e-Dictum

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº82, NOVIEMBRE DE 2018

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EL CROWDFUNDING DE INVERSIÓN (CROWDINVESTING)

Autora: Estevan de Quesada, Carmen

Editorial: Aranzadi

Págs.: 163

Edición: Primera

ISBN: 9788491972440

El crowdinvesting se ha convertido en los últimos años en una vía de financiación alternativa en crecimiento exponencial. A pesar de su importancia práctica, todavía no existe una regulación de la UE en esta materia, en contraste con la tendencia en varios países europeos que ya han aprobado normativas específicas sobre la cuestión. Estas normativas difieren sustancialmente las unas de las otras en aspectos relevantes, lo cual supone un problema de gran importancia práctica, dado que el crowdfunding opera mediante Internet, el “mundo” global por excelencia, y que es una actividad con un claro componente transnacional.

Las disparidades entre regulaciones nacionales, así como la potencial aplicabilidad a estas operaciones de varias normas de la UE, tienen como efecto una importante complejidad del marco regulatorio, con la consiguiente inseguridad jurídica para todos los operadores (inversores, promotores y plataformas).

El principal objetivo de esta obra es proporcionar a todos ellos un análisis de las normas aplicables al crowdinvesting (tanto de normas de la UE, como de normas nacionales) que contribuya a facilitar el desarrollo de estas operaciones.

LAS INITIAL COIN OFFERINGS (ICOS) Y LA TOKENIZACIÓN DE LA ECONOMÍA

Autor: del Castillo Ionov, Rafael

Editorial: Aranzadi

Págs.: 167

Edición: Primera

ISBN: 9788491778370

La tecnología blockchain está demostrando su inmenso potencial transformador abriendo puertas a nuevos modelos de negocio desintermediados, descentralizados, transparentes y seguros. En ese contexto, las Initial Coin Offerings (ICOs) se han ido perfilando como un nuevo mecanismo de financiación alternativa con un importante crecimiento anual: este método recaudó 250 millones de dólares en 2016, 5.480 millones en 2017 y 8.120 millones sólo en la primera mitad de 2018.

Una ICO supone una emisión de activos digitales, denominados tokens, a cambio de criptomonedas o divisas ordinarias. Dichos tokens sirven como medio de pago para distintos servicios digitales o bien como título representativo de derechos de contenido patrimonial. Las ICOs plantean múltiples cuestiones jurídicas en relación a su incardinación dentro del sistema regulatorio actual y su diferenciación con figuras afines como las operaciones de capital riesgo, la financiación participativa (crowdfunding) y las ofertas públicas de valores (OPVs), a saber: determinación de la naturaleza jurídica de los tokens, formas de estructurar una emisión de tokens de acuerdo con la normativa sobre valores vigente, cuestiones de gobierno corporativo en relación a los fondos recaudados, etc.

LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. Una ulterior evolución doctrinal hacia la vivienda colaborativa

Autora: Muñiz Espada, Esther

Editorial: Aranzadi

Págs.: 291

Edición: Primera

ISBN: 9788491976080

La obra se centra en el análisis y verificación de la influencia sobre el mercado inmobiliario de la futura Ley de contratos de crédito inmobiliario, pero cuando apenas queremos resolver las especificidades propias de una parte del sector inmobiliario, bien por la seguridad del propio sector económico o bien por la presencia de sus actores, ya antes de conocer su recorrido, nos invade un nuevo desafío con el surgimiento de espontáneos operadores de nuevas formas de organización inmobiliaria, lo que será objeto de tratamiento en la presente obra.

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y CONTRATO DE GESTACIÓN SUBROGADA: EFECTOS JURÍDICOS

Autora: Díaz Romero, María del Rosario

Editorial: Aranzadi

Págs.: 245

Edición: Primera

ISBN: 9788491975403

El contrato de gestación subrogada, como manifestación de la autonomía de la voluntad de los contratantes en materia de derecho de familia y filiación, se muestra en la actualidad como una figura polémica y jurídicamente ambigua.

El contrato es nulo en el Ordenamiento jurídico español pero, sin embargo, se permiten inscripciones de filiación en el Registro Civil español. Los tribunales y la Dirección General de los Registros y del Notariado mantienen posturas discordantes.

En esta obra se presenta la perspectiva jurídica, social y política, nacional y europea, en la que existe gran diversidad de opiniones a favor y en contra, teniendo presentes la dignidad de la mujer gestante, el interés superior del menor nacido y los derechos de los padres de intención.

En todo caso, se entiende que la regulación ha de ser lo más detallada posible para que ninguno de los sujetos que intervienen en el proceso vean vulnerados sus derechos fundamentales, y para que se respeten los principios fundamentales de orden público.

EL DERECHO DE LA NUTRICIÓN

Autor: Ojuelos Gómez, Francisco José

Editorial: Amarante

Págs.: 245

Edición: Primera

ISBN: 9788494894138

El derecho alimentario persigue que los alimentos sean seguros mediante el cumplimiento en los procesos de producción y transformación de la normativa técnico-sanitaria que evite intoxicaciones o infecciones. Basta con que un alimento sea inofensivo a corto plazo, aunque no sea realmente inocuo, para que pueda llegar a ser conforme con la legislación alimentaria, muy técnica y, normalmente, de rango inferior a la ley.

Desde los años 70 del siglo pasado, la prevalencia de la obesidad a nivel mundial se ha prácticamente triplicado, según estimaciones de la OMS, precisamente en las sociedades donde el derecho alimentario ha ido reforzándose en contenido y siendo aplicado con más ahínco. Por primera vez en la historia y a pesar del indudable desarrollo de la ciencia médica, se estima muy probable que la esperanza y calidad de vida de las próximas generaciones pueda experimentar un retroceso por causa del incremento exponencial de la prevalencia de enfermedades no transmisibles (ENT) asociadas al estilo de vida, del que la alimentación es un componente central.

Aquí es donde brota con fuerza el derecho de la nutrición, disperso en varias normas, pero ya identificable por su objeto autónomo, diferenciado claramente del ámbito natural en el que se ha venido incardinando sin que hasta la fecha se haya señalado su carácter diferenciado.

LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE LA HIPOTECA

Autor: Marín Calero, Carlos

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 557

Edición: Primera

ISBN: 9788491901822

El autor, notario en ejercicio, ofrece diversos formularios de actas y escrituras de ejecución hipotecaria extrajudicial o notarial, y de la venta forzosa subsiguiente; modelos diferentes según el tipo de bien a ejecutar y con especial atención a los casos en que lo hipotecado sea la vivienda habitual o el establecimiento mercantil. Tales modelos van precedidos de un estudio sistematizado de los procedimientos de ejecución y venta forzosa; análisis dirigido a los profesionales involucrados y especialmente orientado, no tanto a una valoración o crítica dogmática, como a la exposición ordenada de la legislación aplicable en cada caso, así como de la jurisprudencia al respecto de la Dirección General de los Registros y del Notariado, con una breve reseña de más de 400 de sus pronunciamientos acerca de esta modalidad de ejecución hipotecaria, extraídos de Resoluciones dictadas a lo largo de las tres últimas décadas.

EL RETO DEL ENVEJECIMIENTO DE LA MUJER. Propuestas jurídicas de futuro

Directora: Cañizares Laso, Ana

Coordinadoras: López de la Cruz, Laura; Saborido Sánchez, Paloma

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 601

Edición: Primera

ISBN: 9788491901518

El libro que se presenta al lector es producto del “Movimiento Carmona”. Carmona es fruto de la inquietud intelectual de un conjunto de profesoras y profesores lideradas por Rosario Valpuesta que pretenden profundizar en lo que considera uno de los temas pendientes de la ciencia iusprivatista española del siglo XXI: los problemas de las mujeres en el contexto social contemporáneo.

Se estructura en tres partes: Mujer de edad avanzada y derecho privado, Medidas públicas y privadas para la protección de la mujer en edad avanzada y Envejecimiento de la mujer: propuestas jurídicas de futuro. Se presenta un conjunto de investigaciones centradas en propuestas de Derecho Público y Privado en torno a cuestiones diversas y transversales sobre la mujer en edad avanzada, analizando, entre otros temas, los límites a la capacidad de la mujer, la feminización de instituciones como la dependencia o la guarda, la compensación de la mujer como ama de casa o abordando el derecho de sucesiones a través de una múltiple temática.

Además, se plantean distintos objetivos desde la perspectiva de derecho privado, constitucional, administrativo o laboral (responsabilidad de la Administración por su obligación de control, pensión de jubilación…) y diferentes estudios relativos a la relación entre la mujer y el Derecho en casos de edad avanzada a través del análisis de los diferentes estados y su reflejo en las normas.

EL EMPLEO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: Oportunidades y desafíos

Editores: Rey Pérez, José Luis; Mateo Sanz, Lourdes

Editorial: Dykinson

Págs.: 469

Edición: Primera

ISBN: 9788491487876

Este volumen pretende abordar todos o casi todos los aspectos del empleo de las personas con discapacidad desde un enfoque multidisciplinar y transversal.

Está dividido en cuatro partes: la primera, eminentemente jurídica, se centra en el análisis tanto del empleo ordinario como protegido, así como en determinados colectivos dentro de las personas con discapacidad que pueden encontrarse con una mayor discriminación a la hora de acceder a un empleo o desarrollar su trabajo. La segunda parte está centrada en el entorno laboral y en el análisis de una serie de conceptos presentes en la Convención en ocasiones necesarios para que el ejercicio de los derechos laborales se haga en condiciones de igualdad: los apoyos y los ajustes razonables. En tercer lugar, se recogen una serie de casos y de prácticas que pueden servir de inspiración a la hora de hacer las cosas bien. Por último, hay una serie de trabajos que miran al futuro, analizando los desafíos que tenemos por delante y proponiendo soluciones a los mismos.

SOCIEDADES Y CONCURSO. Estudios de derecho societario de las crisis

Directores: Díaz Moreno, Alberto; León Sanz, Francisco José; Vázquez Cueto, José Carlos

Coordinadoras: Brenes Cortés, Josefa; Rodríguez Sánchez, Sonia

Editorial: Aranzadi

Págs.: 501

Edición: Primera

ISBN: 9788491778165

Con el presente libro colectivo “Sociedades y Concurso. Estudios de Derecho societario de la crisis”, se pretende abordar algunos de los problemas suscitados por un particular sector de la disciplina jurídico-mercantil: aquél en el que, por confluir reglas concursales y societarias, se hacen precisos estudios que permitan determinar cómo han de aplicarse (armónicamente o en exclusiva, desplazando el uno al otro en alguna medida, si es el caso) ambos conjuntos normativos (que, como es bien sabido, obedecen a finalidades, principios y sistemas no siempre coincidentes).

De ahí que en el título se haya tomado prestada de la doctrina italiana la expresión «Derecho societario de la crisis» (Diritto societario della crisi). Sin ninguna pretensión de carácter sistemático se ha optado así por utilizar una fórmula que resulta eficaz para referirse a un heterogéneo conjunto de normas relativas a las situaciones de crisis de las compañías mercantiles que responden a una doble lógica o a una doble “alma”, concursal y societaria.

RETRIBUCIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE LOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES

Director: García-Cruces, José Antonio

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 548

Edición: Primera

ISBN: 9788491903222

Uno de los temas claves de aquellos que integran el estatuto de los administradores de las sociedades de capital es el relativo a la remuneración que éstos han de percibir. La práctica seguida entre nosotros dista aún de estar exenta de conflictos, como bien lo prueba la presencia de disputas sobre su procedencia y alcance en los repertorios de Jurisprudencia. La nueva regulación en esta materia, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital llevada a cabo por la Ley 31/2014, ha intentado ofrecer un régimen con el que atender las distintas cuestiones que pudieran suscitarse, optando por un modelo dual, según que el administrador tuviera o no encomendadas funciones ejecutivas. Frente a tal planteamiento, la Jurisprudencia ha reaccionado (aunque, de momento, sea solo a través de una importantísima sentencia) con una interpretación muy distinta a la que hasta ahora había venido manteniendo la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En esta monografía se ofrece un completo y exhaustivo estudio del régimen general con que se disciplina la retribución de los administradores, las exigencias legales que han de satisfacerse en cada una de las modalidades retributivas, las particularidades presentes cuando se dispone una delegación de funciones en el seno del Consejo de administración, así como otras retribuciones derivadas de aquellos contratos de servicio u obra que la sociedad pueda concertar con quien ya es su administrador.

COMPETITION LAW

Autores: Whish, Richard; Bailey, David

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 1036

Edición: Novena

ISBN: 9780198779063

Los autores explican el propósito del derecho de la competencia, introducen al lector en conceptos y técnicas clave en este ordenamiento y aportan información sobre los numerosos problemas que surgen al analizar el comportamiento del mercado. Describen la ley en su contexto económico y de mercado, consideran particularmente las implicaciones de la ley de la competencia en los negocios, incluyendo acuerdos de distribución, licencias de derechos de propiedad intelectual, cárteles, Joint Ventures, y fusiones.

Instrumentos de financiación: contratos de cuenta en participación y préstamos participativos

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En ocasiones, puede existir confusión entre los contratos de cuenta en participación y los préstamos participativos. Ambas figuras jurídicas pueden utilizarse como métodos de financiación; si bien, es importante discernir cuáles son sus beneficios, posibles adversidades y consecuencias con el fin de escoger la opción que mejor se adecúe al caso concreto.

Contratos de cuenta en participación

El Título II del Libro Segundo del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio, lleva por rubrica “de las cuentas en participación”. Se incardinan, por tanto, estos contratos dentro de “los contratos especiales del comercio”. Regulándose en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

El artículo 239 del Código de Comercio reza, “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”

El Tribunal Supremo definió este tipo de contrato mercantil en sus Sentencias de 20 de julio de 1992 y 4 de diciembre de 1992, como “aquel convenio se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan. En todo caso se precisa la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados”. Nuestro Alto Tribunal ha considerado en su Sentencia de 29 de mayo de 2014, que el contrato de cuenta en participación “Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas”.

Por tanto, y a tenor de lo establecido en el precepto anteriormente transcrito y la jurisprudencia relativa a tal figura legal, consideramos las cuentas en participación un instrumento de financiación en el que un sujeto (denominado cuentapartícipe o partícipe) entrega una cantidad de dinero o bienes a otro (gestor) y recibe una parte de ganancias del gestor. Ambas partes tienen un fin común, obtener ganancias, y contribuyen a la consecución de dicho fin desde dos perspectivas, el partícipe mediante la aportación de capital y el gestor a través de la gestión de su negocio.

En el contrato de cuentas en participación el cuentapartícipe participa tanto en beneficios como en pérdidas del negocio del gestor, por lo que asume un riesgo. El gestor y el partícipe comparten los riesgos del negocio. No se establece una obligación al gestor de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas en los casos en los que el negocio no de beneficios, sino perdidas, por lo que el partícipe habrá perdido lo invertido. Este es el mayor riesgo de estos contratos, ya que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado.

Se trata de un contrato flexible, que no requiere formalismos ya que a tenor de lo establecido en el artículo 240 del Código de Comercio, “Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 51”. Sin embargo, es recomendable que dicho contrato prevea por escrito las condiciones que acuerden las partes a fin de que las relaciones entre ellas queden claramente determinadas y así evitar controversias.

Una de las notas características de los contratos de cuenta en participación es que permite que se mantenga oculta ante terceros la identidad de los partícipes en el negocio. Este efecto, en ocasiones, es perseguido por inversores que, por determinadas circunstancias no quieren que sean conocidos los proyectos en los que participan.

La obligación principal del gestor será la de rendir cuentas de sus resultados una vez terminadas las operaciones y proceda a la liquidación, de conformidad con el artículo 243 del Código de Comercio. El gestor y el cuentapartícipe podrán acordar, en base al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, que el gestor realice liquidaciones periódicas. Asimismo, se reconoce al partícipe un derecho de información y control sobre las actuaciones realizadas por el gestor, que deberá gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante respondiendo frente al partícipe.

Las obligaciones del cuentapartícipe son, aportar el capital o bienes que hubieren convenido y no intervenir en la gestión del negocio.

Estos contratos se extinguen, por analogía, por los casos previstos en los artículos 1.700 y siguientes del Código Civil, relativos a las causas de extinción de las sociedades. Y como efecto principal la extinción del contrato generará la liquidación de la cuenta por parte del gestor y la consecuente atribución de pérdidas o ganancias al partícipe.

Préstamos participativos

Los préstamos participativos, están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica y en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas.

El artículo 20. Uno del Real Decreto-ley 7/1996, en su apartado a) establece que, “Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características: La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad”.

En la Sentencia de 13 de julio de 2011 del Tribunal Supremo se aborda la naturaleza jurídica de los préstamos participativos, “Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto -ley mencionado y transcrito en líneas anteriores. En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés…”.

Los préstamos participativos pueden ser considerados una tipología especial del contrato de préstamo regulado en los artículos 1.740 y siguientes del Código Civil y 311 y sucesivos del Código de Comercio, con una serie de notas características recogidas en el artículo 20. Uno RD-Ley 7/1996. El rasgo principal de los préstamos participativos es que el interés que percibe el prestamista es un interés variable vinculado a los resultados de la actividad empresarial de la prestataria. Tanto las obligaciones del prestamista como el prestatario son las contempladas en el Código Civil y Código de Comercio.

No se altera la naturaleza jurídica de préstamo, sino que se mantiene el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código civil por lo que deberá devolver el capital prestado y los intereses pactados, en virtud de la naturaleza de préstamo (artículos 1740 y siguientes del Código civil y 311 y siguientes del Código de Comercio) y si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. (STS 13 de julio de 2011).

A colación de lo dispuesto en la meritada Sentencia del Supremo, hay que resaltar la discusión surgida en torno a la calificación de los créditos derivados de préstamos participativos en los que la entidad prestataria es declarada en concurso de acreedores.

Se entiende que, al celebrar estos contratos, las partes deciden utilizar una determinada figura contractual que por ley comporta la subordinación del crédito en base al artículo 20 del RD, por tanto, llevaría implícito el pacto contractual exigido por artículo 92.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que señala que, “Son créditos subordinados: 2º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor”.

La doctrina mayoritaria está de acuerdo en considerar que los créditos derivados de préstamos participativos, por su propia naturaleza y expresa disposición legal (“Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes”, apartado c) del artículo 20. Uno del RD-Ley 7/1996), son créditos subordinados.

Para tener la consideración de préstamos participativos, es necesario que la operación sea establecida contractualmente por las partes en los términos y con las características dispuestas legalmente a tales efectos. Puede considerarse que la subordinación tiene un origen contractual determinante de que el crédito haya de encuadrarse en la categoría del artículo 92.2º de la LC.

Conclusión

Analizadas de manera sucinta ambas figuras contractuales, se puede concluir que con el fin de discernir que método de financiación podría resultar más adecuado, será necesario un estudio de la situación y caso concretos.

A priori se puede considerar que los préstamos participativos podrían ser más adecuados para obtener capital para una start-up y así se da en múltiples ocasiones en la práctica, en la que tanto entidades públicas como entidades bancarias utilizan estos contratos para financiar aquellas sociedades.

Las cuentas en participación serian convenientes para financiar operaciones a largo plazo, en cuanto que el cuentapartícipe tiene una expectativa de inversión más larga en el tiempo, así como en aquellos casos en los que, como se ha indicado, el inversor no quiere que trascienda su implicación en determinados proyectos.

¿Qué tiene de “hipster” el Derecho de la competencia?

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El Derecho de la competencia (o “antitrust”) en Estados Unidos atraviesa una crisis de identidad[1]. A nivel mundial, la disciplina ha crecido enormemente en los últimos 25 años. Son ya más de 130 las jurisdicciones que han aprobado algún tipo de normativa con el fin de proteger la competencia de las amenazas del poder de mercado no sujeto a restricciones legales. No obstante, en EE.UU. el antitrust flaquea hasta tal punto que, según el ya jubilado juez conservador Richard Posner, se lo puede dar por muerto[2]. Curiosamente el Sherman Act, estatuto aprobado por el Congreso estadounidense en 1890, es la piedra angular de esta rama del Derecho. Supone la legislación más antigua contra la competencia desleal que se mantiene en vigor en la actualidad. Sin embargo, el número de litigios que hacen referencia a esta ley ha menguado, y en los pocos casos que llegan a juicio las posibilidades de éxito de la parte demandante son escasas. Igualmente, las cifras relativas a las acciones emprendidas por las agencias estatales que velan por el cumplimiento de la ley son muy inferiores a las de la década de los 70. Para Edward Hughes, el antitrust estadounidense es tan permisivo que ha caído en la irrelevancia[3].

El cisma ideológico subyacente no es nuevo. Ya en 1986 Eleanor Fox hablaba de dos frentes en la batalla por el alma del Derecho de la competencia: uno que defiende que los mercados funcionan mejor cuando la ley les da rienda suelta, y otro que cree que es necesario intervenir para prevenir abusos de poder de mercado y proteger la innovación a largo plazo[4]. La primera postura coincide con la de la Escuela de Chicago (a la que pertenece Posner), que ve en la eficiencia económica la única finalidad de esta rama del Derecho. La segunda es defendida por la Escuela de Harvard, que aboga por la imposición de límites al poder de mercado. La obra más representativa de la Escuela de Chicago es sin duda The Antitrust Paradox de Robert Bork[5]. Según Bork, el mercado por sí solo es (casi siempre) capaz de lograr resultados procompetitivos. El poder de mercado no supondría ninguna preocupación, sino que sería la recompensa a la eficiencia. Estas premisas le fueron como anillo al dedo al gobierno de Ronald Reagan (1981-1989), que aprovechó para modificar la hasta entonces severa política de competencia estadounidense, acercándola a ideales neoliberalistas. Fue así como Chicago ganó, y comenzó el declive de la relevancia del Derecho de la competencia que, según las voces críticas con esta tendencia, hizo olvidar el espíritu de la ley y la voluntad del Congreso al aprobarla.

Cuatro décadas después, parece que la laxa interpretación de Bork del Sherman Act no ha dado los frutos esperados. Bork asumió que el crecimiento de las empresas conllevaría beneficios para todos, pues se crearían más puestos de trabajo y aumentarían los sueldos. Sin embargo, las estadísticas no reflejan tal tendencia. La concentración en los mercados ha crecido estrepitosamente, y penetrar en ellos se ha complicado[6]. Las diferencias de ingresos han ido in crescendo, y la riqueza generada no se ha repartido, sino que se ha quedado en manos de unos pocos. La crisis económica de finales de los 2000 y la Gran Recesión que le siguió no han hecho más que agravar tal situación.

Dos casos de este año (2018) son particularmente ilustrativos. En el primero, Ohio v American Express[7], el Tribunal Supremo estadounidense no consideró ilegal la prohibición impuesta por American Express sobre los comerciantes con respecto a informar al cliente del dinero que podría ahorrar utilizando un método de pago alternativo. Cuesta ver la eficiencia de tal medida. En el segundo caso, un juez dio luz verde a la fusión entre el gigante de telecomunicaciones AT&T y la compañía mediática Time Warner[8]. El gobierno había argumentado que la fusión reduciría drásticamente la competencia y tendría efectos nocivos para los consumidores. No obstante, el juez se fio por completo de las partes, que alegaron que podrían funcionar de manera más eficiente al unirse.

Es en este contexto en el cual ha surgido un nuevo clamor doctrinal a favor de una política de competencia más vigorosa, capaz de solventar los problemas para los que se ideó el antitrust. Esta visión implicaría desempolvar la preocupación en torno al poder de mercado de los 70. El juez Louis Brandeis, ideario del programa Nueva Libertad de la campaña electoral del presidente Woodrow Wilson, ya advirtió a principios del siglo XX de los peligros asociados al poder de las grandes empresas. Es por ello que el movimiento “revival” ha sido bautizado Nueva Escuela Brandeis, aunque sus críticos le hayan puesto un nombre mucho más pegadizo: “hipster” antitrust. Para los hipsters, el poder de mercado alimenta la desigualdad social, ya que puede ser un “poderoso mecanismo para transferir riqueza” de las clases media y trabajadora a la minoría más privilegiada[9].  Dicho de otro modo, la Nueva Escuela Brandeis defendería la importancia de valores como la justicia y la protección de los consumidores en la aplicación del Derecho de la competencia, pese al coste que ello conllevaría en términos de seguridad jurídica. Esta postura escandaliza a los representantes de la Escuela de Chicago, incomodados por la idea de abandonar los sencillos postulados de Bork que, desde su punto de vista, permiten evitar la arbitrariedad en la aplicación de la ley.

Sería ingenuo pensar que el Derecho de la competencia podría, por sí solo, ser capaz de erradicar estos graves problemas sociales, cuyas causas son múltiples y diversas. Lo que pretenden estos críticos de Chicago es que la política de competencia sea rediseñada de acuerdo con los objetivos originales de la ley, que parecen ser más ambiciosos que los actuales. Un pormenorizado estudio de Robert Lande ha sugerido que, en primer lugar, el Sherman Act se aprobó para evitar que las empresas robaran a los consumidores cobrándoles precios exorbitados, y en segundo lugar que tras su adopción había una considerable desconfianza hacia los monopolios, independientemente de que fueran fruto de eficiencia o de conducta excluyente[10]. Tal interpretación de la ley requiere el desarrollo de una serie de principios que informen la aplicación de la ley más sofisticados de los actuales, que permitan identificar y combatir actuaciones nocivas, y que protejan a las víctimas de tales violaciones del sistema jurídico.

Es evidente que queda mucho por hacer. De momento, el movimiento hipster ha identificado algunas de las limitaciones del antitrust de Bork, pero no ha propuesto una alternativa a sus postulados que sea lo suficientemente sólida y viable. No obstante, la reflexión que ha suscitado sobre el estancamiento del Derecho de la competencia es extremadamente valiosa, y podría sentar los cimientos sobre los cuales se construya, en un futuro no muy lejano, una política antitrust más justa y con mayor conciencia social.

1 El presente artículo es un breve resumen de mi trabajo “The Antitrust F Word: Fairness Considerations in Competition Law”, que será publicado por el Journal of Business Law en 2019. Se puede descargar en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3245865.

2 Richard A. Posner, entrevista durante la conferencia “Hay un problema de concentración en América?”, Stigler Center (27-29 marzo 2017), https://www.youtube.com/watch?v=JRCm_gJ2EOk.

3 Edwin J. Hughes, “The Left Side of Antitrust: What Fairness Means and Why It Matters” (2009) 77 Marquette Law Review 265.

4 Eleanor M. Fox, “The Battle for the Soul of Antitrust” (1987) 75 California Law Review 917.

5 Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself (1978).

6 Michael Trebilcock and Francesco Ducci, “The Multifaceted Nature of Fairness in Competition Policy” (October 2017) Competition Policy International Antitrust Chronicle, https://pdfs.semanticscholar.org/516b/d19da229933930fffd22f5ec50a4943345ab.pdf.

7  Ohio v American Express Co. 585 U.S. ____ (2018).

8 http://www.dcd.uscourts.gov/sites/dcd/files/17-2511opinion.pdf?mod=article_inline&mod=article_inline.

9 Lina M. Khan & Sadeep Vaheesan, “Market Power and Inequality: The Antitrust Counterrevolution and Its Discontents” (2017) 11 Harvard Law & Policy Review 235.

10 Robert H. Lande, “A Traditional and Textualist Analysis of the Goals of Antitrust: Efficiency, Preventing Theft from Consumers, and Consumer Choice” (2013) 81 Fordham Law Review 23.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº 82, NOVIEMBRE DE 2018

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2573/2015] DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán] 

Contratos de compraventa de viviendas resueltos en el concurso de la promotora inmobiliaria: responsabilidad frente a los compradores de la entidad de crédito en la que se habían ingresado las cantidades a cuenta del precio de la compraventa de viviendas en construcción. La responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de las viviendas. Ahora bien, se descarta la responsabilidad cuando los pagos de los compradores al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria, como ocurre cuando los compradores contratan por medio de una sociedad y, prescindiendo de la cuenta indicada en el contrato para el ingreso de los anticipos, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. A estos efectos, hay que tener presente que, en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de esa norma.

«La entidad de crédito demandada, ahora recurrente, niega su responsabilidad del artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968 frente a los compradores de viviendas en construcción demandantes respecto de la totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas en una cuenta no especial abierta por la promotora-vendedora en dicha entidad y que no era la indicada en el contrato.

Son datos relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1.- Entre septiembre de 2005 y octubre de 2007 los compradores-demandantes, actuando en todos los casos representados por la mercantil Plus Advisor S.L., compraron a Promociones Eurohouse 2010 S.L. distintas viviendas en construcción (16 en total) pertenecientes a las promociones denominadas Fortuna Golf Resort, Apartamentos Turísticos Fortuna Golf Resort y Apartamentos Turísticos Pueblo La Sal, ubicadas en la provincia de Murcia, términos municipales de Fortuna (las dos primeras) y San Pedro del Pinatar (la última).

  • – En concreto, no se discute que los inmuebles objeto de las compraventas fueron los que aparecen relacionados, con sus respectivos compradores, en el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia, y en las fechas que también se detallan: […]

La compra de estas viviendas fue documentalmente acreditada por los demandantes mediante las copias de los contratos que se aportaron con la demanda (…).

1.2.- Tampoco se discute que los compradores entregaron a la promotora a cuenta del precio las cantidades reclamadas en el presente litigio, que aparecen desglosadas en el mismo fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia y suman un total de 406.385,52 euros. […]

Además, hay constancia documental de los correspondientes pagos (…).

1.3.- Según esa documentación, las cantidades fueron ingresadas («mediante transferencia, ingreso en efectivo o cheque nominativo») en la cuenta corriente n. NUM030 que la promotora-vendedora tenía abierta en la entidad Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa de Crédito (en adelante CRC), oficina sita en C/ Calderón de la Barca 7, de Orihuela (Alicante), pero no por los compradores sino por la entidad Olé Mediterráneo S.L., sin identificar las viviendas a cuyo precio podían responder esas entregas a cuenta ni tampoco a sus compradores.

1.4.- Esa cuenta de CRC en la que se ingresaron las cantidades objeto de litigio no era la que aparecía designada a ese fin en los respectivos contratos privados de compraventa, pues en estos se incluyó una estipulación del siguiente tenor: «Tercera. Todos los pagos acordados en la cláusula anterior serán efectuados por el COMPRADOR mediante entregas en efectivo directas a la vendedora o a persona debidamente acreditada por esta, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a BBVA; entidad: 0182, oficina: 2980, DC: 39, número  de cuenta: 0200050633, (SWIFT: BBVAESMM), (IBAN: NUM031) a favor de PROMOCIONES EUROHOUSE, S.L. no haciéndose responsable la vendedora de cualquier pago efectuado por el comprador contraviniendo la forma pactada».

2.- Por auto de fecha 10 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, la citada promotora fue declarada en situación de «concurso necesario ordinario de acreedores» (…).

3.- Los contratos de compraventa suscritos por los demandantes en este pleito fueron resueltos por sentencias (todas ellas firmes) dictadas con fecha 18 de junio de 2010 por el mismo juzgado en los respectivos procedimientos de incidente concursal (…), que condenaron a la promotora a devolver a los compradores todas las cantidades anticipadas a cuenta del precio más sus intereses.

4.- Con fecha 5 de julio de 2012 los compradores demandaron a CRC pidiendo con carácter principal su condena a entregar las preceptivas garantías (aval o seguro) y, subsidiariamente, con base en el artículo 1.2.ª Ley 57/1968 (pretensión a la que se contraen los presentes recursos), su condena a devolver la totalidad de los anticipos o, al menos, el importe de las cantidades que constaban ingresadas en la cuenta de la promotora.

Fundaban esta última pretensión en la responsabilidad legal que con arreglo a dicho precepto debe asumir la entidad de crédito que admita ingresos de cantidades anticipadas en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, y alegaban que este era el caso, dado que la demandada había aceptado ingresos en una cuenta corriente de la promotora a cuenta del precio de compra de las referidas viviendas en construcción sin garantizar su devolución mediante aval o seguro.

5.- Además de plantear diversas excepciones procesales, CRC también se opuso a la demanda por razones de fondo, alegando, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que nunca tuvo relación directa con los compradores ni fue requerida por estos o por la promotora para que garantizara la devolución de los anticipos mediante aval o seguro; (ii) que precisamente por ser ajena a las relaciones privadas entre aquellos y la promotora, nunca tuvo conocimiento de los ingresos, pues nunca percibió directamente de los compradores cantidad alguna; y (iii) que otros datos relevantes eran que no había financiado las promociones en las que se ubicaban las viviendas, que los contratos de compraventa fueron suscritos por una empresa que hizo de intermediaria (Plus Advisor S.L.) y que los ingresos en la cuenta de CRC por los que se la exigía responsabilidad procedían de una cuenta corriente abierta en otra oficina de la misma entidad de crédito, pero no a nombre de la promotora, sino de otra mercantil distinta (Olé Mediterráneo S.L.).

6.- La sentencia de primera instancia, diciendo estimar sustancialmente la demanda, condenó a la entidad de crédito demandada, con base en el citado artículo 1.2.ª Ley 57/1968, a devolver las cantidades anticipadas a cuenta del precio que constaban ingresadas en la referida cuenta de la promotora (406.385,52 euros en total), más sus intereses legales desde la fecha de cada ingreso, y al pago de las costas. Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la legitimación activa de los demandantes para reclamar a la entidad de crédito la devolución de los ingresos a cuenta derivaba del contenido literal del artículo 1.2.ª Ley 57/1968; (ii) no concurrían las excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil porque los derechos reconocidos por la Ley 57/1968 a los compradores eran irrenunciables y no dependían del resultado del proceso concursal, que en todo caso estaba en fase de liquidación por no haberse dado cumplimiento al convenio; (iii) tampoco tenían valor de cosa juzgada las sentencias dictadas contra la promotora declarando resueltos los contratos por el incumplimiento de esta y condenándola a restituir todos los anticipos; (iv) la petición principal de condena a otorgar avales era improcedente una vez que los contratos habían sido resueltos; (v) por el contrario, sí debía estimarse la pretensión subsidiaria formulada con arreglo al artículo 1.2.ª Ley 57/1968, pues según la interpretación jurisprudencial de dicho precepto, en atención a la finalidad tuitiva de la ley, «pese a que las entidades financieras no son parte en los contratos de compraventa entre promotor y adquirentes, lo cierto es que no son ajenas ni a su contenido ni al cumplimiento de sus obligaciones que dimanan de los mismos, pues deben velar por que se cumpla con las garantías que establece la Ley 57/1968», asumiendo una obligación de control; (vi) la aplicación de esta doctrina al caso determinaba que se condenara a la entidad de crédito demandada a devolver a los compradores las cantidades que ingresaron en la cuenta de la promotora abierta en la oficina de Orihuela (406.385,52 euros, una vez excluidas aquellas otras cantidades que no recibió), pues la prueba practicada (en particular el interrogatorio de la demandada) permitía concluir no solo que fue conocedora de los ingresos (cuya existencia no fue negada en ningún momento), sino, sobre todo, que por su ingente cantidad y porque la cuenta estaba a nombre de «un cliente dedicado a promociones inmobiliarias», no podía considerarse creíble que CRC no supiera que se trataba de cantidades a cuenta del precio de compraventas de viviendas en construcción sujetas a unas garantías legales (apertura de cuenta especial debidamente garantizada) de cuya inobservancia por el promotor debía responder la entidad depositaria; y (vii) no era aplicable al caso el artículo 1851 del Código Civil, pues la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no suponía una novación del crédito ni impedía al acreedor reclamar a los fiadores o avalistas del concursado.

7.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la entidad demandada, exclusivamente dirigido a negar su responsabilidad del artículo 1.2.ª Ley 57/1968 al entender, en síntesis, que dicho precepto no era aplicable al caso por no haber intervenido CRC en los contratos de compraventa de los que traían causa los anticipos, porque la obligación de avalar correspondía a la promotora, porque la cuenta en la que se ingresaron no era especial sino una cuenta corriente abierta a nombre de esta y, en fin, porque la mayor parte de las cantidades se ingresaron en una cuenta de la sociedad limitada que representó a los compradores en los respectivos contratos, en la de otra sociedad limitada, mediadora, y en algunos casos en la de la promotora, las tres con cuentas abiertas en la entidad.

 

8.- La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó íntegramente la sentencia apelada, con imposición de costas a la apelante.

 

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la jurisprudencia ha reiterado que la entidad de crédito no puede desentenderse de su responsabilidad por la falta de ingreso en la cuenta especial, pues se trata de un profesional experto al que debe exigirse el conocimiento de la normativa aplicable y de los deberes que le incumben; (ii) está acreditado que «la apelante conocía que Eurohouse 2010 S.L. se dedicaba al mercado inmobiliario» por lo que «carece de sentido que se afirme que se desconocía la procedencia de los cuantiosos ingresos que se realizaban en la cuenta número NUM030 de Caja Rural»; y (iii) el hecho de que se tratara de «una cuenta corriente y no especial no puede ser imputable a los actores, tal y como pone de manifiesto la reciente sentencia del Tribunal Supremo citada, siendo deber de la entidad que percibe las cantidades de los compradores velar por el cumplimiento impuesto por la Ley 57/1968 y generando responsabilidad en caso de incumplimiento de las mismas», de tal modo que CRC no debería haber aceptado los ingresos de Eurohouse 2010 S.L. sin cerciorarse de que esta había cumplido la obligación de garantizar debidamente su devolución.

 

9.- Contra dicha sentencia la entidad demandada-apelante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, tanto en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala como en la de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en torno a la responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968.

 

Recurso extraordinario por infracción procesal.

 

SEGUNDO.- El recurso se compone de un solo motivo, formulado al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundado en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por error patente en la valoración de la prueba. En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que la apreciación contenida en la sentencia recurrida de que «carece de sentido que se afirme que se desconocía la procedencia» de los ingresos realizados en la cuenta corriente abierta por la promotora en CRC es una conclusión fruto de un error patente en la valoración probatoria a la luz de los hechos que constan en autos y que no han sido tomados en cuenta; (ii) que es un hecho no discutido que los ingresos en dicha cuenta corriente no se hicieron por los compradores sino por la mercantil Olé Mediterráneo (…), por lo que quedaron fuera del ámbito protector de los consumidores que contempla la Ley 57/1968, tratándose además en su mayoría de cheques librados por esa misma mercantil en la que no se especificaba el concepto; (iii) que por tanto CRC no podía conocer a qué respondían los ingresos ni si se trataba de cantidades a cuenta del precio de compraventas de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968, a menos que se le exigiera una verdadera labor inquisitiva sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora; (iv) que la cuenta de la promotora era ordinaria y fue abierta mucho antes de la fecha en que se firmaron los contratos y se realizaron los primeros ingresos, habiendo reflejado desde su apertura muchísima actividad, con numerosos, cuantiosos (desde 3.000 a 200.000 euros) y variados ingresos, lo que impedía que la entidad de crédito pudiera imputarlos a la compra de viviendas; (v) que, además, la cuenta indicada en los contratos para que los compradores ingresaran los anticipos era una cuenta distinta de la cuenta corriente de la promotora en CRC (en concreto se trataba de una cuenta abierta en la entidad BBVA); y (vi) que por todo ello existen razones para apreciar error patente en la valoración probatoria, pues la conclusión de que la recurrente no podía no conocer la procedencia de los ingresos es ilógica y arbitraria por no superar el test de racionalidad constitucionalmente exigible.

 

Termina la recurrente solicitando que se case la sentencia recurrida y que esta sala, en funciones de instancia, estime el recurso de apelación y desestime la demanda.

 

Aunque la parte recurrida solo se ha opuesto al recurso de casación ha de entenderse, por las razones que alega, relacionadas con la falta de interés casacional por no oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia aplicable, que también se ha opuesto al recurso extraordinario por infracción procesal.

 

TERCERO.- El recurso se desestima por las siguientes razones:

 

1.ª) De forma constante viene diciendo la jurisprudencia de esta sala que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba permita estimar un recurso extraordinario de infracción procesal amparado en el artículo 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (no en otro ordinal del mismo art. 469.1) debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (por ejempLo, sentencias 333/2018, de 1 de junio, 135/2018, de 8 de marzo, 112/2018, de 6 de marzo, y 430/2017, de 17 de julio).

 

En esa línea, la reciente sentencia 161/2018, de 21 de marzo, en un caso que también versaba sobre la posible responsabilidad frente a los compradores de la entidad de crédito en la que habían ingresado cantidades a cuenta del precio de la compraventa de viviendas en construcción, ha recordado: «No todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, y la excepcional revisión en esta sede de la actividad probatoria del tribunal de instancia, limitada a la existencia de error patente o arbitrariedad, o infracción de norma tasada de prueba, precisa la justificación de la comisión de dicho error fáctico -material o de hecho-, que ha de ser además “inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales” (sentencia 443/2017, de 13 de julio, con cita de la STC 55/2001) y referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error».

 

2.ª) Además, tampoco es aceptable plantear a través del recurso extraordinario por infracción procesal cuestiones de fondo que exceden de su ámbito por ser propias del recurso de casación, ni cuestiones procesales carentes de autonomía o sustantividad propia respecto de las sustantivas que sean objeto del recurso de casación.

 

3.ª) Esta doctrina es aplicable al caso: en primer lugar, porque no se cita ninguna norma sobre valoración de la prueba como infringida ni tampoco el artículo 24 de la Constitución (por más que pueda sobreentenderse su cita cuando, sin mayor concreción, se alude en el encabezamiento del motivo único a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva), ni se identifica el concreto medio de prueba origen del pretendido error fáctico o material ni, en fin, se razona en qué pueda consistir la indefensión material alegada, más allá de ofrecer unas conclusiones probatorias alternativas; y en segundo lugar, porque el recurso carece de autonomía o sustantividad propia respecto de las cuestiones de fondo objeto del recurso de casación, ya que la cuestión de si la entidad hoy recurrente conoció o pudo conocer, y por tanto controlar, los pagos no tiene una dimensión puramente fáctica sino que, como declara la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, encierra «una valoración jurídica de la responsabilidad del banco en función del contenido de unos documentos que nadie discute y que claramente expresaban ingresos a cuenta de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de unas viviendas en construcción» cuya revisión es propia del recurso de casación.

 

Recurso de casación.

 

CUARTO.- El recurso de casación se compone de dos motivos estrechamente relacionados entre sí, que por ello procede examinar y resolver conjuntamente.  El motivo primero se funda en infracción del artículo 1.1.ª de la Ley 57/1968, alegándose la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala porque la sentencia recurrida, al fundar su ratio decidendi en «las sentencias del Pleno de la Sala Primera de 13 de enero de 2015 y núm. 780/2014, de 30 de abril de 2015», en puridad no hizo sino vulnerar su doctrina, que según la recurrente solo dispone que cuando se ha contratado el seguro o el aval la falta de ingreso de las cantidades garantizadas en una cuenta especial o en la cuenta ligada a los avales no excluye la cobertura del seguro ni la obligación del avalista de responder por la devolución de esas cantidades, pero que, sigue diciendo, no contempla casos como el presente en que el promotor no ha contratado ni el seguro ni el aval y la entidad de crédito no avalista desconoce incluso la existencia de la promoción, por lo que, concluye, su deber de control sobre los ingresos en una cuenta del promotor deviene exorbitante y desproporcionado.

 

El motivo segundo aduce la existencia de interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, alegándose al respecto, en síntesis, que la sentencia recurrida, al enjuiciar la concurrencia de los presupuestos que determinan el nacimiento de la responsabilidad de las entidades de crédito con arreglo al artículo 1.2.ª Ley 57/1968, resuelve sobre dos cuestiones respecto de las que consta de manera notoria esa contradicción: «(i) sobre si esa responsabilidad nace única y exclusivamente cuando la promotora abre una cuenta especial que evita la confusión de los ingresos de los compradores con otros ingresos y capitales administrados por el promotor; y (ii) sobre si, en aquellos casos, en los que se considera que esa responsabilidad nace también cuando no se ha abierto esa cuenta especial, la responsabilidad se produce siempre que la cuenta sea de una promotora y se hayan producido ingresos que han resultado tener origen en cantidades anticipadas por el comprador consumidor, de manera que las entidades de crédito tienen un deber de control o vigilancia de todos los ingresos realizados en esa cuenta, a fin de verificar si alguno de ellos puede consistir en dichas cantidades anticipadas y, de este modo, impedir o bloquear el ingreso si el promotor no constituye el aval o el contrato de seguro respecto de esas concretas cantidades». Como sentencias que siguen el criterio estricto de que la responsabilidad de la Ley 57/68 solo nace cuando la promotora solicita de forma expresa la apertura de una cuenta especial se citan, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 6.ª, 356/2012 y 234/2013; y como sentencias que entienden que la responsabilidad de la ley nace también en los casos de ingresos de cantidades anticipadas en otras cuentas corrientes ordinarias del promotor cita, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3.ª, 219/2013 y 13/2014.

 

En trámite de alegaciones a la providencia poniendo de manifiesto posibles causas de inadmisión la parte recurrente añadió que existe jurisprudencia de esta sala, posterior a la citada en el recurso (en concreto cita las sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre), que viene a avalar su tesis de que no pudo conocer ni controlar los ingresos, y ello tanto porque se hicieron en una cuenta de la promotora que no era la especial del BBVA indicada en el contrato como porque, además, se realizaron por medio de terceros y no directamente por los compradores, además de que esta sala inadmitió un recurso similar en un pleito entre otros compradores y la misma promotora (auto de 23 de noviembre de 2016, rec. 272/2015) confirmando así la sentencia dictada en apelación también por la misma Audiencia Provincial de Alicante que descartó la responsabilidad de CRC).

 

La parte recurrida se ha opuesto a dichos motivos argumentando, en síntesis: (i) que las sentencias invocadas en trámite de alegaciones ni siquiera se habían dictado cuando se dictó la sentencia recurrida, por lo que su doctrina no pudo ser infringida, además de referirse a casos distintos del presente; (ii) que la recurrente incurre en confusión, pues la responsabilidad exigible a la entidad avalista, y los casos en que se ha apreciado su falta de responsabilidad por cantidades recibidas en otras cuentas o de otras entidades, es diferente de la responsabilidad que se exige en este caso a la entidad de crédito recurrente depositaria, con base en el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968, por no controlar los ingresos, lo que determina que tampoco sea aplicable al caso la doctrina de esta sala sobre casos en los que los pagos al promotor se hacían «al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad financiera», pues la sentencia recurrida declara probado que la entidad hoy recurrente sabía que Eurohouse 2010 S.L. se dedicaba al mercado inmobiliario y por ello carecía de sentido que no conociera la procedencia de los cuantiosos ingresos que se realizaron en la cuenta que la citada promotora tenía abierta en dicha entidad; (iii) que no puede ser paliativo de la responsabilidad legal de la entidad recurrente el hecho de que los pagos se hicieran a través de terceros en nombre de los compradores, pues la normativa protectora de los consumidores de la Ley 57/1968 se aplica también en estos casos (pagos en nombre de los compradores realizados por terceras personas como abogados, intermediarios, etc.), tal y como se deduce de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 420/2017, de 4 de julio, y 467/2014, de 25 de noviembre; y (iv) que en este caso, a diferencia del analizado por la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre, ha de tenerse en cuenta que en modo alguno se obligó a los compradores a realizar los pagos en la cuenta del BBVA indicada en los contratos ni se les dijo que la concesión de garantías dependiera de ello, ni se les indicó que fuera especial, ni se ha declarado probado que existan esas garantías (aval o seguro) en orden a excluir la responsabilidad del depositario.

 

QUINTO.- El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

 

1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero: «2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 “no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas”».

Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: »Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria (sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015).»

 

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 que “las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad” (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio).»

 

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, “la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que ‘supo o tuvo que saber’, según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran ‘en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones’ privaría a los compradores de la protección que les blinda el “enérgico e imperativo” sistema de la Ley 57/1968″.

»También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, “siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)”, y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial».

 

4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad.

 

En concreto, puntualizó: »”Desde este punto de vista, la mención de la disposición adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a ‘las cantidades entregadas en efectivo’ no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero».

 

En definitiva, por ‘cantidades entregadas en efectivo’ [disposición adicional 1.ª b) de la LOE] o por ‘entregas de dinero’ (art. 1 de la Ley 57/1968) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor ‘a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros’ [arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto ‘entrega de dinero o en efectivo’, lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora”.»

 

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento “de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial” se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.»

 

Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el artículo 1.2.ª Ley 57/1968, a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.»

 

Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que “la responsabilidad legal del banco derivada del artículo 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas”. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores “una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas”.»

 

Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada (sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas»

 

4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor […]».

 

2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas».

 

3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la indiferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes

compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el artículo 1. 2.ª de la Ley 57/1968.

 

Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad «a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el artículo 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley» (sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero). Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

 

En definitiva, el artículo 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos.

 

SEXTO.- La estimación del recurso de casación determina que proceda casar totalmente la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la parte demandada, revocar la sentencia de primera instancia y desestimar íntegramente la demanda».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 842/2016] DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Compraventa de vivienda. Resolución del contrato de arras en el concurso de la constructora y reconocimiento como crédito contra la masa de la obligación de la concursada de devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra: responsabilidad de la aseguradora por el seguro de caución que cubre el incumplimiento de la obligación de entrega: la entidad garante no debe responder de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible dentro de los dos años posteriores a la fecha en que debía haberse entregado la vivienda.

«El 17 de mayo de 2006, Ginés concertó un contrato, denominado de arras, con la promotora Ediman, S.A. para la compra de dos viviendas que en ese momento estaban en construcción. Ginés entregó a cuenta del precio de compra la suma de 63.622,20 euros.

 

Para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, se firmaron dos pólizas de seguro con ACC Seguros y Reaseguros de Daños, S.A. (más tarde fue absorbida por Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.). El capital asegurado era de 41.334,59 euros y 28.139,56 euros, respectivamente.

En el contrato se preveía que las obras debían acabar el 28 de febrero de 2008 y se convenía un plazo de seis meses para la formalización de la compraventa (28 de agosto de 2008).

 

Las obras se terminaron el 12 de septiembre de 2007. La cédula de habitabilidad fue concedida el 20 de agosto de 2008. La promotora (Ediman) requirió al comprador para que escriturara la compraventa el 5 de marzo de 2009, quien no accedió al otorgamiento de escritura pública.

 

Ediman había sido declarada en concurso de acreedores en mayo de 2008.

 

A instancias de la propia concursada, por sentencia de 25 de julio de 2011, el juez del concurso acordó la resolución del contrato de arras y reconoció como crédito contra la masa la obligación de la concursada de devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio de compra.

 

  1. Ginés interpuso la demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Zurich, en la que le reclamaba el pago de la suma asegurada, porque se había cumplido el riesgo cubierto, ante la resolución del contrato y la obligación de la concursada de devolver las cantidades entregadas a cuenta.

 

  1. La sentencia de primera instancia entendió que había existido un retraso en el cumplimiento de la obligación de formalización del contrato de compraventa, prevista en agosto de 2008. Este plazo era esencial y su incumplimiento frustró las legítimas expectativas del demandante. Por ello, se cumplió el riesgo cubierto con las pólizas de seguro y la aseguradora debía abonar la suma asegurada.

 

  1. La sentencia de apelación estima el recurso de la compañía aseguradora. La Audiencia razona que la resolución del contrato, acordada en el concurso de acreedores a instancia de la promotora, después de que previamente se hubiera requerido al comprador para que otorgara la escritura de compraventa y no accedió, no se encuadra en ninguno de los supuestos cubiertos por la póliza de seguro de caución, en la estipulación sexta. Añade que la póliza de seguro cubría hasta el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, por lo que el dies a quo para el ejercicio de la acción frente a la aseguradora (de dos años) debía situarse cuando se cumplió el plazo convenido, a finales de agosto de 2008, y no cuando, años más tarde, se resolvió el contrato (25 de julio de 2011).

 

  1. La sentencia es recurrida en casación por Ginés, sobre la base de un motivo. Propiamente sólo existe un motivo, el enunciado en el apartado primero de la parte del recurso dedicada a los motivos de casación, que denuncia la infracción del artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio.

En el apartado segundo no se articula ningún motivo de casación de forma correcta, pues no se denuncia la infracción de ninguna norma jurídica. En un estilo propio de un escrito de alegaciones en la instancia, se hace referencia a la prescripción de la acción, sin que con ello se cumplan con las mínimas exigencias de formulación de los motivos de casación: «SEGUNDO. Otra cosa que se alega en el escrito de apelación y que ya se alegó en la instancia, es la prescripción de la acción».

 

SEGUNDO. Recurso de casación.

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia «que la sala sentenciadora ha incurrido en infracción, en el concepto de valoración por interpretación errónea, del artículo tercero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, según el cual “expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

 

En el desarrollo del motivo, el recurrente razona que en este caso es evidente que la entrega de la vivienda no se hizo en el plazo pactado, sin que ni en el artículo 3 de la Ley 57/1968, ni en el contrato de seguro, «se requiera especificar la causa concreta que impide la no entrega de la vivienda».

 

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Desestimación del motivo. No se discute que el seguro que cubría la obligación de restitución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de dos viviendas pendientes de construcción, se constituyó al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio. El párrafo primero del artículo 3, que se denuncia infringido, dispone lo siguiente: «Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda».

 

Como recuerda la sentencia 547/2017, de 10 de octubre, la jurisprudencia más reciente pone «el acento, más que en la entrega material o instrumental, esta última mediante el otorgamiento de la escritura pública, en que la vivienda esté terminada y en disposición de ser entregada dentro del plazo establecido en el contrato (p. ej. sentencias 237/2015, de 30 de abril, y 217/2014, de 5 de mayo)».

Y sobre la base de este entendimiento, en un supuesto similar al presente, la sentencia 547/2017, de 10 de octubre, desestimó una pretensión similar a la ejercitada en el presente procedimiento, con el siguiente razonamiento: «(…) En el presente caso está probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el contrato, incluso sin los seis meses adicionales, que la licencia de primera ocupación se solicitó también dentro de ese mismo plazo y, en fin, que la licencia se obtuvo dentro de los seis meses adicionales. Está probado igualmente que la promotora-vendedora no comunicó a los compradores una fecha para el otorgamiento de escritura una vez obtenida la licencia de primera ocupación, pero también que los compradores no hicieron nada para procurar la entrega de la vivienda.»

 

En consecuencia, aun cuando pudiera admitirse que, una vez obtenida la licencia de primera ocupación, la garantía prestada por la entidad hoy recurrente habría subsistido si la promotora-vendedora se hubiera negado a entregar la vivienda, incumpliendo entonces el contrato, no puede sostenerse que la entidad garante deba responder también de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública y del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato; en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta es material y jurídicamente posible. Esta conjunción de circunstancias es la que se dio en el presente caso porque, vencido el plazo de entrega pero estando la vivienda ya terminada y contando con licencia de primera ocupación, es decir, en disposición de ser entregada, los compradores decidieron sin más dar por resuelto el contrato mientras que la promotora-vendedora, tras guardar silencio en un principio ante el requerimiento de resolución de los compradores, los convocó días después para el otorgamiento de escritura pública».

En el caso ahora enjuiciado, las obras acabaron el 12 de septiembre de 2007, antes de que se cumpliera el plazo convenido (28 de febrero de 2008), y la cédula de habitabilidad fue obtenida el 20 de agosto de 2008, unos días antes de que se cumpliera el plazo convenido para el otorgamiento de escritura (28 de agosto de 2008). Si bien la promotora Ediman no requirió al comprador para otorgar la escritura de compraventa, con la que se haría entrega de la vivienda, hasta el 5 de marzo de 2009, antes el comprador no había instado la resolución del contrato ni tampoco reclamado de la aseguradora la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, conforme al artículo 3 de la Ley 57/1968. Después, el comprador no atendió al requerimiento del vendedor y ni siquiera interesó la resolución por incumplimiento. Fue más tarde cuando, a instancia de la promotora en concurso de acreedores, el juez del concurso, por sentencia de 25 de julio de 2011, acordó la resolución del contrato y declaró el derecho del comprador a recobrar las cantidades entregadas, como crédito contra la masa.

 

Por eso, parafraseando el precedente citado (sentencia 547/2017, de 10 de octubre), tampoco en este caso debía la entidad garante responder de la mera desatención del vendedor al otorgamiento de la escritura pública (que se retrasó unos meses después de haberse terminado la obra y obtenido la cédula de habitabilidad dentro del plazo previsto para el otorgamiento de la escritura), ni del desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato (al no atender al posterior requerimiento); en definitiva, de la inactividad de las partes en la entrega cuando esta era material y jurídicamente posible dentro de los dos años posteriores a la fecha en que debía haberse entregado la vivienda. Adviértase que este plazo de dos años es el previsto para la prescripción de la acción ejercitada frente a la aseguradora, conforme al artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro, y que la acción nació para el comprador desde que se cumplió el plazo pactado para la entrega».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 226/2016] DE 3 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: José Antonio Seijas Quintana]

 

Contrato de suministro de materiales de construcción: aliud pro alio. La entrega de cosa distinta conlleva pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y la absoluta insatisfacción de la parte compradora. Asimismo, habrá incumplimiento cuando el defecto del producto suministrado constituya un defecto de calidad de suficiente gravedad como para determinar la inhabilidad del objeto o la insatisfacción del comprador.

«Farecor Morteros SL solicitó la condena de Eremere SL, en concepto de pago de la obligación derivada del suministro de materiales de construcción (mortero monocapa de color azul tipo Fare Rev raspado para utilizarlo en ejecución de los revestimientos exteriores de una edificación), a lo que no solo se opuso de la demandada sino que reconvino reclamando a la actora la cantidad de 8.565,80 euros por considerar que el mortero suministrado era defectuoso y no sirvió para el fin para el que se contrató, y su estado le obligó a incurrir en gastos para poder cumplir en plazo con las obligaciones correspondientes frente a un tercero, invocando en apoyo de sus pretensiones el artículo 1101, en relación con el 1124, ambos del Código Civil, por el incumplimiento del contrato de suministro de mortero suscrito entre las partes de forme verbal, sustentando sus pretensiones en la entrega de «aliud pro alio», causante de los perjuicios que reclama.

La sentencia del juzgado estimó en parte la demanda y la reconvención de tal forma que condenó a la demandada a pagar a la actora la suma de 2.839,68 euros, y a la demandante-reconviniente a pagar a la demandada la suma de 7.839,8 euros. Considera que estamos en presencia de entrega de cosa diversa, «aliud pro alio», lo que permite acudir a la protección de los artículos invocados en la demanda, en la parte que el material suministrado no sirvió realmente a lo contratado.

La sentencia de la Audiencia revocó la del juzgado y condenó a la demandada a pagar la suma de 6.473,30 euros. Tiene en cuenta para ello que el mortero servido debe ser encuadrado dentro del concepto de vicio, o defecto, pero no oculto o interno, lo que puede apreciarse a simple vista, sin que pueda calificarse de «aliud pro alio» lo servido, sino de vicio o defecto aparente y visible con corto plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.

SEGUNDO.-En el recurso de casación se invoca la doctrina del «aliud pro alio», citando las sentencias de esta sala de 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero, en cuanto a su aplicación a los contratos de suministro mercantil, y 783/1998, de 2 de septiembre, 218/2005 de 4 de abril y 127/2004, de 27 de febrero, en cuanto a la calificación del incumplimiento examinado, como vicio oculto o como prestación diversa, según la doctrina del «aliud pro alio». Se citan, además, los artículos 1484 y 1490, en relación con los artículos 336 y 342 del Código de Comercio, y artículos 1101 y 1124 del CC.

Tiene en cuenta para ello que de los propios hechos que la sentencia declara probados resulta que existió un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora y una insatisfacción objetiva del comprador, determinada por la divergencia entre el resultado específico esperado y el obtenido.

Se estima el recurso.

Sostiene la Audiencia, en contra del criterio mantenido en la sentencia de 1ª instancia, que el defecto de calidad del mortero suministrado debe ser encuadrado dentro del concepto de vicio, pero no oculto o interno, sino apreciable a simple vista, y que debió ser denunciado en el plazo del artículo 336 del Código de Comercio , añadiendo que, «en todo caso y de entenderlo oculto, a efectos dialécticos, el plazo de 30 días del artículo 342 C de c, debería estar fenecido, como también el del artículo 1490 Cc».

Sin dejar de reconocerse las dificultades que ofrece en la realidad una distinción segura entre la prestación diversa y los vicios de la cosa entregada, se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra, «aliud pro alio», cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción a la parte compradora.

En primer lugar, tratándose de la compraventa o suministro mercantil si el comprador, al recibir el género, lo examinó a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto (art. 336.1 CCom); si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción (art. 336.2 CCom); si los vicios son internos, debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega (art. 342 CCom). Pues bien, el defecto de mortero causado por un fraguado irregular no es un defecto aparente, que esté a la vista, sino que se manifestó, como se ha declarado probado, una vez que los operarios procedieron al raspado después haberlo aplicado sobre la superficie.

En segundo lugar, la doctrina «aliud pro alio», es aplicable a los contratos mercantiles de suministro (sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

Tal distinción puede determinarse «partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento» (sentencias 1045/1993 de 5 noviembre; 911/2005 de 15 noviembre; 1149/2006 de 6 noviembre); doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en el que existe un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora sin que quepa hablar de plazos perentorios de caducidad:

(i) una vez aplicado el mortero suministrado aparecieron manchas o eflorescencias extendidas de forma generalizada por todos los revestimientos del edificio, presentando diversas tonalidades blanco y azul.

(ii) tales patologías se debieron a la falta de homogeneidad del material en cuanto a la pigmentación y al fraguado y endurecimiento irregular del mortero aplicado.

(iii) el color que debía resultar de los revestimiento una vez aplicado el mortero, aun siendo un elemento decorativo, formaba parte de las órdenes recibidas del contratista principal, el cual requirió a la ahora recurrente para que reparase los daños, teniéndose que picar la mayoría de los paramentos y aplicar de nuevo el producto, lo que, añadido a los trabajos adicionales, implicó un sobre-coste de 7.839 euros, no cuestionado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3485/2015] DE 3 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Mª Ángeles Parra Lucan]

 

Contrato de compraventa a plazos de bienes muebles: el prestatario, al no poder hacer frente a las cuotas de amortización del préstamo, puede entregar voluntariamente al prestamista el bien para que lo venda y aplique el importe obtenido, hasta donde alcance, a satisfacer la deuda pendiente. Cuando el prestatario entrega el bien al prestamista para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero.

«El objeto del presente litigio es determinar si es aplicable el art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, cuando el prestatario, al no poder hacer frente a las cuotas de amortización del préstamo, entrega voluntariamente al prestamista el bien para que lo venda y aplique el importe obtenido, hasta donde alcance, a satisfacer la deuda pendiente. La sala declara que sí, reiterando la doctrina de la sentencia 58/2018, de 3 de febrero.

2.-Son antecedentes necesarios del presente recurso, tal y como han quedado acreditados en la instancia, los siguientes.

De una parte, Banco Mais y, de otra, Anselmo y María Virtudes, celebraron el 28 de junio de 2007 un contrato de préstamo de financiación a comprador por un importe de 23.119,20 euros para la compra de un Ford Mondeo II Diesel, matrícula (….)-LFS , precio al contado de 16.500 euros.

El 10 de febrero de 2009, Anselmo y María Virtudes, al no poder hacer frente al pago de las cuotas, entregaron el vehículo al Banco y firmaron un impreso proporcionado por la entidad en el que declaraban que la entrega era para que, en su nombre, el Banco procediera o autorizara la venta.

Banco Mais presentó demanda contra Anselmo y María Virtudes en la que solicitaba la condena al pago de 17.795,05 euros, cantidad que era el resultado, según argumentaba, de descontar del saldo deudor por impago de las cuotas del préstamo concedido a los demandantes, lo obtenido en la venta del vehículo una vez que le fue entregado, previa deducción de los gastos de gestión de la venta.

La sentencia de primera instancia consideró, sin que el Banco recurriera en apelación, que de la cantidad reclamada debían descontarse, además, varias cantidades: algunos pagos realizados por los demandados y que el Banco no había tenido en cuenta, lo correspondiente al interés de demora abusivo cobrado, así como los gastos y daños que el Banco no había probado. En consecuencia, condenó a los demandados a abonar la cantidad de 14.251,42 euros.

El juzgado, en cambio, rechazó la alegación de los demandados que razonaron que, de la deuda pendiente debía deducirse, en lugar del precio obtenido en la venta (3.800 euros), el valor del vehículo en el momento de su entrega conforme a las tablas o índice de referencia a que se remitía la cláusula 13 del contrato celebrado por las partes. Conforme a la citada cláusula, el valor de tasación del vehículo, a efectos del art. 16 LVPBM, sería «el asignado en las tablas oficiales del Ministerio de Hacienda que aprueban los precios aplicables en la gestión del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, impuesto sobre sucesiones y donaciones e impuesto especial de determinados medios de transporte». Según la tabla vigente en la fecha de entrega del vehículo por los prestatarios, el valor del vehículo, aplicado el porcentaje de utilización, era de 15.540 euros (Orden EHA 3698/2008, de 11 de diciembre, publicada en el BOE 305, de 19 de diciembre de 2008).

El juzgado rechazó esta alegación de los demandados con el argumento de que «una cosa es el valor de tasación del bien a efectos de la fijación del tipo en la subasta y otra el precio realmente obtenido en la misma, que es lo que definitivamente serviría para minorar la deuda».

La sentencia de apelación, que confirmó la de primera instancia, tras declarar estar de acuerdo con ese razonamiento del juzgado, añadió: «Puesto que una cosa es el valor de tasación, o cualquier otro semejante que se pretende atribuir, que son los que la demandada, en definitiva, pretende que sean los que se apliquen para restar el saldo deudor, y otro lo obtenido efectivamente con la subasta, que es lo único a detraer, sin que lo que se pretende tenga la adecuada cobertura legal siquiera a partir de la normativa que se alega, artículo 16 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles, a la que se encuentra sometida el contrato, máxime cuando dicho precepto establece la potestad pero no la obligatoriedad de ejercitar por el acreedor las facultades que en él se disponen, ni tampoco consta que este se hubiera adjudicado el vehículo para sí, sino la entrega voluntaria de los demandados para su subasta, que en este caso no se realiza conforme a las exigencias de dicho artículo, sino por medio de empresa privada especializada, pero que no por no seguirse aquellos dictados conlleve tampoco la consecuencia de que corresponda dar al vehículo un mayor valor que el obtenido. De tal forma que si los demandados entendían que era obligada la subasta pública en los términos contemplados en el precepto, así como que se hubiera producido algún tipo de irregularidad como la que se expone de no haber sido avisados de la celebración de la subasta que se realizó, y que por ello se les habría podido ocasionar algún daño o perjuicio, lo que correspondía era ejercitar acción frente a la actora exigiendo que así se declarase judicialmente, y justificarlo adecuadamente, al no resultar factible así determinarlo dentro del presente litigio al no formularse reconvención, y sin que se pudiera dar por sentado sin más su reflejo sobre el saldo deudor».

Los demandados interponen recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

La parte demandante, ahora recurrida, no presenta escrito de oposición.

SEGUNDO.-Recurso de casación. Decisión de la sala. Estimación.

1.-Motivo del recurso. El recurso de funda en un único motivo en el que los demandados ahora recurrentes denuncian infracción art. 16.2.e) de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles. Justifica la presencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para lo que aporta sentencias que consideran que no es de aplicación el art. 16 LVPBM cuando el prestatario entrega el bien para su venta frente a otras que consideran que sí es aplicable.

2.-Doctrina de la sala.

Esta sala se ha pronunciado ya sobre este asunto en la sentencia 58/2018, de 2 de febrero, cuyo criterio vamos a seguir para resolver el presente recurso.

Decíamos en la sentencia 58/2018, de 2 de febrero, que el art. 16 LVPBM regula un procedimiento extrajudicial que permite al acreedor dirigirse directamente contra el bien adquirido a plazos y que consiste en una reclamación de pago notarial para que el deudor pague o entregue la posesión del bien. En este último caso, el acreedor puede adjudicarse directamente el bien o proceder a su ejecución en pública subasta con intervención notarial [letra c) del art. 16.2]. Añade la letra e) del art. 16.2 que «la adquisición por el acreedor de los bienes entregados por el deudor no impedirá la reclamación entre las partes de las cantidades que correspondan, si el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor, conforme a las tablas o índices referenciales de depreciación establecidos en el contrato, fuese inferior o superior a la deuda reclamada».

En la misma sentencia 58/2018, de 2 de febrero, declaramos también que el art. 16.2.e) LVPBM es aplicable en todos los casos en los que el deudor entrega los bienes al acreedor, con independencia de que esa entrega se haga para la venta a un tercero. Ello no puede ser de otra manera por el hecho de que la entrega del bien por el deudor y aceptada por el acreedor no fuera precedida de un requerimiento notarial del acreedor. Tampoco por la circunstancia de que el impreso firmado por el deudor responda a un modelo autorizado en su día por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de septiembre de 2001 o de que con posterioridad la posibilidad de entrega del bien para pago de la deuda haya sido incorporada por Resolución de 21 de febrero de 2017 a los modelos de contratos de ventas a plazos de bienes muebles. Es indudable que tales modelos se insertan necesariamente dentro del régimen legal que, en atención a su declarado carácter imperativo y tuitivo del comprador, no puede ser desplazado en su perjuicio ni por un pacto ni por una cláusula contractual (arts. 14 LVPBM) ni por una práctica habitual generalizada en contra de la ley. Así mismo habrá que descontar del valor el importe de los posibles desperfectos que pudieran quedar acreditados. Ello aunque el precio de la venta al tercero resulte ser menor, tal y como sucedió en el caso.

La aplicación del art. 16.2.e) LVPBM conduce a que en el caso de entrega del bien por el deudor al acreedor este puede reclamar, como máximo, la diferencia entre la deuda y el valor del bien en el momento de su entrega por el deudor. Dicho de otra manera, salvo que el acreedor hubiera aceptado en beneficio del consumidor la extinción total, la deuda pendiente de pago se reduce por el importe del valor del vehículo en el momento de la entrega y calculado según las tablas fijadas en el contrato.

3.-Decisión de la sala. Estimación del recurso.

Dada la procedencia de la aplicación del art. 16.2.e) LVPBM al acuerdo concertado entre el prestamista y el prestatario después de la celebración del contrato y por el que el segundo entrega el bien al primero para que se proceda a su venta con una finalidad pro solvendo, la deuda se extingue por la cuantía correspondiente al valor del bien en el momento de la entrega conforme a las tablas de depreciación establecidas en el contrato y no por el importe del precio menor obtenido en la posterior venta del bien a un tercero.

Por ello, se estima el recurso de casación y se casa la sentencia en el extremo de fijar que la deuda de los demandados con la entidad demandante debe reducirse, no en la cantidad de 3.800 euros obtenidos en la venta del vehículo, sino en la cuantía correspondiente a su valor en el momento de la entrega para la venta conforme a las tablas pactadas en el contrato que, tal y como alegan los demandados recurrentes es de 15.540 euros».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3898/2015] DE 9 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Disolución judicial de la sociedad por concurrencia de causa legal y estatutaria de disolución: la sustitución de la explotación directa de un establecimiento turístico por la simple titularidad de una parte alícuota del capital social de otra sociedad que explota un establecimiento turístico de mayor magnitud, constituye causa legal de disolución de la sociedad consistente en el «cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social». En este sentido, no se discute si la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social puede ejercitarse de modo indirecto. La cuestión relevante consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionar y rentabilizar la inversión.

«Los hoy recurrentes, socios minoritarios de Herbania, S.A. (en lo sucesivo, Herbania) interpusieron una demanda en la que ejercitaron una acción de disolución judicial de dicha sociedad por concurrencia de causa legal y estatutaria de disolución, que consistía en haber cesado en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen su objeto social por un período superior a un año.

Este objeto social era descrito en los estatutos sociales de la siguiente manera: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

La sociedad demandada se opuso a la demanda en su escrito de contestación y negó la concurrencia de la causa de disolución.

2.-El juzgado mercantil estimó la demanda y declaró judicialmente disuelta la sociedad demandada.

3.-La sociedad demandada interpuso un recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial porque consideró que no concurría causa legal de disolución de la sociedad demandada. En la sentencia recurrida se afirma: «[…] la sociedad mercantil HERBANIA, S.A. no cesó en su actividad tras la venta del complejo RIUS MAXORATA sino mediante la reinversión del precio obtenido por dicha venta como socios de nueva sociedad INGESTURSA que acometió la construcción de un nuevo complejo hotelero de mayor entidad, los HOTELES CORDIAL, continuó el cumplimiento del objeto social de modo indirecto y a través de su participación en la nueva sociedad, sin que por tanto, y pese a ser cero su cifra de negocio y carecer de personal -la cifra de negocio, los beneficios o pérdidas y el personal necesario existen, en la sociedad participada-, pueda entenderse que concurra causa de disolución social, ni por cese de la actividad durante un año, ni por pérdida de la affectio societatis».

4.-Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal basado en dos motivos y un recurso de casación basado también en dos motivos, todos los cuales han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.-En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución por haberse desconocido el efecto de cosa juzgada material, previsto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2.-La infracción habría sido cometida porque la sentencia impugnada desconoce los efectos prejudiciales que han de reconocerse a la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2013, que afirmó que la sociedad demandada es «una entidad de mera tenencia de bienes que no desarrolla actividad mercantil alguna». Estos hechos, declarados por el Tribunal Supremo en sentencia firme, evidenciaban que se había producido efectivamente el cese de la actividad de Herbania como sociedad mercantil, lo que la Audiencia Provincial debió tener en cuenta como antecedente lógico o como un «elemento de integración del supuesto litigioso» a la hora de apreciar si concurría la causa de disolución de esta sociedad prevista en el artículo 363.1.ª de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, LSC).

TERCERO.-Decisión del tribunal. El valor de las resoluciones firmes dictadas en otros órdenes jurisdiccionales.

1.-En la sentencia 532/2013, de 19 de septiembre, declaramos que, aunque esta sala consideró en un principio improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional (sentencias de 16 de octubre de 1986 y 67/1998, de 6 de febrero, entre otras), más adelante, en sentencias como la 23/2012, de 26 de enero, ha matizado dicha doctrina, en línea con la jurisprudencia constitucional.

2.-Puede afirmarse que art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones.

Cuando tribunales de distintos órdenes jurisdiccionales conocen de los mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación en el plano jurídico pueden hacerse con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes. Pero no ocurre lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado. Así lo declaró el Tribunal Constitucional desde su sentencia 77/1983, de 3 de octubre.

3.-La posterior sentencia del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre, precisa lo siguiente:  «Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre, F. 3).

»Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , F. 4)».

4.-Como conclusión, los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que solo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello viene exigido por la aplicación de normativas diferentes.

5.-La sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso no infringe esta doctrina. Los hechos de los que parte la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo para resolver el recurso de casación no difieren en lo fundamental de los tomados en consideración en la sentencia de la Audiencia Provincial (ya sea en lo que directamente declara, ya sea porque no modifica la base fáctica fijada en la primera instancia) para decidir el recurso de apelación.

Tales hechos consisten en que la sociedad Herbania enajenó el complejo turístico cuya explotación constituía hasta ese momento su actividad social y con el precio obtenido en esa venta entró a participar, junto con otros inversores, en el capital social de una sociedad, Ingestur S.A. (en lo sucesivo, Ingestur), con análogo objeto social y cuya actividad consistía en la explotación de un establecimiento hotelero de mayor envergadura, de la que pasó a tener un importante porcentaje del capital social, inicialmente cercana al 50%. Y que desde esa enajenación carece de personal y de elementos patrimoniales tangibles susceptibles de ser utilizados en una actividad productiva, y su cifra de negocio es cero.

6.-En el presente caso, la sentencia del tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa no tiene en este proceso civil un efecto prejudicial, en el sentido que pretenden los recurrentes, por la diversidad de objetos de uno y otro, tanto del petitum [petición] como de la causa de pedir, y por la diversidad de perspectivas del enjuiciamiento que ha de realizarse en uno y otro proceso.

7.-Lo que pretende el recurrente no es que la sentencia de la Audiencia Provincial parta de los mismos hechos sentados en la jurisdicción contencioso-administrativa sino que se extrapole una valoración jurídica que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo realiza sobre determinado aspecto (si el resultado de la venta de unas acciones de una sociedad hotelera puede considerarse como rendimiento de una actividad empresarial realizada desde un establecimiento permanente en Canarias) a los únicos efectos de decidir si son aplicables determinados beneficios fiscales, que responden a una determinada finalidad (dinamizar la actividad económica en el territorio canario) y exigen unos determinados requisitos, a la valoración jurídica que la jurisdicción civil ha de realizar para decidir una cuestión completamente diferente, como es si puede considerarse que esa sustitución de la explotación directa de un establecimiento turístico por la simple titularidad de una parte alícuota del capital social de otra sociedad que explota un establecimiento turístico de mayor magnitud, constituye o no la causa legal de disolución de la sociedad prevista en el art. 363.1.a LSC, consistente en el «cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social».

8.-Por tanto, que pueda estimarse que Herbania ha cesado en la actividad que constituye su objeto social durante más de un año es una conclusión que no se apoya en las valoraciones jurídicas realizadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo a unos efectos distintos de los que son propios de este proceso civil.

9.-Por las razones expuestas, el motivo debe desestimarse.

CUARTO.-Formulación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

1.-En el encabezamiento de este motivo, por el cauce del art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución, por haberse realizado una valoración de la prueba manifiestamente arbitraria e ilógica.

2.-En el desarrollo del motivo se alega que la infracción se ha producido porque la Audiencia Provincial ha obviado que la venta del complejo turístico por parte de Herbania y la inversión del precio obtenido en la compra de acciones de Ingestur se produjo seis años y medio después de la constitución de esta sociedad, por lo que se trató de una simple inversión económica que no puede calificarse como desarrollo indirecto de la actividad que constituye el objeto social.

QUINTO.-Decisión del tribunal. Inadmisibilidad del motivo

1.-Como pone de manifiesto la parte demandada al oponerse al recurso, este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal incurre en causa de inadmisión.

2.-No se especifica en él cuál es el medio probatorio concreto en cuya valoración se ha producido el error patente.

El error en la valoración de la prueba debe ser «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia», y para ello el recurrente debe especificar qué prueba ha sido valorada de forma errónea o arbitraria y cómo se ha producido esa errónea valoración.

3.-Además de lo anterior, en el desarrollo del motivo se cuestionan valoraciones que no son de orden fáctico, sino jurídico sustantivo, derivadas de los hechos fijados en el proceso: si una «simple inversión económica» consistente en la compra de acciones de una sociedad dedicada a la actividad que constituye el objeto social de la compradora puede calificarse o no como desarrollo indirecto de la actividad que constituye el objeto social.

Estas cuestiones sustantivas son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal.

4.-La causa de inadmisión se convierte en este momento en causa de desestimación del motivo.

Recurso de casación

SEXTO.-Formulación del primer motivo del recurso de casación

1.-En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción del artículo 363.1.a de la Ley de Sociedades de Capital, en la redacción dada por la Ley 25/2011, de 2 de agosto.

2.-En el desarrollo del motivo se alega que no habrá propiamente actividad si no existe una efectiva ordenación, por cuenta propia, de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, sin que la simple titularidad de unas acciones o participaciones en otra sociedad pueda calificarse por sí sola como una actividad económica o empresarial, pues Herbania carece de los mínimos recursos personales o materiales para desarrollar una efectiva actividad económica o empresarial.

Según los recurrentes, solo cabría apreciar la existencia de un desarrollo indirecto de la actividad social si existiera realmente alguna actividad empresarial, que no puede limitarse a la mera titularidad de las acciones o participaciones de otra actividad, lo que en este caso no habría ocurrido porque Herbania no se ha preocupado siquiera de gestionar directamente su participación en el capital social de Ingestur, pues los órganos sociales de Herbania no han adoptado ni una sola decisión con relación a su cartera de acciones en Ingestur, no han designado a los consejeros que habrían de representarla en los órganos de gobierno de esa sociedad, ni han impartido las directrices de su actuación en la junta general de Ingestur.

No existiría más que una titularidad fiduciaria de las acciones de Ingestur, no reveladora de una voluntad real de los socios de Herbania de permanecer unidos en sociedad sino que respondería a la mera conveniencia de mantener la forma jurídica societaria por razones puramente fiscales.

Por tal razón, solicitó que se fijara doctrina jurisprudencial en tal sentido.

SÉPTIMO.-Decisión del tribunal: la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social.

1.-La recurrente reconoce en su recurso que es posible que la actividad que constituye el objeto social pueda llevarse a cabo por la sociedad tanto de forma directa como indirecta. También reconoce que, en este último caso, no es necesaria una expresa previsión estatutaria.

El vigente Reglamento del Registro Mercantil derogó la exigencia que se contenía en el anterior reglamento de que «si se pretendiera que las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo, se indicara así expresamente».

Por tanto, a partir de la entrada en vigor del nuevo reglamento, lo que tuvo lugar el 1 de agosto de 1996, la actividad que constituye el objeto social puede ser desarrollada de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, sin necesidad de previsión expresa en los estatutos sociales.

2.-Lo que cuestionan los recurrentes es si esa tenencia de acciones o participaciones en una sociedad con objeto social idéntico o análogo, sin una actividad dirigida a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, constituye por sí misma el ejercicio indirecto de la actividad que constituye su objeto social, que de acuerdo con los estatutos era el siguiente: «[…] la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmuebles».

3.-Este tribunal considera correcta la afirmación de la recurrente de que el ejercicio indirecto de la actividad que constituye el objeto social mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de idéntico o análogo objeto, no puede limitarse a esa mera titularidad de acciones o participaciones sociales. Es necesario el desarrollo de una actuación que suponga un ejercicio efectivo, aunque sea de modo indirecto, de la actividad constitutiva del objeto social.

No puede considerarse que exista tal actividad cuando los órganos de la sociedad, que carece por completo de cualquier elemento personal o patrimonial y cuya cifra de negocio es cero, no han adoptado acuerdo alguno destinado a incidir en el desarrollo de la actividad que constituye el objeto social de la sociedad participada, idéntico o análogo al de la sociedad titular de las acciones o participaciones. Los órganos sociales de Herbania no han adoptado acuerdo alguno sobre qué postura debía adoptar esta sociedad en las juntas de la sociedad participada, Ingestur, ni tampoco, a la vista de la importancia del paquete accionarial, que ha sido cercano al 50%, han adoptado acuerdo alguno para designar las personas que deberían representar a Herbania en los órganos de administración de Ingestur.

4.-Como consecuencia de lo expuesto, lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social de Herbania no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos al enajenar el establecimiento hotelero que explotaba, sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social, pues la mera titularidad de acciones de Ingestur por parte de Herbania no comporta por sí sola el ejercicio indirecto de una actividad encuadrada en su objeto social, («la adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, y la promoción, construcción, explotación, arrendamiento, enajenación y tráfico de toda clase de edificios e inmueble»), por más que esta actividad esté incluida en el objeto social de la sociedad participada, Ingestur.

5.-La mera presentación de declaraciones del impuesto de sociedades, la formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales y la contratación de profesionales que defiendan a la sociedad en los litigios frente a la Hacienda Pública no constituyen por sí solos el ejercicio, ni directo ni indirecto, de la actividad que constituye el objeto social.

6.-La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se invocan en la sentencia de la Audiencia Provincial no son aplicables por cuanto que no se está discutiendo que la actividad prevista en los estatutos sociales como constitutiva del objeto social pueda ejercitarse de modo indirecto. La cuestión que en este recurso es relevante consiste en que ha de ejercitarse efectivamente esa actividad, y no constituye ejercicio propiamente dicho la mera titularidad de un paquete accionarial en una sociedad de idéntico o análogo objeto social, sin actuación alguna tendente a gestionarlo y rentabilizarlo mediante acciones que incidan en el desarrollo de la actividad de la sociedad participada, ni el mero cumplimiento de las obligaciones fiscales y formales de la sociedad.

7.- La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el segundo, que por otra parte sería inadmisible porque la supuesta infracción de la jurisprudencia de otra sala del Tribunal Supremo no permite el acceso a la casación civil».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2833/2015] DE 10 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Contrato de seguro: el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador. La falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico.

«El presente litigio versa sobre la reclamación del tomador/asegurado contra su compañía de seguros tras habérsele reconocido una invalidez permanente absoluta que se encontraba cubierta por el seguro concertado, reclamación desestimada en ambas instancias con fundamento en el art. 10 LCS (dolo del asegurado).

Los antecedentes relevantes para la decisión de los recursos, por infracción procesal y de casación, son los siguientes:

1.-Se han declarado probados o no se discuten estos hechos:

1.1. Con fecha de emisión 14 de abril de 1999 y efecto desde las 0 h del día 10 del mismo mes y año, D. Pedro Miguel suscribió con Bansabadell Vida S.A. de Seguros y Reaseguros (en adelante BSV o la aseguradora), un producto denominado «Seguro de Protección Familiar-Seguro de Vida» (póliza n.º NUM000) que además del riesgo de fallecimiento cubría el de invalidez permanente absoluta, en este caso con una suma asegurada de 3.000.000 pesetas/ 18.030,36 euros (…).

1.2. En la solicitud de seguro, de fecha 9 de abril de 1999, se incluyó la siguiente «Declaración de salut» firmada por el asegurado/tomador (…): Como se puede comprobar, constaban respuestas negativas a las preguntas de (1) si ha padecido o padece alguna enfermedad o accidente que le haya obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de 15 días o si está de baja por enfermedad o accidente; (2) si tiene alguna alteración física, psíquica o funcional, ha sido intervenido quirúrgicamente o ha recibido alguna transfusión antes de 1987, toma medicinas periódicamente o está sometido a tratamiento o control médico; (3) si tiene actualmente alguna sintomatología que aconseje consulta médica, estudio, hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica; y (4) si padece o ha padecido cualquier enfermedad del hígado, enfermedad infecto-contagiosa o enfermedad de transmisión sexual. A la pregunta de si fumaba (6) consta una respuesta afirmativa, «un paquete al día» y, a la de si consumía bebidas alcohólicas (otro apartado de la misma pregunta 6), una respuesta negativa.

1.3. La declaración fue cumplimentada materialmente (a bolígrafo) por un empleado de la entidad de crédito que actuó como agente de la aseguradora, pero con las contestaciones suministradas por el tomador/ asegurado.

1.4. Según la documentación médica incorporada a las actuaciones el asegurado, cuando suscribió el seguro, llevaba varios años consumiendo de forma habitual diversas clases de estupefacientes (cocaína, heroína, cannabis), además de alcohol y sustancias psicoactivas.

Así resulta: a) Del informe médico emitido con fecha 4 de marzo de 2009 a solicitud del ICAM de Barcelona por el Dr. Ricardo, especialista en psiquiatría (…), en el que, dentro del apartado «antecedentes patológicos personales», constaba: «A) Somáticos: Infarto del miocardio, hace nueve años. Diabetes. Angor péctoris. Operado de pólipos en las cuerdas bucales. Dislipemia.

»B) Psiquiátricos: El paciente padece depresión que atribuye al hecho de que no cobra desde el pasado mes de octubre de 2008. Reconoce que ha sido consumidor de drogas -cocaína, heroína y otras sustancias tóxicas- durante 26 años, aunque afirma que actualmente ha cumplido un año sin consumir dichos tóxicos. »[…]».

  1. b) Del informe médico de alta emitido el 4 de agosto de 2009 por la Unidad de Hemodinámica del Hospital delVall d.Hebron de Barcelona, con ocasión de la práctica de un cateterismo cardiaco, en el que constaba: «Paciente de 56 años, con antecedentes de consumo de tóxicos y otros factores de riesgo cardiovascular mal controlados, y cardiopatía isquémica que debutó en 1999 como IAM en relación con consumo de cocaína […]».
  2. c) Del informe emitido el 10 de noviembre de 2009 por una especialista en psiquiatría (Dra. Amparo) a raíz de un cuadro depresivo (…) en el que constaba: «Paciente de 57 años de edad que visitó desde junio de este mismo año para tratamiento de un cuadro depresivo refractario al tratamiento farmacológico.

»Tiene antecedentes personales de policonsumo de tóxicos de 26 años de evolución (alcohol, cocaína, heroína esnifada, cannabis…) y probable dependencia de sustancias psicoactivas. Refiere ya no consumir nada desde noviembre del 2008 […]».

1.5. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) de fecha 6 de agosto de 2010, dictada a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, constando como cuadro clínico residual desencadenante de dicha incapacidad (…): «Trastorno depresivo y trastorno de adaptación con clínica que interfiere en el funcionalismo global del paciente a pesar del tratamiento médico; trastorno por consumo de tóxicos, actualmente en remisión total; hipoacusia de transmisión O.D. con pérdida del 70% e hipoacusia neurosensorial O.I. con pérdida del 25%; episodios de dolor torácico en estudio; pérdidas de memoria pendiente de completar estudio».

1.6. Notificado el siniestro, con fecha 20 de agosto de 2010 la aseguradora requirió por vez primera al asegurado (…) para que aportara diversa documentación que entendía necesaria, entre ella la acreditativa de sus antecedentes médicos, en particular «informe del médico que haya asistido al asegurado, indicando la fecha de origen, evolución y naturaleza de la enfermedad o el accidente que causó la invalidez del asegurado» e «informe del proceso de altas y bajas de incapacidad laboral transitoria (fechas/duración y causas, solicitado en la Seguridad Social/INSS)».

El asegurado contestó a dicho requerimiento con fecha 9 de septiembre de 2010 enviando la resolución del INSS que le reconocía la invalidez, su DNI y los referidos informes médicos de los doctores Ricardo y Amparo, además de un informe clínico de 7 de junio de 2010, emitido por la Dra. Diana (…), en el que también se aludía a que el paciente tenía antecedentes por infarto agudo de miocardio y de dependencia por el consumo de múltiples drogas y otras sustancias tóxicas.

Al considerarlos insuficientes, con fecha 13 de septiembre de 2010 la aseguradora requirió nuevamente al asegurado para que aportara la siguiente documentación médica (…): «Informe médico donde consten sus antecedentes patológicos y la fecha de diagnóstico, así como la de sus hábitos tóxicos.

»Histórico de periodos de incapacidad temporal emitido por el INSS (las bajas laborales)

»Informe de su psiquiatra asistencial donde conste la fecha de la primera visita, la fecha de inicio de síntomas, evolución y tratamientos realizados.

»En caso de que hubiera estado ingresado: informe clínico del alta hospitalaria».

A dicho requerimiento contestó el asegurado el 25 de noviembre de 2010 remitiendo los mismos informes que ya había enviado con fecha 9 de septiembre de 2010 (…).

Con fecha 3 de diciembre de 2010 (…) la aseguradora envió un nuevo requerimiento, interesando del asegurado la siguiente documentación adicional que consideraba necesaria y no remitida hasta esa fecha: «Informe médico donde consten sus antecedentes patológicos y la fecha de su diagnóstico.

»Histórico de periodos de incapacidad temporal emitido por el INSS (las bajas laborales).

»Informe de los ingresos hospitalarios (por infarto de miocardio)».

No consta que este requerimiento fuese atendido por el asegurado.

1.7. Ante la falta de acuerdo extrajudicial, el asegurado decidió preparar el presente juicio mediante solicitud de diligencias preliminares de exhibición documental, a fin de que por la aseguradora se exhibiera la póliza del seguro, incluyendo sus condiciones particulares, los recibos de pago de la prima y el cuestionario de salud suscrito por el asegurado.

Por auto de 30 de septiembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Rubí (diligencias preliminares n.º 762/2011) se acordó su práctica, lo que, tras la incomparecencia de la demandada en el día y hora inicialmente señalados (9.30 h del 2 de diciembre de 2011), tuvo finalmente lugar el día 19 de enero de 2012. La aseguradora aportó la póliza y manifestó, en cuanto al cuestionario, que reconocía el aportado por la parte contraria y, en cuanto a los recibos de las primas, que estos no obraban en su poder sino que habían sido entregados al asegurado.

2.-Con fecha 30 de abril de 2012 el asegurado promovió el presente litigio contra su aseguradora solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase «la obligación de la demandada de abonar al actor la suma de 18.030,36 euros junto al interés previsto en el artículo 20 de la LCS y al pago de las costas».

En apoyo de estas pretensiones alegó, en lo que ahora interesa y en síntesis: (i) que con fecha 6 de agosto de 2010 se le había reconocido una invalidez permanente absoluta y que este riesgo estaba cubierto por el seguro de vida e invalidez suscrito con la demandada en abril de 1999 y en vigor cuando se produjo el siniestro; (ii) que la aseguradora no se había hecho cargo del siniestro, limitándose a requerir al asegurado la aportación de diversa documentación, entre esta la copia del cuestionario de salud suscrito por el demandante pese a que este documento «nunca fue librado voluntariamente por la compañía»; (iii) que por este motivo se había visto en la obligación de demandarla, previa solicitud de diligencias preliminares consistentes en la exhibición de documentos en poder de la aseguradora (póliza, cuestionario de salud, recibos de las primas); (iv) que tras recibir el cuestionario de salud aportado por la aseguradora pudo comprobar que el mismo no fue cumplimentado por el asegurado sino por un empleado de la sucursal bancaria en la que se firmó el seguro que «no le efectuó ninguna de las preguntas que en el documento aparecen, sino que se limitó a preguntarle su edad, el peso y altura, si fumaba, si se había sometido a alguna operación recientemente o si mantenía algún tipo de tratamiento médico, y si a día de hoy se encontraba bien, rellenando esta persona el cuestionario y presentándolo a la firma»; (v) que por tanto no se le podía atribuir ninguna omisión u ocultación fraudulenta; y (vi) que incluso en la hipótesis de que se considerase que sí había ocultado datos de salud preexistentes, se trataría de una ocultación jurídicamente irrelevante dado que aquellos no tenían relación de causalidad con la invalidez finalmente reconocida.

3.-La aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) que la póliza se suscribió a resultas de la solicitud de seguro cursada por el asegurado días antes, con la que se acompañó un cuestionario de salud (al dorso) en virtud del cual fue preguntado «de forma directa, clara, y sin que precisase de conocimiento técnico o médico alguno», a) sobre si padecía o había padecido alguna enfermedad que le hubiera obligado a interrumpir su actividad laboral durante más de quince días seguidos en los últimos dos años, b) sobre si se encontraba en esa fecha de baja laboral o accidente, si había recibido consejo médico para someterse a alguna intervención quirúrgica, examen médico, control o prueba próximamente, o si padecía alguna dolencia que tuviera que ser consultada con un médico, y c) sobre si padecía alguna alteración, en concreto psíquica, si tomaba medicamentos o si estaba sometido a control médico; (ii) que estas tres preguntas fueron respondidas negativamente, firmando en la antefirma del citado documento, donde aparecía resaltado en negrita un texto según el cual el asegurado decía conocer y aceptar que dicha declaración de salud era la base para que se pudiera valorar el riesgo; (iii) que la aseguradora tuvo conocimiento después de producirse el siniestro de que el asegurado había mentido y ocultado antecedentes personales por policonsumo de tóxicos de 26 años de evolución; (iv) que en consecuencia la aseguradora no estaba obligada al pago de la indemnización, tanto en virtud del art. 10 LCS, por haber infringido el asegurado su deber de declarar el riesgo, como en virtud del art. 4 LCS, que determina la nulidad del seguro cuando el siniestro ya se ha producido; (v) que en todo caso el siniestro carecía de cobertura en virtud de la cláusula contenida en la propia póliza por la que se excluían las invalideces causadas por cualquier trastorno mental o psicológico; y  (vi) que de estimarse la reclamación, no procedería condenar al pago de intereses de demora por haber sido necesario acudir a la vía judicial.

4.-La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda,

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la controversia se ceñía a la existencia de dolo y a la exclusión de cobertura del siniestro, pues la cláusula de exclusión del riesgo, relativa a las invalideces causadas por cualquier siniestro mental o psicológico, no formaba parte del seguro litigioso; (ii) aunque no era controvertido que había sido un agente de la demandada quien rellenó «a bolígrafo» el cuestionario de salud que luego fue firmado por el asegurado, debía considerarse probado que aquel lo hizo conforme a las respuestas de este, puesto que constaban las relativas al peso y altura y a que fumaba un paquete al día; (iii) había quedado probada la ocultación dolosa de sus antecedentes de salud por parte del asegurado, porque de la documentación médica (especialmente de los informes de los doctores Ricardo y Amparo) resultaba que «había consumido durante 26 años todo tipo de drogas, entre ellas la cocaína, respecto de la que el perito afirmó que era muy destructiva», que había abandonado su consumo en noviembre de 2008 (lo que implicaba que llevaba 17 años consumiéndolas en el momento de la firma) y que también era consumidor de alcohol y dependiente de sustancias psicoactivas; (iv) a pesar de las alegaciones del asegurado de que no se le preguntó expresamente sobre si era consumidor de drogas, incurrió en una ocultación dolosa relevante a los efectos del art. 10 LCS porque sí se le preguntó, entre otras cuestiones, si tenía alguna alteración psíquica, si tomaba medicamentos periódicamente, si tenía en ese momento alguna sintomatología que requiriera tratamiento y, en fin, si consumía bebidas alcohólicas, a todo lo cual contestó de forma negativa, manifestando únicamente que fumaba un paquete de cigarrillos al día pese a que una persona politoxicómana de más de diecisiete años de evolución, que tomaba entre otras sustancias cocaína, debía ser consciente de que «tenía el problema y que lo venía arrastrando durante muchísimo tiempo» y haber respondido afirmativamente a la pregunta de si tenía alguna sintomatología que requiriera tratamiento; y (v) fueron esas patologías previas del asegurado, ocultadas al contratar, las que tuvieron una «incidencia directa» en su invalidez, ya que, de acuerdo con el informe del Dr. Ricardo, lo normal en un consumidor habitual de drogas durante tantos años (particularmente la cocaína) es que acabe teniendo problemas de todo tipo, apreciándose la relación directa que existía entre «el trastorno adaptativo ansioso depresivo, reactivo o secundario a problemas laborales, así como de angustia con agorafobia», recogidos por dicho facultativo en su informe, y las patologías reseñadas al reconocérsele su invalidez.

5.-La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso de apelación del demandante, confirmó la sentencia apelada, imponiéndole las costas de su recurso.

Sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) el cuestionario o declaración de salud incumbe o alcanza al asegurado de la misma forma que si su suscripción hubiera sido hecha de su puño y letra, al resultar de las respuestas consignadas que debió ser él mismo quien las facilitó; (ii) el demandante, al momento de celebrar el contrato de seguro, era «politoxicómano», tal y como se infiere del informe clínico del Dr. Amparo de 10 de noviembre de 2009, en el que se consigna que aquel tenía antecedentes personales de «policonsumo» de tóxicos de 26 años de evolución, con referencia al alcohol, cocaína, heroína y cannabis, añadiendo la probabilidad de que existiera una dependencia a varias sustancias psicoactivas, y del informe del Dr. Ricardo, basado en el reconocimiento de 4 de marzo de 2009, resultaba que normalmente una persona que ha consumido drogas durante tanto tiempo presenta problemas de todo tipo; (iii) sin embargo, preguntado el asegurado sobre si consumía alcohol contestó que no, siendo también negativa su respuesta a la pregunta de si presentaba alguna sintomatología que aconsejara consulta médica, estudio o tratamiento, «cuando su propia salud de politoxicómano, además de suponer sin duda una alteración psíquica e incluso física, extremo sobre el que fue preguntado respondiéndose que no, también conllevaría sintomatología que aconsejara consulta o tratamiento»; y (iv) se había probado la relación de causalidad con la invalidez, pues precisamente uno de los padecimientos aludidos en el cuadro residual del dictamen-propuesta determinante de su declaración de invalidez fue un «trastorno por consumo de tóxicos, con alusión a pérdida de memoria pendiente de completar estudio».

6.-El demandante interpuso contra dicha sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional fundado en infracción de las normas y de la doctrina jurisprudencial sobre el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador.

7.-En su oposición a los recursos, además de razones de fondo la parte recurrida ha alegado causas de inadmisibilidad que deben examinarse con carácter preliminar, comenzando, como indica la recurrida, por las que afectan al recurso de casación por interés casacional, pues de conformidad con la regla 5.ª del apdo. 1. DF. 16.ª LEC, la inadmisión del recurso de casación determinaría la del recurso extraordinario por infracción procesal (en este sentido se pronunció en un caso semejante la sentencia 222/2017, de 5 de abril, a la que luego se hará referencia).

SEGUNDO.-Como causas de inadmisión del recurso de casación la parte recurrida opone la inexistencia de interés casacional.

Con cita del auto de esta sala de 8 de marzo de 2017, rec. 635/2015, argumenta, en síntesis, que la aplicación de la jurisprudencia de esta sala invocada en el recurso solo puede llevar a una modificación del fallo mediante una omisión total o parcial de los hechos probados y de la razón decisoria de la sentencia recurrida, al pretenderse únicamente que esta sala revise la valoración probatoria a fin de alcanzar otras conclusiones en cuanto a la cumplimentación del cuestionario de salud (esencialmente, que no se le formularon ninguna de las preguntas del mismo), contrarias a las alcanzadas en las instancias.

No se aprecian los óbices de admisibilidad alegados por la parte recurrida.

Según criterio del auto del pleno de esta sala de 6 de noviembre de 2013, reiterado en sentencias posteriores (entre las más recientes, sentencias 727/2016, de 19 de diciembre, 667/2016, de 14 de noviembre, y 222/2017, de 5 de abril), puede ser suficiente para superar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión la correcta identificación del problema jurídico planteado y una exposición adecuada que ponga de manifiesto la consistencia de las razones de fondo del recurso.

En este caso el planteamiento del recurso no suscita duda alguna sobre su interés casacional, porque no es cierto que aborde únicamente -y al margen de los hechos probados- la discrepancia del recurrente con la intervención que le atribuyó la sentencia recurrida en la cumplimentación del cuestionario de salud (negando ahora que fuera sometido a las preguntas que formaban parte del mismo), ya que también impugna la interpretación y aplicación por la sentencia recurrida del art. 10 LCS y de la jurisprudencia que interpreta el deber del tomador de declarar el riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que le pregunte el asegurador, al entender el recurrente que el tribunal sentenciador ha obviado que es el asegurador quien ha de asumir las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguos o genéricos, cuestión jurídica que se formula citando como infringidas las normas pertinentes de la LCS y la jurisprudencia de esta sala sobre la materia y respetando sustancialmente en este extremo los hechos que la sentencia impugnada declara probados.

En suma, los problemas jurídicos se encuentran suficientemente identificados, el interés casacional resulta evidente y todo ello ha permitido que la parte recurrida se haya podido oponer al recurso sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes y que esta sala pueda abordar las cuestiones jurídicas planteadas (sentencias 222/2018, de 17 de abril, de pleno, y 333/2018, de 1 de junio, entre las más recientes).

Recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO.-El recurso se articula en dos motivos.

El motivo primero se formula al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC y se funda en infracción de los artículos 217, 218.2 y 386.1 LEC, por indebida aplicación de la prueba de presunciones y por falta de lógica del razonamiento de la sentencia recurrida que descarta que al asegurado no se le formularan las preguntas del cuestionario.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que el tribunal sentenciador infiere que el cuestionario fue cumplimentado por un empleado con las respuestas del asegurado partiendo solo del hecho no controvertido de que este facilitó su peso y altura y reconoció que fumaba, cuando debió ser la aseguradora la que probara que sí se le hicieron las preguntas; (ii) que esa inferencia constituye una presunción prohibida por el art. 386.1 LEC, pues siendo cierto que se le preguntó si fumaba, de este dato no podía extraerse la conclusión de que también se le preguntó sobre el resto, y además implica una vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el art. 217, apdos. 3 y 7, LEC, al hacer recaer en el demandante la prueba de un hecho negativo, como es el de que no se le hicieron dichas preguntas (al respecto se cita la sentencia de esta sala 774/2012, de 27 de diciembre).

El motivo segundo, formulado al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, se funda en infracción del artículo 24 de la Constitución por «arbitraria, ilógica y absurda» valoración de la prueba.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que el tribunal sentenciador consideró probado que cuando se suscribió el seguro el asegurado era «politoxicómano», pero los informes médicos (en particular el de 10 de noviembre de 2009) no permiten dar por probado que el asegurado tuviera en 1999 una situación de salud que precisara internamiento y que le impidiera desempeñar profesión alguna, es decir, no permiten acreditar que en el año 1999 el hoy recurrente fuese una persona enferma puesto que, además, venía desempeñando con normalidad su profesión de transportista; (ii) que las conclusiones de la sentencia recurrida sobre la «politoxicomanía» en el momento de contratar son arbitrarias, pues no existe prueba de que el consumo fuera constante -y no algo ocasional-, ni de que la enfermedad fuera diagnosticada, ni de que el asegurado fuese consciente de ella, ni de que recibiera tratamiento ni, en fin, de que incluso no estuviera ya deshabituado; (iii) que también es arbitrario deducir del hecho de que consumiera drogas el saber que padecía una sintomatología que aconsejara consulta médica o tratamiento, pues, por ejemplo, no todo fumador es consciente de que su hábito es una enfermedad ni de que padece una sintomatología que requiera consulta o tratamiento; y (iv) que según la jurisprudencia de esta sala, recopilada por la sentencia de la AP Barcelona, sec. 14.ª de 14 de abril de 2011, el dolo o la culpa grave por violación del deber de declaración del riesgo debe apreciarse con criterios objetivos, ante la existencia de una «sintomatología intensa en el momento de rellenar el cuestionario o por el tratamiento reciente de una dolencia».

Termina exponiendo tres conclusiones: 1.ª) que la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba al atribuir al demandante la prueba de un hecho negativo (que no se le hicieron las preguntas del cuestionario); 2.ª) que la sentencia recurrida da por buenas unas conclusiones probatorias (las de la sentencia de primera instancia) que no se ajustan a la lógica ni respetan el «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» que exige el art. 386.1 LEC; y 3.ª) que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva al valorar la única prueba practicada (un informe médico elaborado 10 años después de firmarse la póliza) de forma arbitraria y deducir del mero hecho de que había consumido drogas que el asegurado era una persona enferma cuando contrató.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso tanto por razones de inadmisibilidad como de fondo. En cuanto a las primeras alega falta de claridad y precisión en la exposición de las infracciones, por indebida acumulación de infracciones procesales «de distinta índole y alcance», lo que impide una respuesta homogénea a cada motivo, así como por mezclar cuestiones adjetivas o procesales con otras sustantivas. En cuanto al fondo alega que no concurren los requisitos necesarios para que esta sala pueda revisar la prueba mediante un recurso extraordinario por infracción procesal, porque los errores de valoración solo pueden plantearse por la vía del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, no por la del 2.º (en el que se apoya el motivo primero), porque además debe tratarse de un error fáctico, material o de hecho, patente, manifiesto, evidente o notorio, inmediatamente verificable de forma incontrovertida a partir de las actuaciones judiciales, y, en fin, porque no se pueden confundir los problemas de carga de la prueba con los errores en la valoración de las pruebas efectivamente practicadas.

CUARTO.-Los dos motivos del recurso deben ser desestimados por las siguientes razones:

1.ª) El motivo primero, porque su formulación es formalmente deficiente (art. 473.2. 1.º LEC en relación con art. 469.1 LEC), fundamentalmente por adolecer de una patente falta de claridad expositiva al acumular como fundamento del mismo infracciones procesales heterogéneas entre sí, ya que se citan los arts. 217 y 218.2 LEC, que son normas reguladoras de la sentencia, la primera sobre la carga de la prueba y la segunda sobre el deber de motivación, junto con el art. 386.1 LEC, sobre la prueba de presunciones, que deberían haberse denunciado en motivos independientes (en este sentido, entre las más recientes, sentencias 205/2018, de 11 de abril, 273/2018, de 10 de mayo, y 426/2018, de 4 de julio) .

2.ª) Además, el mismo motivo primero carece manifiestamente de fundamento (art. 473.2. 2.º LEC), pues a la citada falta de claridad expositiva se suma, por un lado, la confusión entre valoración probatoria y motivación de esa valoración, ya que el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC -invocado por la parte recurrente- es el cauce adecuado para denunciar la falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, con fundamento en la infracción del art. 218.2 LEC ( entencias 589/2014, de 3 de noviembre, y 313/2014, de 18 de junio, con cita de otras anteriores), pero no para la revisión probatoria -que es lo que verdaderamente subyace en el motivo-, que solo cabe al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC; y por otro lado, que la pretensión de revisar la prueba ni tan siquiera respeta los requisitos exigibles, pues aparte de que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario, entre otros requisitos, que se trate de un error fáctico, -material o de hecho- (es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión) y que sea patente, manifiesto, evidente o notorio e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, el motivo también desconoce que no cabe invocar infracciones relativas a la prueba de presunciones cuando ni se ha propuesto su aplicación ni el tribunal ha fundado sus conclusiones de hecho en dicha prueba sino en las pruebas practicadas (en este sentido, sentencias 647/2014, de 26 de noviembre, 141/2016, de 9 de marzo, y 542/2017, de 4 de octubre, esta última dictada en un caso semejante), que es lo que ha acontecido en el presente caso porque las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida se fundan en una prueba directa como es la documental, con especial relevancia de la documentación médica.

3.ª) En cuanto al motivo segundo, también carece manifiestamente de fundamento. Partiendo de lo anteriormente expuesto acerca de que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional y de que la excepcional revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador se encuentra limitada a la existencia de error patente, arbitrariedad o infracción de norma tasada de prueba y exige que ese error, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales, necesariamente deba «referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error» (sentencia 161/2018, de 21 de marzo), es doctrina reiterada que no cabe plantear la revisión de la valoración probatoria con la mera cita como infringido del art. 24 de la Constitución sin mayor concreción, -es decir, sin identificar con precisión en qué consiste la supuesta indefensión material-, ni cabe acoger pretensiones dirigidas a revisar la valoración de la prueba en su conjunto para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente (sentencia 550/2017, de 11 de octubre, con cita de la de pleno 503/2017, de 15 de septiembre), y menos aún cuando lo que se presenta como una valoración arbitraria, ilógica o no racional de la prueba encierra tan solo la mera disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos determinantes del fallo y cuando, por su desarrollo argumental, el motivo carece de autonomía o sustantividad propia respecto de las cuestiones de fondo que son objeto del recurso de casación, dado que su finalidad última no es otra que cuestionar el juicio de valor sobre la existencia o no de dolo o culpa grave, que es un juicio de naturaleza jurídica por más que deba sustentarse en los hechos probados (sentencia 542/2017, de 4 de octubre).

Esto último es lo que acontece en este caso: en primer lugar, porque la conclusión de que cuando el hoy recurrente firmó la póliza llevaba varios años de adicción por consumo habitual de estupefacientes, alcohol y sustancias psicoactivas, no se apoya únicamente en el informe de 10 de noviembre de 2009, sino en una valoración conjunta de la prueba médica incorporada a las actuaciones, apareciendo redactados los informes en unos términos lo suficientemente concluyentes a ese respecto como para que no quepa tachar de ilógica la inferencia de que la ingesta de drogas y de alcohol no era algo ocasional, pues ya en el informe de 4 de agosto de 2008 se aludió al consumo de cocaína como la causa determinante del IAM -infarto agudo de miocardio-que sufrió el hoy recurrente en 1999 y a esos mismos antecedentes de consumo de diversas drogas se aludió por el Dr. Ricardo en su informe de marzo de 2009; y en segundo lugar, porque el resto de consideraciones, particularmente las relativas a la improcedencia de deducir del dato del consumo de drogas, que el recurrente considera ocasional y no incapacitante en el plano laboral, el padecimiento en 1999 de una sintomatología que aconsejara consulta médica o tratamiento, tienen relación directa con las cuestiones de fondo objeto del recurso de casación.

En suma, y como en el caso que analizó la citada sentencia 542/2017, de 4 de octubre, «bajo la apariencia formal de supuestos defectos procesales lo que materialmente se impugna es la conclusión del tribunal de apelación de apreciar la existencia de dolo, una apreciación estrictamente jurídica, en función de los hechos probados, de las normas sustantivas pertinentes (esencialmente, art. 10 LCS) y de la doctrina jurisprudencial que las interpreta, todo lo cual es propio del recurso de casación y excede del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal (así, sentencia 313/2014, de 18 de junio)».

4.ª) En definitiva, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado por incurrir sus motivos en las causas de inadmisión de incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición (art. 473.2. 1º en relación con art. 469.1, ambos de la LEC) y carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2. 2.º LEC), que en sentencia deben apreciarse como causas de desestimación (entre las más recientes, sentencias 653/2017, de 29 de noviembre, y la citada 273/2018, de 10 de mayo, en un caso que también se refería a un seguro de vida y en el que también se suscitaba controversia en casación acerca de la interpretación del art. 10 LCS).

Recurso de casación.

QUINTO.-El recurso de casación se articula en tres motivos cuya relación entre sí justifica su examen y resolución conjunta.

El motivo primero se funda en infracción del art. 10 LCS y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 374/2007, de 4 de abril, 276/2009, de 20 de abril, 1373/2008, de 4 de enero, 339/2001, de 6 de abril, y 1234/2003, de 31 de diciembre, en cuanto a que el cuestionario ha de ser cumplimentado por el asegurado.

En síntesis, se alega: (i) que han de recaer en el asegurador las consecuencias de que el asegurado no respondiera personalmente a las preguntas del cuestionario de salud; y (ii) que esto fue lo que sucedió, dado que solo se ha declarado probado que fue el empleado del banco quien lo rellenó -lo que ya de por sí supone ir en contra del espíritu del documento, por cuanto en el mismo se indicaba que debía ser rellenado por el asegurado-, pero no que lo hiciera con las respuestas del asegurado a todas las preguntas.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 3 y 10.3 LCS y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala de 2 de diciembre de 1997, 7 de febrero de 2001, 30 de enero de 2003 y 31 de mayo de 2004 acerca del deber de declaración del riesgo como un deber de respuesta a las preguntas del cuestionario, y de la contenida en las sentencias de 31 de diciembre de 2003, 31 de mayo de 2006, 4 de enero de 2008 y 20 de abril de 2009 sobre la obligación de que dichas preguntas estén redactadas con claridad y precisión para que permitan valorar el riesgo.

En síntesis, se alega: (i) que la jurisprudencia atribuye al asegurador las consecuencias que derivan tanto de la falta de cuestionario como de la presentación de cuestionarios incompletos o genéricos, vagos, imprecisos u oscuros, excluyendo en estos casos la existencia de dolo del asegurado; y (ii) que esto fue lo que ocurrió, pues el asegurado no fue preguntado sobre si tomaba drogas, sino únicamente sobre si tenía alguna alteración física, psíquica o funcional o alguna sintomatología que requiriera de consulta médica, estudio, hospitalización, tratamiento o intervención quirúrgica, por lo que no debió concluirse que mintiera o que ocultara el consumo de drogas cuando nada se le preguntó expresamente al respecto, ni debió concluirse que actuó dolosamente ocultando patologías previas directamente relacionadas con la invalidez, ya que no se ha probado que cuando firmó la póliza sufriera ninguna enfermedad o patología a causa del consumo de drogas que le provocara una sintomatología por la que tuviera que ser consciente de necesitar consulta o tratamiento médico (se dice a este respecto que el consumo de drogas no mermaba su capacidad, que no le obligó a estar de baja ni le impidió seguir trabajando, y que el término sintomatología era excesivamente vago y tenía además un matiz subjetivo). Para sostener que la solución a la controversia así planteada depende en cada caso de sus circunstancias concretas se citan y extractan algunas sentencias de Audiencias Provinciales con distintas soluciones.

El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 10 y 89 LCS y 1269 CC, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala 787/1996, de 30 de septiembre, 11 de junio de 2007 y 29 de abril de 2008.

En síntesis, se alega: (i) que puesto que el dolo debe apreciarse con criterio objetivos y no subjetivos, en este caso no cabe apreciar dolo en el recurrente, pues su conducta «únicamente podría encuadrarse en el concepto de inexactitud o culposa»; (ii) que en este sentido no se ha tomado en cuenta que el seguro fue ofertado por un empleado de la entidad bancaria, que este fue quien cumplimentó el cuestionario y que las preguntas trasladaban al asegurado la evaluación sobre su propio estado de salud, obligándole a declarar si tomaba drogas y si presentaba una sintomatología que aconsejara consulta médica; (iii) que incluso aceptando como hipótesis que sí se le formularan las preguntas, del mero hecho de consumir drogas no podía deducirse que tuviera problemas de salud de los que tuviera que ser consciente, pues no hay prueba de que sufriera ninguna sintomatología derivada del consumo de drogas y, además, «el consumo de drogas es siempre percibido por el que las consume como una conducta pasajera, no un hábito a mantener a lo largo de los años, por lo que difícilmente tendría consciencia de que dicho consumo iba a conllevar problemas de salud hasta el extremo de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta»; (iv) que en estas circunstancias, lejos de apreciarse el dolo con base en «conjeturas o presunciones carentes de apoyo probatorio», deberían haberse tomado en consideración las circunstancias objetivas concurrentes, como la ausencia de informes médicos o padecimiento de enfermedad alguna con anterioridad a la suscripción de la póliza; y (v) que a lo sumo podría hablarse de culpa leve o inexactitud, pero no de dolo, lo que en aplicación del «plazo de indisputabilidad» del art. 89 LCS impediría que la aseguradora pudiera eludir su obligación de indemnizar.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso alegando como razones de fondo, en síntesis, las siguientes: (i) que en el planteamiento de la controversia se prescinde de los hechos probados, pues estos no se compadecen con las alegaciones del recurrente acerca de que no se le presentó un verdadero cuestionario de salud, que tampoco se le formularon todas las preguntas contenidas en el mismo o que fue un empleado del banco el que lo rellenó sin que el asegurado hoy recurrente tuviera intervención alguna; y (ii) que partiendo de los hechos probados la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta sala, de la que resulta a) que corresponde al asegurador presentar el cuestionario y al tomador contestarlo, b) que dicho cuestionario en ningún caso constituye una cláusula limitativa de derechos, c) que no se exige una forma especial de la que dependa su validez, d) que incumbe al tomador declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan delimitar el riesgo, como su estado de salud, d) que la ley sanciona la omisión voluntaria de una enfermedad que se padece o se ha padecido, en cuanto que el conocimiento de la misma puede transcender a las condiciones del contrato o a su propia celebración, e) que la violación del deber de declaración del riesgo debe valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, existiendo infracción de dicho deber cuando el riesgo declarado y tenido en cuenta al contratar sea distinto del realmente existente, y f) que el concepto de dolo que deriva del art. 1269 CC «no solo comprende la insidia directa e inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente, adoptando una conducta negativa que causa maliciosamente el engaño del otro contratante haciéndole creer lo que no existe o bien ocultándole la verdadera realidad», que es a la que se refiere el inciso final del art. 10 LCS.

SEXTO.-El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Del núcleo de la argumentación del recurso se desprende que la controversia se centra en si la declaración de estado de salud que figura en la póliza suscrita por el demandante en 1999 constituye o no una declaración eficaz a la hora de poder concluir que hubo ocultación maliciosa de enfermedades anteriores conocidas y, por tanto, dolo (como apreció la sentencia recurrida) o, al menos, culpa grave del asegurado que libere al asegurador de su obligación de pago con arreglo al art. 10 LCS y la jurisprudencia que lo interpreta.

El recurrente impugna la razón decisoria de la sentencia recurrida mediante dos argumentos: en primer lugar (motivo primero), niega haber tenido intervención personal alguna en la cumplimentación de la declaración de salud, sosteniendo que todos los datos que aparecen en ella fueron rellenados por el empleado de la sucursal bancaria que intervino en la contratación del seguro como representante de la aseguradora; y con carácter subsidiario (motivos segundo y tercero), considera que no pueden recaer en él las consecuencias de un cuestionario genérico, incompleto e integrado por preguntas ambiguas o imprecisas, pues no se le preguntó si tomaba drogas ni existen evidencias de que tuviera enfermedad o síntomas de enfermedad alguna que en aquel momento el asegurado tuviera que vincular con ese consumo y que pudieran tener relación de causalidad con las que determinaron su invalidez.

2.ª) El primer argumento ha de ser desestimado por no respetar los hechos probados, que han de considerarse incólumes en casación tras haberse desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal.

No ignora el recurrente que la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, con cita de la 72/2016, de 17 de febrero) ha matizado que «el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante». En relación con esta cuestión son hechos probados que a la firma de la póliza precedió la cumplimentación de un cuestionario o declaración de salud que fue rellenado según las respuestas del asegurado (se recogieron datos personales que necesariamente tuvieron que ser facilitados por el asegurado como el peso, la altura o el consumo de tabaco), por lo que la alegación de que el cuestionario se cumplimentó por un empleado del banco limitándose la intervención del asegurado a estampar su firma hace supuesto de la cuestión e impide considerar infringida la doctrina que se invoca, la cual solo resultaría vulnerada si se dieran por ciertos unos hechos que no se han declarado probados. En este mismo sentido se pronunció la sentencia 674/2014, de 4 de diciembre, al descartar que se infringiera la doctrina entonces invocada en el motivo, contenida en la sentencia de 31 de mayo de 1997, porque esta venía referida a casos en los que «no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario».

3.ª) En cambio, conforme a la jurisprudencia de esta sala sí procede estimar el segundo de los argumentos.

La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre, antes citada y mencionada también por las más recientes 222/2017, de 5 de abril, 542/2017, de 4 de octubre, 273/2018, de 10 de mayo, y 323/2018 de 30 de mayo, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, de modo que este habrá de asumir las consecuencias que deriven de la presentación de un cuestionario incompleto.

Al ser constante la jurisprudencia que niega que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS deba revestir una forma especial de la que dependa su eficacia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, 222/2017, de 5 de abril, y 323/2018 de 30 de mayo), lo verdaderamente relevante es el contenido material del cuestionario. De aquí que esa misma jurisprudencia, sintetizada en la última de las sentencias citadas (323/2018), imponga examinar si el tipo de preguntas que se formularon eran conducentes a que el asegurado «pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo». En suma, y como también ha recordado la sentencia 323/2018, «la aplicación concreta de la jurisprudencia aplicable a la controversia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario».

4.ª) Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieron al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo, 222/2017, de 5 de abril, y la citada 323/2018).

La sentencia 157/2016 apreció una cláusula «estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado» en el momento de suscribir el seguro, en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se le pidió ninguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En la misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, «pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad».

Más recientemente, la referida sentencia 323/2018, respecto de un asegurado psiquiatra, descartó la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo («relevante») dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluyó: «En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS, en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado».

5.ª) En sentido contrario, las sentencias 72/2016, de 17 de febrero, 726/2016, de 12 de diciembre, y 542/2017, de 4 de octubre, apreciaron la existencia de ocultación dolosa (las dos primeras) o, al menos, gravemente negligente (la última).

En el caso de la sentencia 726/2016, porque al asegurado «se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico», estando probado que el asegurado sabía desde antes de que hiciera esa declaración que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave.

En el caso de la sentencia 72/2016 se apreció ocultación por parte del asegurado porque, aun cuando las preguntas fueron más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, sí se le preguntó si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos cinco años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud, todo ello teniendo el asegurado «antecedentes de enfermedad psíquica (depresión) que venían mereciendo atención y tratamiento continuado desde al menos doce años antes de su adhesión», lo que permitió concluir que en esas circunstancias no estaba justificado que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica ni, menos aún, que también negara haber padecido en los cinco años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico.

Y en el caso de la sentencia 542/2017 se apreció culpa grave del asegurado porque, si bien no se le formularon preguntas concretas sobre una patología o enfermedad en particular, se consideró que sus reticencias no estaban justificadas según las circunstancias concurrentes, al haber quedado acreditado que «aunque no fuera plenamente consciente de la concreta enfermedad que padecía o de su gravedad, indudablemente sí que era conocedor de que padecía importantes problemas de salud de presumible evolución negativa por los que había precisado consulta médica y la realización de diversas pruebas, y, por tanto, de que esos problemas eran los que le habían llevado a estar bajo tratamiento médico con “Lioresal”». Este silencio acerca del tratamiento que seguía por una patología manifestada años antes y que empeoraba progresivamente se consideró subsumible en el concepto de culpa grave como negligencia inexcusable.

6.ª) El presente caso se corresponde con los del primer grupo de sentencias.

La sentencia recurrida aprecia ocultación dolosa porque, a pesar de que el asegurado no fuera expresamente preguntado por el consumo de drogas (en el cuestionario no se contenía ninguna pregunta al respecto), sí se le preguntó si consumía alcohol y, sobre todo, si tenía alguna sintomatología que aconsejara consulta médica, estudio o tratamiento, respondiendo en ambos casos que no, lo que para el tribunal sentenciador es determinante de esa ocultación al entender que «su propia salud de politoxicómano, además de suponer sin duda una alteración psíquica e incluso física, extremo sobre el que fue preguntado respondiéndose que no, también conllevaría sintomatología que aconsejara consulta o tratamiento».

Respetando los hechos probados, esa valoración jurídica no se ajusta a la interpretación jurisprudencial del deber de declaración como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que han de recaer las consecuencias de un cuestionario incompleto, ambiguo o poco claro. La sentencia recurrida considera, el necesario sustento en datos objetivos, que quien ha venido consumiendo drogas de forma habitual durante muchos años antes de firmar una póliza como la litigiosa, necesariamente ha de sufrir enfermedades, sean de tipo físico o psíquico, con síntomas que hagan evidenciar la necesidad de consulta médica o tratamiento. Sin embargo, se trata de una conclusión que implica exonerar al asegurador de las consecuencias que debería soportar por la presentación de un cuestionario nada preciso sobre tal aspecto (el consumo de drogas y sus efectos en la salud), y a la vez reprochar al asegurado no haber declarado un riesgo respecto de algo (su adicción a las drogas) sobre lo que no se le preguntó y cuyos efectos en su salud tampoco tenía por qué conocer, dada la ausencia de patología o sintomatología derivada del dicho consumo. Es razonable entender que si la aseguradora veló por conocer los riesgos para la salud que podían derivarse del consumo habitual de «bebidas alcohólicas», formulando una pregunta al respecto (no siendo relevante la ocultación de este dato al no guardar relación el consumo de alcohol con las patologías que determinaron la invalidez), sea exigible la misma diligencia a la hora de preguntar por otros hábitos de consumo relacionados con drogas notoriamente más dañinas para la salud como la heroína o la cocaína, lo que sin embargo no hizo. Si a esto se une que, a diferencia de otros casos antes mencionados, en este no se ha probado que el asegurado sufriera con anterioridad a la suscripción de la póliza y cumplimentación de la declaración de salud ninguna patología física o psíquica vinculada al consumo de drogas y médicamente diagnosticada (se alude a un infarto de miocardio causado por el consumo de cocaína pero no hay prueba de que fuera anterior a la póliza, y las manifestaciones de los médicos tampoco fueron concluyentes, porque refirieron que el consumo habitual de drogas suele estar detrás de múltiples problemas de salud, pero no que alguno de ellos se hubiera manifestado antes de suscribirla), que además pudiera vincularse causalmente con las que finalmente determinaron su invalidez, ni tan siquiera síntomas de enfermedad alguna que se manifestaran de forma evidente, por ejemplo impidiéndole trabajar, la conclusión no puede ser otra que descartar la existencia de ocultación dolosa o gravemente negligente.

En definitiva, ninguna compañía de seguros podía ignorar a finales de la década de 1990 el problema social del consumo de drogas ni, lo que es más importante a los efectos del art. 10 LCS, los efectos perjudiciales para la salud -a corto, medio o largo plazo- del consumo de sustancias como la heroína y la cocaína, de modo que la demandada-recurrida no puede descargar sobre el asegurado las consecuencias de su propia desatención en la redacción o contenido del cuestionario, pues de ser así se estarían ampliando los conceptos legales de «dolo o culpa grave» hasta comprender, en perjuicio del asegurado, la negligencia no grave o la simple falta de previsión sobre las consecuencias futuras de sus hábitos.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de casación determina que proceda casar la sentencia recurrida y en su lugar, en funciones de instancia, estimar el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante, revocar la sentencia de primera instancia y estimar íntegramente la demanda, condenando a la entidad demandada a pagar al demandante la suma de 18.030,36 euros, incrementada con los intereses de demora del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro (resolución de 6 de agosto de 2010) y hasta su completo pago ( sentencia 70/2018, de 7 de febrero), calculados durante los dos primeros años siguientes al siniestro al tipo legal más un 50% y a partir de ese momento al tipo del 20% si aquel no resulta superior ( sentencia de pleno 251/2007, de 1 de marzo , seguida, entre otras, por las sentencias 632/2011, de 20 de septiembre, 165/2012, de 12 de marzo, 736/2016, de 21 de diciembre, y 222/2017, de 5 de abril).

Aunque en la contestación se alegó que la necesidad de acudir a la vía judicial determinaba la improcedencia de imponer este recargo (es decir, la concurrencia de causa justificada del art. 20.8 LCS), debe reiterarse que, por su marcado carácter sancionador y finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización, la mora del asegurador no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (entre las más recientes, sentencias 143/2018, de 14 de marzo, 26/2018, de 18 de enero, y 73/2017, de 8 de febrero, que sintetiza la jurisprudencia sobre la materia y aclara que la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción), lo que no ha sido el caso, pues nunca se ha cuestionado la realidad del siniestro (declaración de invalidez), que inmediatamente fue puesto en conocimiento de la aseguradora, ni tampoco se han suscitado dudas razonables en torno a su cobertura, ya que la sentencia de primera instancia declaró que no existía en el contrato la exclusión de cobertura que venía oponiendo la aseguradora y este pronunciamiento no fue apelado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3704/2015] DE 17 DE OCTUBRE DE 2018 [Ponente: Mª Ángeles Parra Lucan]

 

Acción de nulidad del contrato de permuta financiera de intereses: caducidad de la acción. Al objeto de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, la doctrina de la sala considera que la consumación del contrato no puede quedar  fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

«Tanto la sentencia del juzgado como la de la Audiencia Provincial han estimado la excepción de caducidad respecto de la acción de nulidad contractual ejercitada como principal.

 

El contrato impugnado es una permuta financiera de tipo de interés suscrita el 15 de marzo de 2007 en la que se fijó como fecha de inicio de la operación el 17 de marzo de 2008 y fecha de vencimiento el 15 de marzo de 2022. La sentencia recurrida considera que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC debe computarse a partir del momento en el que el cliente declara haber salido del error acerca de lo que contrató, lo que habría tenido lugar al recibir la primera liquidación negativa por importe superior a cien mil euros en marzo de 2010. De acuerdo con este razonamiento, el plazo de cuatro años habría transcurrido ya cuando se interpuso la demanda el 12 de diciembre de 2014.

 

2.-La demandante recurre en casación alegando que la sentencia recurrida infringe el art. 1301 CC y la interpretación jurisprudencial sobre el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad por error, que según razona debe computarse, de acuerdo con el tenor literal del precepto, a partir de la consumación del contrato, cuando se hayan cumplido las prestaciones de las partes.

 

3.-La demandada recurrida alega en su escrito de oposición que el recurso adolece de manifiesta ausencia de interés casacional.

 

SEGUNDO.-Doctrina de la sala. Estimación del recurso.

1.-En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

 

«i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

»Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

 

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

 

»ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

 

»En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

 

»En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia».

 

2.-En consecuencia, procede rechazar el óbice de admisibilidad planteado por la demandada recurrida porque sí existe interés casacional, dado que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala, a la que debe estarse para resolver el recurso.

En el presente caso, en el contrato impugnado se fijaba como fecha de vencimiento el 15 de marzo de 2022 y, puesto que la demanda se interpuso el 12 de diciembre de 2014, no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto. Conviene recordar, por lo demás, que la acción de nulidad no nace con el agotamiento del contrato y es posible su ejercicio durante la vigencia del mismo: la acción de impugnación puede ejercitarse antes de que tenga lugar el dies a quo del plazo de impugnación y hasta que transcurra el plazo de cuatro años desde su consumación.

 

3.-La consideración de que no ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC conlleva que estimemos el recurso y, en consecuencia, que casemos la sentencia recurrida.

 

Ahora bien, de acuerdo con el criterio de la sala, la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda (sentencia 899/2011, de 30 de noviembre, seguida por otras, como las sentencias 721/2014, de 17 de diciembre, 97/2015, de 24 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre). Al apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, ni la sentencia de primera instancia ni la de apelación valoraron la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa y, lógicamente, tampoco la han enjuiciado en derecho. Falta, por tanto, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso. De ahí que, no siendo en absoluto la casación un nuevo juicio que, como la apelación, permita una cognición plena sobre todas las cuestiones de fondo de hecho y de derecho sometidas a debate, y no habiendo sido estas enjuiciadas, en puridad, por ninguna instancia, el pronunciamiento de esta Sala deba limitarse, como autoriza el art. 487.2 LEC, a casar la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto del proceso, las resuelva en sentencia que no podrá ya apreciar la caducidad de la acción ejercitada en la demanda, solución ya adoptada por la STS del Pleno de los magistrados de esta sala de 29 de abril de 2009 (RC n.º 325/06) y en STS de 7 de octubre de 2009 (RC. n.º 1207/2005) en sendos casos de apreciación de caducidad y de prescripción de la acción por el tribunal de segunda instancia. En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente».

 

AUDIENCIAS PROVINCIALES

 

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA [Recurso 41/2018] DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: María Dolores Portella Lluch]

 

Derecho cambiario y Derecho concursal: suspensión del procedimiento cambiario por prejudicialidad penal y por la presentación de solicitud de concurso necesario. Por un lado, la finalidad de la suspensión por prejudicialidad penal es evitar que prosiga una ejecución cambiaria cuando existen indicios suficientes, en base a un proceso penal en trámite, para pensar que pueden ser falsos los títulos en que esta ejecución se basa, evitando que con la prosecución de la ejecución se cause al ejecutado un perjuicio irreparable; situación que no se produce cuando la parte que ha provocado la frustración del negocio es la deudora cambiaria y las consecuencias penales  no afectan a la validez de los títulos y a su ejecutividad. En este sentido, tampoco procede la oposición cambiaria ya que no se trata de un supuesto de falta de provisión de fondos, sino de una actuación fraudulenta de la deudora que no puede perjudicar el derecho a la ejecución de los pagarés del acreedor.- La Ley Concursal prohíbe que se inicien ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, una vez haya sido declarado el concurso, pero no antes, sin perjuicio del tratamiento que el juez del concurso pudiera finalmente decidir respecto a las ejecuciones en trámite antes de la mencionada declaración concursal.

«La representación procesal de Aguilar Sánchez Gestiones SL instó demanda de juicio cambiario contra la mercantil Publiolimpia SLU en la que expuso que como consecuencia de las relaciones comerciales mantenidas entre las partes litigantes, la demandada adeudaba un total de 448.600 euros, para cuyo pago la demandada suscribió en fecha 20 de octubre de 2017 dos pagarés a favor de la entidad demandante por las cantidades de 400.000 euros y 48.600 euros respectivamente, con vencimiento ambos en fecha 25 de junio de 2017, que fueron aportados como documentos 2 y 3 de la demanda, pero que presentados al cobro no fueron abonados.

La demandante reclamó la suma de 448.600 euros mas el interés devengado vencido a fecha de la demanda en la suma de 1.351,95 euros, incrementado también con los intereses futuros y costas del procedimiento, lo que sin perjuicio de ulterior liquidación estableció en 149.533 euros.

II.- Acordado por el juzgado el requerimiento de pago y embargo preventivo de bienes, el deudor cambiario presentó escrito de oposición en el que ante todo y con carácter previo, puso de manifiesto la existencia de prejudicialidad penal, solicitando la suspensión del procedimiento cambiario.

Refiere la indicada parte opositora que el juzgado de instrucción número 31 de Barcelona estaba tramitando un procedimiento “en el que se debate si esta cuestión, incluida la que es razón de la demanda, constituye los delitos de estafa y falsedad documental que, entre otros, se atribuyen a mi mandante”, a cuyo efecto y para acreditar tal manifestación acompañó los documentos números 1 al 10, argumentando que los pagarés se libraron en soporte de un documento apócrifo, habiendo reconocido el legal representante de esta parte ante los agentes de policía y el juzgado de instrucción, que la operación de base no existió por lo que el pagaré carecía de validez, con cita al efecto de la causa de oposición 1ª del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

La parte demandada expuso asimismo en su escrito de oposición que el día 6 de septiembre de 2017 le había sido notificada la solicitud de concurso necesario de la misma a instancias de la entidad Cana Cuatro Inversiones y Gestión SL, acompañando resoluciones dictadas por el juzgado mercantil número 4 de Barcelona (…).

III.- El juzgado de instancia dictó sentencia en la que desestimó la oposición formulada por la entidad demandada acordando que el juicio cambiario continuara por sus trámites a fin de hacer cumplido pago la demandada de la cantidad de 448.600 euros en concepto de principal, más intereses moratorios vencidos por importe de 1.351,95 euros, más intereses, gastos y costas del procedimiento.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en los extremos que en síntesis indicamos: Existencia de prejudicialidad penal determinante de la suspensión del juicio cambiario porque si bien la actora no es parte en el procedimiento penal la operativa formalizada con ella es la misma que la que se investiga en el indicado procedimiento, esto es, que Publiolimpia SLU libró pagarés que obedecían a operaciones comerciales ficticias, soportadas sobre la adquisición de espacios publicitarios en los medios de comunicación, que no obedecían a realidad alguna.

Esta parte no puede facilitar documentación acreditativa de los hechos porque le fue incautada por los mossos d’esquadra.

El título que es causa de pedir del actor, es falso, por proceder de un negocio jurídico que no existe, por razón del fraude ejecutado, con independencia de si el mismo tiene o no relevancia penal, que es lo que está investigando el juzgado de instrucción número 31 de Barcelona.

La presente causa debió asimismo suspenderse por la existencia de dos procedimientos concursales. Existe en todo caso la causa de oposición prevista en el artículo 67-1ª Ley Cambiaria y del Cheque.

SEGUNDO.- Prejudicialidad penal. Análisis de las circunstancias concurrentes en el caso de autos.

I.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.

La vigente ley procesal regula las exigencias para admitir la suspensión de una causa por prejudicialidad penal. De una parte, la disposición contenida en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil destinada a los procedimientos declarativos y que trata de evitar la existencia de sentencias contradictorias, y de otra, el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación a los juicios de carácter ejecutivo cuya razón de ser se encuentra en la posible ilicitud del título ejecutivo o del propio despacho de ejecución.

A tenor del indicado artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta. Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución”.

II.- La prejudicialidad penal ha de aplicarse con carácter restrictivo.

Así lo explicita la Exposición de Motivos de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 al señalar en relación al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “Por lo que respecta a la prejudicialidad penal, se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal”, y añade: “Hace falta algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el proceso civil. Mas, si concurren todos los elementos referidos, dicho proceso no se suspende hasta que solo se encuentre pendiente de sentencia. Únicamente determina una suspensión inmediata el caso especial de la falsedad penal de un documento aportado al proceso civil, siempre que tal documento pueda ser determinante del sentido del fallo”.

Interpretación restrictiva que se incrementa en el ámbito del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpara el proceso ejecutivo, en que para decretar la suspensión es imprescindible que concurran las siguientes exigencias:

Que el Juez de Instrucción haya efectuado una valoración de la verosimilitud del hecho.

Que el hecho delictivo de que se trate conlleve la falsedad o nulidad del título ejecutivo o la invalidez o ilicitud del despachado de ejecución.

III .- Consta acreditado que varias personas que se manifiestan perjudicadas por la actuación de la aquí demandada Publiolimpia, presentaron querella por delito de alzamiento de bienes, insolvencia punible, administración desleal y apropiación indebida, que fue admitida a trámite por el juzgado de instrucción, en el curso de cuya instrucción, el administrador de la entidad Sr. Carmelo prestó declaración en la que admitió responsabilidad ante el negocio urdido por su parte, consistente en adquirir espacios publicitarios de televisión para venderlos con posterioridad a los anunciantes, en el que el beneficio era la diferencia entre el precio de venta y el de compra, y que si bien al principio la operativa guardaba relación con la realidad, el resultado negativo de alguna de esas inversiones, le habría llevado equivocadamente, y para tratar de paliar el déficit generado por ello, a seguir ofreciendo este tipo de negocio, pero ya sin tener correspondencia con la realidad.

El juzgado de instrucción número 31 de Barcelona dictó auto en fecha 4 de julio de 2017 del que destacamos lo siguiente: “el origen de esta deuda podría formar parte de una gran estafa piramidal que se habría iniciado en 2007 cuando el Sr. Carmelo ante la necesidad de obtener financiación para su negocio de gestión de medios y organización de eventos, buscó terceros inversores a quienes hizo creer en una alta rentabilidad mediante la venta de espacios publicitarios, cuando lo cierto es que esas operaciones comerciales eran ficticias. Con los ingresos que iba obteniendo de los nuevos inversores atendía los intereses pactados con los anteriores que con el tiempo llegaron a ser inasumibles, dando lugar todo ello a una espiral sin fin. La investigación de todo este entramado lleva a pensar en la existencia de cientos de perjudicados”. El juzgado amplió la investigación a los delitos de falsedad documental, blanqueo de capitales y contra la Hacienda pública.

IV.- Se ha acreditado en los autos que el juzgado de primera instancia número 53 (juicio cambio número 653/2017) seguidos contra Publiolimpia SL acordó la suspensión por causa de prejudicialidad penal, e igual decisión adoptó el juzgado número 25 en el juicio cambiario número 489/2017 dirigido igualmente contra la referida demandada.

No obstante, en ambos casos, la parte allí demandante figuraba como perjudicada en el procedimiento, en tanto que en el supuesto de autos la entidad actora no ha comparecido ni se ha mostrado perjudicada en las mencionadas actuaciones penales.

V.- Por consiguiente, no se cumplen las exigencias del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citado porque la investigación penal no afecta a la validez del título, que fue emitido por el demandado respondiendo a un negocio jurídico cierto para la otra parte contratante, no siendo admisible que la supuesta mendacidad de la entidad demandada al inducir a la actora a una inversión que solo aquella sabía que estaba destinada al fracaso, pueda provocar la ineficacia o invalidez del título, ni es razonable ni puede ser judicialmente tutelada la pretensión de suspensión por prejudicialidad penal alegada por quien resulta presuntamente responsable de que el negocio jurídico concertado y por el que se comprometió al pago de los dos pagarés emitidos, hubiera podido resultar fraudulento a causa de una actuación imputable únicamente a la parte demandada.

La finalidad de la suspensión por prejudicialidad penal no es otra que evitar que prosiga una ejecución cambiaria cuando existen indicios suficientes, en base a un proceso penal en trámite, para pensar que pueden ser falsos los títulos en que esta ejecución se basa, evitando que con la prosecución de la ejecución se cause al ejecutado un perjuicio irreparable, situación ajena al caso de autos en que la parte que supuestamente ha provocado la frustración del negocio es la propia demandada y las consecuencias penales que de ello puedan derivarse no afectan a la validez de los títulos y a su ejecutividad.

TERCERO.- Análisis de la causa de oposición basada en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Reiterando lo expuesto al estudiar la prejudicialidad penal y relacionado con ello, tampoco puede admitirse que concurra en el caso de autos la causa primera del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque que se refiere a la inexistencia o falta de validez de la declaración cambiaria (o de la contenida en un pagaré), incluida la falsedad de la firma, porque conforme a lo explicado, no estamos ante un supuesto de falta de provisión de fondos en el que el negocio cambiario no responda a un negocio real y efectivo, es decir, no se trata de un supuesto de falta de provisión de fondos, sino que siguiendo el propio relato de la parte demandada, estaríamos ante una actuación fraudulenta concebida y ejecutada por la referida parte demandada de la que es ajena la entidad actora cuyo derecho a la ejecución de los pagarés debe ser mantenido.

CUARTO.- Solicitud de suspensión del procedimiento cambiario por concurso necesario de acreedores.

I.- La entidad demandada ha acreditado que la mercantil Cana Cuatro presentó demanda de concurso necesario frente a la demandada Publiolimpia SL de la que conoció el juzgado mercantil número 4 de Barcelona (autos 460/17) que convocó vista para el día 20 de diciembre de 2017, y que con posterioridad se ha presentado otra demanda en igual sentido.

Refiere la demandada-apelante que como quiera que la admisión a trámite de la demanda de concurso tuvo lugar el día 21 de julio de 2017 en tanto que la demanda del presente juicio cambiario es de 7 de septiembre de 2017, debe prevalecer la competencia exclusiva del juez del concurso.

II.- La pretensión de suspensión por esta causa tampoco puede prosperar porque el momento a considerar es la fecha de declaración de concurso y no la de presentación de la demanda de concurso necesario, y la documentación aportada ni siquiera permite tener constancia de que tal declaración de concurso haya tenido lugar.

Así resulta de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Concursal que prohíbe se inicien ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales una vez haya sido declarado el concurso, pero no antes, sin perjuicio del tratamiento que el juez del concurso pudiera finalmente decidir respecto a las ejecuciones en trámite antes de la mencionada declaración concursal.

QUINTO.- Conclusión.

Las consideraciones expuestas determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia cuyos acertados argumentos compartimos y damos por reproducidos en lo que fuera menester».

Sobre la extinción de la responsabilidad penal de una persona jurídica (sociedad de capital) por su disolución real

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I. INTRODUCCIÓN

Desde que, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, se introdujera en nuestro Ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, erradicándose así el tradicional principio “societas delinquere non potest”, han sido muchas las cuestiones que han suscitado polémica tanto en la doctrina científica como en sede judicial.

Algunas de ellas, como los requisitos mínimos que han de cumplir los modelos de organización y gestión (programa de prevención de delitos o compliance programs), fueron abordadas por el Legislador en la posterior reforma operada en el texto punitivo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (cfr. art. 31 bis.5 CP).

Otras, como las garantías procesales de las personas jurídicas, han sido concretadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (a veces sin criterio uniforme y en ocasiones con planteamientos enfrentados a los de la Fiscalía General del Estado), en las siguientes Sentencias:

(i) La núm. 154/2016, de 29 de febrero. Que afirmó la responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado como presupuestos sine qua non para proclamar la autoría penal de una persona jurídica, añadiendo que la responsabilidad de los entes colectivos aparece ligada a lo que la propia resolución denomina”…, la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos”.

(ii) La núm. 221/2016, de 16 de marzo. Que, en relación al derecho a la presunción de inocencia de la persona jurídica, nos recordaba que “… sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado”.

(iii) La núm. 516/2016, de 13 de junio. Que confirmó la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad, indicando que “… en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad”.

(iv) La núm. 455/2017, de 21 de junio. Que negó la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la del directivo o empleado que comete el delito en beneficio directo o indirecto de la primera.

(v) La núm. 583/2017, de 19 de julio. Que recalcaba la necesidad de preservar cualquier conflicto de intereses entre la dirección letrada de la persona jurídica investigada y la persona física autora del delito de referencia, exponiendo que “… dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación”. También descartaba la vulneración del derecho de defensa que alegaba el recurrente a la vista del no ofrecimiento por el Tribunal a quo del derecho a la última palabra a la persona jurídica investigada, además de a la persona física, en base que la coincidente estrategia defensiva de ambos sujetos acusados, descartaba en el caso sometido a su enjuiciamiento cualquier vulneración con trascendencia constitucional.

(vi) Y la núm. 668/2017, de 11 de octubre. Que, repasando previamente las garantías procesales de la persona jurídica, declaró que, más allá de las disquisiciones doctrinales, independientemente de que se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad), ya por uno de heterorresponsabilidad, cualquier condena a una persona jurídica debe estar basada en los principios irrenunciables que informan el Derecho penal, entre los que se encuentra el principio de culpabilidad del artículo 5 del Código Penal, o el de presunción de inocencia; los cuales apreció que no se conculcaban en el supuesto examinado, por la ausencia de todo hilo argumental que avalase una base fáctica, ligada a la ausencia de alusión a las medidas de control eficaz para evitar la actividad del concreto ilícito por el que había sido enjuiciada la entidad.

Pero otras cuestiones relevantes, como la posibilidad de extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica por causa de disolución de la misma, ha sido objeto de poca atención doctrinal, así como, que sepamos, tampoco existen resoluciones al respecto en la práctica forense.

Daremos una opinión al respecto en las líneas que siguen.

  1. AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL EN SEDE PENAL

El Legislador, en el artículo 130.2 del Código Penal, aborda la cuestión de forma negativa, disponiendo que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue por el mero hecho de que se fusione, sea absorbida o se escinda de otra; al igual que establece que tampoco se extingue en los casos en que la disolución de la misma sea aparente y no real (encubierta), es decir, que posteriormente continúe con su actividad económica y mantenga una identidad sustancial de clientes, proveedores, empleados, etc. (cfr. el texto de la norma citada).

Esto es, en los casos de que se produzca una modificación estructural, se entiende que la persona jurídica que surja de la fusión, absorción o se beneficie de la escisión societarias sucederá procesalmente a la desaparecida como consecuencia de la modificación estructural operada y proseguirá el proceso en el mismo momento en el que se hubiera quedado antes de dicha modificación. Por tanto, de esta forma, el Legislador penal pone en conocimiento de los socios de la entidad que tales modificaciones de su estructura no suponen la extinción de las obligaciones procesales y penales que tuviera impuestas con anterioridad. Y de igual modo sucede cuando la persona jurídica no se haya disuelto realmente, sino que lo haya verificado de forma encubierta (disolución aparente).

Pero ninguna consecuencia del mismo tenor prevé el reseñado precepto para el caso de que la disolución no sea encubierta o meramente aparente sino real; de lo que debe colegirse que, en estos supuestos, la disolución de la persona jurídica extingue necesariamente su responsabilidad penal3.

III. DIFERENTES CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIÓN EN EL ÁMBITO SOCIETARIO Y EL PENAL

Cierto es que, en el ámbito mercantil-societario, la disolución de una sociedad de capital no produce automáticamente su extinción, sino que conlleva la apertura del periodo de liquidación de la misma, fase durante la cual subsiste su personalidad jurídica (cfr. el art. 371 de la LSC), aunque muta su objeto para estar exclusivamente destinada a la realización de los bienes y derechos de que sea titular para, con su producto, atender a sus obligaciones.

Pero no es menos cierto que el Legislador penal anuda a la disolución de la persona jurídica otras consecuencias muy distintas. Así, al regular la pena de disolución, el artículo 33.7.b) del Código Penal (única norma del texto punitivo que concreta en qué consisten sus efectos) preceptúa que la disolución de la persona jurídica (en este caso la acordada por el juez o tribunal penal en sentencia) producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Cuestión esta que también puede resultar controvertida, pero que, por la limitación de espacio, nos abstenemos de tratar en este trabajo.

  1. CONCLUSIONES

Por consiguiente, si una sociedad de capital investigada en un procedimiento penal se disuelve de forma real y no ficticia, pendiente el mismo, porque, por ejemplo, esté incursa en una de las causas legales de disolución establecidas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital (dejamos a un lado las eventuales causas de disolución adicionales que pudieran estar estatutariamente previstas), se abre ipso iure el periodo de liquidación de la misma. Esto ya sea ordenada la liquidación por el propio juez instructor (para no conculcar la norma mercantil y aun a riesgo de poder entenderse la decisión como la anticipación de la pena más grave que cabe imponer a una persona jurídica); o ya sea propuesta a la junta general por la administración social o por un administrador judicial que haya sido nombrado cautelarmente en el proceso penal. De este modo, culminada la liquidación, la personalidad jurídica que resta a la sociedad sería la denominada “residual”4, con lo que no cabría sino declarar extinguida la responsabilidad penal de la misma, ex artículo 130.2-II del Código Penal, a contrario sensu; pues se habría tratado de una disolución y liquidación reales, acordadas válidamente y con apoyatura legal. Y ello incluso si la disolución pudiese afectar negativamente a los stakeholders de buena fe (trabajadores, acreedores, socios o incluso al propio Estado, como posible acreedor de una eventual pena pecuniaria a imponer en el procedimiento penal).

Finalmente, desde el punto de vista procesal, si admitimos que la disolución real de la persona jurídica es una causa de extinción de la responsabilidad penal, se trataría, al igual que la prescripción del delito, de una cuestión de orden público y, como tal, podrá ser alegada en cualquier estado de la causa e incluso deberá ser apreciable de oficio por los Tribunales, pues así lo exige la seguridad jurídica (vid., por todas –respecto a la prescripción–, la STS, Sala 2ª, núm. 793/2011, de 8 de julio).

[1]  Profesor asociado de Derecho Penal de la Universidad de Málaga y profesor de postgrado de Derecho Mercantil de la Universidad San Pablo-CEU de Madrid y de la Universidad de Málaga).

[2] Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto “Asignaturas pendientes del sistema procesal español” (DER2017-83125-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (Gobierno de España); cofinanciado con FEDER.

[3] Vid., en este sentido, González-Cuéllar Serrano, N. y Juanes Peces, A., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor”. Diario La Ley nº 7501, 3 noviembre 2010, pág. 6.

[4] Cfr. Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 324/2017, de 24 de mayo.

LEGISLACIÓN E-DICTUM Nº82, NOVIEMBRE DE 2018

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Normativa estatal  

Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores 

Los precios finales de la energía han sufrido unos incrementos muy significativos en las últimas semanas como consecuencia, principalmente, de dos factores: por un lado, los elevados precios de las materias primas (gas natural, petróleo, carbón) en los mercados internacionales y, por otro, el incremento en la cotización de los derechos de emisión de COcomo resultado y anticipo de las decisiones adoptadas en la UE y, en un contexto más amplio, a nivel global tras la Cumbre de París.

En efecto, la media anual de la tonelada de carbón ha pasado de 53 €/t en 2016 a 76 €/t en los nueve primeros meses de 2018, registrando valores cercanos a los 85 €/t en los últimos días. Por su parte, el barril Brent ha pasado de 44 $/barril en 2016 a 72 $/barril en 2018, con precios cercanos a los 80 $/barril en la última semana. Con respecto a los derechos de emisión, el precio de la tonelada de CO2 ha pasado desde los 5 € en 2016 a valores superiores a 20 € en 2018. Respecto a los precios del gas, la cotización de referencia europea (mercado National Balance Point) se ha incrementado de 17 €/MWh en 2016 a 24 €/MWh en lo que llevamos de 2018, con precios cercanos a 29 €/MWh la última semana.

Como consecuencia, el precio de la electricidad en el mercado mayorista ibérico ha registrado en septiembre un valor medio de 71,35 €/MWh, acercándose al valor máximo histórico mensual, alcanzado en enero de 2006 con 73,14 €/MWh.

Estos elevados precios en el mercado mayorista se trasladan de manera inmediata a aquellos consumidores que bien, son consumidores directos en el mercado, bien están sujetos a contratos cuyos precios están referenciados directamente al precio del mercado mayorista, como es el caso de los consumidores acogidos al Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor (PVPC) y, para el resto, en el momento de revisión de precios conforme al contrato suscrito con la empresa comercializadora.

El título I contiene medidas de protección de los consumidores, agrupadas en dos capítulos: un primer capítulo dedicado a los consumidores vulnerables y la lucha contra la pobreza energética; y un segundo capítulo, que contiene medidas tendentes a aumentar la información, protección y racionalización de los mecanismos de contratación, aumentando la protección del conjunto de los consumidores de electricidad.

En relación al consumidor vulnerable, materia que se aborda en el capítulo I del título I, se ha constatado que el actual bono social de electricidad resulta insuficiente para dar respuesta a las situaciones de vulnerabilidad identificadas, lo que hace necesario acometer con urgencia su reforma, corrigiendo las insuficiencias detectadas y ampliando tanto su ámbito subjetivo como material.

Así, se incrementarán en un 15 % los límites de energía anual con derecho a descuento de manera que se compensen los incrementos de precios que se están produciendo y se acerquen éstos límites a los consumos reales de los hogares más vulnerables, que con frecuencia son superiores a los consumos medios al ser más intensivos en el uso de la electricidad, tener electrodomésticos menos eficientes y viviendas peor aisladas. También se flexibiliza el cómputo de estos límites de energía con derecho a descuento entre los meses del año, para evitar que los hogares queden desprotegidos en los meses de mayor consumo, coincidentes con los de mayor frío.

Las familias monoparentales son un reflejo del sesgo de género en el fenómeno de la pobreza, en general, y de la pobreza energética, en particular. Por un lado, los hogares monoparentales son más vulnerables que los biparentales, presentando niveles de renta inferiores que la media de hogares, lo que dificulta su acceso a los suministros energéticos. Por otro, los hogares monoparentales en los que el progenitor es mujer suponen cerca del 85 por ciento del total, lo cual demuestra que la pobreza energética presenta un componente femenino no contemplado hasta el momento. Para abordarlo, se establece una nueva circunstancia especial para el acceso al bono social, de manera que el umbral de renta máximo fijado para acceder a la condición de consumidor vulnerable o de vulnerable severo en el caso de las familias monoparentales será 0,5 veces el IPREM superior al de las biparentales.

Por último, se refuerza el régimen sancionador, introduciendo un nuevo tipo de infracción en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que permita sancionar adecuadamente las conductas de las empresas comercializadoras que supongan un incumplimiento de las obligaciones en relación al bono social y a los consumidores vulnerables.

Además de las referidas mejoras del marco vigente, se considera necesario ampliar la protección a otros usos energéticos, para lo que se crea un bono social para usos térmicos, que permitirá aliviar la factura energética de los hogares para los combustibles para calefacción, agua caliente sanitaria o cocina. Los consumidores vulnerables que estén acogidos al bono social de electricidad a 31 de diciembre de 2018, o que hayan presentado la solicitud completa antes de esa fecha y resulten beneficiarios, recibirán a lo largo del invierno un bono que les permitirá sufragar otros usos energéticos del hogar distintos de la electricidad. La cuantía del bono se modulará por la zona climática en la que se encuentre la vivienda y dependerá del grado de vulnerabilidad del hogar. Se prevé en el real decreto-ley que la gestión y el pago del bono social térmico corresponderá a las Comunidades Autónomas y las Ciudades con Estatuto de Autonomía si bien con carácter excepcional, y dada el calendario en que nos hallamos, la necesidad de que el bono social térmico llegue a sus destinatarios en invierno exige que este ejercicio 2018 el pago de la ayuda será realizado por el Ministerio para la Transición Ecológica.

Por otro lado, resulta fundamental disponer de un instrumento estratégico que permita abordar el fenómeno de la pobreza energética desde una perspectiva integral y con visión de largo plazo. Para ello, la presente norma establece un mandato al Gobierno para que apruebe, en el plazo de seis meses, una Estrategia Nacional de Lucha Contra la Pobreza Energética. La Estrategia, para cuya elaboración se contará con las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, las asociaciones de consumidores, los representantes del tercer sector y las empresas energéticas, realizará un diagnóstico y caracterización del problema, diseñará indicadores oficiales de medición, establecerá objetivos de reducción de la pobreza energética en un horizonte de medio y largo plazo y propondrá medidas concretas para la consecución de dichos objetivos, así como sus vías de financiación, que deberán tener en cuenta los recursos presupuestarios de cada una de las Administraciones Públicas participantes en estas políticas.

El capítulo II del título I contiene una serie de medidas tendentes a incrementar la protección del conjunto de consumidores de electricidad, lo que les permitirá optimizar la contratación de este suministro y reducir su factura eléctrica.

Varias de las medidas tienen por objeto facilitar el acceso por parte de los consumidores a modalidades de contratación con discriminación horaria para lo cual resulta fundamental una mejor formación del consumidor y un mayor conocimiento de las posibilidades de contratación de que disponen, así como de los potenciales ahorros derivados del cambio de contrato.

También se aborda la regulación de prácticas fraudulentas en la actividad de comercialización, que provocan alarma social, generan deuda para los sujetos acreedores de los mercados y, en último término, mayores precios para los consumidores y desconfianza en este segmento de la cadena de valor. En este ámbito, se permite la inhabilitación directa de las comercializadoras que realicen prácticas fraudulentas en el mercado, entre ellas, el incumplimiento de las obligaciones de compra de energía en los mercados diario e intradiarios, que hasta ahora debían ser sancionadas con carácter previo a la inhabilitación.

Asimismo, se aborda una práctica que ha generado un elevado número de reclamaciones ante los organismos de consumo y ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en los últimos años, cual es la contratación del suministro eléctrico en la modalidad «puerta a puerta», que queda prohibida para el segmento de consumidores domésticos.

Todas las disposiciones contenidas en esta sección supondrán un beneficio inmediato para los consumidores y su adopción por real decreto-ley está justificada por la situación excepcional de elevados precios que requiere una actuación urgente, algo que no sería posible con la tramitación normativa ordinaria.

El presente real decreto-ley, en su título II, asume el contenido de la Proposición de Ley sobre autoconsumo presentada por la mayoría de los grupos políticos del Congreso, como reflejo del amplio consenso existente en la materia. En esencia, introduce tres principios fundamentales que regirán esta actividad: i) se reconoce el derecho a autoconsumir energía eléctrica sin cargos; ii) se reconoce el derecho al autoconsumo compartido por parte de uno o varios consumidores para aprovechar las economías de escala; y iii) se introduce el principio de simplificación administrativa y técnica, especialmente para las instalaciones de pequeña potencia.

En el título III se introduce una serie de actuaciones normativas encaminadas a acelerar la transición a una economía descarbonizada, de forma que se eliminen de manera inmediata las barreras normativas que impiden a los agentes tomar las decisiones necesarias para que la referida transición se lleve a cabo con la mayor celeridad.

El capítulo II del título III está dedicado a la movilidad sostenible, otro de los vectores de la transición energética. El transporte, tanto de mercancías como de pasajeros, es el sector que más energía consume en España, con un 40 % de la energía final –el 15% correspondiendo a los turismos–. Además, es responsable de aproximadamente el 25 % de las emisiones de gases de efecto invernadero, así como de otros contaminantes locales que, especialmente en los entornos urbanos, generan cuantiosos costes para la salud.

Por último, se adoptan una serie de medidas relacionadas con la normativa fiscal, con el objetivo principal de moderar la evolución de los precios en el mercado mayorista de electricidad.

En primer lugar, se procede a exonerar del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica a la electricidad producida e incorporada al sistema eléctrico durante seis meses, coincidentes con los meses de mayor demanda y mayores precios en los mercados mayoristas de electricidad, en consonancia con el fin último perseguido por la presente norma.

Ello conlleva modificar el cómputo de la base imponible y de los pagos fraccionados regulados en la normativa del tributo.

En segundo lugar, se modifica la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, para introducir una exención en el Impuesto sobre Hidrocarburos para los productos energéticos destinados a la producción de electricidad en centrales eléctricas o a la producción de electricidad o a la cogeneración de electricidad y de calor en centrales combinadas. Este gravamen, que afecta principalmente a las centrales de ciclo combinado de gas natural, es trasladado a los precios finales en las horas en que esta tecnología fija los precios del mercado mayorista, por lo que su exención, que ya existía antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, permitirá eliminar el efecto multiplicador de estos impuestos sobre los precios del mercado mayorista con carácter permanente, teniendo un impacto tanto mayor cuanto mayor sea el comportamiento marginal del gas natural en dicho mercado.

En la medida en que los impuestos anteriores son tenidos en cuenta a los efectos del cálculo de los parámetros retributivos de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, se establece un mandato para la revisión de dichos parámetros con efectos inmediatos.

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Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2018, sobre auxilio judicial internacional y redes de cooperación judicial internacional

La regulación reglamentaria de la cooperación judicial internacional se caracteriza hoy día por ser dispersa y claramente insuficiente para dar una respuesta satisfactoria a la cada vez más intensa actividad de cooperación judicial internacional española. Aborda tangencialmente esta materia, en primer lugar, el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, cuyo Título IV se refiere a la cooperación jurisdiccional y específicamente el Capítulo II a la internacional. Dentro de éste, la sección 1.ª regula la práctica de actuaciones judiciales en el extranjero, la sección 2.ª el cumplimiento en España de las solicitudes de auxilio judicial procedentes de países extranjeros y la 3.ª la Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional. En segundo lugar, el Reglamento 2/2010, de 25 de febrero, sobre criterios generales de homogeneización de las actuaciones de los servicios comunes procesales, dedica el artículo 15 al registro y reparto de las solicitudes de cooperación judicial internacional.

La Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye al Pleno del Consejo General del Poder Judicial la potestad reglamentaria, entre otras materias, para «la organización y gestión de la actuación de los órganos judiciales españoles en materia de cooperación jurisdiccional interna e internacional» (artículo 560.1.16 letra k). Este marco normativo permite afrontar reglamentariamente este campo de actividad jurisdiccional de nuestros órganos judiciales, con el propósito de habilitar los mecanismos para mejorar su eficacia. En el ámbito civil, la promulgación de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil contiene asimismo una regulación detallada que hace necesario un desarrollo reglamentario acorde en materia de organización y gestión de la actuación de los órganos judiciales españoles.

En este sentido, se considera imprescindible que en un mismo reglamento se integren todas las disposiciones que incidan en la organización y gestión de la actuación de los órganos judiciales españoles en materia de cooperación jurisdiccional internacional, así como todas aquellas que perfilen el papel que debe desempeñar en este cometido el Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial.

El Título I se dedica, precisamente, a la actuación de este órgano constitucional en apoyo del auxilio judicial internacional y en la aplicación del Derecho de la Unión Europea por los jueces y magistrados.

Junto a esto, resulta también necesario contar con una regulación moderna de las redes creadas por el Consejo General del Poder Judicial cuya actividad se proyecta en la esfera internacional. La Red Judicial Española de Cooperación Judicial Internacional (REJUE) y la Red de Especialistas en Derecho de la Unión Europea (REDUE) existen desde hace más de una década, si bien únicamente la primera tiene regulación reglamentaria. Es preciso, por tanto, que también la segunda tenga reflejo en nuestro ordenamiento jurídico y que la regulación de ambas sea completa y acorde con la labor que vienen desempeñando los Magistrados que conforman estas redes. A esta materia se dedicará el Título II del presente Reglamento, con el objetivo no sólo de dotar de garantías y seguridad jurídica a la actuación de las redes, sino también de articularlas como herramientas clave al servicio de la carrera Judicial. Por otra parte, se ha aprovechado la nueva reglamentación para regular el proceso de selección de los miembros de las redes de cooperación judicial internacional pertenecientes a la carrera judicial, a los que se refiere el artículo 33 de la Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el Estatuto del Miembro Nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior.

En este sentido, el fortalecimiento de las redes es un objetivo prioritario del Consejo General del Poder Judicial, así como su adecuada coordinación con los órganos técnicos de este órgano a través de su Servicio de Relaciones Internacionales. Se regula así, no sólo la selección y nombramiento de los jueces y magistrados que las conforman, sino también la incidencia de su actividad en los módulos de productividad, su formación, su régimen de incompatibilidades y las causas de su cese.

El Título III está dedicado al registro y reparto de las solicitudes de cooperación judicial internacional pasiva, donde se procede a integrar, con las adaptaciones necesarias, lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento 2/2010 sobre criterios generales de homogeneización de las actuaciones de los servicios comunes procesales, motivo por el cual se deroga el citado artículo. El reparto se realizará a la mayor brevedad y, en todo caso, antes de tres días, al órgano jurisdiccional con competencia para su ejecución o a la autoridad que corresponda, bien sea el Ministerio Fiscal, bien sea la Autoridad Central.

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Normativa autonómica

Comunidad Autónoma de Madrid 

Decreto 146/2018, de 2 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 86/2003, de 19 de junio, por el que se regula la asistencia jurídica gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid

La Constitución Española establece en su artículo 119 la gratuidad de la justicia a aquellas personas que acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

En virtud del Real Decreto 600/2002, de 1 de julio, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad de Madrid en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia, se traspasa a la Comunidad de Madrid «el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita y la gestión de las indemnizaciones, en su caso, de las actuaciones correspondientes a la defensa por abogado y representación por procurador de los tribunales en turno de oficio ante los órganos judiciales con competencia en la Comunidad de Madrid y a la asistencia letrada al detenido o preso cuando el lugar de custodia esté situado en el territorio de la Comunidad Autónoma».

En ejercicio de las citadas competencias y, en virtud de lo dispuesto en el apartado tercero de la disposición adicional primera de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, se aprobó por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid el Decreto 86/2003, de 19 de junio, por el que se regula la asistencia jurídica gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

Transcurridos quince años desde la aprobación del referido decreto y veintidós desde la aprobación de la Ley estatal y, teniendo en cuenta la existencia de aspectos susceptibles de sustancial mejora, surge la necesidad de modificar determinados aspectos del citado decreto.

Con el objetivo de que la composición de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de la Comunidad de Madrid se adecúe a lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se modifica el artículo 4 del decreto, señalando los miembros que formarán parte de la citada comisión.

Por otro lado, y al objeto de agilizar al máximo posible la tramitación de las certificaciones presentadas por los Consejos Generales de Abogados y de Procuradores, se modifica el procedimiento de aplicación de la subvención regulado en el artículo 36, de forma que dichas certificaciones pasarán a tener carácter mensual y no trimestral. De esta forma, se consigue dar solución a una reivindicación histórica de los Colegios de Abogados y Procuradores en relación al pago de las citadas certificaciones.

En la elaboración de la presente norma se han tenido en cuenta los principios de buena regulación, en particular, los principios de necesidad, proporcionalidad y seguridad jurídica. En este sentido, las modificaciones propuestas atienden a la necesidad anteriormente descrita de adecuar la composición de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita a lo establecido en la normativa vigente, así como al fin de agilizar al máximo posible la tramitación de las certificaciones presentadas por los Consejos Generales de Abogados y de Procuradores. Su contenido se circunscribe a la regulación necesaria para la consecución de dichos objetivos y guarda coherencia con la regulación comparada, tanto nacional como comunitaria, que existe en este ámbito.

Por otro lado, se debe hacer constar que en Plan Anual Normativo para 2018 se incluía la previsión de aprobar un «Decreto por el que se regula la asistencia jurídica gratuita en el ámbito de la Comunidad de Madrid». No obstante, debido a la necesidad de modificar con la mayor celeridad posible los aspectos citados en este preámbulo, se ha optado por la modificación parcial del Decreto 86/2003, de 19 de junio.

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Comunidad Autónoma de Andalucía 

Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía 

El cambio climático tiene consecuencias en las esferas ambiental, económica y social. El cambio climático aparece como resultado del modelo de civilización industrial que se ha expandido por todo el mundo a lo largo del siglo XX. Por primera vez en la historia, la perturbación procedente de las actividades humanas ha alcanzado una magnitud tal que ha comenzado a degradar peligrosamente la capacidad del planeta para autorregular la biosfera, incluyendo pero no limitándose al clima. Por tanto, ya no es cuestionable la necesidad de avanzar con decisión hacia una economía baja en carbono, aprovechando más eficazmente los recursos, sustituyendo decididamente la energía fósil por la renovable y generalizando la aplicación de medidas de ahorro y eficiencia energética.

En este contexto de transición se encuadran, por una parte, las políticas de mitigación, que persiguen reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y aumentar la capacidad de sumidero de dióxido de carbono; por otra parte, las políticas de adaptación, que persiguen reducir los riesgos que origina el cambio climático para el medioambiente, la economía y la sociedad en su conjunto; y las políticas de transición energética, que persiguen transitar de un modelo energético basado en fuentes de energía contaminantes a otro sistema basado en las energías renovables y en la mejora de la eficiencia energética.

La Unión Europea se comprometió, en el marco del Protocolo de Kioto, a una reducción global del 8% de las emisiones de gases de efecto invernadero en el período 2008-2012 en relación con los niveles del año base (1990 para dióxido de carbono, metano y óxido nitroso y 1995 para tres grupos de gases fluorados). En el Consejo Europeo de 15 y 16 de junio de 1998 se llegó a un acuerdo político sobre el reparto de este objetivo entre los Estados miembros de la Unión Europea, cifrándose el compromiso de España en limitar el crecimiento de sus emisiones a un máximo del 15% respecto al año base.

Posteriormente, la Unión Europea asumió compromisos propios hasta el año 2020, como consecuencia de las conclusiones del Consejo Europeo de 8 y 9 de marzo de 2007 y otros relacionados, que se materializaron en un conjunto de directivas y decisiones que forman el «Paquete energía y clima 2020», integradas en una ruta hacia la economía hipocarbónica competitiva en 2050. El objetivo en el año 2020 para la Unión Europea es la reducción de las emisiones un 20% como mínimo con respecto a las emisiones de 1990. Este objetivo se reparte entre emisiones de los sectores industriales, afectados por el régimen del comercio de derechos de emisión, y emisiones difusas. El esfuerzo de reducción en la UE en emisiones difusas se asigna a los Estados miembros en función de su PIB per cápita.

Esta opción estratégica se refuerza más tarde en la reunión del Consejo Europeo de 23 y 24 de octubre de 2014, donde se adoptaron las conclusiones sobre el nivel de ambición para 2030, cifradas en una reducción de emisiones totales de, al menos, el 40% con respecto a 1990, que se corresponde con una reducción de emisiones difusas del 30% con respecto a 2005 para el conjunto de la Unión, objetivo este último que luego se distribuirá entre los Estados miembros según el PIB relativo, como se establezca en el Reglamento europeo sobre reducciones anuales vinculantes, actualmente en fase de propuesta.

En paralelo se han celebrado en la última década reuniones anuales de la Conferencia de las Partes (COP) de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), con el objetivo de tomar decisiones sobre las medidas a adoptar después de 2012, una vez finalizado el primer horizonte temporal del Protocolo de Kioto. Sin resultados satisfactorios en un principio, en la COP21, celebrada del 30 de noviembre al 11 de diciembre de 2015 en París, se llegó a un acuerdo para una acción universal en cambio climático a partir de 2020, acuerdo calificado de histórico por la propia Organización de Naciones Unidas. También en el marco de Naciones Unidas la Asamblea aprobó en septiembre de 2015 la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, con 17 objetivos de alcance mundial y de aplicación universal, entre los que se incluye el objetivo específico sobre adopción de medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos (objetivo 13).

En el ámbito europeo, en 2015 la Comisión Europea propuso que la Unión de la Energía y la transición hacia una economía baja en carbono se convirtiesen en objetivos prioritarios. En noviembre de 2016, la Comisión Europea presentó el paquete legislativo «Energía limpia para todos los europeos», con el fin de profundizar en la articulación de la Estrategia de la Unión de la Energía y garantizar el cumplimiento de compromisos globales como los del Acuerdo de París. Dicho paquete incluye, entre otras, importantes reformas de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE; de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE; y de la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, en los tres casos con el objetivo de avanzar en la transición energética. En cumplimiento de este compromiso, se ha aprobado la Directiva 2018/844/UE, de 30 de mayo de 2018, que modifica las Directivas 2010/31/UE y 2012/27/UE.

En el ámbito competencial del Estado, por citar solo la principal norma con rango de ley orientada a la lucha contra el cambio climático que se ha dictado con carácter básico, se ha de hacer referencia a la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, modificada, entre otras disposiciones, por la Ley 13/2010, de 5 de julio. Estas leyes transponen la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, dentro del Programa Europeo de Cambio Climático y sus posteriores modificaciones.

En cuanto a las iniciativas propias de la Comunidad Autónoma, cabe hacer mención, en primer lugar, del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 3 de septiembre de 2002, por el que se aprobó la Estrategia Andaluza ante el Cambio Climático, documento que ha servido de guía para la acción del Gobierno de Andalucía en este ámbito. En desarrollo de esta Estrategia, se aprobó por Acuerdo del Consejo de Gobierno, el 5 de junio de 2007, el Plan Andaluz de Acción por el Clima 2007-2012 y su Programa para la Mitigación de Emisiones para la Transición Energética, en el que se contenían los objetivos que debía cubrir Andalucía en lo relativo a reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero y a fomento de la capacidad de sumidero. El objetivo principal de este programa fue la reducción del 19% de las emisiones per cápita de gases de efecto invernadero en Andalucía en 2012, respecto a las registradas en el año 2004. Este objetivo se cumplió, alcanzándose el 21% de reducción. Como segundo paso, el 3 de agosto de 2010 el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía aprobó el Programa Andaluz de Adaptación al Cambio Climático, en el que se planteó como objetivo general minimizar la vulnerabilidad neta del territorio andaluz ante los efectos negativos del cambio climático mediante la integración de medidas de adaptación en la planificación sectorial de las políticas de la Junta de Andalucía. Más recientemente, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 31 de enero de 2012, se aprobó el Programa de Comunicación, con el principal objetivo de trasladar a la sociedad andaluza la necesidad de realizar un viraje hacia un desarrollo socioeconómico compatible con una reducción significativa de gases de efecto invernadero, previniendo asimismo las consecuencias negativas de los efectos del cambio del clima. Sin embargo, los datos reflejados anteriormente dejan claro que las medidas adoptadas hasta ahora respecto a la mitigación del cambio climático han resultado insuficientes.

Por otra parte, en materia tan vital como la energía, la Comunidad Autónoma ya tiene una ley propia, la Ley 2/2007, de 27 de marzo, de fomento de las energías renovables y del ahorro y eficiencia energética de Andalucía.

Las emisiones de gases de efecto invernadero se pueden separar en dos grandes bloques. Uno de ellos lo forman las emisiones de algunos gases de los sectores y actividades industriales bajo el Régimen Europeo del Comercio de Derechos de Emisión, regulado por la ya citada Ley estatal 1/2005, de 9 de marzo, y sus modificaciones posteriores. El otro lo forman el resto de las emisiones, que provienen de los denominados sectores difusos, que son, fundamentalmente, el transporte, el sector residencial, comercial e institucional, el sector agrario, la gestión de los residuos, los gases fluorados y los sectores y actividades industriales no incluidos en el régimen del comercio de derechos de emisión. El conjunto de legislación aplicable a las emisiones dentro del Sistema Europeo de Comercio es especialmente amplio, por lo que no es necesaria más legislación en este campo. Por el contrario, no existe suficiente regulación de las emisiones de los sectores difusos. Este vacío legal justifica la presente ley, que tiene como una de sus finalidades el fomento de las medidas de mitigación en dichos sectores.

Para la definición de este marco jurídico, la presente ley se estructura en un título preliminar y siete títulos.

El título preliminar contiene las disposiciones de carácter general relativas al objeto de la ley, su ámbito de aplicación y los principios rectores en los que se basa.

En el título I se regulan los aspectos competenciales y organizativos. Se crea la Comisión Interdepartamental de Cambio Climático como órgano colegiado de coordinación y colaboración entre las Consejerías de la Junta de Andalucía para la preparación del Plan Andaluz de Acción por el Clima, y asimismo, se crea la Oficina Andaluza de Cambio Climático como unidad administrativa de apoyo y fomento de las políticas de mitigación, adaptación y comunicación en cambio climático.

El título II contiene tres capítulos y está dedicado a la planificación en materia de cambio climático. El capítulo I regula el Plan Andaluz de Acción por el Clima, que constituye el instrumento general de planificación para las actuaciones de lucha contra el cambio climático en la Comunidad Autónoma de Andalucía, estableciendo su naturaleza jurídica y su contenido, y determinando la competencia y el procedimiento para la tramitación de su aprobación. Este capítulo también trata de los tres programas que componen el citado Plan, determinando las áreas estratégicas de mitigación y adaptación, y el contenido de cada uno de los programas. El capítulo II está dedicado a los planes municipales contra el cambio climático, que constituyen instrumentos de planificación complementarios al Plan Andaluz de Acción por el Clima, todo ello en el ámbito de las competencias propias de los municipios. Finalmente, el capítulo III de este título establece los instrumentos de referencia para la planificación, como los Escenarios Climáticos de Andalucía y el Inventario Andaluz de Emisiones de Gases de Efecto Invernadero.

El título III tiene por objeto la adaptación al cambio climático y se divide en dos capítulos. En el capítulo I se recoge la integración de la adaptación al cambio climático en los instrumentos de planificación, para lo que determina los contenidos específicos en esta materia que deben incluirse en los planes con incidencia en materia de cambio climático y su procedimiento de evaluación, así como una disposición sobre los impactos del cambio climático que deben recibir atención prioritaria en los instrumentos de planificación en Andalucía. El capítulo II establece el régimen jurídico la huella hídrica con especial atención a su Registro.

El título IV se dedica a la mejora del conocimiento y la participación pública. El capítulo I, sobre la mejora del conocimiento, incluye la creación de la Red de Observatorios de Cambio Climático de Andalucía, cuyo objeto es incorporar el conocimiento científico generado en los centros de investigación de Andalucía a la toma de decisiones y a la planificación socioeconómica. Trata también este capítulo sobre la organización de la recogida y tratamiento de la información necesaria para la toma de decisiones y el diseño de las políticas públicas de mitigación y de adaptación al cambio climático. Un artículo sobre el fomento, la investigación, el desarrollo y la innovación contiene, entre otras determinaciones, una relativa a los convenios de colaboración entre la Consejería competente en cambio climático y las empresas, para buscar conjuntamente soluciones innovadoras en el campo de la mitigación de emisiones y la adaptación, y finalmente se completa el capítulo con determinaciones para la integración del cambio climático en los estudios universitarios y no universitarios. En el capítulo II se incluyen disposiciones relativas a la sensibilización y la participación pública, el acceso a la información en materia de cambio climático, la remisión de información al Parlamento de Andalucía y la creación del Consejo Andaluz del Clima.

En el título V, dividido en dos capítulos, se regula la incidencia del cambio climático en la contratación pública y en los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

El título VI consta de cuatro capítulos. En el primero de ellos se establece que los objetivos de reducción para la Comunidad Autónoma en emisiones difusas serán iguales o superiores a los que resulten de la regla europea de reparto del esfuerzo, proporcional al PIB per cápita. Esto supone para Andalucía un 18% de reducción para el año 2030 con respecto al año 2005, mientras que para el Estado en su conjunto la reducción aplicable es del 26% con la misma referencia, según los cálculos de la normativa europea en vigor. La reducción se aplicará a las emisiones difusas por habitante, con objeto de corregir el efecto del incremento de población en Andalucía en los años iniciales del periodo de cumplimiento, incremento que se mantiene hasta el fin de dicho periodo. El capítulo primero también contiene las medidas de mitigación de aplicación al conjunto de políticas públicas con especial incidencia en la lucha contra el cambio climático, distinguiendo entre medidas generales de aplicación transversal y medidas específicas por áreas estratégicas. Son destacables las determinaciones sobre transporte y movilidad, dirigidas a reducir la emisión de gases de efecto invernadero, que paralelamente, disminuyen la repercusión en la salud pública de la contaminación generada por el tráfico rodado, y cabe también en este punto hacer consideración del elevado potencial a este respecto que tiene la electrificación del transporte acoplada con la generación con fuentes renovables. Igualmente en este primer capítulo se incluyen determinaciones sobre los proyectos de compensación y de autocompensación de emisiones. Reconociendo la importancia de la Red de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía (RENPA) para la mitigación y la adaptación al cambio climático, y que en ella se concentra una parte muy importante de los sumideros de carbono andaluces, como los humedales y los bosques, en este capítulo se incluyen determinaciones para la gestión de estos espacios desde un punto de vista climático. Termina este capítulo con la regulación de la figura del Municipio de Baja Emisión de Carbono, y estableciendo una vía para la valoración de este reconocimiento en la concesión de ayudas o subvenciones de la Junta de Andalucía. En el capítulo II, la ley crea el Sistema Andaluz de Emisiones Registradas, de carácter obligatorio, con dos modalidades, la de seguimiento y notificación, y la modalidad de reducción de emisiones. En esta última modalidad, reservada a las actividades con mayor nivel de emisión, además de ser aplicables las obligaciones de seguimiento y notificación, se deben reducir las emisiones que corresponden a las desviaciones sobre el nivel de excelencia de su categoría. Siendo un instrumento para la mitigación, el Sistema Andaluz de Emisiones Registradas persigue principalmente fomentar la cultura climática e impulsar la transparencia en lo que respecta a las emisiones de toda la cadena de valor. En el capítulo III, la ley crea el Sistema Andaluz de Compensación de Emisiones (SACE) como un instrumento voluntario específico dirigido a actividades radicadas en Andalucía que quieran asumir compromisos similares a los del Sistema Andaluz de Emisiones Registradas para disminuir las emisiones de gases de efecto invernadero, habilitándose una opción de compensación, basada en la entrega de unidades de absorción debidamente certificadas. En el capítulo IV se regula el régimen jurídico de la huella de carbono de productos y servicios.

El título VII está dedicado al régimen sancionador, coherente con el enfoque de esta ley y con los principios que la inspiran.

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Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha 

Ley 4/2018, de 8 de octubre, para una Sociedad Libre de Violencia de Género en Castilla-La Mancha 

La violencia de género en cualquiera de sus manifestaciones constituye una grave y dramática expresión de las desigualdades entre mujeres y hombres que siguen existiendo en todo el mundo, también en nuestra sociedad. La preocupación de la ciudadanía por las violencias ejercidas sobre las mujeres, sustentada en el machismo estructural que cada año siega y destroza la vida a muchas mujeres, provocando un gran sufrimiento entre sus seres queridos, especialmente a sus hijas e hijos, víctimas directas de la violencia de género. Dicha preocupación y una creciente toma de conciencia sobre las causas y consecuencias sociales de la violencia de género, impulsada decididamente por organizaciones de mujeres y feministas, ha llevado a los poderes públicos a desarrollar leyes, medidas y acciones encaminadas a la erradicación de la violencia machista. Todas ellas, desde el convencimiento de que solo será posible eliminarla a través de la construcción de una sociedad más igualitaria e inclusiva, en la que el género no suponga limitación alguna para las aspiraciones, talentos y capacidades de los seres humanos desde la infancia.

Con la aprobación de la Ley 5/2001, de 17 de mayo, de Prevención de Malos Tratos y Protección a las Mujeres Maltratadas, Castilla-La Mancha se puso a la vanguardia de la lucha contra la violencia de género. Nuestra comunidad autónoma fue pionera en abordar la violencia de género en el ámbito de la pareja, probablemente el que mayor vulnerabilidad genera sobre las mujeres, y en garantizar a las víctimas la necesaria asistencia con la creación de ayudas y recursos específicos e impulsando una importante red de información y atención integral, cuya labor siempre es destacable pero aún más en el medio rural, donde los estereotipos sexistas suelen encontrarse más arraigados.

Sin duda, la ley castellano-manchega abrió paso a otras normas autonómicas y supuso un referente inmediato para la Ley Orgánica 11/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que ofrece igualmente un enfoque integral referido a la violencia machista ejercida en el ámbito de la pareja. La ley estatal explicita en su propio título el término de violencia de género, acuñado en resoluciones internacionales, con el objeto de llamar la atención sobre las causas y su origen, que no es otro que la discriminación que históricamente han venido sufriendo las mujeres, al asignárseles en las leyes y en los mandatos sociales distintos derechos y funciones en todos los ámbitos de relación, un rol subordinado al de los varones dentro de los que se ha denominado sistema de sexo-género.

En el transcurso de los últimos quince años se han sucedido verdaderos hitos legislativos en el ordenamiento jurídico internacional, europeo y estatal, con el objetivo de garantizar a las mujeres una vida libre de violencia. Estos avances legislativos en la definición conceptual y terminológica de la violencia de género, junto con la promulgación de medidas en los distintos ámbitos de actuación para su prevención y erradicación, y la articulación de nuevos mecanismos para la protección y recuperación de las mujeres víctimas y supervivientes, cualquiera que sea el escenario donde sufran o hayan sufrido violencia machista, motivan la sustitución de la Ley 5/2001, de 17 de mayo, que tuvo gran repercusión en su momento y que ha resultado enormemente útil tanto en la asistencia a las víctimas como en la prevención de las actitudes y comportamientos sexistas, por otro instrumento legal en el que puedan reflejarse las actuaciones y recursos que se pusieron en marcha en Castilla-La Mancha en cumplimiento de las previsiones contenidas en la ley anteriormente mencionada, en la Ley 12/2010, de 18 de noviembre, de Igualdad entre Mujeres y Hombres de Castilla-La Mancha y en otras normas de desarrollo de inferior rango, así como ampliar la protección a más actos y manifestaciones de la violencia de género, cubriendo las lagunas detectadas y cumpliendo los mandatos emanados de las novedades y reformas legislativas en el marco estatal, europeo e internacional.

La Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha sostiene firmemente su compromiso con la consecución de una sociedad en la que las mujeres puedan ejercer plenamente sus derechos y libertades fundamentales. Esta lucha por la igualdad real entre mujeres y hombres, que tiene como prioridad la erradicación de la violencia de género, no se ha limitado a la promulgación de textos normativos, sino que además se han puesto en marcha planes de carácter estratégico y se han activado protocolos de coordinación institucional y sectorial. Las entidades locales son las más próximas a la ciudadanía en su ámbito de actuación, por ello la cooperación con las mismas es esencial a la hora de desarrollar recursos clave para la prevención, protección y asistencia a las víctimas y supervivientes de la violencia de género, facilitando la adecuada recuperación de los daños sufridos.

La Ley 5/2001, de 17 de mayo, de Prevención de Malos Tratos y de Protección a las Mujeres Maltratadas, que ha sido una referencia en el Estado por ser precursora en la consideración de la violencia de género como un problema social y por su acertado enfoque integral, ha tenido su desarrollo en el Decreto 38/2002, de 12 de marzo de las Consejerías de Bienestar Social e Industria y Trabajo. En aplicación de este decreto y desde su aprobación, el Gobierno de Castilla-La Mancha ha llevado a cabo medidas relacionadas con la sensibilización, la investigación, la formación de profesionales y la firma de acuerdos y protocolos para mejorar la manera de afrontar la violencia de género.

Se ha implementado, en gran medida gracias a la colaboración de la Administración Local y también de algunas entidades sin ánimo de lucro, con la financiación de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, una red regional de Centros de la Mujer y de Recursos de Acogida, que contempla diversas modalidades de acogida y protección y se ha puesto en funcionamiento un servicio de atención permanente para facilitar a las mujeres y a la población en general información, asistencia y asesoramiento en situaciones de emergencia. También se ha regulado un sistema de ayudas de solidaridad y otras ayudas económicas, así como medidas encaminadas a lograr la integración sociolaboral de las mujeres víctimas de la violencia de género.

La nueva ley responde a este mismo compromiso con la igualdad entre mujeres y hombres, que necesariamente implica una sociedad libre de violencia contra las mujeres. Para todo ello es preciso aunar esfuerzos de las personas con responsabilidades políticas, de profesionales que desde la red de atención integral atienden a las mujeres de nuestra región y de manera específica a las víctimas de la violencia de género y, sobre todo, hay que aunar todos esos esfuerzos con el conjunto de la sociedad, desde el ánimo de afrontar los retos aún pendientes en educación y en socialización diferenciada de niñas y niños a través del sistema educativo y la educación no formal e informal, los medios de comunicación, la publicidad y productos audiovisuales y la formación permanente en materia de género, siempre vigilantes hacia nuevas estrategias de dominación y subordinación, a veces enormemente sutiles, que legitiman la violencia machista a través de su negación, su invisibilización o su reducción a contextos de patología o marginación social.

Como ya ocurrió con el desarrollo normativo de la Ley 5/2001,de 17 de mayo, el acceso a los recursos de asistencia integral para las mujeres y sus hijas e hijos menores no se condiciona a la existencia de una orden de protección o de una sentencia condenatoria penal, pudiendo constituir título habilitante el informe del Instituto de la Mujer de Castilla-La Mancha, extendiendo así la necesaria atención a todas las mujeres que por sus circunstancias sociales y personales no denuncian, o que por las dificultades probatorias habituales en estos procesos no obtienen estas resoluciones judiciales.

El texto de la presente ley amplía su ámbito de aplicación a todas las manifestaciones de la violencia de género a cualquier esfera, privada o pública, recogiendo de modo extenso pero no excluyente todas las formas de la violencia que se ejerce contra las mujeres, dando visibilidad así a aquellas conductas que a veces no se identifican como expresión de la violencia de género, como la violencia económica, la violencia simbólica, la restricción de los derechos sexuales y reproductivos mediante la violencia, o la que se produce en el medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

De forma novedosa, la ley recoge expresamente los principios rectores que la informan y que deben regir las actuaciones que se emprendan. Entre ellos cabe señalar el enfoque integral y el carácter transversal de las medidas, programas y planes frente a la violencia de género por todas las Administraciones Públicas implicadas en los diferentes ámbitos de actuación: educativo, sanitario, social, etc.

Las peculiaridades demográficas que presenta la comunidad castellano-manchega exigen que, como ya hiciera la Ley 5/2001, de 17 de mayo, se garantice el acceso a los servicios y recursos de protección y atención integral y especializada a las mujeres y menores que residen en el medio rural. Esta necesidad específica se contempla en los principios rectores, entre los que destaca la equidad territorial.

La ley se fundamenta en la normativa internacional anteriormente referenciada, en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española y en el artículo 4.3 del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha y se dicta en el ejercicio de las competencias exclusivas, reconocidas en el artículo 31.1, 20ª del referido Estatuto de Autonomía.

Esta ley, de índole administrativa, se articula en cinco títulos.

El título I contiene las Disposiciones Generales. En sus siete artículos se regula el objeto y finalidad de la ley, el concepto, las manifestaciones de la violencia de género, los principios rectores de la actuación administrativa que informan el texto legal y que deben regir las actuaciones frente a la violencia de género, su ámbito de aplicación y los títulos habilitantes.

El título II recoge las actuaciones a desarrollar en materia de prevención y sensibilización en los diferentes ámbitos. El título se estructura en dos capítulos, el primero de ellos regula medidas en el ámbito de la educación, ocupándose de la formación del profesorado y la formación en las universidades.

El segundo capítulo contempla las medidas de sensibilización, regulando las campañas dirigidas al conjunto de la sociedad y acciones informativas destinadas a que las mujeres que sufren la violencia de género en cualquiera de sus manifestaciones cuenten con la información suficiente de sus derechos y de los recursos a su alcance para su protección y atención. También se regulan en este capítulo medidas para promocionar la participación de las organizaciones de mujeres y organizaciones feministas, y aquellas relativas a evitar reiteración de mensajes que legitiman o banalizan la violencia de género en el ámbito de los medios de comunicación y de la publicidad. Se contempla a tal fin la creación de un órgano colegiado dependiente del Instituto de la Mujer de Castilla-La Mancha, con competencias para adoptar las medidas que procedan.

El título III recoge las medidas de protección y atención a las víctimas de la violencia de género. El articulado se estructura en tres capítulos: recuperación de mujeres víctimas y sus hijas e hijos menores, fomento de la autonomía personal y social, así como los derechos de las trabajadoras y empleadas públicas. Se reconocerá a las hijas e hijos menores de las víctimas mortales de la violencia de género la posibilidad de acceder a ayudas como manifestación del máximo reconocimiento por parte de la sociedad castellano-manchega.

El título IV contempla las actuaciones de investigación y evaluación, en cuya implementación también fue pionera esta Comunidad. En su articulado, como ya hiciera la Ley 5/2001, de 17 de mayo, se mantiene la elaboración de un informe anual sobre las actuaciones llevadas a cabo en materia de violencia de género que deberá ser remitido a las Cortes de Castilla-La Mancha y ello en el objetivo de facilitar un diagnóstico sobre su adecuación al fin para el que fueron previstas, y en consecuencia la necesidad de su reforma o la implementación de otras nuevas.

Finalmente, el título V regula la responsabilidad institucional de todas las Administraciones Públicas en la detección y comunicación de las situaciones de violencia a los órganos y servicios competentes. 

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Bibliografía, e-Dictum, Nº81, octubre de 2018

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LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN. X CONGRESO ESPAÑOL DE DERECHO DE LA INSOLVENCIA

Directores: Rojo, Ángel; Campuzano, Ana Belén

Coordinadora: Sánchez Paredes, María Luisa

Editorial: Aranzadi

Págs.: 432

Edición: Primera

ISBN: 9788491974086

La presente obra se presenta como consecuencia de la celebración en Valencia del X Congreso Español de Derecho de la Insolvencia en los días 8 a 10 de marzo de 2018, donde se abordaron los acuerdos de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Esta obra monográfica recoge los distintos trabajos presentados por conferenciantes, ponentes y comunicantes.

La obra trata la evolución legislativa de los acuerdos de refinanciación y reestructuración, partiendo de su regulación inicial en los años 2009 y 2011, hasta su concreción actual por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

LOS “MATRIMONIOS DE CONVENIENCIA” EN ESPAÑA

Autor: Ortega Giménez, Alfonso

Editorial: Sepín, Servicio de Publicidad

Págs.: 152

Edición: Primera

ISBN: 9788417414351

Los matrimonios de conveniencia en España tienen un enorme auge, a pesar de haber sido considerados como fraudulentos por parte de las normas de nacionalidad y extranjería.

La obra permite conocer de primera mano a los estudiosos de las relaciones matrimoniales civiles, abogados y asesores en materia de extranjería, los requisitos para la validez del matrimonio, los controles judiciales y registrales a los que se someten, desde un punto de vista práctico, gracias a la aportación de las más novedosas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y de los Tribunales de Justicia.

ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN: RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO

Coordinador: Badillo Arias, José Antonio

Editorial: Aranzadi

Págs.: 1495

Edición: Cuarta

ISBN: 9788491973805

La obra “Accidentes de circulación: responsabilidad civil y seguro” arroja en esta edición una visión práctica de la responsabilidad civil del automóvil y el seguro, atendiendo a las novedades legislativas respecto de la valoración del daño corporal y los perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación.

Los autores, en el análisis de los distintos aspectos de la obra, abordan asimismo las novedades nacionales y comunitarias de la doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

RGPD Y SU AFECTACIÓN PRÁCTICA. NUEVO ESCENARIO – NUEVAS POLÍTICAS

Autores: López-Vidriero Tejedor, Iciar; Santos Pascual, Efrén

Editorial: FC Editorial. Fundación Confemetal

Págs.: 220

Edición: Primera

ISBN: 9788416671885

La monografía “RGPD y su afectación práctica. Nuevo escenario – Nuevas políticas” aborda un estudio de la nueva regulación de la protección de datos de carácter personal, donde encontramos un nuevo escenario general de privacidad común en todo el territorio de la Unión Europea.

En este sentido, los autores, desde un doble prisma, enfocan la importancia, por un lado, de la transparencia y, por otro lado, la responsabilidad proactiva, a través de los denominados modelos de cumplimiento normativo o compliance en materia de protección de datos.

LOS JUICIOS VERBALES DE DESAHUCIO

Autor: Garberí Llobregat, José

Editorial: Aferré Editores

Págs.: 216

Edición: Primera

ISBN: 9788494925924

La presente obra permite al lector conocer los más que habituales juicios verbales de desahucio y, más concretamente, los relativos a la falta de pago de la renta arrendaticia. La importancia de la obra radica en las especialidades que encontramos en este tipo de procedimientos que se encuentran vinculados a la demanda, al requerimiento de pago al ya arrendamiento moroso, la posibilidad de enervar la acción y los diversos pronunciamientos de la sentencia que declara el desahucio y los efectos de cosa juzgada que surten de la misma.

Esta materia reviste una indudable actualidad, incrementada a raíz de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas; en este sentido, el autor recoge las especialidades procedimentales que han de rodear al nuevo juicio verbal de recuperación de viviendas ocupadas ilegalmente.

LA PROPIEDAD EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Autor: Riccio, Angelo

Editorial: Reus

Págs.: 231

Edición: Primera

ISBN: 9788429020571

El régimen jurídico del derecho de propiedad y de los bienes ha sido regulado por dos importantes tratados internacionales: el Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Ambas normas, que llevan a cabo una regulación análoga, pero no coincidente, tienen una importancia fundamental para nuestro Estado por varias razones. Por un lado, porque la ratificación por España las convierte en parte de nuestro Derecho interno. Por otro, porque teniendo en cuenta su peculiar objeto sirven para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce. Esto ocasiona igualmente el sometimiento de nuestro sistema jurídico interno a los pronunciamientos jurisprudenciales supranacionales.
Por todos esos motivos, la obra realiza un exhaustivo recorrido jurisprudencial, analizando la propiedad privada de manera integral, es decir, abordando también otras figuras de Derecho público sumamente relacionadas con ella, tales como la expropiación, el comiso penal y la imposición tributaria.

VÍAS EXTRAJUDICIALES DE PROTECCIÓN DEL INVERSOR E INSTRUMENTOS EN LA FINANCIACIÓN DE EMPRESAS

Directoras: Belando Garín, Beatriz; Boldó Roda, Carmen

Editorial: Aranzadi

Págs.: 550

Edición: Primera

ISBN: 9788491777038

El éxito de la salida de la aún reciente crisis económica dependerá en gran medida de que se generen por parte de la Unión Europea y de los poderes públicos y económicos instrumentos jurídicos y económicos que faciliten la financiación de empresas a fin de recuperar el tejido empresarial dañado. Asimismo, se hace necesaria la recuperación de la confianza en el sector financiero por parte de los actores sociales y económicos.

La obra también aboga por la implementación de principios de transparencia y supervisión de entidades financieras y de protección de los inversores y usuarios de servicios bancarios.

Por último, ofrece conocimientos acerca de la mediación en materia de servicios financieros a través de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

VALORES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL A TRAVÉS DEL ARTE Y DESDE LA PERSPECTIVA DE GENDER MAINSTREAMING

Autor: Huerta Viesca, Mª Isabel

Editorial: Aranzadi

Págs.: 235

Edición: Primera

ISBN: 9788491974536

La obra supone una guía para el acercamiento a la axiología del Derecho mercantil con una perspectiva de gender mainstreaming y con el soporte de obras pictóricas ilustrativas. Aunque las soluciones que ofrezca el Derecho mercantil positivo puedan ser diferentes -y hasta opuestas- en las etapas o momentos históricos que se van sucediendo, y aunque el tejido normativo mercantil se deshaga una y otra vez en la Historia para adquirir una nueva textura, algunos de los valores que inspiran la trama de las instituciones mercantiles se mantienen constantes y otros van surgiendo con una “faz completamente nueva”.

PROPERTY THEORY. Legal and political perspectives

Editores: Otsuka, Michael; Penner, James

Editorial: Cambridge University Press

Págs.: 250

Edición: Primera

ISBN: 9781108436687

Propiedad, o derechos de propiedad, sigue siendo uno de los elementos más centrales en el pensamiento moral, legal y político. Figura centralmente en la obra de figuras tan diversas como Grotius, Locke, Hume, Smith, Hegel y Kant.

Esta colección de ensayos aporta una perspectiva nueva sobre la teoría de la propiedad, desde las perspectivas teóricas y jurídicas, y es la lectura esencial para cualquier persona interesada en la naturaleza de la propiedad. Editado por dos de los principales teóricos del mundo de la propiedad, James Penner y Michael Otsuka, este volumen reúne ensayos que consideran, entre otros temas, la propiedad y el derecho público, la importancia de las formas jurídicas en la teoría de la propiedad, la justicia distributiva, la propiedad común de la tierra, y las ideas de Confucio de la propiedad.

COMPANY LAW

Directores: Dignam, Alan; Lowry, John

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 560

Edición: Primera

ISBN: 9780198811831

Esta obra colectiva reúne textos elaborados por destacados académicos y reconocidos por su claridad expositiva; estos textos concisos explican los desafíos intelectuales de cada área de la legislación de sociedades.

El texto también incluye una valiosa cobertura del gobierno corporativo y la teoría, incluyendo los debates actuales que rodean estas áreas. La normativa de sociedades proporciona el equilibrio perfecto entre la profundidad, la concisión y la accesibilidad al sistema social británico.

Legislación e-Dictum, Nº81, octubre de 2018

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Normativa estatal 

Real Decreto-ley 12/2018, de 7 de septiembre, de seguridad de las redes y sistemas de información 

La evolución de las tecnologías de la información y de la comunicación, especialmente con el desarrollo de Internet, ha hecho que las redes y sistemas de información desempeñen actualmente un papel crucial en nuestra sociedad, siendo su fiabilidad y seguridad aspectos esenciales para el desarrollo normal de las actividades económicas y sociales.

Por ello, los incidentes que, al afectar a las redes y sistemas de información, alteran dichas actividades, representan una grave amenaza, pues tanto si son fortuitos como si provienen de acciones deliberadas pueden generar pérdidas financieras, menoscabar la confianza de la población y, en definitiva, causar graves daños a la economía y a la sociedad, con la posibilidad de afectar a la propia seguridad nacional en la peor de las hipótesis.

El carácter transversal e interconectado de las tecnologías de la información y de la comunicación, que también caracteriza a sus amenazas y riesgos, limita la eficacia de las medidas que se emplean para contrarrestarlos cuando se toman de modo aislado. Este carácter transversal también hace que se corra el riesgo de perder efectividad si los requisitos en materia de seguridad de la información se definen de forma independiente para cada uno de los ámbitos sectoriales afectados.

Por tanto, es oportuno establecer mecanismos que, con una perspectiva integral, permitan mejorar la protección frente a las amenazas que afectan a las redes y sistemas de información, facilitando la coordinación de las actuaciones realizadas en esta materia tanto a nivel nacional como con los países de nuestro entorno, en particular, dentro de la Unión Europea.

Con este propósito se dicta este real decreto-ley, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, relativa a las medidas destinadas a garantizar un elevado nivel común de seguridad de las redes y sistemas de información en la Unión. El real decreto-ley se apoya igualmente en las normas, en los instrumentos de respuesta a incidentes y en los órganos de coordinación estatal existentes en esta materia, lo que, junto a las razones señaladas en el apartado I, justifica que su contenido trascienda el de la propia Directiva.

El real decreto-ley se aplicará a las entidades que presten servicios esenciales para la comunidad y dependan de las redes y sistemas de información para el desarrollo de su actividad. Su ámbito de aplicación se extiende a sectores que no están expresamente incluidos en la Directiva, para darle a este real decreto-ley un enfoque global, aunque se preserva su legislación específica. Adicionalmente, en el caso de las actividades de explotación de las redes y de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, así como de los servicios electrónicos de confianza, expresamente excluidos de dicha Directiva, el real decreto-ley se aplicará únicamente en lo que respecta a los operadores críticos.

El real decreto-ley se aplicará, así mismo, a los proveedores de determinados servicios digitales. La Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, los somete a un régimen de armonización máxima, equivalente a un reglamento, pues se considera que su regulación a escala nacional no sería efectiva por tener un carácter intrínsecamente transnacional. La función de las autoridades nacionales se limita, por tanto, a supervisar su aplicación por los proveedores establecidos en su país, y coordinarse con las autoridades correspondientes de otros países de la Unión Europea.

Siguiendo la citada Directiva, el real decreto-ley identifica los sectores en los que es necesario garantizar la protección de las redes y sistemas de información, y establece procedimientos para identificar los servicios esenciales ofrecidos en dichos sectores, así como los principales operadores que prestan dichos servicios, que son, en definitiva, los destinatarios de este real decreto-ley.

El real decreto-ley recalca la necesidad de tener en cuenta los estándares europeos e internacionales, así como las recomendaciones que emanen del grupo de cooperación y de la red de CSIRT (Computer Security Incident Response Team) establecidos en el ámbito comunitario por la Directiva, con vistas a aplicar las mejores prácticas aprendidas en estos foros y contribuir al impulso del mercado interior y a la participación de nuestras empresas en él.

Con el fin de aumentar su eficacia y, al tiempo, reducir las cargas administrativas y económicas que estas obligaciones suponen para las entidades afectadas, este real decreto-ley trata de garantizar su coherencia con las que se derivan de la aplicación de otras normativas en materia de seguridad de la información, tanto de carácter horizontal como sectorial, y la coordinación en su aplicación con las autoridades responsables en cada caso.

Respecto a las normas horizontales, destacan los vínculos establecidos con las Leyes 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, y 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, y con el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica, como normativa especial en materia de seguridad de los sistemas de información del sector público.

Así, se aproxima el ámbito de aplicación de este real decreto-ley al de la Ley 8/2011, de 28 de abril, añadiendo a los sectores previstos por la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, los sectores estratégicos adicionales contemplados en esa ley; se apoya en ella para definir el concepto de «servicio esencial», y se atribuye a sus órganos colegiados la determinación de los servicios esenciales y de los operadores de servicios esenciales sujetos al presente real decreto-ley. Teniendo en cuenta la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, se atribuye al Consejo de Seguridad Nacional la función de actuar como punto de contacto con otros países de la Unión Europea y un papel coordinador de la política de ciberseguridad a través de la Estrategia de Ciberseguridad Nacional.

La Estrategia de Ciberseguridad Nacional con la que España cuenta desde el año 2013, sienta las prioridades, objetivos y medidas adecuadas para alcanzar y mantener un elevado nivel de seguridad de las redes y sistemas de información. Dicha Estrategia seguirá desarrollando el marco institucional de la ciberseguridad que este real decreto-ley esboza, compuesto por las autoridades públicas competentes y los CSIRT de referencia, por una parte, y la cooperación público-privada, por otra.

Este real decreto-ley consta de siete títulos que contienen, en primer lugar, las definiciones de los términos que se usan a lo largo del texto, la salvaguarda de funciones estatales esenciales, como la seguridad nacional y otras disposiciones generales. A continuación, en el título II se determina la forma y criterios de identificación de los servicios esenciales y de los operadores que los presten a los que se aplicará el real decreto-ley. El orden en que se procederá a su identificación por primera vez se establece en la disposición adicional primera del real decreto-ley. El título III recoge el marco estratégico e institucional de la seguridad de las redes y sistemas de información que se ha descrito anteriormente. Se dedica un precepto específico a la cooperación entre autoridades públicas, como pilar de un ejercicio adecuado de las diferentes competencias concurrentes sobre la materia.

El título IV se ocupa de las obligaciones de seguridad de los operadores, y en él se prevé la aplicación preferente de normas sectoriales que impongan obligaciones equivalentes a las previstas en este real decreto-ley, sin perjuicio de la coordinación ejercida por el Consejo de Seguridad Nacional y del deber de cooperación con las autoridades competentes en virtud de este real decreto-ley.

En el título V, el más extenso, se regula la notificación de incidentes y se presta atención a los incidentes con impacto transfronterizo y a la información y coordinación con otros Estados de la Unión Europea para su gestión. En el título VI, se disponen las potestades de inspección y control de las autoridades competentes y la cooperación con las autoridades nacionales de otros Estados miembros, y en el título VII se tipifican las infracciones y sanciones de este real decreto-ley. En este aspecto, el real decreto-ley se decanta por impulsar la subsanación de la infracción antes que su castigo, el cual, si es necesario dispensarlo, será efectivo, proporcionado y disuasorio, en línea con lo ordenado por la Directiva (UE) 2016/1148 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016.

El real decreto-ley se cierra con una parte final que incluye las disposiciones adicionales y finales necesarias para completar la regulación.

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Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor 

El Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, modificó la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor.

Dicha reforma tenía por objeto garantizar el adecuado equilibrio entre la oferta de servicios en esa modalidad de transporte y la que representan los taxis, amparados en las correspondientes licencias municipales y, en su caso, autorizaciones de transporte de viajeros en vehículos de turismo.

En los meses transcurridos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, se ha puesto de manifiesto que las medidas que contemplaba no eran suficientes para atender los problemas de movilidad, congestión de tráfico y medioambientales que el elevado incremento de la oferta de transporte urbano en vehículos de turismo está ocasionando en los principales núcleos urbanos de nuestro país. Igualmente, el rápido crecimiento de esta modalidad de transporte puede dar lugar a un desequilibrio entre oferta y demanda de transporte en vehículos de turismo que provoque un deterioro general de los servicios, en perjuicio de los viajeros. Ello pone de manifiesto la necesidad de que, progresivamente, las regulaciones aplicables al taxi y el arrendamiento con conductor vayan aproximándose en la medida en que ello contribuya a un tratamiento armónico de las dos modalidades de transporte de viajeros en vehículos de turismo. Esto constituye, por una parte, la razón de este Real Decreto-ley y, por otra, aconsejaría que, en paralelo, se avanzase en la revisión de aquellas normas aplicables al sector del taxi que entrañan rigideces que dificulten su competitividad.

La problemática descrita se circunscribe exclusivamente a núcleos urbanos y no excede del territorio de la comunidad autónoma correspondiente. Por ello, la respuesta a estos problemas es inaplazable y exige que el transporte exclusivamente urbano realizado en la modalidad de arrendamiento de vehículos con conductor, así como las condiciones de prestación de este tipo de servicios en el ámbito estrictamente autonómico, puedan ser eficazmente abordados por la Administración que está en mejores condiciones para valorar las circunstancias particulares de cada ámbito.

A tal fin, se modifica el artículo 91 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, determinando que la autorización de arrendamiento de vehículos con conductor de ámbito nacional habilita, exclusivamente, para realizar servicios de carácter interurbano.

En coherencia con ello, se permite que sean los órganos que ostenten competencias en materia de transporte urbano los que, en el ejercicio de éstas, determinen las condiciones en las que podrán ser autorizados y prestados los servicios de transporte de viajeros íntegramente desarrollados en su ámbito territorial, incluidos los que se realizan en la modalidad de arrendamiento de vehículos con conductor.

Como complemento de las medidas anteriores, y para responder a la misma problemática descrita, se prescribe, además, que, como regla general, el origen de la prestación de servicios debe encontrarse dentro de la comunidad autónoma donde se encuentra domiciliada la correspondiente autorización. Esta medida obedece a la vinculación que se establece entre la autorización de ámbito nacional y los regímenes diversos de prestación de este tipo de servicios que pueden establecer las comunidades autónomas en virtud de la habilitación que se efectúa en la disposición adicional primera de este real decreto-ley.

La solución de los problemas de movilidad o medioambientales que se están planteando en nuestros principales núcleos urbanos exige precisar y definir las condiciones de prestación del arrendamiento de vehículos con conductor teniendo en cuenta las circunstancias demográficas, la dotación de infraestructuras y la economía estacional que presentan aquellas ciudades en las que el crecimiento de la oferta de transporte en vehículos de turismo está teniendo un mayor impacto. Por ello, se estima que las comunidades autónomas son las Administraciones que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del transporte y movilidad en su ámbito territorial, pueden precisar de forma más eficiente las condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor. A tal fin, se las habilita para concretar, desarrollar, o modificar, de forma temporal o definitiva, determinados aspectos de la reglamentación estatal para dicho servicio, cuando su recorrido no exceda de su propio territorio. Todo ello, sin perjuicio de las competencias municipales en el ámbito de la movilidad urbana.

Para garantizar el adecuado equilibrio entre la nueva regulación y los derechos existentes en el momento de la entrada en vigor de este real decreto-ley, y como compensación por los perjuicios que la nueva definición del ámbito territorial de las autorizaciones pueda ocasionar a los titulares de las otorgadas con arreglo a la normativa anterior, se les concede un plazo de cuatro años durante el que éstos podrán continuar prestando servicios en el ámbito urbano. Con base en los datos y valoraciones de que dispone la Administración, se estima que ese plazo debería ser suficiente para compensar tales perjuicios, si bien se admite además que, en determinados casos debidamente justificados, pueda ampliarse dicho plazo. A tal fin, y para calcular en cada caso el período de recuperación de la inversión, se ha considerado adecuado tomar como referencia la fórmula prevista en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.

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Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre 

Este real decreto-ley tiene como finalidad completar la transposición en normas de rango legal de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE; la Directiva 2016/1034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de junio de 2016, por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE relativa a los mercados de instrumentos financieros; así como de la Directiva Delegada 2017/593/UE de la Comisión de 7 de abril de 2016 por la que se complementa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos pertenecientes a los clientes, las obligaciones en materia de gobernanza de productos y las normas aplicables a la entrega o percepción de honorarios, comisiones u otros beneficios monetarios o no monetarios.

La Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014 ya fue objeto de transposición parcial en rango legal mediante el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores. Mediante este nuevo real decreto-ley se completa la transposición de aquellas disposiciones de la Directiva que deben ser objeto de transposición en una norma de rango legal. Concretamente, las disposiciones de la Directiva que se transponen en este real decreto-ley son, fundamentalmente, las que regulan el régimen de autorización, conducta y supervisión de las empresas de servicios de inversión, las que reconocen nuevas facultades de supervisión a la CNMV y las que establecen nuevas obligaciones de cooperación entre la CNMV, las restantes autoridades nacionales supervisoras de la UE y la Agencia Europea de Valores y Mercados (AEVM).

En este sentido, es importante destacar que este real decreto-ley continúa con la labor de racionalización y mejora técnica que ya inició el Real Decreto-ley 21/2017. Ambos instrumentos pretender reducir el contenido del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, al contenido mínimo necesario que requiere estar en normas de rango legal. De esta forma, tras la aprobación de este real decreto-ley, el texto refundido pasará a ser una verdadera ley marco reguladora de los mercados de valores y las empresas de servicios y actividades de inversión, siguiendo en este sentido la recomendación formulada por el Consejo de Estado.

A diferencia del Real Decreto-ley 21/2017, se ha considerado más oportuno que este real decreto-ley tenga carácter de texto modificativo del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Esto es así porque la regulación de los centros de contratación conforme a la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014 exigía no sólo una adecuación del contenido de las normas aplicables a estas infraestructuras, sino también una revisión de la sistemática seguida en el texto refundido al respecto. Dado que la regulación de las empresas de servicios y actividades de inversión, de las normas de conducta que aseguran la adecuada protección al inversor y del régimen de supervisión, inspección y sanción responde en su estructura y sistemática al planteamiento que hace la Directiva de estas cuestiones, favorece la seguridad jurídica proceder a la modificación del texto refundido para completar la transposición de la citada Directiva en el rango legal.

A continuación, se procede a presentar, de forma resumida y no exhaustiva, el contenido principal de este real decreto-ley.

En primer lugar, se modifica el título preliminar, que contiene las disposiciones generales y delimita las entidades que quedan excluidas del ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores en relación con el contenido que se corresponde con la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014.

Se modifica el capítulo V del título IV recogiendo la posibilidad de que la CNMV pueda imponer límites al volumen de una posición neta que se pueda mantener en determinados derivados, así como las obligaciones de difusión y comunicación de posiciones en determinados derivados por parte de los centros de negociación. Se hace además, una referencia al Reglamento (UE) n.º 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y a los actos delegados y de ejecución de la Comisión Europea que lo desarrollan, como normas reguladoras de las obligaciones de transparencia pre y post negociación para los centros de negociación, que es un elemento fundamental del conjunto de la reforma.

El real decreto-ley modifica fundamentalmente los capítulos III, V, VI del título V del texto refundido, que contiene el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios y actividades de inversión y sus principales novedades son las siguientes: en el ámbito de la actuación transfronteriza, se ordena lo relativo al establecimiento de sucursales y la libre prestación de servicios, distinguiendo su regulación en el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito de terceros países. Destaca, igualmente, que el establecimiento de sucursales de empresas de servicios y actividades de inversión autorizadas en otros Estados miembros no requiere autorización previa de la CNMV sino simplemente comunicación previa. También hay que destacar la regulación relativa a los agentes vinculados que pueden designar las sucursales o las entidades que actúen en régimen de libre prestación de servicios en nuestro país.

Por lo que respecta a la actuación transfronteriza con Estados no miembros de la Unión Europea, destaca la regulación de la actividad en España de las empresas de terceros países, que deberán establecer necesariamente una sucursal si la prestación de servicios y actividades de inversión que van a desarrollar se dirige a clientes minoristas.

Otras novedades en el ámbito de los requisitos de funcionamiento de las empresas de servicios y actividades de inversión son las obligaciones que deben cumplir cuando lleven a cabo actividades de negociación algorítmica, las especialidades a tener en cuenta cuando se lleve a cabo la actividad de creación de mercado en este contexto, así como las obligaciones que deben cumplir cuando faciliten el acceso electrónico directo a un mercado.

Se introduce un nuevo título V bis regulando una realidad que por primera vez se aborda en una Directiva europea, como son los servicios de suministro de datos, detallando los elementos fundamentales del procedimiento de autorización al que deben someterse los proveedores de dichos servicios así como los requisitos de organización interna que deben cumplir.

También es objeto de modificación el título VII, que se refiere a las normas de conducta que deben respetar las empresas de servicios y actividades de inversión para garantizar una adecuada protección al inversor. Se trata de un título extenso y que incorpora novedades importantes procedentes de la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014. Además del refuerzo de las obligaciones de diligencia y transparencia y de las relativas a la gestión de conflictos de intereses, destacan las nuevas prescripciones sobre la vigilancia y control de productos financieros, por las que las empresas de servicios y actividades de inversión que diseñen instrumentos financieros para su venta a clientes, deberán asegurar una calidad mínima de los mismos y una adecuación al segmento del mercado al que se dirijan.

La sección 7.ª del capítulo I de este título VII trata de los pagos y remuneraciones en la prestación de servicios e incluye algunas de las novedades más significativas de la Directiva 2014/65/UE de 15 de mayo de 2014. Así, se hace explícita la regla general de que las remuneraciones no entren en conflicto con la obligación de la empresa de servicios y actividades de inversión de actuar en el mejor interés de sus clientes. Se detallan las condiciones admisibles para la prestación de asesoramiento independiente y del servicio de gestión discrecional de carteras. También se establecen las obligaciones y condiciones necesarias para poder percibir incentivos. De este modo, si no se cumplen obligaciones tales como que se aumente la calidad del servicio para el cliente, no se podrán percibir incentivos a la comercialización, más allá (en los grupos de entidades financieras verticalmente integradas) del resultado del reparto de los beneficios generales de la sociedad que produce el instrumento financiero que se va a comercializar, por la realización de su actividad. Finalmente, se cierra la mencionada sección con una referencia a los conocimientos y competencias que deben reunir las personas que prestan asesoramiento o proporcionan información a los clientes.

La sección 8.ª y última del capítulo I del título VII se ocupa de la gestión y ejecución de las órdenes de clientes, que es un área que también se ha visto reforzada para garantizar una mejor protección al inversor, en la que destacan las especialidades para el caso de ejecución de órdenes a precio limitado. También se incluye el concepto de contraprestación total para determinar cuál es el mejor resultado posible para un cliente cuando se ejecutan sus órdenes, y la forma de comparar centros de ejecución para determinar cuál es el mejor resultado posible para el cliente.

Aparecen otros dos elementos nuevos importantes en este ámbito: el primero es la prohibición de que la empresa de servicios y actividades de inversión perciba remuneración, descuento o beneficio no monetario alguno por dirigir órdenes a un determinado centro de negociación o de ejecución. Y el segundo es la obligación de publicar anualmente los cinco principales centros de ejecución de órdenes con los que trabajan, acompañando información sobre la calidad de la ejecución.

Como se puede apreciar, los instrumentos que utiliza el Derecho Europeo para garantizar la adecuada protección del inversor son en esencia los mismos que los que se recogían en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la transposición de la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva «Mifid I» y que es el antecedente inmediato de la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014. La diferencia es que el nivel de exigencia y concreción en las obligaciones de información al cliente, o el grado de control que se exige sobre cualquier circunstancia que afecte a los conflictos de intereses de una empresa de servicios y actividades de inversión, son mucho más intensos ahora.

Por lo que se refiere a las facultades de supervisión, se modifican y se añaden algunas de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 2014/65/UE 15 de mayo de 2014. Por ejemplo, se incorpora la facultad de la CNMV de requerir o solicitar información sobre el volumen de una posición, de limitar la capacidad de cualquier persona de suscribir un contrato de derivados sobre materias primas, o de suspender la comercialización o venta de determinados instrumentos financieros.

Se introducen también modificaciones destacadas en el capítulo II del Título VIII que se refiere a la cooperación con otras autoridades. Respecto a la cooperación de la CNMV con otras autoridades de la Unión Europea, se incluyen las materias recogidas en el Reglamento (UE) n.º 600/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, las relativas a los derechos de emisión y la cooperación de la CNMV con la Oficina Española de Cambio Climático, así como las que conciernen a derivados sobre materias primas agrícolas y la cooperación de la CNMV con el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

También se añade un artículo para incorporar la obligación de la CNMV de notificar a la Autoridad Europea de Valores y Mercados AEVM cualquier exigencia de limitación de posiciones y cualquier límite a la capacidad de las personas de contratar un instrumento financiero.

Respecto a la posibilidad de que la CNMV llegue a acuerdos de cooperación con otras autoridades competentes de Estados no miembros de la Unión Europea, que incluyan intercambio de información, se hace mención de la supervisión de las personas que operan en los merados de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y de derivados sobre materias primas agrícolas, para tener una visión de los mercados financieros y de contado.

De la misma manera, se añaden cuatro excepciones a la obligación de guardar secreto profesional por parte de la CNMV, relativas a la información sobre derechos de emisión, la información relativa a derivados sobre materias primas agrícolas, la información que facilite la CNMV a otras autoridades competentes de la Unión Europea, y la información que la CNMV intercambie con otras autoridades competentes de Estados no miembros de la Unión Europea. En todo caso, en el marco, con los límites y con los requisitos que imponga la normativa aplicable.

Se introducen dos nuevos capítulos en el título X relativos a la comunicación de infracciones y a la publicidad de las mismas, incorporando las novedades derivadas de la normativa europea transpuesta.

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Normativa autonómica

Comunidad Autónoma de Aragón 

Ley 10/2018, de 6 de septiembre, de medidas relativas al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

A finales de 2017, las Cortes de Aragón instaron al Gobierno a presentar “un estudio del impacto del impuesto de sucesiones que facilite una reforma progresiva que permita minimizar los posibles efectos perjudiciales, dentro de los márgenes que admita la prudencia financiera y sostenibilidad de los servicios públicos”. El informe, elaborado por el Departamento de Hacienda y Administración Pública, fue presentado a las Cortes de Aragón el 3 de abril de 2018.

La petición del Pleno de las Cortes de Aragón acontece en un momento en que el impuesto está sujeto a un intenso debate, tanto político como social. Tal situación se evidencia no solo en distintas iniciativas parlamentarias en los últimos meses, sino también en la atención mediática, en la actividad de diversas asociaciones que abogan por su modificación o supresión y en peticiones de reforma cursadas desde distintas instituciones como el Justicia de Aragón.

Como señala el informe, es evidente que la mayor parte de las Comunidades Autónomas se han ido separando de la normativa estatal del impuesto, estableciendo beneficios fiscales que han llegado, en algunas de ellas, a su práctica eliminación para los parientes de los grupos I y II (cónyuge, ascendientes y descendientes). En esta perspectiva, Aragón es la Comunidad Autónoma con la normativa más favorable para algunos casos concretos como, por ejemplo, hijos menores de edad, discapacitados o en aquellos supuestos en que lo heredado no supera los 150.000 euros.

En efecto, las medidas adoptadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en los últimos años han establecido diversos beneficios fiscales en forma de reducciones de la base imponible o de bonificaciones de la cuota tributaria para distintos grupos de causahabientes (cónyuge, descendientes y ascendientes, así como otros herederos con distinto parentesco), en función de determinadas condiciones de los herederos (menores de edad, personas con discapacidad) o para determinados bienes (vivienda habitual, empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades), siempre bajo el cumplimiento de ciertos requisitos temporales y/o patrimoniales. Estos beneficios implicaron, y continúan haciéndolo, un considerable esfuerzo fiscal para favorecer a los citados colectivos en detrimento de la recaudación por este concepto.

A pesar de que en los últimos años más del 95 por 100 de los contribuyentes de grupos I y II han quedado liberados del pago del impuesto, el citado informe apunta que, para ese 5 por 100 restante, nuestra normativa es una de las que presenta un menor grado de beneficio fiscal.

Ante esta situación, el Gobierno de Aragón ha emprendido una doble actuación. Por un lado, a través de los órganos y cauces pertinentes, reclama al Estado el ejercicio de su titularidad sobre el impuesto para lograr una armonización en todo el territorio nacional. En paralelo, hasta tanto no se produzca esa convergencia, considera pertinente reducir las diferencias con otras Comunidades Autónomas. Tal acción ha de producirse sin menoscabo de los principios inspiradores del impuesto, fundamentalmente el de progresividad y equitativo reparto de la carga tributaria, y sin un coste recaudatorio insoportable.

De todos los beneficios tributarios establecidos en la Comunidad Autónoma de Aragón hasta esta ley, quizás el de mayor repercusión, tanto social como presupuestaria, es el regulado en el artículo 131-5 del texto refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de tributos cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de septiembre, del Gobierno de Aragón. Dicho precepto contempla una reducción del 100 por 100 de la base imponible del impuesto a favor del cónyuge y de los ascendientes y descendientes, correspondiente a su adquisición mortis causa, incluida la relativa a pólizas de seguros de vida, cumpliendo determinados requisitos y con un límite de 150.000 euros. La reforma que establece esta ley incide particularmente, por supuesto, en esta medida, pero no se agota en la misma como se verá más adelante.

Junto a este planteamiento central, otro de los fundamentos de la ley es ajustar la normativa fiscal aragonesa a los principios y a la verdadera naturaleza de alguna de las instituciones más relevantes de nuestro derecho civil propio.

Por ejemplo, en atención tanto al concepto de casa familiar como a la realidad social que presenta nuestra Comunidad Autónoma, se reconocen beneficios vinculados al acceso, inter vivos o mortis causa, a una vivienda. En los supuestos sucesorios, la mejora de la reducción beneficia especialmente a los colaterales mayores de 65 años que vinieran conviviendo juntos.

Asimismo, en la extensión del beneficio del artículo 131-5 a cualquier descendiente del fallecido, está presente el singular diseño aragonés de la legítima, que se proyecta, de modo colectivo, sobre cualquier descendiente, con independencia de grado y sin cuotas predeterminadas. Más allá del beneficio singular que pueda reportar a los contribuyentes, el establecimiento o aumento de reducciones propias en este impuesto reconoce la especial situación que sobreviene cuando fallece un familiar cercano. En ese sentido, la adquisición lucrativa que se produce en vida del transmitente, también gravada en este impuesto, no tiene la misma significación que la que obtiene un causahabiente después del fallecimiento de su familiar. Por eso, la mejora en la situación patrimonial del cónyuge, ascendientes y descendientes, tras el fallecimiento del causante, se hace acreedora de un mejor trato fiscal que el producido entre esas mismas personas antes del óbito.

Una reforma legislativa en materia tributaria no debe implicar un incremento correlativo de la complejidad del impuesto en cuestión. Una reforma de este tipo se cubre de seguridad y efectividad cuando no persigue objetivos inalcanzables, sino posibles, cuando no busca la dificultad en su aplicación, sino su simplicidad. Es por estas razones que el Gobierno de Aragón ha optado, prudentemente, por una solución técnica caracterizada por su extrema simplicidad, pero dotada de importantes consecuencias, tanto de índole social, en las economías domésticas, como fiscal, en la recaudación y en los ingresos presupuestarios.

Se trata, en efecto, de una reforma de objetivos concretos de amplio alcance, pero realizada con puntuales modificaciones:

1.ª Se da nueva configuración a la tributación de la sucesión empresarial. Para ello, se abandona la vía de las reducciones estatales mejoradas y se introduce una reducción propia de la Comunidad Autónoma de Aragón, incompatible con la estatal, por la adquisición mortis causa de empresa individual, negocio profesional o participaciones en entidades, o el valor de derechos de usufructo sobre los mismos, por cónyuges y descendientes o, en su defecto, para ascendientes y colaterales hasta el tercer grado, con ciertos requisitos y condiciones, del 99 por 100 del valor neto de aquellos incluido en la base imponible. En consonancia con el significado y la relevancia del beneficio, el requisito del mantenimiento durante 5 años se vincula a la permanencia de la actividad económica en el seno del grupo familiar y se desconecta de la obligación de mantener el valor económico de lo heredado.

2.ª La reducción propia aragonesa a favor del cónyuge, ascendientes y descendientes, se modifica, por un lado, incrementando el importe límite previsto a favor del cónyuge, los ascendientes y los descendientes del fallecido de 150.000 a 500.000 euros (de 175.000 a 575.000 euros en caso de discapacidad) y, por otro, eliminando el requisito según el cual el patrimonio preexistente del contribuyente no podía exceder de 402.678,11 euros. Además, se extiende a nietos y ulteriores descendientes del fallecido.

3.ª Se introducen tres mejoras en las reducciones por adquisición mortis causa de entidades empresariales, negocios profesionales o participaciones en las mismas, para causahabientes distintos del cónyuge o descendientes, y en las adquisiciones destinadas a la creación de empresa y empleo: la primera, incrementa la reducción del 30 al 50 por 100 en la adquisición genérica de dichas entidades, negocios o participaciones; la segunda, aumenta la reducción hasta el 70 por 100 cuando se trate de las llamadas “entidades de reducida dimensión” a que se refiere el Impuesto sobre Sociedades; y la tercera, en la reducción por adquisiciones mortis causa destinadas a la creación de empresa o negocio simultáneamente a la creación de empleo, con el objetivo de promover la labor del causahabiente emprendedor, igualmente se incrementa del 30 al 50 por 100.

4.ª La reducción estatal prevista para la adquisición mortis causa de la vivienda habitual de la persona fallecida se aplicará, con el carácter de mejora, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón, con un porcentaje del 100 por 100 sobre el valor de la vivienda, elevándose el límite estatal a 200.000 euros.

5.ª Se establece una mejora de la reducción prevista en la actualidad en las adquisiciones sucesorias entre hermanos pues se eleva hasta 15.000 euros.

6.ª Se crea una bonificación del 65 por 100 por la adquisición de la vivienda habitual del fallecido siempre que el valor real de esta no supere los 300.000 euros.

7.ª Se amplía notablemente la bonificación para las donaciones a favor del cónyuge o hijos pues se aplica siempre que no supere lo donado la cifra de 500.000 euros.

8.ª Se introduce una nueva reducción propia de la Comunidad Autónoma de Aragón para las donaciones a favor de los hijos del donante de dinero para la adquisición de primera vivienda habitual, o de un bien inmueble para su destino como primera vivienda habitual, en alguno de los municipios de la Comunidad Autónoma de Aragón en ambos casos, que otorgará al donatario el derecho a la aplicación de una reducción del 100 por 100 de la base imponible del impuesto, con un límite de 250.000 euros, y siempre que el patrimonio preexistente del contribuyente no exceda de 100.000 euros. Podrán aplicarse esta reducción los hijos del donante en la adquisición de vivienda habitual cuando hubieran perdido la primera vivienda habitual como consecuencia de la dación en pago o de un procedimiento de ejecución hipotecaria y se encuentren en situación de vulnerabilidad por circunstancias socioeconómicas.

9.ª Por último, la ley extiende las consecuencias de la situación de conyugalidad, a efectos de aplicación de los beneficios fiscales previstos para la misma, a los miembros de las parejas estables no casadas, según la terminología y regulación de nuestro Código de Derecho Foral de Aragón y otras normas administrativas, eliminando así una posible situación discriminatoria para aquellas uniones de hecho en las que existe una relación prolongada de afectividad y convivencialidad, análoga a la conyugal, entre sus miembros.

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Principado de Asturias

Ley del Principado de Asturias 8/2018, de 14 de septiembre, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interés 

Esta Ley tiene por objeto regular tres materias estrechamente relacionadas entre sí, la transparencia en la actividad pública, el buen gobierno y los grupos de interés, las dos primeras en el marco de lo que con carácter básico establece la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno, y la tercera, carente aún de regulación estatal, en línea con otras Comunidades Autónomas.

Las tres materias son vectores de una misma y más amplia categoría, la de la gobernanza, en lo que esta tiene de apertura, participación y responsabilidad, y en ellas se pone de manifiesto un irreversible cambio de paradigma en las relaciones del poder con la sociedad, en las que la opacidad y el hermetismo (arcana imperii) han dado paso a la visibilidad y la exposición pública. Esta mutación ha venido inducida en gran medida por la fuerza expansiva de los principios rectores del Estado social y democrático de Derecho con sus exigencias de racionalidad argumentativa y rendición de cuentas, aunque sería incompleto el diagnóstico si, además, no se tuviera también en cuenta la apremiante necesidad de suturar o cuando menos paliar la innegable crisis de confianza ciudadana en las instituciones y sus procedimientos. En ese nuevo paradigma quiere inscribirse esta Ley.

El Título I está dedicado a la transparencia de la actividad pública, en la doble vertiente de publicidad activa, generada de oficio, y publicidad rogada, a través del derecho de acceso a la información pública, que ha implantado la citada la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno, y respecto de la que aporta un valor añadido, del que cabe destacar los siguientes aspectos:

  1. a) La ampliación del círculo de entidades privadas perceptoras de ayudas o subvenciones que deben cumplir las obligaciones de publicidad activa: si, con arreglo a la Ley estatal, para que queden sujetas a las obligaciones de publicidad activa es preciso que las ayudas o subvenciones lo sean en una cuantía anual superior a cien mil euros o representen al menos el cuarenta por ciento del total de los ingresos anuales siempre que alcancen como mínimo la cantidad de cinco mil euros, con arreglo, en cambio, a la Ley del Principado de Asturias bastará con que el importe anual de las ayudas o subvenciones sea de dieciocho mil euros o representen al menos el treinta por ciento de los ingresos anuales siempre que alcancen como mínimo la cantidad de mil quinientos euros.
  1. b) La adición, a los ya establecidos en la repetida Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de más contenidos preceptivos para la publicidad activa, de entre los que ha de subrayarse el relativo a las Cuentas Abiertas, en virtud del cual la Administración del Principado de Asturias y su sector público deben publicar información sobre sus cuentas bancarias, y el referido a los textos normativos consolidados que, aunque carentes de valor oficial, resultan sumamente útiles.
  1. c) La configuración del Portal de Transparencia de la Administración del Principado de Asturias no solo como un repositorio de información, sino, además, como una herramienta participativa para que los usuarios de los servicios públicos sean consultados de manera periódica sobre su grado de satisfacción con los mismos y para que los ciudadanos en general puedan presentar quejas y sugerencias sobre su funcionamiento.
  2. d) El establecimiento de un régimen de infracciones y sanciones en materia de publicidad activa y de derecho de acceso a la información pública, del que carece en esta materia la Ley estatal, con multas que pueden llegar a los diez mil euros. Es de señalar que, en el ámbito de la Administración del Principado de Asturias y de su sector público, los altos cargos sancionados por infracción muy grave serán destituidos y no podrán ser nombrados para ocupar ningún puesto de alto cargo durante un período de entre cinco y diez años.

El Título II se ocupa del buen gobierno, conjunto de reglas y principios a los que debe acomodarse la actuación de los altos cargos del Principado de Asturias, con especial atención a los conflictos de intereses y el régimen de incompatibilidades, extremo este último acerca del cual la Comunidad Autónoma ya contaba con la Ley del Principado de Asturias 4/1995, de 6 de abril, de incompatibilidades, actividades y bienes de los altos cargos, a la que la nueva regulación, más completa y exigente, reemplaza. La disciplina de buen gobierno que contiene el Título II opera en el marco de las disposiciones básicas de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno, incorpora, adaptándolas, previsiones establecidas en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, incluidas las que tienen que ver con las denominadas coloquialmente «puertas giratorias», e introduce medidas de cuño propio, de las que cabría destacar:

  1. a) Un código de conducta al que deberán adecuar su comportamiento los altos cargos, que, con carácter previo a la toma de posesión, habrán de asumir expresamente el compromiso de cumplirlo.
  1. b) El Plan de Prevención de la Corrupción, instrumento de carácter bienal que habrá de incluir un mapa de riesgos de la organización, un índice de probabilidad y de prioridades estratégicas, y las acciones concretas para su reducción.
  1. c) La creación de una Oficina de Buen Gobierno y Lucha contra la Corrupción. La Oficina se sitúa no en el ámbito de la Administración del Principado de Asturias, sobre la que actuará y respecto de la que, por ello, debe gozar de total autonomía, sino como órgano del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ente público dotado de plena independencia y en el que el Ejecutivo carece de representación. Con el objeto de preservar su no sujeción al Consejo de Gobierno y la Administración, el personal de la Oficina queda bajo la dirección del Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que es quien convoca los procedimientos de provisión de los puestos de trabajo de la Oficina, designa las comisiones de valoración y efectúa los correspondientes nombramientos. La Oficina se configura con nivel orgánico de Servicio, lo que no quiere decir que sea un Servicio de la Administración, sino que quien esté al frente de la Oficina tendrá nivel de Jefe de Servicio, no más, pero tampoco menos, y que, como sucede con los puestos de Jefe de Servicio, el de Jefe de Servicio de la Oficina habrá de ser provisto de manera reglada y no discrecional.
  1. d) Un régimen de infracciones y sanciones más riguroso que el hasta ahora vigente en el Principado de Asturias y con contenidos adicionales respecto del establecido con carácter básico en la legislación estatal, con multas que pueden llegar a los diez mil euros. Al igual que en materia de transparencia, los altos cargos sancionados por infracción muy grave serán destituidos y no podrán ser nombrados para ocupar ningún puesto de alto cargo durante un período de entre cinco y diez años.

El Título III contiene la regulación de los grupos de interés. Se trata de formalizar normativamente el desarrollo de las actividades de lobby, de las cuales no ha de tenerse necesariamente una visión negativa, la que acaso predomina en la nomenclatura alternativa de grupos de presión, que, por ello, no se trae a esta Ley, pues constituyen una notoria manifestación del principio participativo que la propia Constitución obliga a promover (artículo 9.2), y puede contribuir significativamente a la mayor efectividad de las políticas públicas. Lo que en este campo se busca es prevenir y reprimir el mal uso de este tipo de actividades, que, desarrolladas sin ningún tipo de control y con secretismo, son ciertamente dañinas. De la nueva regulación merecen ser destacados los siguientes extremos:

  1. a) Se crea un registro de grupos de interés de carácter público en el que es preceptivo que se inscriban los grupos de interés para poder llevar a cabo su actividad.
  1. b) Se obliga a los grupos de interés a contar con un código de conducta que incluya su compromiso de actuar de forma transparente y no deshonesta.
  1. c) Se crea un expediente de huella en la actuación pública que garantice la trazabilidad de los cambios introducidos en la elaboración de las normas, planes o programas de actuación o diseño de políticas públicas que sean consecuencia de la intervención de grupos de interés.
  1. d) Se establece un régimen de infracciones y sanciones con multas para los implicados, tanto grupos de interés como altos cargos, que pueden llegar a los cinco mil euros y con inhabilitación temporal para aquellos.

El Título IV tiene por objeto habilitar una vía segura para que los empleados públicos y, en general, cualquier persona física o jurídica puedan denunciar situaciones relacionadas con la corrupción y con la integridad pública. A tal fin, se crea en el Portal de Transparencia de la Administración del Principado de Asturias el Canal de Lucha contra la Corrupción, cuya gestión se encomienda a la Oficina de Buen Gobierno y Lucha contra la Corrupción, y se incluye un estatuto del denunciante, a fin de que, dejando a salvo la posibilidad de denuncias anónimas si así se prevé con carácter básico en la legislación del Estado, sus datos resulten convenientemente protegidos y no sufra tampoco directa o indirectamente ninguna retorsión o represalia, lo cual cabe esperar que tenga especial incidencia en el ámbito de las denuncias internas, que se han revelado como un eficaz aliado en la lucha contra la corrupción.

El Título V regula el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del Principado de Asturias, en el que, como ya se ha dicho, se integra la Oficina de Buen Gobierno y Lucha contra la Corrupción. Dotado, como igualmente se ha señalado con anterioridad, de plena autonomía funcional y absoluta independencia en el desempeño de sus funciones, el Consejo se configura como garante, no exclusivo, pero sí preeminente, de la nueva regulación que esta Ley trae al ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma. Al servicio de la plena autonomía e independencia del Consejo, se adoptan ya en la Ley las siguientes determinaciones:

  1. a) El Presidente no es designado por el Consejo de Gobierno (este únicamente expide el Decreto de nombramiento), sino que, según se adelantó más arriba, es elegido por la Junta General del Principado de Asturias y no por mayoría simple, sino por una mayoría muy cualificada (dos tercios), y, además, por un período (cinco años) que no coincide con la legislatura parlamentaria, y renovable por una sola vez, entre personas de reconocido prestigio, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia.
  1. b) El Consejo de Gobierno y la Administración no tienen representación en el Pleno del Consejo, en el que sí están representados la Junta General, el Consejo Consultivo, la Sindicatura de Cuentas, la Universidad de Oviedo y también la Federación Asturiana de Concejos.
  1. c) Aunque adscrito a efectos meramente orgánicos a la Administración del Principado de Asturias, el Consejo cuenta con una sección presupuestaria propia, y su Presidente, conviene insistir en ello, convoca los procesos de provisión de los correspondientes puestos de trabajo, designa las comisiones de valoración y efectúa los nombramientos.

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Comunidad Autónoma Valenciana 

Ley 19/2018, de 13 de julio, de aceleración de la inversión a proyectos prioritarios (LAIP). 

La crisis económica internacional, que ha causado una ralentización del crecimiento de la economía, una alta destrucción de tejido empresarial y un bajo nivel de creación de empleo, hace que cobre especial importancia la adopción de políticas dirigidas a la mejora de la regulación y el clima de negocio en el territorio de la Comunitat Valenciana. 

El Banco Mundial, a través de su informe anual Doing Business, muestra como la eliminación o reducción de trámites burocráticos a la hora de iniciar un negocio conduce a numerosos beneficios tanto para la economía del país como para las empresas. Y es que la excesiva burocracia generada por la propia administración y la falta de centralización en los trámites de intervención administrativa en la puesta en marcha de actividades empresariales son dos de los mayores obstáculos a que se enfrentan las empresas ya constituidas al iniciar un proyecto de inversión o reinversión, con el consiguiente efecto desincentivador para acometer proyectos de inversión. La reducción de los costes improductivos para las empresas, entre los que se encuentran los de carácter burocrático, proporcionaría el fomento de la actividad económica y una importante mejora en la creación de empleo. 

Para la promoción y el estímulo del crecimiento económico, así como el fomento de la competitividad y la productividad de nuestro tejido empresarial, hay que crear los instrumentos adecuados que minimicen las barreras que afectan a los procesos de inversión de las empresas. Por esto, la Generalitat debe desarrollar políticas que contribuyan a la recuperación y el desarrollo de las actividades industriales, comerciales y de servicios que dinamicen la economía regional de una forma sostenible y que promuevan la creación de empleo. La creación de puntos de aceleración para la centralización, la coordinación y la simplificación administrativa, a la hora de implantar actividades productivas, puede ser una gran ayuda para la reducción de costes y de personal, tanto para las empresas como para la misma administración, ya que podría reducir los períodos de espera hasta iniciar la actividad empresarial y, de esta manera, optimizar el coste económico asociado a la tramitación administrativa de la nueva actividad. 

Así pues, resulta necesaria la creación de un punto de aceleración a la inversión que favorezca la colaboración interadministrativa entre los diferentes departamentos y organismos de la Generalitat, así como con la administración del Estado y la administración local, con la finalidad de ofrecer soluciones y respuestas globales y centralizadas relativas a la puesta en marcha de una actividad empresarial o reinversión empresarial, máxime cuando de la ejecución de estos proyectos se derivan unos beneficios añadidos de carácter social, medioambiental e innovador. 

Para dar solución a todo eso que se ha expuesto, esta ley prevé la creación del Punto de Aceleración a la Inversión, un instrumento de coordinación e impulso de proyectos empresariales que permitirá abordar el proceso de inversión por parte de las empresas mediante una única interlocución. Con el fin de conseguir la máxima operatividad, se prevé que el Punto de Aceleración a la Inversión cuente con el apoyo de una comisión permanente de inversiones. Esta comisión pretende conseguir una mayor coordinación entre todos los departamentos de la Generalitat con la finalidad de ofrecer el impulso necesario a una actividad empresarial considerada de interés prioritario. 

Asimismo, esta ley define el marco regulador que permitirá, sobre la base de unos criterios previamente consensuados, identificar aquellos proyectos de inversión que estén en línea con los requisitos de sostenibilidad económica, social y medioambiental, innovación, desarrollo tecnológico, importe de la inversión y generación de empleo y que puedan ser atendidos por este punto de aceleración a la inversión al calificarse de proyectos de interés para la Comunitat Valenciana.

Mediante esta ley, los proyectos considerados como prioritarios tendrán una tramitación preferente y urgente, reduciéndose a la mitad los plazos correspondientes a los trámites establecidos en los procedimientos administrativos de la Generalitat que deban seguirse para la ejecución efectiva del proyecto. 

La finalidad de este punto de aceleración a la inversión es fomentar la inversión y creación de empleo, habilitando los mecanismos legales adecuados y estableciendo las medidas administrativas tendentes a favorecer los procesos de inversión de las empresas, en especial consiguiendo la reducción de plazos administrativos para facilitar la iniciativa empresarial, la creación de empleo y la generación de confianza sobre la base del cumplimiento de factores de responsabilidad social. 

Ese cumplimiento de los factores de responsabilidad social concuerda y adquiere carta de naturaleza en el marco de la globalización actual, cuando se interiorizan en las iniciativas económicas, públicas y privadas, las cláusulas sociales, tal como lo pretende esta ley. 

Estas cláusulas sociales consisten en la inclusión de criterios o condiciones especiales de ejecución en los procedimientos administrativos que deben regular cualquier proceso de tramitación ante la administración pública valenciana. Dichas cláusulas persiguen objetivos a su vez sociales, económicos y medioambientales con la necesidad de que se consiga un desarrollo armónico y sostenible en la Comunitat Valenciana. 

Los criterios sociales y medioambientales vienen admitidos y fomentados por las instituciones comunitarias, entendiendo que de ninguna manera restringen o limitan la libre competencia sino que suponen una adecuada regulación de esta. La verdadera vulneración de la libre competencia se produce mediante el dumping social y no al aplicar cláusulas sociales en la gestión pública. 

Las cláusulas sociales se interpretarán como criterio de admisión a la hora de tramitar las solicitudes de las empresas que pretendan beneficiarse de la gestión del Punto de Aceleración a la Inversión. 

El cumplimiento de estas cláusulas sociales y de los requisitos en materia de inversión y creación de empleo serán objeto de control, porque en definitiva lo que se pretende con la inclusión de las mismas es contribuir al desarrollo sostenible, concepto este que combina el crecimiento económico, la innovación, el progreso social y el respeto del medio ambiente en el conjunto de la Comunitat Valenciana. 

Para una mejor difusión y entendimiento por parte de las empresas extranjeras que inician un proyecto de inversión en la Comunitat Valenciana, se ha previsto utilizar una marca comercial de los servicios que contempla esta ley con una denominación que contribuya a facilitar su comprensión y alcance. 

El funcionamiento de este punto de aceleración a la inversión y la evaluación del cumplimiento de todas sus actuaciones se desarrollarán con objetividad, transparencia, eficacia, eficiencia y evaluación continuada, principios que, junto a la exigencia de los criterios sociales, medioambientales o económicos que se prevén, contribuirán a la consecución de una administración más comprometida con los fines de interés general que le son propios. 

La pretensión de recuperar y desarrollar los sectores productivos y de servicios en la Comunitat Valenciana y la puesta a disposición de un instrumento que facilite la iniciativa empresarial y los efectos de arrastre que pueda potenciar justifican, en suma, la aplicación de los principios administrativos de necesidad, eficacia y proporcionalidad, sin que ello repercuta en un gasto adicional para la hacienda pública, consiguiendo así cumplir con el principio de eficiencia. 

Esta disposición está incluida en el Plan normativo de la administración de la Generalitat para 2017. 

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