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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2365/2015] DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo] 

Contrato de seguro: seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios ocasionados por los administradores y altos directivos en el ejercicio de sus funciones. Para que prospere la acción directa contra la compañía de seguros dirigida a indemnizar los perjuicios sufridos por la incorrecta actuación del administrador es requisito indispensable que exista responsabilidad del asegurado. La acción directa, que permite dirigirse directamente contra la aseguradora, no elude la necesidad de acreditar la responsabilidad del asegurado, en este caso el administrador de una sociedad por actos realizados en el ejercicio de su cargo. Por ello debe justificarse, declararse y cuantificarse esta responsabilidad. La acción no puede prosperar cuando la obligación de indemnizar, que se pretende cubierta por el seguro de responsabilidad civil, se encuadra en la acción individual, y, sin embargo, la conducta del administrador ha lesionado directamente los intereses de la sociedad, y solo indirectamente los del socio o tercero.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

i) El 20 de diciembre de 2004, Viguetas y Forjados Algaba, S.A. (en adelante, Viguetas) constituyó la sociedad GLA Estructuras Cemtor, S.L. (en adelante, GLA Estructuras), y fue designado administrador único Benedicto.

El 17 de junio de 2005, Recursos Naturales Santa Marina, S.A. (en adelante, Santa Marina) adquirió el 100% del capital social de Viguetas.

El 25 de julio de 2007, Santa Marina cambió su denominación social por Grupo GLA Cemtor, S.A. (en adelante, Grupo GLA)

El 30 de noviembre de 2009, Grupo GLA fue absorbida por Lafarge Áridos y Hormigones S.A.U (en adelante, Lafarge). Como consecuencia de esta absorción, Lafarge pasó a ser socia titular de todas las participaciones de GLA Estructuras.

ii) Benedicto, como administrador único de GLA Estructuras, en su representación, en los años 2006 y 2007, concertó con tres sociedades subcontratistas (Estructuras Juvisa, S.L., Construcciones Morales Andújar, S.L. y Estruycon Tomelloso, S.L.U.) diferentes contratos de obra y les adelantó el 10% del valor de cada obra, además de otorgar algunos préstamos que superaban los importes de los que podía disponer directamente el Sr. Benedicto sin necesidad de recabar la autorización del comité de riesgos.

En la normativa interna del Grupo GLA, desde el año 2005 se habían impuesto unos requisitos para otorgar crédito a los clientes, según los cuales para riesgos de más de 60.000 euros se necesitaba autorización del comité de riesgos, lo que era conocido por el Sr. Benedicto.

Como consecuencia de esas contrataciones, estas empresas subcontratistas adeudan a GLA Estructuras 2.286.324,65 euros por: las cantidades anticipadas no devueltas (300.000 euros), excesos de facturación (650.376 euros), cantidades adelantadas no recuperadas (1.100.565,23 euros), facturas de abono pendientes de cobro (211.252,66 euros) y gastos de devolución de efectos (24.130,76 euros).

iii) Con ocasión de un procedimiento judicial en el que Estructuras Juvisa, S.L y Construcciones Morales Andújar, S.L. demandaron a la Lafarge, esta reconvino y obtuvo una sentencia a su favor por la que se condenaba a Estructuras Juvisa, S.L y Construcciones Morales Andújar, S.L. a pagar la suma de 2.223.345,32 euros y las costas, que se tasaron en 346.207,92 euros. Los honorarios del perito que se utilizó en dicho procedimiento ascienden a 18.622 euros.

iv) El Sr. Benedicto fue despedido. Los tribunales de lo social desestimaron la pretensión de que el despido fuera declarado improcedente.

v) El 29 de noviembre de 2005, Santa Marina, actuando como tomadora, había contratado con Arch Insurance Company, Ltd. (en adelante, Arch) una «Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil de Administradores y Altos Cargos Sociedades Mercantiles», en la que los administradores y altos directivos aparecían como asegurados. Lafarge, que con la absorción de Grupo GLA (antigua Santa Marina) había asumido la condición de tomadora del seguro, remitió a la aseguradora Arch la documentación justificativa del siniestro el día 14 de noviembre de 2007. Se celebró una reunión entre las partes el día 5 de diciembre del 2007 y la aseguradora envió un email de 14 de diciembre del 2007.

2. Lafarge ejercitó una acción frente a la aseguradora Arch, en la que, sobre la base de la cobertura del riesgo de los daños sufridos por GLA Estructuras, le reclamaba una indemnización de 2.651.154,57 euros, más los intereses del art. 20 LCS.

En los fundamentos jurídicos de la demanda, justificaba su legitimación activa porque era la titular de los derechos del tomador del seguro contratado y la perjudicada de los daños causados GLA Estructuras, participada en un 100% por Lafarge. Y al argumentar sobre la legitimación pasiva de Arch, advertía que se ejercitaba la acción directa del art. 76 LCS.

3. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Entendió que la acción ejercitada era la prevista en el art. 76 LCS, que permite al perjudicado o a sus herederos dirigirse directamente frente al asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar. Y, a su juicio, no cabía ejercitar esta acción directa por lo siguiente: «los perjuicios en lo(s) que se basa no han sido sufridos por un tercero, sino por el tomador del seguro, que es la entidad que contrató el seguro precisamente para asegurar la responsabilidad civil de sus administradores, lo que determina que se debe desestimar íntegramente la demanda».

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida por Lafarge. La Audiencia estima el recurso. En primer lugar, entiende que Lafarge, en cuanto sucesora de Santa Marina, goza de legitimación para ejercitar la acción frente a la aseguradora, pues concertó el seguro de responsabilidad civil como tomadora, siendo los asegurados los administradores y altos directivos de las sociedades del grupo. De tal forma que la tomadora del seguro podía ser, a su vez, perjudicada y, en cuanto tal, gozar de legitimación para ejercitar la acción directa del art. 76 LCS frente a la aseguradora. Luego, analiza la conducta del Sr. Benedicto y entiende que se trata de comportamientos irregulares e impropios de un ordenado empresario y de un representante legal, que han ocasionado los daños que se pretende sean indemnizados: «Los comportamientos relacionados por la entidad demandante constituyen inequívocamente comportamientos irregulares e impropios de un «ordenado empresario» y de un «representante leal», en la medida en que la concesión de anticipos de cantidades efectuados a cuenta, la realización de pagos sin comprobar acuciosamente las certificaciones de obra y los excesos de crédito sobre los límites, además de no obedecer a una práctica habitual tampoco constituyen las decisiones más adecuadas desde el punto de vista de una actuación presidida por los principios de prudencia y competencia profesional. Desde esta perspectiva, los comportamientos incontrovertiblemente acreditados del asegurado fueron la causa inmediata y directa del perjuicio patrimonial experimentado por la ahora demandante-recurrente y, por lo mismo, hallan perfecto acomodo en la póliza suscrita». Y, frente a la objeción de la demandada, razona que al ejercitarse la acción directa del art. 76 LCS, no cabe oponer la actuación dolosa del perjudicado como causa de exclusión de la cobertura del seguro.

En consecuencia, condena al pago de la suma asegurada, en este caso 2.651.154,57 euros, más los intereses del art. 20 LCS.

5. Frente a la sentencia de apelación, la aseguradora demandada formuló recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de tres motivos, y recurso de casación articulado en dos motivos.

SEGUNDO. Recurso extraordinario por infracción procesal.

1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, ya que la resolución objeto de recurso ha infringido el art. 218.1 LEC, por incongruencia omisiva.

Esta infracción se basa en que la sentencia «no ha decidido sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate, ya que la misma no se ha pronunciado acerca de la acción de responsabilidad ejercitada por los demandantes, ni sobre la concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad del Sr. Benedicto que ha servido de base para la condena de Arch bajo la póliza de responsabilidad civil de administradores y directivos».

En cuanto que la cobertura básica que ofrecía la póliza de responsabilidad se refiere a aquella en que pudieran incurrir directivos y administradores en el ejercicio de sus funciones sociales, debía haberse resuelto primero sobre la procedencia de esta acción, social o individual, de responsabilidad.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo primero. Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» (sentencias 173/2013, de 6 de marzo, y 733/2013, de 4 de diciembre).

En la demanda, la tomadora de un seguro de responsabilidad civil que cubría los daños y perjuicios ocasionados por los administradores y altos directivos en el ejercicio de sus funciones, en el que los asegurados eran los administradores y directivos de las sociedades del grupo de la tomadora, ejercitó una acción directa contra la compañía de seguros para que le indemnizara los perjuicios sufridos por la incorrecta actuación del administrador de una de las sociedades del grupo.

La sentencia recurrida, después de reconocer la legitimación activa de la demandante, en cuanto que comparecía como perjudicada por la actuación del administrador de una de sus sociedades del grupo, al final del fundamento jurídico undécimo, apreció que dicho comportamiento, que expresamente califica de impropio de un ordenado empresario y un representante legal, había ocasionado un daño patrimonial al demandante, que tenía «perfecto acomodo en la póliza suscrita».

Al margen de si la demandante ejercitó correctamente la acción y si la sentencia podía estimar la pretensión ejercitada, en cualquier caso, se acomodó a los solicitado, sin dejar de pronunciarse sobre los extremos planteados, razón por la cual no incurrió en incongruencia omisiva.

3. Formulación del motivo segundo. El motivo se funda en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, ya que la resolución objeto de recurso ha infringido el artículo 218.2 LEC por falta de motivación. Esta infracción se habría producido porque la sentencia no motivó la responsabilidad societaria del administrador Sr. Benedicto, que justificaba después la reclamación frente a la aseguradora del pago del riesgo cubierto.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Desestimación del motivo segundo. Como hemos declarado en otras ocasiones, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» (sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, y 759/2015, de 30 de diciembre).

La sentencia estima la acción ejercitada frente a la aseguradora, la acción directa del art. 76 LCS, y explica, como hemos detallado en el apartado 4 del fundamento jurídico primero de esta sentencia, por qué se habría cumplido el riesgo cubierto por la póliza: se refiere a un comportamiento irregular del administrador e impropio de un «ordenado empresario» y de un «representante leal» («en la medida en que la concesión de anticipos de cantidades efectuados a cuenta, la realización de pagos sin comprobar acuciosamente las certificaciones de obra y los excesos de crédito sobre los límites, además de no obedecer a una práctica habitual tampoco constituyen las decisiones más adecuadas desde el punto de vista de una actuación presidida por los principios de prudencia y competencia profesional»), que entiende es «la causa inmediata y directa del perjuicio patrimonial experimentado por la ahora demandante-recurrente y, por lo mismo, hallan perfecto acomodo en la póliza suscrita».

La Audiencia muestra la razón de su decisión, por qué entiende cumplido el riesgo cubierto por la póliza de seguro de responsabilidad civil, lo que es suficiente para desestimar el motivo, sin perjuicio de que la corrección de esa justificación pueda ser impugnada en casación, como de hecho lo ha sido.

5. Formulación del motivo tercero. El motivo se formula al amparo del ordinal 4º de la LEC, «por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.1 de la Constitución, entre los que se incluyen el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en Derecho, la cual ha de ser congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, y la cual debe resolver todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate».

En el desarrollo del motivo se aclara que la ausencia de respuesta razonada o la falta de pronunciamiento, se refiere a la responsabilidad societaria del administrador Sr. Benedicto, que justificaría después la reclamación frente a la aseguradora del pago del riesgo cubierto.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

6. Desestimación del motivo. El motivo reitera, aunque esta vez por un cauce distinto, el del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, los dos defectos procesales que de denunciaban en los dos primeros motivos. La variación del cauce no altera ni añade una razón distinta que pudiera justificar la modificación de lo ya resuelto sobre la congruencia y motivación de la sentencia. De tal forma que el motivo se entiende desestimado con lo razonado en los motivos primero y segundo de este recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción del art. 76 LCS, en relación con el art. 73 LCS, y la doctrina jurisprudencial que declara que para que pueda prosperar la acción directa del art. 76 LCS es requisito indispensable que exista responsabilidad del asegurado.

En el desarrollo del motivo se justifica por qué no procedería en este caso la responsabilidad del administrador asegurado.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Estimación del motivo primero. Planteamiento. La tomadora de un seguro de responsabilidad civil (Lafarge), que cubría los daños y perjuicios ocasionados por los administradores y altos directivos en el ejercicio de sus funciones, en el que los asegurados eran los administradores y directivos de las sociedades del grupo de la tomadora, ejercitó una acción directa contra la compañía de seguros (Arch) para que le indemnizara los perjuicios sufridos por la incorrecta actuación del Sr. Benedicto, administrador único de una de las sociedades del grupo (GLA Estructuras).

Arch, en su contestación a la demanda, además de excepcionar su falta de legitimación pasiva, argumentó que, de conformidad con los arts. 1 y 73 LCS, para que naciera la responsabilidad de la aseguradora era necesario que previamente se declarara la responsabilidad civil del administrador asegurado. En este caso, se decía en la contestación, que se trataba de una responsabilidad regulada en la Ley de Sociedades de Capital. La demandada negaba que concurrieran los requisitos para que pudiera apreciarse esta responsabilidad.

La sentencia recurrida, después de reconocer la legitimación activa de la demandante, en cuanto que comparecía como perjudicada por la actuación del administrador de una de sus sociedades del grupo, al final del fundamento jurídico undécimo, apreció lo siguiente: «Los comportamientos relacionados por la entidad demandante constituyen inequívocamente comportamientos irregulares e impropios de un «ordenado empresario» y de un «representante leal», en la medida en que la concesión de anticipos de cantidades efectuados a cuenta, la realización de pagos sin comprobar acuciosamente las certificaciones de obra y los excesos de crédito sobre los límites, además de no obedecer a una práctica habitual tampoco constituyen las decisiones más adecuadas desde el punto de vista de una actuación presidida por los principios de prudencia y competencia profesional. Desde esta perspectiva, los comportamientos incontrovertiblemente acreditados del asegurado encuentran fueron la causa inmediata y directa del perjuicio patrimonial experimentado por la ahora demandante-recurrente y, por lo mismo, hallan perfecto acomodo en la póliza suscrita».

Este pronunciamiento encierra otro implícito de que el administrador asegurado incurrió en responsabilidad civil frente a la demandante, y que esta responsabilidad estaba cubierta por el seguro.

3. La acción directa ejercitada frente a la aseguradora, al amparo del art. 76 LCS, presupone, primero, la existencia del contrato de seguro de responsabilidad civil, por el que, conforme al art. 73 LCS , «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el seguro, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado».

En este caso, la póliza cubría el riesgo de responsabilidad civil en que podían incurrir algunos de los asegurados, entre ellos el Sr. Benedicto, administrador único de una de las sociedades del grupo de la entidad tomadora del seguro (GLA Estructuras), como consecuencia de actos erróneos, que según la propia póliza son acciones u omisiones realizadas «por un asegurado sin la diligencia exigible en el ejercicio del cargo que desempeñe en la sociedad o que resulte contrario a la Ley o a los estatutos sociales».

La acción directa, que permite dirigirse directamente contra la aseguradora, no elude la necesidad de acreditar la responsabilidad del asegurado, en este caso el administrador de una sociedad por actos realizados en el ejercicio de su cargo. Por ello debía justificarse, declararse y cuantificarse esta responsabilidad.

4. La responsabilidad cubierta con esta póliza de seguros era la propia del administrador de una sociedad, en este caso una sociedad de capital sujeta a un régimen legal específico, contenido en los arts. 236 y ss. LSC. Básicamente podía ser: la acción social, cuando el daño se hubiera causado directamente a la sociedad, y, por lo tanto, persigue indemnizarla del perjuicio sufrido, al margen que quién sea el que, debidamente legitimado, ejercite la acción; o la acción individual, cuando el acto hubiera lesionado directamente los intereses de algún socio o de un tercero, estando legitimado para su ejercicio el directamente perjudicado.

La demanda no especifica qué clase de responsabilidad era aquella en que habría incurrido el Sr. Benedicto. Pero del suplico de la demanda se infiere que se ejercita una acción individual, pues se pretende la indemnización de Lafarge y no de GLA Estructuras. Esto es, la demandante (Lafarge) comparece como beneficiaria del seguro, en cuanto legitimada para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la actuación incorrecta del Sr. Benedicto en el ejercicio de su cargo de administrador único de GLA Estructuras, lo que es propio de la acción individual prevista en el art. 241 LSC y no de la acción social (arts. 236 y 238 LSC).

5. La jurisprudencia tradicionalmente distingue el régimen responsabilidad de un administrador de una sociedad frente a terceros, según derive de actos realizados en el ejercicio de su cargo, cuya exigibilidad se supedita a las exigencias previstas en la Ley especial (la Ley de Sociedades de Capital), o de actos realizados en la esfera personal, ajena al cargo de administrador, en cuyo caso no opera el régimen especial societario y se aplica el general de la responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC.

En nuestro caso, en relación con los administradores asegurados, el riesgo cubierto en la póliza responsabilidad civil era la obligación de indemnizar en que pudieran incurrir por actuaciones incorrectas realizadas en el ejercicio de su cargo.

De este modo, para que pudiera prosperar la acción directa ex art. 76 LCS frente a la aseguradora, era necesario que el administrador asegurado, en este caso el Sr. Benedicto, hubiera incurrido en una obligación de indemnizar el perjuicio sufrido por Lafarge como consecuencia de los «actos incorrectos» realizados en el ejercicio de su cargo de administrador único de GLA Estructuras. Esto es: era necesario que pudiera prosperar la acción individual de responsabilidad. Y en este caso, como veremos a continuación, no se cumplen los requisitos legales para que pudiera prosperar la acción de responsabilidad de Lafarge frente al Sr. Benedicto

6. No podría prosperar porque la obligación de indemnizar del Sr. Benedicto frente a Lafarge, que se pretende quede cubierta por el seguro de responsabilidad civil, se encuadra en la acción individual, y la conducta del Sr. Benedicto habría lesionado directamente los intereses de la sociedad por el administrada (GLA Estructuras), y sólo indirectamente los intereses de Lafarge, en cuanto socia de GLA Estructuras.

Al respecto resulta de aplicación la jurisprudencia contenida en la sentencia 396/2013, de 20 de junio, a la que se han remitido con posterioridad las sentencias 472/2016, de 13 de julio, y 129/2017, de 27 de febrero: «La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.

» Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.

» La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: “[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos” (énfasis añadido).

» Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros».

La consecuencia de que Lafarge careciera de acción individual frente al Sr. Benedicto para pedirle la indemnización del perjuicio sufrido indirectamente por los daños ocasionados a la sociedad administrada, de la que tiene el 100% del capital social, es que no habría surgido la obligación de indemnizar a Lafarge por parte del asegurado Sr. Benedicto, que constituye el riesgo cubierto.

7. En consecuencia, procede estimar el motivo de casación y dejar sin efecto de la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar a analizar el motivo segundo. Asumida la instancia, procede desestimar el recurso de apelación, por lo argumentado hasta ahora, y confirmar la desestimación de la demanda, aunque por razones distintas a las vertidas en la sentencia de primera instancia».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2635/2015] DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Derecho concursal: concurso de acreedores. Clasificación de créditos: el momento relevante para valorar si concurren las circunstancias que justifican la subordinación del crédito es el del nacimiento del crédito. Cuando, en el momento en el que nacen los créditos, la acreedora no forma parte del grupo de la concursada, ni tiene participaciones en sociedades de dicho grupo, y su participación, a través de una sociedad, en alguna de las sociedades del grupo, no justifica que forme parte del grupo, no existe respecto de la acreedora ninguna situación de control directo o indirecto.

«Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 4 de diciembre de 2008. Esta sociedad forma parte de un grupo de sociedades, conocido como Grupo Tremón. Entre otras sociedades, forman parte de este grupo Servicios Inmobiliarios Trecam, S.L. (en adelante, Trecam) y Tremón Marroc Mediterráneo Services Inmobiliers, S.A.R.L. (en adelante, Tremón Marroc).

Trecam fue constituida en febrero de 2007 y, en mayo de ese año, Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L. (en adelante, TIP) adquirió el 30% de su capital social, correspondiendo el otro 70% a Grupo Tremón. Y en diciembre de 2006, TIP adquirió el 40% del capital social de Tremón Marroc, correspondiendo el otro 60% a Grupo Tremón.

TIP está participada en un 100% por Caja de Ahorros del Mediterráneo (en adelante, CAM).

El 1 de agosto de 2006, CAM concedió un préstamo hipotecario a favor de TR Hoteles, Alojamientos y Hosterías, S.A., que fue afianzado por Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. Y el 23 de noviembre de 2006, CAM otorgó otro préstamo a favor de Atlantis Servicios Inmobiliarios, S.L., que también fue afianzado por Grupo Inmobiliario Tremón, S.A.

Una vez declarado el concurso de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A., CAM comunicó los créditos derivados del afianzamiento de las dos pólizas de préstamo hipotecario.

2. Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. impugnó la clasificación del crédito que se concedía en la lista de acreedores al crédito de CAM, pues entendía que procedía su subordinación, al ser la acreedora una sociedad del grupo de la concursada.

En el mismo incidente concursal se acumuló otra impugnación distinta de otro acreedor, que solicitaba fuera considerado su crédito como crédito contra la masa, y que ahora resulta irrelevante al no haber sido su resolución objeto de casación.

La impugnación de la clasificación del crédito de CAM fue estimada por la sentencia de primera instancia, al considerar que nos hallábamos ante sociedades multigrupo, a las que alcanza la subordinación del ordinal 3º del art. 93.2 LC: “No le cabe duda al juzgador por tanto de la existencia de grupo de empresas cuando se aprecia que existe una pluralidad de empresarios con una actividad confluyente en la unidad de decisión (…).

“La participación del acreedor CAM por medio de la compañía Tenedora de Inversiones y Participaciones, S.L. en las empresas del grupo Tremón y aplicando la teoría del levantamiento, hacen aplicar el artículo 93.2-3º (…).

“Si el espíritu que impregna el artículo 93.2-3º LC es la información privilegiada que las sociedades acreedoras tienen respecto de la concursada, bien por el dominio formal y directo que tienen sobre ellas, bien por el control directo o indirecto, no sólo de dirección formal, sino también material, es claro igualmente que debe aceptarse el criterio de (que) en el mismo también se comprendan como sociedades del grupo, aunque entre ellas exista sólo una relación horizontal”.

3. Recurrida la sentencia por la acreedora (CAM), la Audiencia estimó el recurso. En primer lugar, analiza si CAM forma parte del grupo de sociedades de la concursada y concluye que no, y, al respecto, niega que proceda levantar el velo de la sociedad TIP: “En el caso que nos ocupa no podemos aceptar que TIP constituya una sociedad pantalla como sostienen los apelados, dando a entender un propósito de CAM de eludir las consecuencias de una participación directa o de ocultar dicha participación”.

Luego, niega que tanto TIP como CAM sean socias de la concursada, por lo que no resulta de aplicación el art. 93.2-1º LC.

También analiza si CAM pudiera ser considerada administradora de hecho de la concursada, y concluye que no.

Por lo que respecta a la consideración de socio de una sociedad del grupo de la concursada, argumenta que esta condición sería en todo caso atribuible a TIP, por lo que respecta a su participación en Trecam y Tremón Marroc, pero no a la acreedora CAM. Y advierte que ni siquiera TIP formaba parte del grupo Tremón cuando nacieron los créditos de CAM, y sería necesario que esa condición se cumpliera al tiempo del nacimiento del crédito.

4. Frente a la sentencia de apelación, la concursada formula recurso de casación, que articula en dos motivos.

SEGUNDO. Primer motivo de casación.

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 93.2.-3º LC, en la redacción vigente en el momento en que se planteó la demanda (la redacción originaria de la Ley concursal), que establecía: “se considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios”. El motivo relaciona la infracción de este precepto con los artículos 4 LMV y 42 CCom, en relación con lo que debe entenderse por grupo de sociedades.

En el desarrollo del motivo razona que la sentencia recurrida mantiene un concepto de grupo de sociedades muy restrictivo, y propugna otro más flexible y amplio: “superando el concepto de la vinculación jerárquica entre ellas, considerando grupos de empresarias material o real en las que se incluye no sólo a empresas jerarquizadas, sino también otras empresas vinculadas entre sí de forma horizontal y las denominadas por el Código de Comercio, sociedades multigrupo, que llevaría a incluir a Servicios Inmobiliarios Sercam, S.L. dentro del grupo Inmobiliario Tremón y en consecuencia, en calidad de acreedora de este, subordinar su crédito”.

Es al final del desarrollo del motivo cuando el recurrente alude a la aplicación al caso de la referencia “y a sus socios” contenida en el art. 93.2-3º LC, que permitirían extender la subordinación a los socios de cualquier sociedad que formase parte del grupo.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. Como hemos hecho en otras ocasiones en las que se suscitaba una controversia relacionada con la misma concursada y sobre la aplicación del art. 93.2-3º LC, vamos a partir de la normativa aplicable.

En atención a que el concurso de acreedores de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. se declaró el 4 de diciembre de 2008, para la clasificación de los créditos regía la normativa entonces en vigor. En concreto, el art. 93.2 LC por lo que respecta a quiénes tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor persona jurídica, conforme a la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio:

“2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera.

2.º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios”.

Para que, conforme al ordinal 3º, la acreedora (CAM) pudiera ser considerada persona especialmente relacionada con la deudora concursada, sería necesario que en el momento del nacimiento de su crédito formara parte del mismo grupo o fuera socio de una sociedad de ese grupo.

Como hemos declarado en las sentencias 134/2016, de 4 de marzo, y 239/2018, de 24 de abril:

“la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación”.

3. Los créditos de CAM cuya clasificación se cuestiona nacieron el 1 de agosto de 2006 y el 23 de noviembre de 2006. Esto es, antes de que TIP entrara a participar en un 30% en el capital social de Trecam (mayo de 2007) y en un 40% en el capital social de Tremón Marroc (diciembre de 2006).

Cuando nacieron los créditos de CAM, el 1 de agosto y el 23 de noviembre de 2006, no consta que CAM formara parte del grupo de la concursada, ni que tuviera participaciones en sociedades de dicho grupo. Tal y como deja constancia de ello la sentencia apelada y no ha sido impugnado por el recurso.

Por eso, al margen de que, siguiendo el razonamiento que hemos empleado en otras ocasiones, la participación por medio de TIP en alguna sociedad del grupo Tremón distinta de la concursada (Trecam y Tremón Marroc), no justifica en este caso que formara parte de ese grupo, pues no existía respecto de la acreedora ninguna situación de control directo o indirecto, en cualquier caso, los créditos de CAM cuya clasificación se cuestiona eran anteriores a que TIP asumiera las participaciones de Trecam y Tremón Marroc.

De tal forma que no consta que concurriera alguna de las circunstancias que de forma ejemplificativa se enumeran en el propio art. 42 CCom, ni ninguna otra que mostrara que CAM estaba bajo el control directo o indirecto de Grupo Inmobiliario Tremón, S.A.; ni tampoco que al tiempo del nacimiento de los créditos (1 de agosto y el 23 de noviembre de 2006), la acreedora (CAM) fuera socia directamente o por medio de TIP de alguna sociedad del grupo Tremón. Lo que resulta suficiente para desestimar el motivo.

TERCERO. Motivo segundo de casación.

1. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia “la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación con la doctrina del levantamiento del velo que hubiera permitido concluir la vinculación de la entidad crediticia con el grupo Tremón y la aplicación del artículo 93.2-3º de la Ley Concursal en relación con el artículo 92.5”.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo segundo. A la vista de lo resuelto en el primer motivo, en este caso, el levantamiento del velo resulta irrelevante. Aunque se entendiera procedente dicho levantamiento para atribuir a CAM la participación que TIP tiene en el capital social de Trecam y de Tremón Marroc, en cualquier caso, los créditos eran anteriores a la adquisición de esas participaciones y, por ello, esa situación no se daba al tiempo del nacimiento de los créditos, que es el momento relevante para valorar la concurrencia de las circunstancias que pudieran justificar la subordinación».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1020/2015] DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

Derecho de defensa de la competencia: contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva. Negada virtualidad sanadora a la Decisión de la Comisión de 2006 debe declararse la nulidad sobrevenida de las relaciones jurídicas entre las partes a partir del día 1 de enero de 2002: el acuerdo celebrado por las partes no puede beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento de exenciones 2790/1999, pues el cambio normativo no permite que el contrato pueda pervivir y desarrollarse en los mismos términos en los que fue concertado. Cuando un acuerdo cumple los requisitos de exención del Reglamento de 1984/83, pero no los del Reglamento 2790/1999, solo podrá considerarse excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE hasta el 31 de diciembre de 2001, según el régimen transitorio previsto en el Reglamento 2790/1999. Consecuencias de la nulidad sobrevenida.

«El 27 de mayo de 1997, la sociedad Gasolinera Fontsere S.L. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. suscribieron un contrato de abanderamiento y suministro en exclusiva sobre la estación de servicio número 15.963, sita en La Garriga (Barcelona).

2.-Como antecedente de dicho contrato, las mismas partes, el 16 de diciembre de 1996 celebraron un negocio jurídico complejo compuesto por un contrato de constitución de un derecho de usufructo sobre la finca donde su ubica la gasolinera y un contrato de arrendamiento.

3.-Fontsere presentó una demanda contra Repsol, en la que solicitó que se declarase que las relaciones contractuales entre las partes eran contrarias al art. 81 TCE (actual art. 101 TFUE) y su derecho derivado y por tanto nulas y que se condene a Repsol a indemnizar a la demandante.

4.-La sentencia dictada en primera instancia estimó en parte la demanda y declaró que la duración del contrato de suministro en exclusiva no se ajustaba, a partir de 31 de diciembre de 2001, a los límites temporales establecidos en el Derecho Europeo de la Competencia.

5.-Recurrida dicha sentencia en apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de Fontsere y estimó el de Repsol, fundamentalmente, por lo que ahora importa, por considerar que la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 impedía la declaración de nulidad pretendida. Como consecuencia de ello, desestimó la demanda.

6.-Cuestiones sustancialmente idénticas a las suscitadas en este recurso han sido objeto de tratamiento en la sentencia del pleno 67/2018, de 7 de febrero, y en la sentencia 135/2018, de 8 de marzo. Por lo que nos remitiremos en gran parte a lo ya decidido en tales resoluciones.

SEGUNDO. -Improcedencia del planteamiento de una solicitud de decisión prejudicial ante el TJUE.

1.-En el extensísimo escrito presentado por Fontsere para evacuar el trámite de alegaciones concedido en relación con la STJUE de 23 de noviembre de 2017, solicitó que se planteara ante el TJUE una petición de decisión prejudicial con las siguientes cuestiones:

-“¿Puede entenderse a la luz del Reglamento (CE) nº 1/2003 que los hechos investigados y declarados probados en una Resolución dictada por una Autoridad Nacional de Competencia de un Estado miembro de la UE (cuando una Autoridad actúa en aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE dentro de las funciones que le son conferidas en virtud del citado Reglamento, y de la Comunicación de Cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, así como, de la Comunicación de la Comisión sobre cooperación en la Red de Autoridades de Competencia (2004/C101/03) de 27/04/2004), y que posteriormente es confirmada y deviene firme por el órgano jurisdiccional nacional superior, tienen valor probatorio de prueba para el enjuiciamiento por otro órgano jurisdiccional en posteriores asuntos que tengan que ver con los mismos hechos, si como en el supuesto que nos ocupa, han sido adoptadas en coordinación con la Comisión, en su condición de Autoridad mejor posicionada y con la finalidad de evitar la duplicidad de esfuerzos? ¿Los efectos de esa Resolución firme de la Autoridad Nacional de competencia pueden equipararse a los que provoca una Decisión de la propia Comisión?”.

-“En el supuesto de que la Autoridad Nacional de Competencia se pronuncie sobre la existencia de una infracción en relación con una red de acuerdos, ¿debe presuponerse salvo prueba en contrario por el infractor, que todos los acuerdos que componen esa red están afectos al contenido de la resolución? Esto es, ¿provocan las resoluciones que se dictan sobre redes de acuerdos, una inversión de la carga de la prueba? ¿Es conforme con el Derecho Europeo de competencia que por el órgano jurisdiccional nacional se requiera el análisis concreto del acuerdo litigioso por la autoridad nacional de competencia para estimarlo afectado por la resolución firme dictada?”.

-“La posibilidad de efectuar descuentos con cargo a la comisión por un agente al que se le aplica el art. 101 TFUE, ¿exime al juez nacional de verificar la existencia de mecanismos indirectos que convierten el precio máximo y/o recomendado comunicado por ese principal, en un precio fijo o mínimo? Esto es, ¿puede el órgano jurisdiccional nacional limitarse a analizar en ese supuesto, los requisitos de la directriz 48 y obviar el análisis de los requisitos que se recogen en la directriz 47 y contenidas en la Comunicación de la Comisión de 13.10.2000 (o directrices 49 y 48, respectivamente, de la Comunicación de 19.05.2010)?”.

-“Una vez que se constata que un operador ostenta una cuota superior al 30% del mercado de referencia, ¿resulta imprescindible que ese operador acredite que todos y cada uno de sus acuerdos reúnen las condiciones acumulativas que establece el art. 101.3 TFUE?”.

2.-El planteamiento de la petición de decisión prejudicial resulta improcedente, porque ninguna de las cuestiones que se proponen resultan necesarias para que este tribunal dicte sentencia, que es el requisito esencial para plantear tal petición, como establece el art. 267 TFUE.

En efecto, en el recurso de casación únicamente se mantienen, en sus dos motivos, las alegaciones relativas a la duración del contrato, en relación con la entrada en vigor del Reglamento 2790/99 y sus consecuencias, así como la incidencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2016, que pueden ser perfectamente resueltas por este tribunal con fundamento en la STJUE de 23 de noviembre de 2017, que a estos efectos tiene el valor de acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, C-283/81, Cilfit) y las resoluciones de esta sala que la han aplicado.

Esas resoluciones de la Autoridad Nacional de la Competencia se referían fundamentalmente a la fijación de precios, cuestión sobre la que no se ha interpuesto ningún motivo de casación.

TERCERO. -Primer y segundo motivos de casación. Formulación. Admisibilidad. Tratamiento conjunto.

1.-La recurrente formuló un primer motivo de casación, por infracción del art. 81.1, 2 y 3 TCE (actual art. 101 TFUE), 6.3 CC, 12.2 del Reglamento CE núm. 2790/1999, el principio de primacía del Derecho Comunitario, el art. 234 TCE (actual art. 267 TFUE) y el art. 16 del Reglamento CE 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002. Así como la sentencia del pleno de esta sala de 5 de mayo de 2011.

En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que debe realizarse una evaluación individual del entramado contractual para comprobar si concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para la aplicación de una exención individual del art. 81.3 TCE y no acogerse a la evaluación preliminar efectuada por la Comisión el 16 de junio de 2004.

2.-En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del art. 81.1, 2 y 3 TCE (actual art. 101 TFUE), en relación con los arts. 5 a) y 12.2 del Reglamento CE núm. 2790/1999, y los arts. 6.3 y 1303 CC, en relación con las consecuencias de la infracción del art. 101 TFUE, así como la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia del pleno 763/2014, de 12 de enero de 2015, que adoptó la doctrina del ATJUE de 27 de marzo de 2014 en el caso Bright Service.

Al desarrollar el motivo, alega, resumidamente, que los acuerdos contractuales entre las partes estuvieron excluidos del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE hasta el 31 de diciembre de 2001 y que son nulos de pleno derecho a partir del 1 de enero de 2002.

3.-Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó su inadmisibilidad, por considerar que no existía el interés casacional alegado y que se pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida.

Tales argumentos no se aceptan. Respecto del interés casacional, resulta evidente tras la STJUE de 23 de noviembre de 2017 y las resoluciones de esta sala que la han aplicado. Y en cuanto a los datos fácticos, los esenciales para resolver la cuestión, eminentemente jurídica, relativos a la fecha de concertación del contrato y a su plazo de duración, no han sido alterados.

4.-Como quiera que tras la formulación del recurso de casación se han dictado diversas resoluciones relevantes, tanto por el TJUE, como por esta propia sala, se considera conveniente resolver conjuntamente ambos motivos de casación, con una mención previa a la situación actual tras esos pronunciamientos judiciales, a los que iremos haciendo referencia.

CUARTO. -Análisis de las cuestiones jurídicas controvertidas a la luz de la STJUE de 23 de noviembre de 2017.

1.-Antes de que esta sala decidiera plantear la petición de decisión prejudicial que ha sido resuelta por la STJUE de 23 de noviembre de 2017, la cuestión jurídica a que se refieren los dos motivos de casación consistía, básicamente, en si se consideraba que el contrato litigioso (más propiamente, el entramado contractual, puesto que son varios los pactos o negocios jurídicos que conforman las relaciones entre las partes) estaba adaptado a la normativa comunitaria, como consecuencia de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 y debía resolverse en la misma línea que las SSTS 311/2011, de 9 de mayo; 310/2011, de 11 mayo; 709/2012, de 30 de noviembre; y 789/2012, de 4 de enero de 2013. O si, por el contrario, debía considerarse que la Decisión de la Comisión no constituía una causa de exención y tras el ATJUE de 27 de marzo de 2014 (asunto C-142/13, Brigth Service) debería adoptarse una solución como la acordada en la sentencia 162/2015, de 31 de marzo.

No obstante, la sala consideró en su momento que el mencionado ATJUE del caso C-142/13 no daba completa respuesta a la controversia, por lo que planteó su propia petición de decisión prejudicial. De manera que, aclarado ya por el TJUE en la indicada sentencia de 23 de noviembre de 2017 cuál es el valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, deben resolverse los motivos de casación bajo esta nueva perspectiva.

2.-Cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración de veinticinco años, regía el Reglamento CE 1984/83, de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (Reglamento de exención) y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento CE 2790/1999, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2001 a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000.

A tenor del cambio de criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, como consecuencia de la doctrina contenida en el antes citado ATJUE de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service , cuando un “acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento n.º 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento n.º 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento n.º 2790/1999 (…)”. Y se rectifica expresamente la interpretación que veníamos haciendo con anterioridad, relativa a que tal acuerdo siguiera estando excluido del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE, por dicho Reglamento de exención, hasta el 31 de diciembre de 2006. Esto es, no cabe sumar al período transitorio previsto en el art. 12.2 del Reglamento, otro período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999.

3.-Conforme a tal conclusión jurisprudencial, el contrato litigioso incurrió en ineficacia sobrevenida a partir de 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva. Sin embargo, la sentencia recurrida consideró que no hubo infracción del art. 81.3 TCE, al analizar los requisitos para que proceda la exención individual, por considerar que cuando se concertó la relación contractual regía el art. 12.2 del citado Reglamento CE 1984/83 y en el periodo transitorio entre ese Reglamento y el Reglamento CE 2790/99, Repsol instó, conforme al Reglamento CEE 17/1962, un procedimiento de declaración negativa y subsidiaria de exención individual. Según la Audiencia Provincial, como quiera que a la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 la cuota de mercado de Repsol era superior al 30%, la cláusula de duración pactada entre las partes quedó protegida por la mencionada solicitud de exención, según se desprende de las Directrices 59 y 155 de Aplicación del Reglamento CE 2790/99 (en este sentido, sentencia de esta sala 991/2014, de 12 de enero de 2015). Y como consecuencia de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, las relaciones contractuales entre las partes quedaron acomodadas al nuevo marco jurídico, dado que Repsol ofreció a la demandante poder apartarse anticipadamente del entramado contractual.

4.-No obstante, la STJUE de 23 de noviembre de 2017, en respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido que una decisión de compromisos adoptada por la Comisión Europea relativa a determinados acuerdos entre empresas no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor. Pero añade la sentencia en el apartado 29: “No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional a tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y a considerarlo un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1”.

5.-Pues bien, la tan mencionada Decisión de 12 de abril de 2006 consideró en su evaluación preliminar que este tipo de contratos puede, según el caso, presentar un problema de competencia, en particular cuando, en virtud de las cláusulas inhibitorias de la competencia aplicables a los carburantes destinados a la venta en las estaciones de servicio, otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, lo que puede conducir a la exclusión del mercado (exclusión de otros proveedores mediante el incremento de las barreras de entrada) y a reducir la competencia inter-marca.

También estimó la Comisión que las cláusulas inhibitorias de la competencia contenidas en contratos como el litigioso podían contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes, dado que, por el contexto económico y jurídico de esos contratos, el mercado era difícilmente accesible para los competidores que desearan instalarse o incrementar su cuota de mercado. El acceso era difícil, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de las redes paralelas de restricciones verticales, de las dificultades para establecer una red alternativa y de otras condiciones de la competencia (principalmente la saturación del mercado y la naturaleza del producto). Conclusiones que se desprendían, según la Decisión, de los siguientes elementos: el alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por Repsol (la cuota de mercado vinculada de las ventas de Repsol era considerable, en torno al 25-35%); la larga duración de los compromisos de inhibición de la competencia suscritos, en particular en el caso de los contratos de usufructo y de superficie, que son contratos a largo plazo (entre 25 y 40 años); la posición débil y atomizada de las empresas que explotan estaciones de servicio y de los clientes finales con relación a la de los proveedores, y en particular a la de Repsol, cuya cuota de mercado era considerable.

En esa evaluación preliminar, la Comisión concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo, los contratos de estas características, al aplicarse en el conjunto del territorio de un Estado miembro, pueden surtir, por su naturaleza, el efecto de consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando la interpenetración económica perseguida por el Tratado, máxime cuando las posibles restricciones de la competencia crearían una barrera de entrada.

6.-En conclusión, la Decisión de la Comisión no certificó (en palabras del TJUE) la conformidad de la práctica objeto de sus pronunciamientos -la relativa a la duración del contrato de exclusiva- con las normas del Derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por lo que, en tanto en cuanto la sentencia recurrida consideró que la Decisión de la Comisión enervaba la posibilidad de nulidad contractual por infracción del Derecho de la competencia, debe estimarse el recurso de casación, anular dicha sentencia y asumir la instancia, a fin de examinar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

QUINTO. -Asunción de la instancia. Consecuencias de la estimación en parte de ambos recursos de apelación.

1.-Fontsere no ha sostenido en casación las pretensiones que mantuvo en apelación, distintas a la duración del contrato, por lo que debe entenderse que se aquietó a las conclusiones de la Audiencia Provincial sobre tales particulares. En consecuencia, únicamente nos pronunciaremos sobre las consecuencias de la ineficacia sobrevenida respecto de la duración del contrato, que coinciden, además, con el objeto del recurso de apelación de Repsol.

2.-Si damos por reproducido lo expuesto anteriormente sobre la transición entre los Reglamentos de exención 1984/1983 y 2790/1999, la solución a esta cuestión debe ser la misma que ya adoptamos en la sentencia 162/2015, de 31 de marzo, reproducida en otras posteriores. Sobre la base de que el acuerdo celebrado por las partes no pueda beneficiarse de la aplicación del nuevo Reglamento 2790/1999, no significa que de modo retroactivo se produzca la nulidad total del contrato, pese a ser válido conforme a la normativa vigente en el momento en que fue concertado, sino que, efectivamente, el cambio normativo sobrevenido no permite que el contrato como tal pueda pervivir y desarrollarse en los términos en que fue concertado.

3.-También hemos dicho que hubo un cambio de criterio jurisprudencial, plasmado en la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015, como consecuencia de la doctrina contenida en el también ya citado ATJUE de 27 de marzo de 2014, Brigth Service, de manera que cuando un “acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento n.º 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento n.º 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento n.º 2790/1999 (…)”.

Lo que, a los efectos que ahora nos ocupan, conlleva que, negada virtualidad sanadora a la Decisión de la Comisión de 2006 deba declararse la nulidad sobrevenida de las relaciones jurídicas entre las partes a partir del día 1 de enero de 2002. Sobre todo, si pese a existir un indicio o principio de prueba, Repsol no lo ha desvirtuado.

4.-Respecto de las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida, nos hemos pronunciado en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, y 135/2018, de 8 de marzo, en las que recordamos que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, “la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (…) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)”, y “en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo ‘ utile per inutile non vitiatur'”.

En los casos resueltos por las citadas sentencias, entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. En el presente caso, se advierte fácilmente que si el antecesor de la demandante constituyó el derecho de superficie a favor de la petrolera sobre el terreno, y se comprometió a construir la gasolinera y a ceder la concesión administrativa por un plazo de veinticinco años, es porque a su vez la petrolera cedía la explotación de la estación de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por igual periodo de tiempo, además de las inversiones que iba a realizar en la estación. Es decir, no se habría concertado el contrato de superficie si no se concedía a continuación el de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva. Por lo que entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos.

Y, consiguientemente, en atención a esta vinculación, hemos de concluir que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula desde el 1 de enero de 2002, sino que afecta a todo el entramado contractual. Esto es, al contrato de superficie por veinticinco años, por un lado, y, por otro, a los contratos de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una misma finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar la inversión realizada por la demandada. El hecho de que las consecuencias de la ineficacia sobrevenida no sean las inicialmente pedidas en la demanda no impide que pueda pedirse en un pleito posterior la liquidación de esta relación contractual que conformaban los contratos conexos afectados por la ineficacia sobrevenida, tal y como declaramos en las meritadas sentencias.

5.-En consecuencia, respecto de esta cuestión relativa a la duración de la relación contractual y las consecuencias de su extinción, procede estimar en parte, la demanda y, también en parte, si bien de manera implícita, la reconvención, en los términos que acabamos de exponer».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1309/2016] DE 4 DE DICIEMBRE DE 2018 [Ponente: Antonio Salas Carceller]

Contrato de viajes combinados: implicación de la franquiciadora en la responsabilidad de la franquiciada en los viajes combinados. La relación jurídica existente entre ambas es cuestión ajena al consumidor del servicio, el cual desconoce normalmente dicha relación y se guía simplemente por los datos externos referidos a la publicidad; datos de los que puede generarse una confianza en que existe una garantía por parte de la franquiciadora determinante de su responsabilidad.

«Los demandantes Vitalia Estudios y Desarrollos de Mercado S.L., don Feliciano y doña Almudena, presentaron demanda en reclamación de un total de 23.366,56 euros, de los que correspondía 2.664,88 euros a favor de Vitalia S.L., 11.209,40 euros a favor de don Feliciano y 9.492,28 euros a favor de doña Almudena, interesando que fueran condenadas solidariamente a satisfacer dichas cantidades Viajes Leyenda S.L., entidad con la que contrataron el viaje combinado durante el que se produjo el accidente por cuyos daños y perjuicios reclaman, y Viajes Carrefour S.L., que resultaba ser franquiciadora de la anterior.

Viajes Leyenda S.L. se opuso y alegó que su responsabilidad cesaba al ser imputable el resultado dañoso a un tercero ajeno al contrato, siendo el hecho imprevisible e inevitable, según los artículos 162 TRLGDCU y 1105 CC, pues se trataba de una colisión -que tuvo lugar durante el viaje- entre un autobús, en el que viajaban los demandantes, y una furgoneta. Viajes Carrefour S.L. contestó oponiéndose igualmente y alegó falta de legitimación pasiva por ser simple franquiciadora de Viajes Leyenda y no estar comprendida por la Ley entre los responsables, invocando el principio de relatividad de los contratos, al tratarse de una persona jurídica distinta y económicamente independiente de su franquiciado. Subsidiariamente, ambas se oponen a la cuantificación del daño efectuada por las demandantes.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y condenó solidariamente a ambas demandadas al pago de determinadas indemnizaciones. Fundamenta la responsabilidad de Viajes Carrefour en que la forma de publicitarse la empresa franquiciada inducía a error al consumidor, que acudió a contratar con ella precisamente ante la confianza de que contaba con la garantía de Viajes Carrefour; confusión consentida y propiciada por la franquiciadora, según resulta de la prueba practicada, en cuanto a la forma de comercializar el servicio y señaladamente de la documental consistente en la publicidad que dicha franquiciadora elaboró.

Viajes Carrefour S.L. recurrió en apelación insistiendo en su falta de legitimación pasiva por no ser parte en el contrato de viaje combinado en el que se produjeron los daños y perjuicios. Invoca la aplicación indebida del artículo 162 TRLGDCU, al haber sido extendido erróneamente su ámbito a la franquiciadora, conociendo los demandantes en todo caso que contrataban con una empresa distinta a Viajes Carrefour.

La Audiencia desestima el recurso por considerar acertados los razonamientos de la sentencia de primera instancia y añade una mención a los artículos 4 y 5 de la Ley de Competencia Desleal, en cuanto regulan la publicidad engañosa, como fundamento de la extensión de responsabilidad a la franquiciadora.

Frente a dicha sentencia ha recurrido por infracción procesal y en casación Viajes Carrefour S.L. La parte recurrida se ha opuesto a la admisión del recurso El recurso de casación se entiende admitido exclusivamente por el interés casacional derivado de la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a la cuestión jurídica planteada, que se refiere a la posible implicación de la franquiciadora en la responsabilidad de la franquiciada en los viajes combinados.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO. -En un solo motivo, al amparo del artículo 469.1-2.º LEC, se denuncia la infracción del apartado segundo del artículo 218.1 de la Ley, por alteración de la causa de pedir que da lugar a la incongruencia de la sentencia. Sostiene la parte recurrente que “la sentencia impugnada incurre en una severa patología consistente en que la decisión se fundamenta jurídicamente de distinta forma a aquella que venía determinada por la causa de pedir de la demanda: en efecto, basta con efectuar una lectura a la demanda -y, después, cotejarla con la resolución impugnada- para comprobar cómo las razones jurídicas esgrimidas por las sentencias dictadas en el procedimiento judicial no tienen absolutamente nada que ver con aquellas que conforman la causa de pedir determinante de la reclamación de la parte actora, impidiéndose de tal modo a mi mandante formular alegaciones y prueba sobre la cuestión [con vulneración del art. 24 CE] y, adicionalmente, con clara contravención del art. 218.1.2 LEC”.

El motivo ha de ser desestimado. Se cuestiona que la sentencia recurrida haya respetado la “causa de pedir” esgrimida en la demanda, pero no en referencia al fondo de la reclamación formulada sino en consideración a la legitimación pasiva de la entidad ahora recurrente Viajes Carrefour S.L.

Si se observa la fundamentación jurídica de la demanda, inmediatamente se comprueba que los demandantes -consumidores del servicio de viaje- desconocían en el momento de formular la demanda cuál era la vinculación real de dicha sociedad con Viajes Leyenda S.L. y, en consecuencia, su implicación en el contrato celebrado. Ha sido, entre otras consideraciones, la actuación durante el proceso de la propia sociedad Viajes Carrefour S.L. la que ha determinado que haya sido considerada como legitimada pasivamente para soportar la demanda contra ella dirigida. En tal caso la aplicación de unas u otras normas jurídicas no afecta a la congruencia de la resolución pues el tribunal es libre a la hora de invocar las normas que considere oportunas para apoyar su decisión (artículo 218.1, párrafo segundo, LEC). En todo caso la invocación por la sentencia de la Audiencia de los artículos 4 y 5 de la Ley de Competencia Desleal, en relación con la cuestión de la publicidad -que lleva a la parte recurrente a afirmar la incongruencia- no supone más que añadir otro argumento a los ya expresados por la sentencia de primera instancia, con la que muestra su conformidad, no constituyendo la razón única por la que se determina la legitimación de dicha demandada.

Recurso de casación

TERCERO. -El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción del artículo 162 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Considera la parte recurrente que el ámbito subjetivo del artículo 162 del TRLGCU no alcanza a los franquiciadores de los organizadores y detallistas, que son quienes han de responder frente a terceros por incumplimientos en el contrato de viaje combinado.

Dicha norma establece lo siguiente:

“Responsabilidad de organizadores y los detallistas:

“1. Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios.

“La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado

“2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato”.

Se ha de partir de que la relación jurídica existente entre ambas demandadas es cuestión ajena al consumidor del servicio, el cual desconoce normalmente dicha relación y se guía simplemente por los datos externos referidos a publicidad, forma en que la empresa franquiciadora aparece en el contrato etc.; datos de los que puede generarse una confianza en que existe una garantía por parte de la franquiciadora. En los documentos referidos al contrato, que acompañan a la demanda, aparece destacada en el ángulo superior izquierdo la marca de Viajes Carrefour.

La sentencia recurrida ratifica los razonamientos de la dictada en primera instancia y dice (fundamento segundo) que: “la Juzgadora “a quo” aplica acertadamente las normas relativas a la protección de los consumidores, concretamente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, no solamente su artículo 162, sobre responsabilidad de los organizadores y detallistas, sino especialmente el Capítulo IV, sobre derecho a la información, formación y educación, y el Capítulo V, sobre protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios, así como la Ley de Competencia desleal, concretamente los artículos 4 y 5, que regulan la publicidad engañosa o que pueda inducir a error al consumidor, normas todas ellas que persiguen que el consumidor tenga una información completa a la hora de contratar servicios de un profesional y que sancionan como práctica de competencia desleal facilitar información sesgada o confusa al consumidor que pueda influir en que el mismo se decante por uno u otro empresario. Después de lo cual, valorando la prueba practicada entiende que la forma de publicitarse de la empresa franquiciada inducía a error al consumidor, pues acude precisamente a la agencia de viajes minorista ante la confianza de que tiene la garantía de Viajes Carrefour y que tal confusión es consentida y propiciada por la empresa franquiciadora”.

Esta circunstancia referida al conocimiento y consentimiento por parte de la franquiciadora para el uso de su denominación comercial a la hora de contratar resulta definitiva a la hora de considerar a la demandada Carrefour S.L. incluida en el concepto de organizadora a que se refiere el artículo 162 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO. -El segundo motivo vuelve a denunciar la infracción del artículo 162 del RDL 11/2007, de 16 de noviembre, en relación con la falta de legitimación pasiva ad causam de mi representada en tanto franquiciador de un minorista para soportar las pretensiones ejercitadas por quien suscribe un contrato de viaje combinado.

Con independencia de que la parte recurrente parece confundir la legitimación pasiva (artículo 10 LEC) con la cuestión de fondo (existencia o no de la obligación), basta reiterar los razonamientos de que nos servimos para desestimar el primero de los motivos para que igualmente haya de rechazarse este segundo motivo.

El tercer motivo se refiere a la infracción de los artículos 4 y 5 de la Ley de Defensa de la Competencia y de los capítulos IV y V del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Sostiene la parte recurrente que, sin la debida concreción, para la sentencia impugnada resultan de aplicación al caso los artículos 4 y 5 de la Ley de Competencia Desleal, así como los artículos 17 a 21 del RDL 1/2007, incluidos en los capítulos IV y V del Texto Refundido de la LGDCU relativos, respectivamente, a la información, formación y educación de los consumidores y usuarios [art. 17]; etiquetado y presentación de los bienes y servicios [art. 18]; principio general y prácticas comerciales [ art. 19]; información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios [ art. 20]; régimen de comprobación y servicios de atención al cliente [ art. 21], e igualmente se refiere a la infracción de los artículos 4 y 5 de la Ley de Competencia Desleal.

Se refiere en el desarrollo del motivo, así como en la conclusión que cierra el mismo, a la infracción de los artículos 4 y 5 de la Ley de Competencia Desleal, no sólo porque los mismos no han sido invocados por la parte demandante sino, además, porque considera que en forma alguna resultan de aplicación al caso.

Es cierto que dicha invocación se contiene en la sentencia impugnada, pero también lo es que la ratio decidendi de la misma se encuentra en la aplicación del artículo 162 del TRLGDCU, lo que determina que aun cuando se llegara a la conclusión de que las normas sobre defensa de la competencia no resultan aplicables o que, en todo caso, no han sido vulneradas por la entidad recurrente, el resultado sería el mismo al que ha llegado la Audiencia Provincial.

Como recuerda la sentencia núm. 453/2018, de 18 julio,

“tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos “obiter”, a “mayor abundamiento” o “de refuerzo” (SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya ratio decidendi (SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras)”».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2461/2016] DE 13 DE DICIEMBRE DE 2018 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

Ley de Ordenación de la Edificación (arts. 3.1 a) y 17.1.b): dado que la funcionalidad de la construcción (plazas de garaje) está limitada pero no es inexistente, no procede conceder una indemnización por el total del precio de la construcción, pues en tal caso los compradores obtendrían gratis la construcción sin solicitar la resolución del contrato, lo que no es aceptable en derecho. Ahora bien, la funcionalidad parcial de la construcción provoca, sin duda, la responsabilidad contractual del arquitecto por defectos de proyecto y ejecución (arts. 10 y 12 LOE). Legitimación pasiva de quien acciona no como propietario, sino como promotor.

«Se han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por los demandantes, adquirentes de plazas de garaje, que presentaron demanda contra el promotor-vendedor del edificio en que se ubican, contra el arquitecto proyectista y director de su ejecución y contra el arquitecto técnico que coadyuvó en la misma, en declaración de la existencia de vicios graves en el proyecto, en la dirección y en la construcción de las plantas destinadas a garaje, de carácter ruinógeno y de responsabilidad de los demandados, en declaración de incumplimiento contractual de aquello a lo que la promotora-vendedora venía obligada, dado que debido a los defectos constructivos que presenta el garaje no sirve para el uso al que se le destina y en reclamación de condena de los demandados a que solidariamente y a su costa realicen las obras necesarias para adecuar el acceso al garaje y la distribución interior del mismo a la normativa urbanística al tiempo de la construcción y a que abonen los daños y perjuicios que puedan ocasionar las obras a liquidar en ejecución de sentencia y subsidiariamente, caso de no reparar, se condene solidariamente a los demandados al abono de 150.000 (al Sr. Roberto y Sra. Amalia), 60.000 (al Sr. Romualdo y Sra. Benita) y 30.000 euros (al Sr. Rogelio y Sra.  Begoña) y al abono de daños morales que cifran en el 10% de dichas cantidades, así como intereses.

En primera instancia se estimó parcialmente la demanda al quedar probada la existencia de vicios y deficiencias técnicas cuya responsabilidad es exclusiva del arquitecto, en cuanto encargado del proyecto y dirección de la obra, desestimando la acción respecto del resto de los codemandados. También apreció el incumplimiento contractual de la entidad promotora constructora Garrigues y Llinares S.L. Dado que la reparación de los defectos no era factible condenó al arquitecto superior y solidariamente a la empresa promotora constructora al pago de la cantidad de 264.000 euros de la siguiente forma: 150.000 (al Sr. Roberto y Sra. Amalia), 60.000 (al Sr. Romualdo y Sra. Benita) y 30.000 euros (al Sr. Rogelio y Sra. Begoña) más los intereses legales desde la interpelación judicial, absolviendo al arquitecto técnico de los vicios o defectos que presentaba el edificio.

Recurrida en apelación, la sentencia recurrida distingue entre aquellos demandantes (Sr. Roberto y Sra. Amalia) que intervienen en el proceso constructivo del local destinado a aparcamiento cuya inhabilidad se discute al entender acreditado que vendieron una parte del solar en cuyo subsuelo se halla construido el garaje, convirtiéndose en auténticos promotores y constructores de la parte del edificio que se corresponde con el porcentaje de dominio que titulan en el solar incluyendo algunas plazas de aparcamiento y el resto de demandantes que adquirieron las plazas de garaje en virtud de contrato de compraventa con la promotora constructora. Con base en lo anterior, estima que los segundos carecen de la acción contractual ejercitada frente al arquitecto al no haber sido parte en el contrato de compraventa celebrado con la promotora vendedora y solo pueden exigir responsabilidad al amparo de lo establecido en el art. 17.2 LOE y en cuanto a esta, no apreciando la inhabilidad total, ya que de las pruebas periciales resulta acreditada que las plantas son aptas para el estacionamiento de vehículos pequeños y de dos ruedas, si estima el daño por los defectos de diseño y ejecución de la obra por el arquitecto, cifrándolo en un tercio de precio de adquisición de la plaza, esto es, en 10.000 euros por cada una de las plazas, reduciendo en tal cantidad aquella de la que solidariamente responde con la promotora, sin que proceda abonar cantidad alguna en concepto de daño moral o intereses y sin que opere o beneficie esta reducción con la promotora demandada que se aquietó al pronunciamiento condenatorio de primera instancia.

En cuanto a los otros demandantes (Sra. Amalia y sucesores del Sr. Roberto ) al no existir el título de compraventa que constituye la causa de pedir, sino un arrendamiento de obra y de servicios, la sentencia recurrida aprecia que de tal vinculación no deriva el nacimiento de la responsabilidad que se exige ni tampoco de lo dispuesto en el art. 17 LOE por cuanto no son ajenos al proceso constructivo y concretamente al defecto de superficie del solar para promover la construcción de la nueva fábrica, considerando que el proyecto diseñado y ejecutado por el arquitecto es adecuado para el fin propuesto, por lo que estima el recurso y revoca la sentencia desestimando la demanda deducida por dichos demandantes contra el arquitecto, manteniendo la responsabilidad de la constructora demandada.

Precisa que la responsabilidad que establece el art. 17 LOE es exigible mediante el cumplimiento in natura y solo cabe la ejecución a costa del condenado o el abono del valor del hacer para el supuesto de frustración de tal cumplimiento y, en cualquier caso, exigiría la presencia en el proceso de la totalidad de propietarios del inmueble, lo que al no haberse producido determina la improsperabilidad de la acción ejercitada de condena a la obligación de hacer por defectuosa constitución de la relación jurídica procesal.

Dicho procedimiento fue seguido por razón de la cuantía, siendo esta inferior a seiscientos mil euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2-3.º LEC, se desarrolla en tres motivos. El primero, se fundamenta en la infracción de los arts. 3.1.a) y 17.1.b) LOE y la jurisprudencia que lo desarrolla contenida en SSTS de 9 de julio de 2007, 5 de julio de 2013, 2 de octubre de 2003 sobre ruina funcional y aptitud o inhabilidad para el fin o uso para el que fue construido. En su desarrollo cuestiona que la sentencia recurrida pese a declarar probado que el garaje resulta incómodo para aparcar vehículos grandes y para medianos necesita de la instalación de dos plataformas de giro y desplazamiento en cada planta, que el ancho de acceso es bastante menor que el proyectado, que se incumple el radio de giro mínimo de 4,5 metros a la salida del monta coches dificultando el acceso al garaje con vehículos de gama media, que se incumple el anexo tercero de la HD 91 careciendo los aparcamientos de las dimensiones necesarias para permitir el fácil acceso y salida del vehículo y que algunas plazas no cumplen el espacio de maniobrabilidad obligatorio, pudiendo estacionar solo el 70% del parque automovilístico si se colocaran las plataformas de acceso y de giro antes referidas, concluye que el proyecto diseñado por el arquitecto es adecuado al fin propuesto porque se han construido dos plantas de sótanos que son aptas para usos diversos como puede ser el estacionamiento de vehículos pequeños, y de dos ruedas, no existiendo por tanto ruina funcional o inhabilidad para su uso, por lo que si bien cabe exigir responsabilidad al arquitecto por los incumplimientos de diseño y ejecución cometidos no se hace con la extensión declarada en la primera instancia. De esta forma, argumenta la recurrente, la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala que considera que la condición de inhabilidad o impropiedad del garaje para su habitual destino alcanza tanto a las dimensiones como a los accesos a las mismas, dándose una situación de grave dificultad para la normal utilización de las plazas de garaje. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 10 y 12 LOE, en materia de responsabilidad y obligaciones del proyectista y director de la obra, citando como fundamento del interés casacional las SSTS de 25 de octubre de 2004 y 13 de octubre de 2010. Alega que con los defectos que presentan las plazas de garaje expresados en el motivo precedente, no cabe sostener que se trata de meros incumplimientos y que el proyecto diseñado y ejecutado por el arquitecto es inadecuado para el fin propuesto limitando su responsabilidad, al quedar patente que el arquitecto ha incumplido las funciones y obligaciones principales establecidas en la LOE proyectando y ejecutando un garaje que no serviría para el fin propuesto. En el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 1591 CC al negar legitimación activa al promotor que actúa como propietario para actuar frente al contratista o los técnicos intervinientes y reclamar los vicios ruinógenos, citando como fundamento del interés casacional las SSTS de 20 de diciembre de 2007, 28 de febrero de 2011 y 3 de junio de 2016 y todo ello porque la sentencia recurrida establece la falta de legitimación de los demandantes (…) para reclamar por vicios ruinógenos porque son parte del proceso constructivo aun cuando accionen como propietarios de las plazas tras un contrato de permuta de parte de solar por obra futura.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos. En el motivo primero, al amparo del art. 469.1-2.º LEC, se alega la infracción del art. 218 LEC por incongruencia y de los arts. 216, 456 y 465 LEC por acoger la sentencia recurrida argumentos que no fueron aducidos por el demandado apelante, como sucede cuando declara que una parte de los demandantes no son sujetos ajenos al proceso constructivo, ya que, siendo promotores, no pueden accionar contra el proyectista y director de la obra. En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1-4.º LEC se alega la vulneración del art. 24 CE, debido a la incongruencia en que incurre la sentencia recurrida conforme a lo dispuesto en el motivo precedente. En el motivo tercero al amparo del art. 469.1-4.º LEC se alega la vulneración del art. 24 CE, al haberse negado en la sentencia recurrida legitimación activa a algunos demandantes para demandar al arquitecto por vicios ruinógenos. En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1-4.º LEC se alega la vulneración del art. 24 CE en relación con los arts. 347 y 348 LEC cuestionando la valoración de la prueba pericial realizada en la sentencia recurrida en cuanto no reconoce la imposibilidad de uso del garaje para el fin para el que fue construido.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO. -Motivos primero, segundo y tercero.

1.-Motivo primero. – Al amparo del motivo segundo del art. 469.1 de la LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia dictada en segunda instancia. Infracción del art. 218 de la LEC, por incongruencia al establecer y resolver en la sentencia de la Audiencia Provincial argumentos y excepciones no deducidas en el recurso por el apelante y resolver sobre cuestiones no planteadas por ninguna de las partes, infracción del art. 216 LEC principio de justicia rogada y 456 y 465 de la LEC al acoger la sentencia de la Audiencia argumentos y pretensiones que no fueron aducidos por el demandado-apelante en su escrito de contestación a la demanda ni en la audiencia previa ni en la vista ni al interponer recurso de apelación, acogiendo cuestiones nuevas introducidas por la propia Audiencia.

2.-Motivo segundo. – Al amparo del motivo cuarto del art. 469.1 de la LEC sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia de segunda instancia. Vulneración del art. 24 de la Constitución y jurisprudencia constitucional que lo desarrolla. Y todo ello ya que la incongruencia reseñada primero supone una vulneración al principio de contradicción y al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva ya que esta parte en ningún momento ha podido oponerse a la excepción que plantea ni a los argumentos porque en ningún momento fue planteado en juicio.

3.-Motivo tercero. – Según reciente jurisprudencia SSTS 11 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 y de 21 de noviembre de 2013, rec. 1951/2011, la falta de legitimación ad causam no es únicamente una cuestión procesal susceptible de examen por vía de recurso extraordinario por infracción procesal sino que, como cuestión de fondo, también es examinable en casación, por lo que, planteándose en el recurso de casación la legitimación activa de los Sres. Prudencio Coro Pedro Roberto y Amalia, se plantea igualmente respecto de la infracción procesal al amparo del motivo cuarto art. 469.1 de la LEC, sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia de segunda instancia. Vulneración del art. 24 de la Constitución y jurisprudencia constitucional que lo desarrolla. Y todo ello ya que la falta de legitimación activa de parte de los demandantes para demandar al arquitecto por vicios ruinógenos supone una vulneración al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva al privarle de una acción recogida en nuestro ordenamiento.

Se estiman los tres motivos, analizados conjuntamente.

En la sentencia de apelación se declara: “Los demandantes Dña. Amalia y el hoy fallecido D. Roberto, no son sujetos ajenos al proceso constructivo del local destinado a aparcamiento cuya inhabilidad hoy se discute, pues no adquieren como pretenden, de la promotora demandada los diversos departamentos que titulan en el inmueble, sino que se constituyen en auténticos promotores del edificio que ha construido la mercantil demandada. Y ello por cuanto el día 22 de septiembre de 2006, los dichos demandantes comparecieron ante fedatario público como propietarios de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Alcira, que lo es el solar sito en Alcira, de 267,80 metros cuadrados, en cuyo subsuelo hoy se halla construido el garaje cuya idoneidad se discute. Y tal día, proceden a vender a la promotora-constructora demandada una participación del pleno dominio de 65,87/100 partes indivisas por precio cierto, reservándose el resto. Y declaran tanto la parte vendedora (los aludidos actores) como la parte compradora (la promotora demandada) que sobre el solar y en uso de la participación que a cada uno de ellos pertenece tienen en construcción cada parte respecto de la porción de obra que se dirá, conforme a la memoria, planos y proyectos confeccionados por el arquitecto D. José Ignacio (el arquitecto superior demandado y ahora apelante), el edificio de nueva planta que describen y que consta de diversas dependencias y, entre ellas, y en plantas de NUM006, las invocadas plazas de garaje. Y proceden a constituir respecto del inmueble cuya promoción tienen acometida, tanto los demandantes dichos como el vendedor-constructor demandado, el régimen de propiedad horizontal, distinguiendo entre los departamentos cuya promoción ejecuta Garrigues y Llinares, S.L., (construidos por ella y de su única y exclusiva propiedad) y entre ellos las plazas de aparcamiento NUM00 , NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, todas ellas en sótano segundo, y aquéllos otros cuya construcción acometen los demandantes dichos, Dña. Amalia y D. Roberto (construidos por ellos y, por tanto, de su única y exclusiva propiedad y que se corresponden con el porcentaje de dominio que titulan en el solar) y en su elenco, las plazas de aparcamiento de las que son propietarios, concretamente las señaladas con los guarismos NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM01 , todas ellas en planta de NUM006 primera. Y aportan los que intervienen certificación del estado de la obra expedida por el arquitecto ahora demandado acreditativa de que las obras se están llevando a cabo con arreglo a los planos, proyecto y memorias confeccionados por él y que obtuvieron la licencia de obras correspondiente. Y hacen constar los intervinientes que la construcción la lleva a cabo la mercantil demandada Garrigues y Llinares S.L. mediante contrato de arrendamiento de obra existente entre ellos por precio cierto (documental a los folios 22 a 65)”.

Esta sala debe declarar que:

1. Garrigues y la Sra. Amalia y el Sr. Pedro, estos dos últimos como propietarios del solar, concertaron lo que denominaron compraventa, declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, con fecha 22 de septiembre de 2006, mediante la cual la Sra. Amalia y el Sr. Pedro transmitieron a la mencionada sociedad Garrigues el pleno dominio del 65,87% del solar, reservándose los transmitentes el resto.
2. En la mencionada escritura se determinaba la adjudicación de los inmuebles que resultarían de la construcción, distribuyéndolos entre las dos partes, en proporción a su participación en la propiedad y teniendo en cuenta las cantidades abonadas previamente por Garrigues a los vendedores, antes del inicio de la obra (…).
3. Consta en la escritura que los vendedores conciertan arrendamiento de obra con Garrigues para la construcción, sociedad de la que era administrador único el que luego fue aparejador de la obra. La sociedad Garrigues no se ha personado en ninguna de las fases del procedimiento.

En base a ello se declara en la sentencia recurrida que la Sra. Amalia y el Sr. Pedro (sucedido procesalmente por sus dos hijos) no tenían acción contra el arquitecto al que habían contratado, junto con Garrigues y Linares S.L. (en lo sucesivo Garrigues), para el desarrollo y ejecución del proyecto, al ser ellos también promotores y corresponsables de la falta de superficie del solar.

Por el contrario, sí se mantiene en la sentencia recurrida la existencia de acción contra Garrigues, dado que fue condenada en primera instancia a la totalidad de lo solicitado en la demanda y dicha sociedad (no personada) no recurrió la sentencia del juzgado.

La parte ahora recurrente entiende que se han infringidos los arts. 216, 218, 456, 465 de LEC y 24 de la Constitución, dado que en la sentencia de apelación se cuestiona la legitimación de la parte demandante, cuando nadie introdujo dicha cuestión en el litigio.

Esta Sala debe declarar que el arquitecto Sr. José Ignacio no cuestionó la legitimación de la parte demandante, limitándose en su recurso de apelación a fundar la existencia de una correcta ejecución de las plazas de garaje, por lo que debemos declarar que en la sentencia recurrida se incurre en incongruencia al introducir ex novo una cuestión no litigiosa, de gran trascendencia (art. 465 LEC), de tal manera que provocó la desestimación parcial del recurso de apelación, sin que la parte apelada hubiera podido defenderse (art. 24 de la Constitución).

Se privó a la parte apelada alegar sobre la existencia de una permuta o contrato de diferente naturaleza jurídica, sobre la efectiva dirección de proceso constructivo, sobre la existencia de uno o más promotores, por ejemplo.

Por todo ello deben estimarse los motivos, y resolver sobre la base de existencia de legitimación plena de los demandantes Sra. Amalia y sucesores del Sr. Pedro para demandar al arquitecto con el que tenían formalizado un contrato de arrendamiento de servicios.

TERCERO. -Motivo cuarto.

Motivo cuarto. – Al amparo del motivo cuarto del art. 469.1 de la LEC, vulneración del art. 24 de la Constitución, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 347 y 348 de la LEC, vulneración que se produce en la sentencia.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara: “Durante la proyección del edificio -y necesariamente en época anterior a la división horizontal-, en cumplimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Alcira que exige al menos una plaza de garaje por vivienda, se procedió a la modificación de los proyectos básico y de ejecución, construyéndose una segunda planta sótano, con el necesario incremento de espesor de los muros de contención, mayor, incluso, en el segundo sótano obteniendo el edificio construido licencia de ocupación de las 8 viviendas y 10 plazas de garaje, previa visita de inspección del arquitecto municipal que entró y salió con su vehículo del sótano, si bien esta segunda maniobra la efectuó con gran dificultad con un BMW S3 (periciales practicadas y testifical de aludido técnico municipal).

“Las plantas destinadas a sótano, como razona la sentencia, no cumplen con las normas de habitabilidad y diseño de 1991, que contemplan el de acceso mediante rampa y no utilizando monta-coches, si bien ello no exime del cumplimiento de las dichas normas en el resto de los supuestos que contempla. Y según resulta de las periciales practicadas:

“Conforme al proyecto inicial, el ancho de acceso al ascensor monta-coches desde la calle proyectado es de 2,5 metros, de los que el propio elevador mide 2,3 por 5 metros, y tiene un ancho libre en interior de la cabina de 2,5 metros. Según los planos fin de obra, las dimensiones son idénticas, mientras que las cotas reales arrojan un ancho de obra de 2,45 metros y, sin embargo, el acceso al ascensor se reduce a 2,1 x 4,5 metros y deja un ancho libre de sólo 2,27 metros en cabina.

“Una vez instalado el vehículo en el monta-coches y desplazado a la segunda planta sótano (se elige la segunda por cuanto es menor la superficie real) se encuentra con un radio de giro inferior a 4,50 metros a la salida del monta-coches por impedimento de la propia superficie del solar, incluso en los planos fin de obra, lo que hace dificultoso el acceso a las plazas de garaje con vehículos de gama media, reduciéndose, además, si de cotas reales se trata, por cuanto la excavación de un segundo sótano ha incrementado el espesor de los muros de contención (pantallas) al pasar de los 25 a 40 centímetros en el caso del primer sótano y a 45 en el segundo, constituyendo solución viable para el 70% del mercado automovilístico la instalación de una plataforma de giro y desplazamiento que habrá que compatibilizar con el mantenimiento de las puertas del ascensor en posición abierta, consiguiendo así un arco de giro y desplazamiento desde el monta-coches al muro frontal para vehículos de hasta 4,5 metros.

“Y, finalmente, en algunas plazas no se cumple el espacio de maniobrabilidad obligatorio, concretamente en las NUM011 y NUM005 para el supuesto de vehículos con longitud superior a 4,3 metros y siendo dificultoso el acceso a las plazas NUM010 y NUM003, pudiendo subsanarse dichas deficiencias mediante la instalación de otras dos plataformas desplazables. Y siendo aconsejable, incluso, la reducción del número de plazas.

“El edificio construido obtuvo la correspondiente licencia de ocupación de las viviendas y garajes, previa vista de inspección efectuada por el Arquitecto Municipal, aun cuando no es utilizado como aparcamiento por los dueños de las plazas de garaje (interrogatorio de los actores)”.

Esta sala debe declarar que en la sentencia de apelación no se incurre en error notorio en la valoración de la prueba, habiendo tenido a su disposición pruebas periciales que sustentan la conclusión a la que se llega (art. 24 de la Constitución).

En base a ello en la sentencia recurrida se declara:

1.Las plazas de aparcamiento solo son aptas para turismos pequeños.

2. Para el estacionamiento de vehículos medianos es necesaria la instalación de plataformas de giro y desplazamiento.

3.Se incumple el radio de giro.

4. Se obtuvo la licencia de primera ocupación, por comprobación directa por el arquitecto municipal con su propio vehículo.
5. Que solo puede acceder al garaje un 50% del parque automovilístico, por lo que fija una indemnización de 10.000 euros por plaza de aparcamiento de los demandantes.

Recurso de casación.

CUARTO. -Motivos primero y segundo.

1.-Motivo primero.-Se fundamenta en la oposición o desconocimiento de la sentencia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre ruina funcional y aptitud u inhabilidad para el fin o uso para el que fue construido un garaje e infracción por no aplicación del artículo 3, 1 al 17, 1 b de la Ley de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia que la desarrolla estableciendo como fundamento del interés casacional recogida en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 853/2007, de 9 de julio, 444/2013, de 5 de julio, rec. 540/2011, y 896/2003, de 2 de octubre, rec. 4019/1997.

2.-Motivo segundo.- El presente motivo se fundamenta en la oposición de la sentencia objeto del recurso frente a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el artículo 10 y 12 de la LOE y en concreto sobre la responsabilidad y obligaciones del proyectista y el director de la obra según el artículo 17 presentado el correspondiente interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.2.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo constar como sentencias que fundamentan el interés casacional la sentencia de 25 de Octubre de 2004 del Tribunal Supremo recurso n.° 987/2004 EDJ 159547/2004 y sentencia EDJ 2010/226124 STS Sala 1ª de 13 de Octubre de 2010; Acompañamos como documento cuatro y cinco el texto de las sentencias aludidas, la sentencia se aparta de dicha doctrina e infringe los artículos 10, 12 y 17.2 de la LOE cuando establece que lo que realiza el arquitecto son meros incumplimientos (fundamento jurídico cuarto) y que el proyecto diseñado y ejecutado por el arquitecto es adecuado para el fin propuesto (fundamento jurídico quinto, último párrafo) limitando la responsabilidad del arquitecto al establecer o no con la extensión que estableció la sentencia de instancia cuando en los hechos acreditados en la misma queda totalmente patente que el arquitecto ha incumplido las funciones y obligaciones principales que establece la LOE y la doctrina jurisprudencial como proyectista y dirección de obra.

Se desestiman los motivos.

Reconocido por el recurrente que estamos ante una obra sujeta a la Ley de Ordenación de la Edificación debemos declarar que no se infringen integralmente los arts. 3.1 a) y 17.1.b, dado que como se refleja en la sentencia recurrida la funcionalidad del garaje está limitada pero no es inexistente, por lo que no procedería conceder una indemnización por el total del precio de la plaza de garaje.

De prosperar la tesis de los recurrentes conseguirían gratis una plaza de aparcamiento sin solicitar la resolución del contrato, lo que no es aceptable en derecho.

La funcionalidad parcial de las plazas de garaje provoca, sin duda, la responsabilidad contractual del arquitecto por defectos de proyecto y ejecución (arts. 10 y 12 LOE), lo que debe conllevar su condena al pago de la indemnización fijada en la sentencia recurrida.

QUINTO. -Motivo tercero.

Motivo Tercero.- El presente motivo se fundamenta en la oposición de la sentencia objeto del recurso frente a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre legitimación activa del promotor que acciona como propietario para actuar frente al contratista o técnicos intervinientes para reclamar por vicios ruinógenos con base en el artículo 1591 del CC, en una obra sujeta a la Ley de Ordenación de la Edificación, presentando el correspondiente interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2-3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interés doctrina recogida en las sentencias del Tribunal Supremo Sala 1.ª, 1345/2007, de 20 de diciembre, rec. 3238/2000 Pte: García Varela, Román; STS 119/2011, de 28 de febrero, rec. 1813/2007 y STS 381/2016, de 3 de junio, rec. 732/2016.

Se estima el motivo.

Procede estimarlo, dado que ninguna de las partes discutió la legitimación activa de la parte demandante, en el sentido ya expresado en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

Partiendo de ello y de la indemnización de 10.000 euros por cada plaza de aparcamiento (fijada por la Audiencia Provincial), procede que el arquitecto sr. José Ignacio indemnice solidariamente junto con Garrigues a los aquí recurrentes Dña. Amalia, D. Pedro y D. Prudencio, hasta la cantidad total de 50.000 euros por las cinco plazas de aparcamiento, en cuya proyección y ejecución intervino el Sr. José Ignacio».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3554/2015] DE 17 DE DICIEMBRE DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria: acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, por falta de transparencia, en relación con las cláusulas limitativas de la variabilidad de los tipos de interés. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que, si bien el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en el que se utilicen condiciones generales de la contratación, no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, de modo que no cabe hacer control de transparencia en un contrato en el que el adherente no es consumidor.

«El 14 de agosto de 2003, se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre Ipar Kutxa Rural S.C. (actualmente Caja Laboral Popular S.C. como prestamista, y D. Fidel, como prestatario, por importe de 120.000€, para financiar la construcción de una nave ganadera con destino a ganado vacuno de carne. En la escritura se pactó un tipo variable, si bien se introdujo la siguiente mención: “El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al DOCE por cierto ni inferior al TRES CON VEINTICINCO por ciento nominal anual” (las mayúsculas y las negritas figuraban así en el original).

2.-El 7 de abril de 2004 se celebró otro contrato de préstamo hipotecario entre las mismas partes, con un capital de 30.000€, para financiar la rehabilitación de la misma nave ganadera, a interés variable, si bien con la siguiente limitación: “El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por cierto ni inferior al TRES por ciento nominal anual” (las mayúsculas y las negritas figuraban así en el original).

3.-El Sr. Fidel presentó una demanda en la que ejercitó una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, por falta de transparencia, en relación con las citadas cláusulas limitativas de la variabilidad de los tipos de interés, y solicitó la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.

4.-Tras la oposición de la parte demandada, el juzgado dictó sentencia en la que estimó la demanda y condenó a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas suelo.

5.-La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, en el único particular de limitar el reintegro de las cantidades al 9 de mayo de 2013. Concluyó que las cláusulas eran nulas por no superar el control de transparencia material.

Recurso extraordinario por infracción procesal de Caja Laboral Popular

SEGUNDO. -Único motivo de infracción procesal. Cambio de demanda.

Planteamiento:

1.-El único motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1, apartados 2º y 4º, LEC, por infracción de los arts. 399.1, 400 y 412 LEC, en relación con los arts. 216 y 218.1 LEC y el art. 24 CE.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia declara la nulidad de las cláusulas litigiosas por una causa distinta de la que se pedía en la demanda, ya que en ésta nunca se basó la pretensión en el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la Audiencia aplicó el art. 8.1 de la misma Ley, para eludir que el demandante prestatario no era consumidor. En consecuencia, la sentencia recurrida incurre en incongruencia, vulnera la prohibición de la mutatio libelli y sitúa a la parte demanda en efectiva indefensión.

Decisión de la Sala:

1.-Aunque cambio de demanda e incongruencia son instituciones relacionadas, más que un cambio de demanda propiamente dicho, lo que se denuncia en el motivo es la incongruencia de la sentencia al declarar la nulidad por una causa no solicitada.

2.-La sentencia recurrida no altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, ni resulta incongruente, ni infringe el art. 218.1 LEC. Con independencia de que se citara el art. 8.2 LCGC y no el 8.1 de la misma Ley (lo que no puede interpretarse de manera excesivamente estricta, dado el tenor literal del art. 218.1, párrafo tercero LEC, que se refiere expresamente al desacierto en la cita de las normas jurídicas aplicables), lo importante es que en la demanda se ejercitó una acción de nulidad de unas condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y la sentencia de la Audiencia Provincial confirma la nulidad exactamente por ese motivo. Que las cláusulas fueran o no transparentes fue el debate nuclear en ambas instancias y la entidad financiera demandada pudo defenderse perfectamente de dicha alegación tanto en primera instancia como en apelación.

Además, como la propia parte recurrente pone de manifiesto en su recurso de casación, que analizaremos más adelante, los preceptos que realmente aplica la sentencia recurrida son los arts. 5 y 7 LCGC y no el art. 8.1 de la misma Ley. 4.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación de Caja Laboral Popular

TERCERO. -Motivo único de casación. Control de incorporación y control de transparencia.

Planteamiento:

1.-El único motivo de casación del recurso presentado por Caja Laboral denuncia la infracción de los arts. 5 y 7 LCGC, en relación con las SSTS de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015.

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la Audiencia Provincial ha aplicado indebidamente los mencionados preceptos legales, puesto que los mismos se refieren al control de incorporación y no al control de transparencia, que es el que realmente practica la sentencia recurrida, pese a que el prestatario no tiene la condición legal de consumidor.

Decisión de la Sala:

1.-Como hemos dicho en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

2.-El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

3.-Pues bien, las cláusulas litigiosas sí superan el control de incorporación, porque el adherente tuvo la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en las respectivas escrituras públicas, y son gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. Se encuentran dentro de sendos epígrafes específicos de las mencionadas escrituras, relativos al tipo de interés aplicable, en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, superan sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

4.-Por el contrario, lo que hace la sentencia recurrida no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta el efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/11, RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto 26/13, Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto 143/13, Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto 96/14, Van Hove).

5.-Como consecuencia de todo lo cual, el recurso de casación debe ser estimado. […]

RECURSO DE CASACIÓN DEL SR. Fidel.

QUINTO. -Desestimación de este recurso de casación como consecuencia de la estimación del recurso de la parte contraria

1.-El recurso de casación interpuesto por el Sr. Fidel se formuló en un único motivo, en el que denunció la infracción de los arts. 1303 CC y 9.3 CE, en cuanto que la sentencia recurrida limita los efectos restitutorios derivados de la nulidad al día 9 de mayo de 2013 y no a la fecha en que se aplicaron las respectivas cláusulas suelo.

2.-Como quiera que la estimación del recurso de casación de la parte contraria ha supuesto, en último término, la desestimación de la demanda, no hay ningún efecto derivado de la nulidad de las cláusulas, puesto que dicha nulidad no ha sido declarada. En consecuencia, el recurso de casación del demandante debe ser desestimado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2241/2018] DE 19 DE DICIEMBRE DE 2018 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria: nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato. Consecuencias de la nulidad: habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido la cláusula en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a quien corresponde según nuestro ordenamiento jurídico. En lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor (analógicamente, art. 1896 CC), la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente, de modo que, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, desde que se produjo el beneficio indebido-.

«El 12 de septiembre de 2012, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), como prestamista, y D. Lucas, como prestatario, suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato.

2.-El Sr. Lucas presentó una demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, en la que, en lo que ahora interesa, solicitó la nulidad de la mencionada cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de su aplicación. Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos.

3.-La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación formulado por el banco, en el único particular de determinar que el interés que debían devengar las cantidades a abonar por el banco sería el del art. 1108 CC, desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

SEGUNDO. -Único motivo de casación. Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario

Planteamiento:

1.-El Sr. Lucas interpuso un recurso de casación, con un único motivo, en el que denunció la infracción del art. 1303 CC, en relación con el art. 6 de la Directiva 93/13, sobre contratos celebrados con consumidores.

2.-En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que cuando se declara la nulidad de una estipulación contractual deben restituirse los efectos producidos por la aplicación de la cláusula nula. Es más, los efectos restitutorios son consecuencia necesaria e ineludible de la declaración de nulidad por abusividad. Lo que implica que las cantidades devueltas devenguen el interés legal desde que se abonaron.

Decisión de la Sala:

1.-El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 “se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas”.

2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):

“34 […]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:2016:980, apartado 66).

“35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14, EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)”.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- (sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, “por su especialidad e incompatibilidad”, la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.-En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3862/2015] DE 19 DE DICIEMBRE DE 2018 [Ponente: M.ª Ángeles Parra Lucán]

Acción de reembolso por pago a favor de tercero: alcance del acuerdo entre la entidad de crédito ejecutante- prestamista y los padres de uno de los prestatarios a los que se cede el remate por el importe de la adjudicación cuando se comprometan a satisfacer la cantidad pendiente de pago del préstamo no cubierta por el importe de la adjudicación. El acuerdo de los cesionarios con la entidad financiera no excluye su derecho a recuperar lo pagado de los deudores que quedaron liberados de la deuda: es doctrina jurisprudencial la que en diversas sentencias reconoce las consecuencias previstas para al pago realizado para satisfacer una deuda ajena (art. 1158 CC) a fin de obtener el reembolso de lo satisfecho y que en cambio las niega cuando el pago responde al cumplimiento de una obligación propia establecida con anterioridad

«En el litigio que da pie al presente recurso se plantea la procedencia de la acción ejercitada por el cesionario del remate para recuperar del prestatario ejecutado el importe de la deuda pendiente del préstamo hipotecario que no quedó cubierta por la subasta y que, junto al importe de la adjudicación, también pagó.

En el caso, tras la celebración en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria de la subasta pública sin postores y tras adjudicarse la entidad bancaria ejecutante la vivienda objeto de ejecución por el 50% del importe de tasación, los padres de uno de los dos prestatarios y la entidad bancaria ejecutante acuerdan en documento privado realizar los trámites oportunos para la cesión del remate por el importe de la adjudicación. En el mismo documento los padres se comprometen, además, a satisfacer a la entidad las cantidades pendientes de pago por parte de los prestatarios por no haber quedado cubiertas por el importe de la adjudicación. A su vez, la entidad se compromete a colaborar con los padres en el ejercicio de las acciones de reclamación contra los prestatarios por este último importe. Tras realizar el pago, los padres se dirigen contra uno de los prestatarios (expareja de su hijo) con el fin de recobrar la mitad de dicha cantidad.

La demanda, que dice ejercitar una acción de repetición por pago a favor de tercero, se refiere en su desarrollo a la acción de reembolso, a la acción de repetición o “in rem verso” y a la subrogación.

En la demanda se ejercita otra pretensión, referida a la repetición del pago de unos muebles, que es estimada en las dos instancias y ha quedado al margen de la casación.

1.-La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de antecedentes de hecho:

“a) El día 4 de julio de 2006, D. ª Mariana y D. José Antonio, entonces pareja de hecho, adquirieron una vivienda sita en la RUA000 NUM000, NUM001, hoy NUM002, de Viana, formalizando con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra (CAN, hoy Caixabank, S.A.U.) un préstamo hipotecario por importe de 198.400 euros.

“D. Fabio, padre de D. José Antonio, abonó el precio de los electrodomésticos y del mobiliario (2.708,44 euros) que su hijo José Antonio y Mariana habían elegido con el fin de amueblar la cocina de la vivienda recientemente adquirida, ya que por su profesión (carpintero) podía obtener un mejor precio (…).

“b) A finales del año 2006, la relación de pareja se rompió, iniciándose gestiones en el año 2007 para alcanzar un acuerdo en lo que respecta a la vivienda común.

“Para ello, D. ª Mariana contactó telefónicamente con el abogado Sr. Eliseo con el fin de mediar en dicho acuerdo.

“Si bien D. ª Mariana realizó una propuesta por la que se comprometía a comprar la mitad indivisa de la vivienda a D. José Antonio por 18.000 euros y subrogarse en la totalidad de la carga hipotecaria, el acuerdo no llegó a materializarse pues aquélla rompió los contactos y fijó su residencia en Sevilla, solicitando el día 3 de marzo de 2009 un préstamo por dicho importe que destinó a fines de consumo, pero no a liquidar la deuda (…).

“c) Al no hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, la entidad financiera presentó el día 18 de mayo de 2010 demanda de ejecución hipotecaria, dando lugar al procedimiento 508/2010, siendo adjudicado a la misma por 124.050 euros tras salir a pública subasta el día 28 de enero de 2011 (…).

“El día 23 de febrero de 2011 los padres de D. José Antonio alcanzaron un acuerdo con la entidad financiera (…), en virtud del cual se comprometían a “realizar los trámites oportunos para la cesión de remate … por importe de adjudicación de 124.050 euros”, en el plazo máximo de 60 días naturales “contados desde la eventual autorización por el Juzgado … de la ampliación del plazo para la cesión de remate” y, además, “a satisfacer, las siguientes cantidades, pendientes de pago por parte de D. José Antonio y D.ª Mariana , al no ser cubiertas por el importe alcanzado en la subasta del pasado 28 de enero de 2011, y derivadas del procedimiento de Ejecución Hipotecaria …: Principal pendiente de pago, 73.327,11 euros. Intereses y costas pactados, 30.889,35 euros. Suma, 104.216,46 euros. Por todos los conceptos expresados, las partes acordaron un precio global final de 227.500 euros.

“Abonaron al final a la entidad financiera la cantidad total de 227.500 euros (…), llevándose a cabo la cesión de remate a su favor el día 8 de abril.

“Posteriormente, presentaron demanda contra D.ª Mariana solicitando, entre otros pronunciamientos, fuera condenada a pagar el 50% de la cantidad abonada a la entidad bancaria para cancelar el préstamo hipotecario, así como el precio de los electrodomésticos y mobiliario.

“d) La sentencia del juzgado estimó ambas pretensiones.

“Argumenta la juez de primera instancia, en primer lugar, que la acción ejercitada es la denominada acción de reembolso del art. 1158 CC, concurriendo sus presupuestos al reclamar los actores a la demandada “la parte del pago que hicieron a su favor pues con él cancelaron la deuda que su hijo y la demandada tenían todavía pendiente con la entidad y que, de no haber sido saldada por lo padres, deberían seguir abonada (sic) a la entidad acreedora y del mismo modo D. Fabio ejercita la acción de reembolso para reclamar a la demandada el importe del mobiliario abonado por él y de otras deudas cuyo pago también asumió”.  “(…)”.

2.-Recurre en apelación D.ª Mariana y la Audiencia Provincial confirma el criterio del juzgado por lo que se refiere a la repetición del pago de los muebles, pero en cambio considera que los demandantes, para obtener la cesión de remate, se comprometieron no sólo a pagar el importe de adjudicación (124.050 euros) sino, además, a satisfacer las cantidades que estaban pendientes de pago por parte de D. José Antonio y D.ª Mariana (104.216,42 euros), por lo que cuando abonaron esta última cantidad lo hicieron para saldar una deuda propia, derivada de ese acuerdo. La Audiencia razona que los demandantes carecen de legitimación activa para reclamar tal cantidad a los ejecutados porque uno de los requisitos del pago por tercero, conforme a la jurisprudencia sobre el art. 1158 CC, es que el tercero actúe por cuenta ajena, lo que en el caso no sucedería.

Los demandantes interponen recurso por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO. -Recurso por infracción procesal.

El recurso por infracción procesal se funda en cuatro motivos y todos ellos van a ser desestimados. Se expone y se resuelve en primer lugar el primer motivo y, dada su conexión, se exponen y se resuelven conjuntamente los otros tres motivos.

1.-El primer motivo, al amparo del art. 469.1-4.° LEC, denuncia infracción de los arts. 360 LEC y 24 CE, por denegación indebida de prueba, al no admitirse el interrogatorio de los testigos Jon y Julián.

El motivo se desestima porque no existe un derecho ilimitado de prueba y, para que la denegación de la prueba adquiera relevancia para producir indefensión y vulneración del art. 24 CE, debe acreditarse que la prueba era decisiva en términos de defensa y determinante para alterar el fallo a favor del recurrente (por todas, con cita de doctrina del Tribunal Constitucional, la sentencia de esta sala 235/2015, de 29 de abril). Nada de eso ocurre en el caso. El juzgado admitió otras pruebas propuestas por los demandantes pero no admitió la declaración de dos testigos (el director de la oficina donde se suscribió el préstamo hipotecario y el letrado que mantuvo eventuales negociaciones para buscar una alternativa al impago de la demandada y su pareja) y la parte recurrente alega que hubieran permitido valorar la finalidad por la que celebró el acuerdo con la entidad financiera (…), que era salvaguardar los intereses patrimoniales de su hijo, no adquirir una vivienda en la localidad en la que se encontraba la litigiosa. Sucede que, además de que no se reiteró la solicitud de prueba en la apelación, lo cierto es que tal testifical no es en modo alguno determinante para la decisión del pleito, ni para concluir sobre la procedencia de la acción de reembolso ejercitada.

2.-El motivo segundo, al amparo del art. 469.1-3.º LEC, se funda en la infracción del art. 216 LEC, ya que nunca se solicitó la desestimación por falta de legitimación ni falta de acción con base en el documento núm. 10 de la demanda. Subsidiariamente, se formula al amparo del art. 469.1-4.° LEC.

El motivo tercero, al amparo del art. 469.1-3.° LEC, se funda en la infracción del art. 218 LEC, por incongruencia “ultra petita”, ya que, según el recurso, nunca se hizo referencia al documento n.° 10 de la demanda. Subsidiariamente, se formula al amparo del art. 469.1-4.° LEC.

El motivo cuarto, al amparo del art. 469.1-3.° LEC, se funda en la infracción del art. 416.1-1.° LEC, ya que no se invocó por las partes la ausencia de legitimación activa. Subsidiariamente, se formula al amparo del art. 469.1-4.° LEC.

Los motivos segundo, tercero y cuarto, con diferentes argumentos, reprochan a la sentencia que base su decisión en la falta de acción y de legitimación de los demandantes con apoyo en el documento 10 de la demanda, en el que se recogió su acuerdo con la entidad bancaria. Razonan que no fue la falta de legitimación el argumento utilizado por la demandada y que no se hizo referencia alguna a tal documento en el proceso ni fue citado por la sentencia de primera instancia lo que, alegan, les ha impedido exponer sus argumentos sobre su interpretación.

Los tres motivos se desestiman porque la sentencia, al desestimar la demanda con un argumento diferente al propuesto por la parte demandada, no se pronuncia sobre pretensiones no solicitadas ni concede algo no pedido, de modo que no infringe ni el art. 216 LEC (justicia rogada) ni el art. 218 LEC (congruencia). Con independencia de que se comparta o no su razonamiento, al identificar la falta de legitimación con la falta de los presupuestos para el ejercicio de la acción de reembolso, la sentencia no introduce hechos nuevos ni cambia la causa de pedir, de modo que no estamos ante un cambio de punto de vista jurídico que haya alterado los términos del debate generando indefensión (sentencias 361/2012, de 18 de junio, 654/2015, de 19 de noviembre). A lo anterior debe añadirse que el reiteradamente citado documento 10 de la demanda fue aportado por los propios demandantes ahora recurrentes para explicar las razones del pago que habían realizado, por lo que no puede reprocharse a la sentencia recurrida que base su decisión en la valoración jurídica que realice del contenido de tal documento.

TERCERO. -Recurso de casación

1.-El recurso de casación se funda en un único motivo en el que se denuncia infracción del art. 1158 CC.

En su desarrollo razonan los actores recurrentes que la adjudicación de la vivienda no conllevaba el pago de la deuda que los prestatarios tenían pendiente con la entidad financiera después de la subasta en virtud del art. 579 LEC. Sostienen que, al pagar esa deuda pendiente, pagaron una deuda ajena, liberando a los prestatarios de su deuda con la entidad, que proporcionó un certificado en el que hacía constar que habían pagado la deuda de los prestatarios. Añaden que el documento que suscribieron con la entidad el 23 de febrero de 2011 (…) tenía naturaleza meramente preparatoria, de modo que en ese momento pagaron 20.000 euros, pero que si no hubiera sido posible la cesión del remate tal cantidad les hubiera sido restituida. Argumentan, finalmente, que las sentencias de 29 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1995, 17 de octubre de 1996 y 4 de noviembre de 2003 en las que se basa la sentencia recurrida para negar el derecho de reembolso se refieren a casos en los que el abono llevado a cabo procede de quien es parte en la relación obligacional, lo que en el caso no sucede.

En su escrito de oposición, la demandada recurrida solicita la desestimación de todos los motivos y la confirmación de la sentencia de la Audiencia.

2.-El recurso debe ser estimado por lo que se dice a continuación.

Es objeto de discusión si el acuerdo de los demandantes con la entidad financiera excluye su derecho a recuperar lo pagado de los deudores que quedaron liberados de su deuda.

Las consecuencias de la asunción de una deuda por quien inicialmente no era deudor están en función tanto del contenido del acuerdo del acreedor con quien asume el pago como de la relación existente entre este último y el deudor.

Partiendo de los hechos probados resulta que, en el caso, los demandantes pagaron a la entidad acreedora el importe de la deuda pendiente del préstamo hipotecario que no había quedado cubierto por la subasta. El hecho de que muy probablemente el banco impusiera el pago de la deuda pendiente para ceder el remate a los demandantes no convierte a estos en deudores, pues seguían siéndolo los prestatarios, quienes en virtud del acuerdo solo quedaron liberados en el momento en que se hizo el pago.

La entidad se comprometía en virtud del mencionado acuerdo a emitir un certificado de la liquidación de la deuda de los prestamistas a fin de que los demandantes pudieran ejercitar contra ellos las acciones de reclamación. Es decir, los demandantes y la entidad acordaron que el pago por parte de los primeros de la deuda de los prestatarios sería un pago liberatorio respecto de la entidad, pero no pretendieron extinguir definitivamente la obligación, puesto que su intención de recobrar lo pagado quedó expresamente plasmada en el acuerdo suscrito con la entidad con anterioridad al pago.

Los dos prestatarios eran deudores solidarios de la entidad. Al pagar su deuda, la prestación de los demandantes constituyó una atribución gratuita a favor de su hijo respecto de la parte que le correspondía en la deuda. Querían beneficiar a su hijo y nada reclaman ahora frente a él. Por el contrario, la asunción de deuda con pago liberatorio respecto de la parte correspondiente a la otra prestataria debe ser tratada, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, como un pago, pues el supuesto no es tan distinto del pago por tercero contemplado en el art. 1158 CC. Del mismo modo que un tercero puede hacer el pago “ex” art. 1158 CC puede comprometerse con el acreedor a hacer el pago y, liberado el deudor primitivo, podrá dirigirse contra este por aplicación de las reglas del pago por tercero. En el caso, producido el pago por los demandantes, nació el derecho de regreso ejercitado con la finalidad de recuperar, de lo pagado, la parte que hubiera correspondido a la demandada.

Al no entenderlo así, la sentencia recurrida infringe la doctrina de esta sala que en diversas sentencias reconoce las consecuencias previstas en el art. 1158 CC al pago realizado para satisfacer una deuda ajena a fin de obtener el reembolso de lo satisfecho y que en cambio las niega cuando el pago responde al cumplimiento de una obligación propia establecida con anterioridad (entre las primeras, sentencias de 8 de mayo de 1992, rc. 623/1990, 1327/2007, de 20 de diciembre, 32/2010, de 12 de marzo, y 339/2011, de 26 de mayo; entre las segundas, sentencias de 29 de diciembre de 1979, 9 de junio de 1986, 862/2007, de 23 de julio, 1026/2003, de 4 de noviembre, 105/2010, de 26 de febrero, y 233/2016, de 8 de abril).

Por ello, procede casar la sentencia recurrida y confirmar la de primera instancia».