar, una falta de regulación legal en torno al mercado del arte y, en segundo lugar, una falta de criterios homogéneos que permitan el correcto estudio de las obras de arte.

En el presente libro se parte de una investigación exhaustiva de estos problemas para, posteriormente, proponer soluciones que permitan, por un lado, protocolizar los estudios a realizar para el peritaje de obras de arte y, por otro lado, contribuir a la transparencia del mercado del arte y, con ello, aumentar la seguridad jurídica de los propietarios y coleccionistas.

De forma paralela a lo anterior, el presente libro pretende mostrar una visión moderna y actualizada del peritaje que se aleje de la clásica concepción del trabajo individual del perito que tasa cuadros y se conciba como un estudio multidisciplinar y colectivo que permita el completo conocimiento de las obras de arte.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL TURISMO COLABORATIVO

Director: Gosálbez Pequeño, Humberto

Editorial: Bosch

Págs.: 400

Edición: Primera

ISBN: 9788490903483

La llamada economía colaborativa (sharing economy) ha desarrollado diferentes modelos de negocio y hábitos de consumo con un denominador común: la utilización de plataformas digitales como instrumento indispensable para el intercambio de bienes y/o servicios en el mercado. Estas plataformas digitales han alterado las relaciones jurídicas de los sujetos tradicionales (empresario, productor, mediador, consumidor). Uno de los sectores económicos más expansivos y, por tanto, necesitados de desarrollo regulatorio es el turismo. Plataformas de turismo colaborativo, especialmente las facilitadoras de alojamientos (Airbnb, de forma destacada) han convertido a las viviendas de uso turístico en un producto altamente competitivo para el sector de los alojamientos turísticos. Esta obra colectiva aporta un enfoque totalizador en torno al Derecho del turismo colaborativo, hasta ahora inexistente dentro de la bibliografía jurídica. Su parte general y parte especial, así como su transversalidad (mercantil, civil, laboral y administrativa), configuran una obra singular y de referencia futura ante la apasionante evolución jurídica que se avecina y que en un futuro inmediato deberá dar respuesta a esta nueva realidad.

CORPORATE ACQUISITIONS AND MERGERS IN THE UNITED KINGDOM

Autor: Von Bismarck, Nilufer

Editorial: Wolters Kluwer Law & Business

Págs.: 175

Edición: Segunda

ISBN: 9789403505534

El libro ofrece una explicación clara de cada paso en el proceso de adquisición desde las perspectivas tanto del comprador como del vendedor. Las áreas clave cubiertas incluyen: estructurar la transacción; diligencia debida; protección contractual; consideración y el impacto de la ley aplicable de la empresa, competencia, impuestos, propiedad intelectual, medio ambiente y protección de datos sobre el proceso de adquisición.

Corporate Acquisitions and Mergers es una guía inmejorable tanto para los profesionales legales y ejecutivos de negocios que buscan un análisis exhaustivo pero práctico de las fusiones y adquisiciones en el Reino Unido.

SHAPING EU PUBLIC PROCUREMENT LAW. A critical analysis of the CJEU case Law 2015-2017

Autora: Mallin, Christine A.

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 440

Edición: Sexta

ISBN: 9780198806769

La obra presenta el desarrollo continuo del derecho de contratación pública de la Unión Europea (UE) a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Los licitadores de los Estados miembros de la UE deben tener en cuenta la interpretación dada por el TJUE del derecho de contratación al poner en el mercado sus contratos de contratación pública. La jurisprudencia evoluciona rápidamente; por lo tanto, debe actualizarse periódicamente para proporcionar a los profesionales información actualizada y pertinente.

El libro muestra que el período comprendido entre 2015 y 2017 ha sido interesante y bastante intenso para el desarrollo del derecho de contratación pública de la UE, en el que el TJUE no sólo ha consolidado algunas partes de su jurisprudencia en materia de adquisiciones, sino que también ha introducido innovaciones significativas que pueden crear desafíos futuros para la coherencia de este régimen regulatorio.

THE OECD MULTILATERAL INSTRUMENT FOR TAX TREATIES. Analysis and Effects

Autores: AA.VV.

Editorial: Wolters Kluwer Law & Business

Págs.: 296

Edición: Primera

ISBN: 9789041188366

La obra abarca el alcance, la interpretación y la relación del instrumento multilateral con los tratados fiscales. El MLI para los tratados tributarios propuesto en la acción 15 de la OCDE conducirá a la modificación de numerosos tratados tributarios. Como los tratados fiscales pueden tener diferentes redacción, terminologías y estructuras, un gran desafío es encontrar una manera adecuada de realizar su modificación sin distorsionar el marco subyacente o desencadenar efectos indeseables. A la luz de estos desafíos, donde los tratados tributarios están siendo reescritos para incluir el MLI, este libro analiza el MLI que fue firmado por más de 70 jurisdicciones el 7 de junio de 2017, explica sus efectos prácticos y examina posibles desarrollos futuros.

La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado

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La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial trata de fomentar la función solutoria del concurso de acreedores a través de la conservación de la empresa. La continuidad y supervivencia de la empresa se verían en peligro si se sustrajeran de sus activos bienes que constituyeran soporte importante de su actividad empresarial. En este marco, el legislador español permitió la paralización de las ejecuciones de garantías reales durante la tramitación del concurso, sin duda, anudándolo a unas circunstancias concretas: debía tratarse de bienes que pudieran entenderse importantes para la actividad empresarial de la concursada y, no obstante,  la limitación a la ejecución sólo sería temporal hasta la aprobación de un convenio cuyo contenido no afectara a este derecho o hasta que hubiera transcurrido un año desde la declaración de concurso sin haberse abierto la fase de liquidación.

En su redacción primaria, el artículo 56 de la Ley Concursal, determinaba que la paralización de la ejecución de garantías reales se producía sobre bienes de la concursada afectos a su actividad profesional o empresarial o unidad productiva de su titularidad. Un concepto, el de “bien afecto a la actividad”, que evolucionó en el tiempo.

Por “bien afecto” se entendió, en un principio, aquellos destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, debiendo ligarse al concepto de “inmovilizado”, tal y como lo definía el Plan General de Contabilidad. Sin embargo, a esta postura le sucedió aquella otra, que sostenía que era “bien afecto” el destinado a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y del que se servía efectivamente éste en el ejercicio de su actividad, al margen de la catalogación contable del mismo.

Tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, el artículo 56 de la Ley Concursal mutó en una nueva redacción. Tomando como punto de partida que las ejecuciones son realmente obstativas de la continuación de la actividad empresarial cuando no pueda realizarse esa separación del derecho de disposición sin detrimento de las facultades de uso y disfrute de la empresa, se limitaron los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resultasen necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

En un esfuerzo por equilibrar la balanza entre la promoción de la continuidad de la empresa como solución para generar un mayor activo y el deber de restringir la limitación de la ejecución de garantías reales a unas circunstancias concretas, el legislador español acuña el concepto de “bien necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial”. Un concepto, sin duda, menos amplio que el de “bien afecto”, debiendo entenderse por tal “aquel que resulte imprescindible para la continuidad”, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar su actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible.

Habrá que estar, pues, al caso concreto y atender no tanto a la naturaleza de los bienes cuanto a las circunstancias que rodean a la concursada para determinar cuándo un bien es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

Resuelto, entonces, el primer presupuesto para la aplicación del artículo 56.1 de la Ley Concursal, el carácter de bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial, se nos plantea la cuestión de cómo interpretar esas circunstancias a las que la Ley anuda el ejercicio de ejecución separada del acreedor con privilegio especial. A priori, podrá iniciarse la ejecución separada una vez se apruebe el convenio que determine que un bien concreto no se encuentra afectado por el mismo o una vez transcurra un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación. Parece que la literalidad del precepto no arroja duda alguna, sin embargo, en la praxis, los supuestos superan la realidad contemplada en él.

En ocasiones, nos encontramos con escenarios en los que ha transcurrido un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación y en los que, tiempo después, se abre la fase de convenio; momento procesal en el que se insta la ejecución por el acreedor con privilegio especial. ¿Qué ocurre en estos supuestos? ¿Podría ejercitarse el derecho de ejecución separada por el acreedor con privilegio especial por haber transcurrido el año desde la declaración de concurso sin abrirse la liquidación, aunque ya esté abierta la fase de convenio cuando la ejercita? Si, en este caso, se permitiera instar la ejecución ¿Se podría estar contribuyendo ab initio a una frustración de la propuesta de convenio?

Doctrina y Jurisprudencia parecen coincidir en que si ha transcurrido un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación, la ejecución separada de un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial siempre es posible, aun estando en fase de convenio. No obstante, un Auto de 19 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Mercantil Número Cinco de Madrid, se desmarca de esta línea jurisprudencial y sostiene que en fase de convenio y a la espera de la aprobación de convenio no puede admitirse ejecución separada.

En una interpretación del artículo 56.1 de la Ley Concursal bajo el paradigma de la función solutoria del concurso, pero también conciliadora con los derechos de los acreedores, podríamos entender que el derecho a la ejecución separada del acreedor con privilegio especial podría ejercitarse en dos momentos procesales:

  • el primero, a partir de un año a contar desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación y mientras no se abra la misma o la fase de convenio;
  • el segundo, desde que se aprueba el convenio y se comprueba que su derecho no se ve afectado por el mismo.

En cualquiera de estos dos momentos procesales podría ejercitarse el derecho de ejecución separada por el acreedor con privilegio especial de un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada.

Parece lógico que, una vez abierta la fase de convenio, resulte necesario para el concursado saber con qué bienes podrá contar para elaborar el plan de viabilidad y pago a los acreedores. Permitir la ejecución al acreedor con privilegiado especial durante la fase de convenio sin esperar a su aprobación para saber si su derecho se ve afectado o no, es casi tanto como contribuir ab initio a que la propuesta de convenio se frustre incluso antes de mostrarla al resto de acreedores.

Ciertamente, esta interpretación del artículo 56.1 de la Ley Concursal, favorece la viabilidad de la actividad empresarial o de la unidad productiva, pero con todo ello, no supone conculcar o cercenar de manera definitiva el derecho del acreedor con privilegio especial a la ejecución separada, sólo lo acota en el tiempo. Resultando esta interpretación acorde con la propia exposición de motivos de la Ley Concursal que, si bien aboga por la regulación diferente de la ejecución separada de las garantías reales, procura que éstas no perturben el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impidan estas soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva.

Por lo expuesto, podríamos estimar que sería razonable que nos encontráramos con una desestimación de aquellas demandas de ejecución de bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada instadas por el acreedor con privilegio especial, cuando ésta se instara una vez abierta la fase de convenio; y ello, aun cuando ya hubiera transcurrido un año desde la declaración de concurso sin abrirse la liquidación, en aras de impulsar la solución solutoria del concurso.

¿Son los repartidores de las nuevas startups de comida a domicilio falsos autónomos?

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Startups como Glovo, Deliveroo, Stuart, Uber Eats, son ya bien conocidas en el mercado español de reparto de comida a domicilio, compañías emergentes con fuerte contenido tecnológico que han provocado una innovación en la forma de concebir la entrega rápida de este tipo de mercancía.

Hasta el momento, el modelo de negocio de estas firmas se basa en la existencia de plataformas de intermediación on demand de reparto exprés. A través de una aplicación o página web el consumidor final puede solicitar (mediante un mandato) la compra de productos ofertados por comercios locales. Las startups ponen a disposición de dicho cliente un repartidor que acude al establecimiento, adquiere el producto y lo lleva hasta su destino, siendo también posible solicitar únicamente el transporte de los productos de un punto a otro, sin adquisición de los mismos. Así pues, su objeto social podría circunscribirse a la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena, actuando como comisionistas, y/o a la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista u operador logístico.

Con todo, de un tiempo a esta parte el modelo descrito se encuentra en entredicho tras haberse sometido a debate la naturaleza jurídica de la relación contractual que vincula a las startups con sus repartidores. Mientras muchos de éstos, al considerarse a sí mismos falsos autónomos, ha comenzado a acusar a dichas empresas de encubrir o enmascarar una verdadera relación laboral bajo la apariencia de un mero intercambio de prestación de servicios; las interesadas niegan la existencia de contratos de trabajo al entender que mantienen con ellos un vínculo civil o mercantil. En definitiva, lo que se discute es si los repartidores son trabajadores asalariados sometidos a la jurisdicción laboral o si por el contrario se trata de verdaderos free-lance (autónomos o TRADES).

Si bien el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores no contiene una definición del contrato de trabajo, sí determina que las características propias y esenciales de la relación laboral son: el carácter personal de la prestación, la voluntariedad de la misma, la retribución, la dependencia (entendida como la situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora del empresario) y la ajenidad respecto al régimen de retribución.

Por su parte, las notas características del contrato de un autónomo TRADE se definen en los artículos 11 y siguientes de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. Establece dicho artículo que los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

Aunque a simple vista la delimitación de ambas figuras, trabajador versus TRADE, pueda parecer una cuestión baladí a nivel teórico por las importantes diferencias notorias que de las características anteriormente expuestas se deducen, lo cierto es que en la práctica ni para la doctrina ni para la jurisprudencia ha resultado tarea fácil definir de manera clara la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos civiles o mercantiles de naturaleza similar (comisión, prestación de servicios, ejecución de obra…).

Ante tanta incertidumbre y mientras esperamos ansiosos la llegada de las primeras resoluciones del Tribunal Supremos que se pronuncien al respecto, fijando la jurisprudencia que tengan por conveniente, no podemos dejar de analizar las pocas sentencias dictadas hasta la fecha sobre esta controversia jurídica: la Sentencia 244/2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 y la Sentencia 284/2018 del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018. Aunque ambas resoluciones tienen el mismo propósito, llegan a fallos totalmente opuestos pues lo cierto es que los escasos casos que por el momento han arribado a los tribunales han obtenido resultados dispares.

La Sentencia 244/2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 (caso Deliveroo). En este caso, admitida la voluntariedad de los servicios prestados por el repartidor, se concluye que se dan en el concreto supuesto de hecho las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que la prestación de servicios presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente y por cuenta ajena. Los argumentos esgrimidos por el juez para afirmar la relación laboral son los siguientes:

1.- En cuanto a la dependencia, el repartidor trabaja siguiendo las instrucciones de Deliveroo y bajo las condiciones fijadas unilateralmente por la misma. Tras ingresar en la empresa debe descargarse la aplicación desarrollada y gestionada por ésta en su teléfono móvil, recibiendo una autorización y, con ella, un usuario y una contraseña personal para poder acceder, y debiendo formar parte de la aplicación cuyo creador y administrador es la propia empresa. Deliveroo es quien decide la zona en la que el repartidor debe desempeñar sus funciones. En cuanto al horario, siendo cierto que el repartidor oferta las franjas horarias en las que quiere trabajar, también lo es que estas franjas tienen que estar dentro del horario previamente establecido por Deliveroo, quien finalmente decide en qué horario va a desempeñar sus funciones el repartidor cada semana. Respecto al servicio de reparto, Deliveroo da instrucciones concretas a los repartidores sobre la forma en que éste se tiene que llevar a cabo, fijando tiempos y normas de comportamiento que éstos deben cumplir. De hecho, al inicio del turno asignado los repartidores deben acudir al lugar fijado por la empresa para que ésta les asigne servicios a través de la plataforma, debiendo retornar a dicha zona cada vez que finalicen un servicio.

La empresa tiene en todo momento geolocalizado al repartidor, a quien puede pedir cualquier explicación sobre el servicio, llevando un control de tiempos de cada reparto, siendo la empresa la que decide sobre los repartos a realizar y la efectiva asignación de los mismos. Incluso, una vez asignado a un repartidor un turno de reparto por la empresa, éste precisa encontrar a otro trabajador que le sustituya y la autorización de la empresa para poder cambiar de turno. Por otra parte, el repartidor carece de libertad, dentro de su horario, para rechazar pedidos. Además, el repartidor que quiera dejar temporalmente de prestar servicios, debe comunicarlo a la empresa con dos semanas de antelación. Aun cuando el repartidor aporta para el trabajo su bicicleta y su teléfono móvil, carece de organización empresarial.

2.- En cuanto a la ajenidad, es un hecho no controvertido que Deliveroo es quien decide el precio de los servicios realizados por el repartidor, que éste percibe con independencia del cobro por parte de la empresa, y tras la elaboración por parte de ésta de la factura correspondiente. Deliveroo establece las condiciones de los restaurantes adheridos y de los clientes a los que presta sus servicios, desconociendo el repartidor cuales son los restaurantes que en cada momento están adheridos a la plataforma y la identidad de los clientes que solicitan sus servicios. También es Deliveroo quien fija el precio del servicio a los clientes y cobra éste a través de la aplicación, no estando permitida al repartidor la percepción de cantidad alguna en metálico, salvo la propina. El trabajo del repartidor se incardina dentro del ámbito de organización y dirección de Deliveroo.

La Sentencia 284/2018 del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 (caso Glovo). El fallo de esta sentencia ha roto con la línea unánime seguida tanto por la Inspección de Trabajo en todo el territorio, como con la sentencia judicial anteriormente analizada contra Deliveroo, empresa con un modelo laboral similar. El caso de autos no es un supuesto de discrepancia entre la realidad formal reflejada en los contratos suscritos y su realidad material, pues la prestación de servicios se realizó conforme a lo descrito en los mismos. Por ende, la controversia existente es si la relación descrita en los repetidos contratos y puesta en práctica es o no de naturaleza laboral. El repartidor presentó tres demandas contra Glovo que fueron acumuladas: una, por despido tácito, otra, por extinción indemnizada del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva y de pago del salario pactado, y una tercera, por despido expreso con vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de la salud. Las tres fueron desestimadas. El demandante suscribió en primer término (8/09/2015) con Glovo un contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos o microtareas como trabajador autónomo. Posteriormente (20/06/2016) firmó otro contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente. Los argumentos esgrimidos por el juez para negar la relación laboral son los siguientes:

1.- El repartidor es el que se organiza su trabajo (auto-organización), pues carece de jornada laboral y horarios. Desarrolla su actividad con criterios organizativos propios al decidir el momento de inicio y finalización de su jornada. Así pues, previa reserva de la franja horaria en la que desea trabajar activa la posición de auto-asignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces comienzan a entrarle pedidos (slots) acordes con la franja seleccionada y su zona geográfica. De entre los pedidos disponibles elige los que le interesa aceptar y rechaza los que no quiere, Glovo nunca le indica la clase o número de los recados a realizar. Incluso puede rechazar un pedido previamente aceptado a media ejecución, en cuyo caso el recado es reasignado a otro repartidor de la misma zona. No tiene obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana. Incluso, determina con libertad la ruta a seguir hasta cada destino. En definitiva, el repartidor decide el cómo, el dónde y el cuándo de la prestación de servicios, teniendo el dominio completo de su actividad. Es más, no consta el sometimiento del repartidor a una estructura organizativa interna de Glovo, que sólo decide las tarifas con que abonará los servicios, el lugar de prestación de los mismos y las herramientas a través de las cuales oferta los recados (App).

El juez hace especial hincapié en que ninguna de estas características es predicable de una relación laboral ordinaria, donde el trabajador está sujeto a una jornada y horario, debe realizar las actividades encomendadas sin poder elegir cuales hace y cuáles no, debe seguir el método de trabajo impuesto por la empresa, y no puede negarse a realizar tareas y menos abandonarlas a mitad de ejecución sin exponerse a alguna suerte de sanción.

2.- Glovo no tiene poder disciplinario sobre el repartidor más allá del desistimiento del propio contrato en el caso de que no se realizaran los servicios. No puede imponer sanciones por la falta de aceptación de pedidos, la forma de realización de los mismos, o el abandono de un pedido previamente aceptado. Si bien es cierto que mientras el repartidor realiza su actividad está permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS, también lo es que el mismo no es un instrumento de control de la empresa, sino un medio con el que contabilizar los kilómetros que recorre en cada servicio para su posterior abono mediante factura.

3.- El repartidor responde directamente de su buen fin frente al cliente final. Una vez aceptado el pedido el repartidor debe llevarlo a cabo siguiendo las pautas del propio cliente (no las de Glovo, que sólo pone a disposición los recados), entrando en contacto directo con éste. Si le surgen dudas sobre la forma de realizar el pedido, tiene que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas. Si el repartidor tiene que comprar productos para el usuario utiliza una tarjera de crédito facilitada por Glovo.

4.- El repartidor asume el riesgo y ventura de cada pedido y también asume frente al cliente final los posibles daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante el transporte.

5.- La retribución del repartidor es variable y depende de la cantidad de recados que realice y del buen fin de los mismos. El precio abonado por el cliente va destinado al repartidor casi en su integridad (de los 2,75 euros por servicio el repartidor percibe 2,50), reteniendo la parte restante Glovo en concepto de comisión por la intermediación realizada entre ambos utilizando su aplicación. El sistema de cobro de los servicios se realiza con periodicidad quincenal, girando el repartidor a Glovo la factura de los servicios realizados en cada periodo junto con el IVA correspondiente. Las facturas son confeccionadas por Glovo y remitidas al repartidor para su visado y conformidad a efectos de su posterior abono mediante transferencia bancaria.

6.- Glovo sólo ejerce como intermediario y por tanto no asume ninguna responsabilidad frente al cliente o el repartidor.

7.- Las principales herramientas de trabajo (moto y teléfono móvil) para el desarrollo de la actividad las pone el repartidor. Dispone pues de la infraestructura y material necesarios para el ejercicio de su actividad.

8.- El repartidor tiene derecho a interrumpir su actividad durante 18 días hábiles al año para descansar, consensuando ambas partes el período de disfrute, en consonancia con lo establecido por el artículo 14.1 de la Ley 20/2007 para los autónomos TRADE. Glovo no decide los días de descanso del repartidor, que son elegidos por éste. Además, el trabajador no tiene que justificar sus ausencias.

9.- En el contrato suscrito entre las partes no existe pacto de exclusividad, teniendo el repartidor libertad para contratar con terceros la realización de cualquier clase de actividad con el único límite de respetar el porcentaje de sus ingresos procedentes de Glovo para seguir ostentando la condición de TRADE.

En resumen, esta sentencia niega la existencia de una relación laboral entre Glovo y su repartidor, señalando que no concurre ninguna de las notas características de la misma y sí por el contrario las características propias de la relación de trabajo autónomo.

Finalmente, a modo de conclusión y tras lo anteriormente expuesto, parece ser que de momento no queda más alternativa que atender a las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder dilucidar si en la relación contractual existente entre el particular repartidor y la empresa de reparto en cuestión concurren o no las notas definitorias de la relación laboral en los términos del artículo 1 de Estatuto de los Trabajadores, siendo para ello indiferente la denominación que los interesados hubieran dado a su contrato, pues como señala la jurisprudencia, la naturaleza de los contratos no se califica por el nomen iuris.