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Ley de Secretos Empresariales: principales novedades

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El pasado 21 de febrero se publicó en el BOE la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. La normativa, que entró en vigor el 13 de marzo, supone la transposición al derecho nacional de la Directiva Europea 2016/943. De 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Hasta ahora, los secretos empresariales se protegían a través de distintas normas dispersas en el Código Penal o en la Ley de Competencia Desleal y, principalmente, a través de cláusulas contractuales por lo que no existía, en España, una ley especifica que los regulara.

Dentro de las novedades que se introducen por la Ley de Secretos Empresariales se destaca, además de la definición de los secretos y del concepto de titular, los supuestos en los que su obtención, utilización o revelación es ilícita, la regulación del régimen de cotitularidad sobre el secreto, su transmisión y la posible licencia del mismo. Además, se destaca el establecimiento de un régimen procesal específico que permite ofrecer a los titulares de secretos empresariales herramientas efectivas para la tutela judicial de su posición jurídica.

La ley define el secreto empresarial (secretos comerciales según la Directiva UE) como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero que sea secreto, en el sentido de que no debe ser generalmente conocido ni fácilmente accesible, tenga un valor empresarial real o potencial justamente por ser secreto, y haya sido objeto de medidas razonables para ser mantenido en secreto.

Por lo tanto, de esta definición, no abarca las informaciones de escasa importancia para el titular como tampoco, por exclusión de la propia ley, la experiencia y competencias adquiridas por los trabajadores durante el transcurso de su carrera profesional.

La protección prevista por la nueva normativa, se dispensa, según el artículo 1.2 de la ley, al “titular” concepto que se introduce en la legislación nacional a diferencia de la Directiva UE en la que se habla de “poseedor”.  El titular de un secreto empresarial, que por lo tanto será quien ostente la legitimación para ejercitar las acciones de protección previstas por la ley, podrá ser cualquier persona física o jurídica que legítimamente ejerza el control sobre el mismo. Una de las novedades a destacar en cuanto a la titularidad del secreto empresarial es la cotitularidad puesto que el mismo podrá pertenecer pro indiviso a varias personas.

La ley confiere a los secretos empresariales naturaleza patrimonial estableciendo que los mismos son susceptibles de transmisión, cesión o licencia de uso. De esta forma, se asemejan a los derechos de propiedad industrial protegidos registralmente como las patentes o las marcas a diferencia de lo que ocurría en la regulación fragmentaria vigente hasta ahora en la que se ofrecía protección a un “bien jurídico” o a la competencia en general.

La defensa del secreto empresarial se articula, en primer lugar, definiendo cuales son las conductas que se consideran licitas, cuales constituyen una violación de los secretos empresariales y cuáles son las acciones que el titular puede ejercitar para tutelar sus derechos. En segundo lugar, se establece un procedimiento específico para perseguir las infracciones en el que, además, se incluyen medidas concretas para respetar y garantizar la confidencialidad de la información en el seno del propio procedimiento judicial.

La obtención, utilización y revelación de secretos empresariales se considera licita cuando se realice por uno de los siguientes medios: (i) descubrimiento y creación independientes; (ii) la observación, estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto que se haya puesto a disposición del público sin estar sujeto a ninguna obligación que válidamente le impida obtener de este modo la información constitutiva del secreto empresarial; (iii) el ejercicio del derecho de los trabajadores y sus representantes a ser informados y consultados; (iv) cualquier otra actuación que resulte conforme a la práctica comercial leal.

Al contrario, se considera ilícita, y por lo tanto constituye una violación del secreto profesional, la obtención de secretos empresariales sin el consentimiento de su titular llevada a cabo mediante el acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, ficheros etc. que contengan el secreto empresarial o mediante cualquier otra actuación que deba considerarse contraria a la práctica comercial leal. Del mismo modo, constituye una violación del secreto empresarial, la utilización y revelación del mismo por parte de quien lo haya obtenido de forma ilícita o haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o de similar naturaleza o por parte de quien sepa, o debería haber sabido, que obtenía el secreto empresarial por parte de quien directa o indirectamente lo utilizaba de forma ilícita.

Una novedad, introducida por la Ley de Secretos Empresariales, es la extensión de la protección a las llamadas “mercancías infractoras” incluyéndose los actos de explotación de estas mercancías entre los que constituyen una violación del secreto empresarial.

La ley establece una responsabilidad objetiva y responderá de las violaciones de los secretos empresariales cualquier persona física o jurídica que realice el acto de violación, incluidos los terceros adquirentes de buena fe frente a los que, de todas formas, no se podrá solicitar la indemnización por daños y perjuicios.

El aspecto más destacable de la nueva regulación, es la instauración de un procedimiento específico, cuya competencia se reserva a los Juzgados de lo Mercantil, para la protección de los secretos empresariales. Los titulares de los mismos podrán ejercitar distintas acciones consistentes en (i) la  mera declaración de la violación del secreto empresarial; (ii) la cesación y prohibición de los actos de violación; (iii) la aprehensión de las mercancías infractoras; (iv) la remoción; (v) la atribución en propiedad de las mercancías infractoras; (vi) la indemnización de los daños y perjuicios que se adecuará a la lesión sufrida e incluirá los perjuicios económicos, el lucro cesante, el daño moral e incluso los posibles gastos de investigación en los que la parte haya incurrido para poder acreditar la violación; (vii) la difusión completa o parcial de la sentencia.

Otra de las principales novedades de la Ley de Secretos Empresariales, que evita que los titulares de los secretos se vean desincentivados para ejercitar las acciones correspondientes, son las facultades otorgadas a los jueces para adoptar medidas concretas que garanticen la confidencialidad de la información aportada en el juicio.

En definitiva, se trata de una regulación necesaria, que viene a sustituir la fragmentaria hasta ahora vigente, que garantiza la efectividad de la tutela de los secretos empresariales y de los derechos de sus titulares que, hasta la fecha, se veía mermada, a veces, por el ejercicio de acciones en un ámbito, cual es el penal, caracterizado por principios garantistas y de intervención mínima.

La entrada en vigor de la nueva ley supone el reconocimiento del creciente valor patrimonial que representan estos activos intangibles ofreciendo mecanismos necesarios para protegerlos, siendo recomendable para los empresarios el asesoramiento por parte de abogados expertos en materia a fin de definir las medidas de protección, necesarias para la posterior defensa de los derechos, y de detectar las posibles violaciones de los secretos así como las acciones a ejercitar para resarcir los daños sufridos.

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº88, MAYO DE 2019

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TRATADO DE CONFLICTOS SOCIETARIOS

Director: Ortega Burgos, Enrique

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 801

Edición: Primera

ISBN: 9788413130248

En las sociedades de capital, la existencia de distintos intereses, en ocasiones contrapuestos, tales como los de la sociedad, los socios y sus administradores, hacen que en no pocas ocasiones surjan conflictos entre ellos y cuyo campo es la propia sociedad, algo que supone un problema para la mayoría de las empresas y que, en ocasiones, si no si se resuelven de una forma adecuada, pueden acabar con la propia sociedad.

Es muy común que el jurista tenga que enfrentarse habitualmente a conflictos en el seno de una sociedad de capital, defendiendo o asesorando al socio mayoritario, al minoritario o a los socios en situación de paridad que, en ocasiones, es preciso dirimir ante los tribunales, judiciales o arbitrales. Son los denominados conflictos societarios, expresión que se utiliza de forma amplia para referirse a todo problema que se produce en el seno de las relaciones entabladas en una sociedad mercantil.

La regulación de los conflictos societarios ha experimentado cambios relevantes en los últimos años, singularmente como consecuencia de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, y de las importantes reformas introducidas en el Código Penal en materia de delitos societarios y responsabilidad penal de administradores. Esos cambios han afectado de forma significativa a la propia realidad de los conflictos societarios y a los mecanismos para su generación, sustanciación y resolución.

EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN SEDE CONCURSAL

Autor: Tàseis Beleta, Ricard

Editorial: Bosch

Págs.: 323

Edición: Primera

ISBN: 9788490903629

Esta obra analiza de forma completa y exhaustiva el fenómeno del incumplimiento contractual en sede de concurso de acreedores que tanta importancia práctica tiene en la tramitación de cualquier procedimiento de insolvencia.

Especialmente interesante resulta el tratamiento de la subordinación de créditos derivados de obligaciones recíprocas cuando el acreedor hubiere obstaculizado de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso.

Se trata de una materia compleja, prácticamente huérfana de tratamiento doctrinal y jurisprudencial, mal ubicada sistemáticamente en la ley y de discutible y discutida naturaleza jurídica.

EL DERECHO DE MARCAS DE LA UE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA

Autor: García Pérez, Rafael

Editorial: La Ley

Págs.: 1075

Edición: Primera

ISBN: 9788490207857

Hoy en día resulta inconcebible aplicar el Derecho de marcas sin recurrir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y no solo por tratarse de un Derecho armonizado al detalle, sino porque la actividad del Tribunal en este ámbito es tremendamente prolífica.

El Derecho de Marcas de la Unión Europea en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia aborda de forma exhaustiva los cientos y cientos de sentencias y autos del Tribunal de Justicia (incluyendo aquellas muchas resoluciones que no tienen versión en español) para ofrecer una exposición sistematizada y coherente del Derecho de marcas. El libro extracta la jurisprudencia emanada tanto de las cuestiones prejudiciales como de los recursos frente a las sentencias del Tribunal General, la ordena y la anota allí donde resulta oportuno. Todo ello se hace, además, no acumulando la jurisprudencia por aluvión, sino ensamblándola de forma guiada, de manera que la jurisprudencia es convenientemente introducida y la obra puede leerse de manera coherente prescindiendo de los extractos jurisprudenciales.

A la utilidad de la obra se une su actualidad: se encuentra totalmente adaptada al Reglamento (UE) 2017/1001, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea, a la Directiva (UE) 2015/2436, de 16 de diciembre de 2015, de marcas, y a la reforma de la Ley de Marcas llevada a cabo por el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de la Directiva de marcas.

SOCIEDADES COTIZADAS Y TRANSPARENCIA EN LOS MERCADOS

Coordinador: Roncero Sánchez, Antonio

Editorial: Aranzadi

Págs.: 3136 (2 volúmenes)

Edición: Primera

ISBN: 9788413092775

Se abordan las exigencias de transparencia de las sociedades cotizadas proyectadas sobre diversos aspectos de su régimen jurídico: sobre la estructura de capital y estados financieros (participaciones significativas, autocartera, información financiera y contable, difusión de información regulada), sobre el gobierno de las sociedades cotizadas y la implicación de los accionistas y sobre las operaciones en los mercados (ofertas públicas de venta, suscripción y adquisición de valores, contratación y postcontratación en los mercados secundarios, normas de conducta y abuso de mercado), abuso de mercado e información privilegiada, finalizando con un análisis del régimen de supervisión y sanción en relación con el cumplimiento de estas exigencias.

Estudio conjunto de distintas materias relativas a sociedades cotizadas y mercado de valores que habitualmente se estudian por separado (entre otras, participaciones significativas, autocartera, medidas de gobierno corporativo, implicación de accionistas, abuso de mercado e información privilegiada, ofertas públicas de adquisición de acciones, contratos bursátiles,…).Destinado a estudiosos y juristas prácticos especializados o interesados en Derecho de sociedades de capital y mercado de valores, Asesoría jurídica de sociedades cotizadas y de grandes sociedades de capital, inversores institucionales, instituciones de inversión colectiva, empresas de servicios de inversión, Sociedades y agencias de valores. Comisión Nacional del Mercado de Valores, Entidades de crédito e intermediarios financieros.

LA ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES DE CAPITAL DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR

Directores: Camacho de los Ríos, Javier; Espigares Huete, José Carlos; Velasco Fabra, Guillermo  

Editorial: Aranzadi

Págs.: 1095

Edición: Primera

ISBN: 9788413092973

Es incuestionable la importancia que tienen las sociedades de capital en la economía contemporánea. En su estructura se integran relaciones jurídicas de diversa naturaleza, las cuales deben estar correctamente articuladas para poder desempeñar debidamente sus funciones.

En esta tarea adquieren especial significación los administradores sociales. El análisis del órgano de dirección tradicionalmente se afronta desde el ámbito estricto del Derecho Mercantil; pero esta perspectiva conduce a un resultado incompleto, pues solamente atiende a una de las múltiples dimensiones que componen el ser de una sociedad.

También hay que plantearse las implicaciones de otra naturaleza: las laborales, administrativas o penales. La vocación de esta obra, en consecuencia, reside en ofrecer al lector un punto de referencia para la completa comprensión de la regulación de esta figura.

LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD: PROBLEMAS Y RESPUESTAS

Autores: Puigcerver Asor, Carlos; Adán Doménech, Federico

Editorial: Bosch

Págs.: 186

Edición: Primera

ISBN: 9788494992230

Han transcurrido ya más de tres años desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Texto normativo en el cual se defiende que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer.

Partiendo de este objetivo, el legislador instaura un mecanismo extrajudicial y judicial que sirva de cauce para solucionar, o, cuanto menos, aligerar la situación de insolvencia en la que se encuentra inmerso el deudor, mecanismo conocido como la segunda oportunidad.
Sin embargo, si bien la voluntad del legislador es loable y “cargada” de buenas intenciones, no es menos cierto que la regulación de esta institución, a día de hoy, peca de inconcreción y de lagunas legislativas que crean incerteza e inseguridad jurídica.

Ante esta desilusionante realidad, en el presente trabajo, se pretende dar soluciones a las cuestiones de mayor problemática, que en la práctica presenta el mecanismo de la segunda oportunidad.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONSUMO COLABORATIVO

Director: Gosálbez Pequeño, Humberto

Editorial: Aranzadi

Págs.: 576

Edición: Primera

ISBN: 9788413092416

El mercado colaborativo se ha manifestado a través de distintos tipos de empresarios y consumidores/usuarios; especialmente, a través del empleo de plataformas digitales ha introducido en el mercado bienes o servicios, alterando las relaciones jurídicas de los sujetos tradicionales (empresario, productor, mediador, consumidor).

Empresas como Cabify, Uber, Airbnb, Blablacar, y otras son ejemplos notorios de esta “evolución” del mercado y del consumo.

Esta obra colectiva pretende ser un minitratado del Derecho del consumo colaborativo, hasta ahora inexistente en el mercado editorial jurídico. Su parte general y su parte especial, su pluridisciplinariedad jurídica, hacen una obra singular y de futura referencia para la apasionante evolución jurídica que se avecina en las próximas décadas.

CONFLICTS OF INTEREST BETWEEN MAJORITIES AND MINORITIES IN THE EU MEMBER STATES PRIVATE COMPANY LAW

Autores: Viera González, Jorge; Teichmann, Christoph

Editorial: Aranzadi

Págs.: 329

Edición: Primera

ISBN: 9788491975199

La práctica de las empresas privadas ha demostrado durante mucho tiempo que la falta de protección para los accionistas minoritarios es más intensa que en las empresas abiertas o que cotizan en bolsa, para las cuales existe un mercado líquido en el que se pueden negociar acciones.

Los accionistas mayoritarios, y por lo tanto los administradores y directores nombrados por los mismos, no tienen la presión competitiva impuesta por la existencia de un verdadero mercado para el control corporativo. Esto se vuelve más intenso, a veces incluso insoportable, en algunos modelos de empresas cerradas, como las empresas familiares.

Este libro proporciona un análisis general del tratamiento de este tema en varias de las legislaciones más relevantes de la Unión Europea.

ANTITRUST PROCEDURAL FAIRNES

Editores: Sokol, Daniel; Guzman, Andrew T

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 304

Edición: Primera

ISBN: 9780198815426

Gran parte de la investigación sobre leyes antitrust se ha centrado en cuestiones jurídicas sustantivas: teorías del daño y cambios en las leyes y políticas. Sorprendentemente, ha habido muy poco trabajo que sea comparativo, sobre un elemento fundamental que es un componente crítico para una política efectiva: la justicia procesal.

La imparcialidad procesal abarca cuestiones de transparencia y debido procedimiento. La imparcialidad procesal ha sido un tema importante en la defensa de la competencia mundial durante algún tiempo. Los tipos de preocupaciones del debido procedimiento planteadas a nivel mundial a menudo se relacionan con la falta de representación efectiva, el uso de la política industrial por parte de terceros y las herramientas de procedimiento que no permiten que la promoción más efectiva conduzca a resultados eficientes.

Este libro se enfoca en estos temas y resuelve los problemas comunes y los problemas específicos en jurisdicciones particulares, permitiendo un replanteamiento de la creación de un sistema más efectivo para la imparcialidad procesal, y explora estos temas en cada jurisdicción, junto con puntos destacados de casos particulares en los cuales han surgido problemas respecto del debido procedimiento.

THE CAMBRIDGE COMPANION TO COMPARATIVE FAMILY LAW

Editores: Choudry, Shazia; Herring, Jonathan

Editorial: Cambridge University Press

Págs.: 375

Edición: Primera

ISBN: 9781316618059

Las familias y el derecho de familia han enfrentado desafíos importantes ante los rápidos cambios en las normas sociales, la demografía y las expectativas políticas. The Cambridge Companion to Comparative Family Law destaca las preguntas clave y los temas que han enfrentado los abogados de familia en todo el mundo.

Cada capítulo está escrito por expertos académicos de renombre internacional y se centra en cuáles de estos temas son más importantes para sus jurisdicciones. Al adoptar este enfoque jurisdiccional, la colección explorará cómo los diferentes países han abordado estos problemas.

Como resultado, la colección está dirigida a estudiantes, profesionales y académicos de una variedad de disciplinas interesadas en los temas clave que enfrenta el derecho de familia en todo el mundo y cómo se han abordado.

JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº88, MAYO DE 2019

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TRIBUNAL SUPREMO 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2317/2016] DE 27 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Marín Castán] 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria: efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo por los que se condena al banco a devolver la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato de préstamo. 

«El objeto del presente recurso se reduce a si procede o no limitar en el tiempo los efectos derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo.

Los antecedentes relevantes son los siguientes:

1.-El 26 de febrero de 2008 D. José Miguel, D. ª Emma, D. ª Estrella y D. ª Marcelina suscribieron con la entidad Banco Popular Español, S.A. (ahora Banco Santander S.A.) un préstamo con garantía hipotecaria sujeto a interés variable a partir del 4 de junio de ese mismo año que incluía una cláusula suelo (…) en la que se preveía que dicho interés en ningún caso sería inferior al 5,00 %. Esta estipulación fue mantenida tras la novación modificativa del préstamo llevada a cabo en escritura de fecha 9 de octubre de 2009.

  1. Con fecha 8 de noviembre de 2013, los prestatarios demandaron al banco pidiendo que se declarase la nulidad, por abusiva, de la referida cláusula, y se les reconociera expresamente su derecho a recibir de la entidad demandada la totalidad de las cantidades pagadas en exceso como consecuencia de su aplicación desde la fecha de celebración del contrato, todo ello con expresa condena en costas de la demandada.
  2. La sentencia de primera instancia, estimando en parte la demanda, declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y condenó a la entidad demandada a eliminarla del contrato, si bien acordando expresamente que no procedía condenar “al pago de cantidad alguna con carácter retroactivo” ni imponer las costas a ninguna de las partes.

En lo que interesa razonó, en síntesis, que conforme a la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 la nulidad de la cláusula suelo solamente debía operar con efectos ex nunc sin afectar a los pagos ya efectuados hasta la fecha de exclusión de la cláusula.

  1. Interpuesto recurso de apelación por los demandantes impugnados los pronunciamientos relativos a la no devolución de cantidades y a las costas, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia sin imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

En lo que interesa razona, en síntesis, que era acertado el criterio de la sentencia de primera instancia de no atribuir efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula suelo porque el criterio de limitar en el tiempo esos efectos, inicialmente fijado por la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013, había sido reiterado, eliminando cualquier duda al respecto, por la posterior sentencia de 25 de marzo de 2015 en el sentido de que la restitución solo debía comprender las cantidades indebidamente percibidas por el banco a partir de la fecha de publicación de aquella primera sentencia de 2013.

  1. Los demandantes interpusieron recurso de casación por existencia de interés casacional sobre esta cuestión jurídica. Uno de ellos no se personó, continuando el recurso únicamente respecto de los demás. La entidad bancaria recurrida se ha allanado al recurso pidiendo su estimación.

SEGUNDO. -El recurso de casación se compone de tres motivos estrechamente relacionados entre sí. El motivo primero se funda en infracción del art. 1303 CC, en relación con las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, y 139/2015, de 25 de marzo. El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE y contravención de la jurisprudencia del TJUE que cita. Y el motivo tercero se funda en infracción del art. 1303 CC y en oposición a la jurisprudencia de esta sala que cita sobre los efectos retroactivos de la nulidad de una cláusula suelo. Los recurrentes sostienen la improcedencia de limitar en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo abusiva y, por tanto, la procedencia de que se condene a la entidad demandada a devolver todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de su aplicación.

Por otrosí han solicitado el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE sobre esta cuestión jurídica.

TERCERO.-Allanada la parte recurrida al recurso de casación y correspondiéndose sus tres motivos con la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) -lo que determina que no proceda el planteamiento de cuestión prejudicial, p. ej. sentencia 689/2018, de 5 de diciembre -y con la jurisprudencia de esta sala posterior a la misma a partir de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero (entre las más recientes, 14/2019, 16/2019, y 17/2019, las tres de 15 de enero), procede estimar el recurso y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida en su pronunciamiento sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo para, en su lugar, estimando el recurso de apelación de los demandantes, estimar íntegramente la demanda y condenar al banco demandado a devolver a los demandantes la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula suelo desde la fecha de celebración del contrato de préstamo».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3333/2016] DE 27 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

Sociedad de responsabilidad limitada: autocartera derivativa. La ratio de la norma que rige la adquisición derivativa por la sociedad de sus propias participaciones responde principalmente a la salvaguarda de la efectividad e integridad patrimonial del capital social como garantía de los acreedores sociales. Esa ratio se mantiene en el supuesto en el que la adquisición sea meramente instrumental y la tenencia de las participaciones por la sociedad tan fugaz que dura lo esencial para su inmediata transmisión por el mismo contravalor, sin que quede tampoco afectada la tutela de los derechos políticos y económicos de los socios, ya que la autocartera se enmarca en un entramado contractual llevado a cabo por todos los socios con el fin de redistribuir las participaciones de las sociedades patrimoniales dentro del núcleo familiar. En consecuencia, aunque el supuesto no se ajuste a ninguno de los casos legalmente previstos, no puede entenderse infringida la normativa.

«El 2 de junio de 2005, se constituyó la sociedad Barues Zaragoza, S.L. por Ana y sus seis hijos (Amalia, Eusebio, Felicísima, Blanca, Justa y Jesús Manuel), con un capital social de 7.992.000 euros, que fue desembolsado mediante una aportación no dineraria, una nave industrial en Miralbueno. El consejero delegado de Barues Zaragoza era Jesús Manuel.

El 27 de febrero de 2006, se amplió el capital social de Barues Zaragoza, S.L. El capital social pasó a ser de 8.412.000 euros y los seis hermanos (…) aportaron una vivienda situada en la localidad de Coma-ruga.

Posteriormente, Barues Zaragoza, S.L. aportó esta vivienda de Coma-ruga a otra sociedad, Barues Vivienda, S.L., que había constituido el 16 de enero de 2006, con el fin de gestionar esa vivienda familiar.

Más tarde, por diversas razones, Ana y sus seis hijos decidieron redistribuirse los bienes y sus participaciones en las sociedades, para lo que llevaron a cabo las siguientes operaciones.

El 4 de junio de 2007, Barues Zaragoza, S.L. constituyó otra sociedad, Cerrada Biel, S.L.U., a la que aportó 2.744.000 euros. El día 2 de julio de 2007, se otorgaron las siguientes cuatro escrituras públicas:

  1. i) Una de permuta, por la que cinco de los hermanos Eusebio, Felicísima, Blanca, Justa y Jesús Manuel cedían sus participaciones en un piso y plazas de garaje en DIRECCION000 NUM000 a la otra hermana Amalia, quien a su vez cedía a sus hermanos, en contraprestación, parte de las participaciones que tenía en Barues Zaragoza, S.L.
  2. ii) Otra de permuta por la que la madre, Ana, y sus hijas (…) transmitían a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, y a cambio recibían, en la misma proporción que tenían en aquella sociedad, el 100% del capital social de Cerrada Biel, S.L.

iii) Otra de compraventa por la que Barues Zaragoza, S.L. vendía las participaciones propias (2.400), que acababa de recibir de la permuta anterior, a Amalia, Felicísima y Jesús Manuel, por un precio de 2.400.000 euros (800.000 euros cada uno de ellos).

  1. iv) Otra de pacto sucesorio, por el que la madre, Ana, legaba sus bienes para después de su muerte a sus hijos: a Justa e Agueda las participaciones en Cerrada Biel, S.L.; a los otros cuatro hermanos las participaciones en Barues Zaragoza, S.L.; y a Amalia la participación que tenía en la vivienda y las plazas de garaje de DIRECCION000 NUM000.

El 16 de julio de 2007, Barues Zaragoza, S.L. vendió a Cerrada Biel, S.L. 340.000 participaciones de la sociedad Barues Vivienda, S.L., que representaban un tercio de su capital social, por un precio de 340.000 euros.

En todos estos negocios en que participó Barues Zaragoza, S.L., actuó en representación suya Jesús Manuel.

  1. El 6 de febrero de 2014, Jesús Manuel y su esposa Agueda interpusieron la demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Ana, Blanca, Justa, Barues Zaragoza, S.L. y Cerrada Biel, S.L.

En la demanda pedían: la nulidad de la permuta por la que Barues Zaragoza, S.L. adquirió sus propias participaciones, por infracción de la prohibición prevista en el art. 40 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, LSRL); la consiguiente nulidad de la venta de parte de estas participaciones de la propia Barues Zaragoza, S.L. a Jesús Manuel; y la condena de Barues Zaragoza, S.L. a devolver a Jesús Manuel el precio pagado por esas participaciones, 800.000 euros.

  1. La sentencia de primera instancia estimó la demanda respecto de Ana, Blanca, Justa y Barues Zaragoza, S.L.; y la desestimó respecto de Cerrada Biel, S.L.

El juzgado apreció que la adquisición que hizo Barues Zaragoza, S.L. de parte de sus propias participaciones, mediante la permuta concertada el 2 de julio de 2007 con Ana, Blanca y Justa, contravenía la prohibición prevista en el art. 40 LSRL, y declaró la nulidad de la permuta. Consiguientemente, declaró la nulidad de la venta de 800 de esas participaciones por parte de Barues Zaragoza, S.L. a Jesús Manuel, realizada el mismo día 2 de julio de 2007, y condenó a Barues Zaragoza, S.L. a devolverle el precio pagado, 800.000 euros.

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Barues Zaragoza, S.L. y por Ana, Blanca y Justa. Ambos recursos fueron estimados con el resultado de la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación íntegra de la demanda.

En cuanto a la nulidad de la adquisición por Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, la Audiencia entiende que se hizo de forma instrumental para inmediatamente transmitirlas a los otros hermanos, dentro de la redistribución del patrimonio familiar:

“La adquisición de sus propias participaciones por (…) Barues Zaragoza, S.L se hizo de forma simplemente instrumental para cumplir las exigencias de un acuerdo previo entre los hermanos y su madre respecto a la mejor distribución de un patrimonio hereditario al que están llamados todos los hijos del matrimonio formado por la recurrente, madre del actor, y su difunto marido. Es decir, que se trataba de una permuta vinculada al reparto del patrimonio de don Raimundo, ya fallecido, y su esposa, la demandada, doña Ana. El pacto sucesorio aportado por la sociedad mercantil recurrente (…) arroja luz sobre este punto sobre el que doña Amalia declaró que el pacto sucesorio pretendía igualar los riesgos y repartir con equidad entre los seis hermanos. La permuta fue la técnica jurídica empleada para cumplir los acuerdos alcanzados en relación a la salida de dos de las hermanas, doña Camino y doña Blanca, que no querían riesgos ni invertir dinero propio según el parecer común de las declaraciones oídas en la instancia. Es decir, que no fue más que un paso en el procedimiento de reorganización del patrimonio de doña Ana a quien todos sus hijos califican, en rigor, de propietaria. Asimismo, al tiempo de la permuta todos ellos estaban confiados en la legalidad de la operación de cuya nulidad, según refirió el actor, el notario autorizante de la escritura no les dijo nada.

“Decimos esto porque todas las declaraciones prestadas en la instancia inferior coinciden en afirmar que los bienes proceden de donaciones de los padres y de la herencia de su padre (…). Por consiguiente, ha quedado acreditado que, tras cambiar impresiones y consultado el asesor, todas las operaciones realizadas el 2 de julio de 2007 fueron preparadas de común acuerdo por los hermanos (…) junto a su madre (…).

“Como se observa las participaciones estuvieron en poder o tenencia de (…) Barues, Zaragoza, S.L, un instante con lo cual no hubo oportunidad alguna de que, ni siquiera de forma incipiente, se manifestase riesgo patrimonial o político. Fue una fugaz tenencia en tránsito hacia el patrimonio del actor Don Jesús Manuel y dos de sus hermanas sin vocación alguna de permanencia en el patrimonio de Barues Zaragoza, S.L. Por consiguiente, esta Sala piensa que, en este caso concreto, la aplicación del precepto es dispensable ya que su carácter funcional, que se advierte por la finalidad que persigue, no se ha visto vulnerado”.

La Audiencia también aprecia un retraso desleal en el ejercicio del derecho, pues no encuentra justificado el tiempo transcurrido desde julio de 2007, en que se verificaron la permuta y la compraventa impugnadas, y enero de 2014, en que se presentó la demanda.

  1. La sentencia de apelación es recurrida en casación por los demandantes, sobre la base de tres motivos.

SEGUNDO. Recurso de casación

  1. Formulación de los motivos primero y segundo. Estos dos primeros motivos son analizados conjuntamente por su estrecha vinculación.

El motivo primero denuncia la infracción del art. 40 LSRL, por cuanto no se ha justificado la concurrencia de los requisitos para que la adquisición derivativa fuera válida, y en ese caso se prescribe la nulidad del negocio de adquisición.

El motivo segundo denuncia la infracción del art. 6.3 CC. En el desarrollo del motivo aduce que “es indudable el carácter imperativo del artículo 40 de la LSRL, puesto que (…), al contener expresamente la consecuencia de su inobservancia, veta de forma total y absoluta la disponibilidad de otras tantas normas integradas en el ámbito del derecho civil y que sí que pueden encontrar cobijo dentro de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad”.

Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación de los motivos primero y segundo. Por la fecha en que se realizó la adquisición derivativa de las propias participaciones por parte de Barues Zaragoza, S.L., el 2 de julio de 2007, resulta de aplicación la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL).

El art. 40.1 de esta Ley restringía la posibilidad de que la sociedad de responsabilidad limitada pudiera adquirir de forma derivativa sus propias participaciones a tres supuestos:

“a) Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas.

“b) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la Junta General.

“c) Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 31.3 de esta Ley – adquisición preferente de la sociedad en caso de transmisión forzosa de sus participaciones”.

Fuera de estos casos, aunque no lo dispusiera expresamente la Ley, se entendía que la transmisión era nula de pleno derecho, por aplicación del art. 6.3 CC.

Este efecto es el que prevé ahora expresamente la norma que ha sucedido al reseñado art. 40 LSRL, en concreto, el apartado 2 del art. 140 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que derogó la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Si analizáramos aisladamente la permuta instrumentada en una de las escrituras de 2 de julio de 2007, por la que Ana, Justa y Blanca transmitieron a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, a cambio del 100% del capital social de Cerrada Biel, S.L., deberíamos concluir que se trataba de una adquisición derivativa por parte de Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula.

Pero, en el presente caso, este negocio de trasmisión (la permuta de participaciones), no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial. En la misma notaría y el mismo día (2 de julio de 2007), los componentes de la familia Jesús Manuel, Justa, Eusebio Amalia, Blanca, Camino (la madre y los seis hermanos) y las sociedades familiares, llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre.

Para redistribuirse las participaciones sobre las sociedades familiares (Barues Zaragoza, S.L., Cerrada Biel, S.L. y Barues Vivienda, S.L.), el mismo día se firmaron cuatro escrituras públicas, que forman un entramado contractual, que responde a esa causa.

Una de ellas era la permuta por la que Ana, Justa y Blanca transmitían a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, a cambio de todas las participaciones de Cerrada Biel, S.L., que hasta ese momento eran titularidad de Barues Zaragoza, S.L.

Esta permuta, que suponía la adquisición derivativa por Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, era un paso intermedio e instrumental para transmitir estas mismas participaciones a otros miembros de la familia por un precio equivalente al valor de lo permutado. Esta transmisión se documentó en otra escritura otorgada a continuación, ese mismo día 2 de julio de 2007, por la que Barues Zaragoza, S.L. vendía dichas participaciones propias (2.400) a Amalia, Felicísima y Jesús Manuel (800 a cada uno de ellos), por un precio 2.400.000 euros. De tal forma que, como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social.

La ratio de la norma (art. 40.1 LSRL) responde principalmente a la salvaguarda de la efectividad e integridad patrimonial del capital social como garantía de los acreedores sociales, que no se ha visto afectada en un caso como el presente, en que la adquisición fue meramente instrumental y la tenencia tan fugaz que duró lo esencial para su inmediata transmisión por el mismo contravalor.

La tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia.

  1. Formulación y desestimación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del art. 7.1 del Código Civil y el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el valor que se pretende dar a los actos propios y la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Una vez desestimados los dos primeros motivos, resulta irrelevante el análisis de este tercer motivo. La argumentación contenida en la sentencia recurrida sobre el retraso desleal en el ejercicio de la acción y el abuso de derecho fue una fundamentación añadida a la principal, que es a la que se impugnaba en los dos primeros motivos. Confirmada la primera razón de la decisión de no declarar la nulidad de la adquisición derivativa, no es necesario entrar a confirmar si también resultaba procedente la segunda razón».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1120/2015] DE 27 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Compraventa de empresa: incumplimiento por la parte vendedora. En esta compraventa, el precio pactado toma en consideración no solo el valor neto de las empresas que se adquieren, reflejado en el valor de las acciones, sino sobre todo la capacidad de dichas empresas para generar beneficios, por lo que el valor de los proyectos en curso resulta decisivo. Por tanto, el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información por las vendedoras no queda limitado al precio de venta, sino que incluye el daño patrimonial que se ocasionara a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de contingencias que traen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato sin reflejo en la información facilitada a la adquirente. Precisamente, el incumplimiento de estas obligaciones de información constituye el presupuesto que justifica la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.

«La entidad Isastur S.L. (en la actualidad, Ingeniería y Suministros Asturiana S.A.U.), interpuso una demanda contra la entidad Valcapital Inversiones I S.C.R, S.A. y contra la entidad Grupo Valcapital S.L. En dicha demanda se solicitaba que se declarase el incumplimiento de las demandadas con relación al contrato suscrito por las partes de compraventa de las participaciones societarias de las compañías Asas Corporate S.L. y Asas Systems S.L., así como su condena a la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados que, por razones prácticas se cuantificaban en 8.807.702 euros. En síntesis, la demandante argumentó que el objeto de la compra realizada respondió a una operación empresarial de adquisición de las referidas empresas, y no a una mera operación financiera de adquisición de sus participaciones sociales, por lo que el conocimiento de la situación financiera de dichas empresas para generar beneficios resultaba esencial a la hora de adoptar dicha decisión de compra. Por lo que las demandadas, al actuar de mala fe, y ocultar la existencia de los gastos reales y maquillar la contabilidad de las empresas incumplieron su obligación de proporcionar a la compradora los datos necesarios para conocer la situación real de las empresas objeto de la venta.

Las demandadas se opusieron a la demanda.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y declaró que las demandadas habían incumplido el contrato de compraventa al haber suministrado a la compradora una deficiente información financiera de las compañías objeto de venta. De modo que condenó a las demandadas, según sus respectivos porcentajes de participación en las sociedades vendidas, al pago de 5.123.583,78 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios y al pago de los intereses legales desde la resolución judicial.
  2. Interpuesto recurso de apelación por Valcapital Inversiones IS.C.R. S.A. y por Grupo Valcapital S.L., la sentencia de la Audiencia lo estimó en parte. En este sentido, conforme a lo declarado en su fundamento de derecho tercero, redujo la indemnización inicialmente concedida por la sentencia de primera instancia. Dicha reducción se declaró con relación a una compensación no contemplada en los informes periciales de la demandante, por importe de 300.881 US$; con relación a la imputación de proyectos ya cerrados, por importe de 700.000€; con relación al ajuste de obra en curso del proyecto 081026, por importe de 428.379€; con relación a reconocimiento de la deuda de Asas Systems S.L., con la hacienda portuguesa, por importe de 233.619€; y con relación al ajuste de los gastos derivados de la reestructuración laboral de la anterior empresa, por importe de 112.860,38€., sin modificar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero con la condena al pago de los intereses legales desde la presentación de la demanda.

Las demandadas apelantes solicitaron la aclaración de la sentencia y la corrección de errores materiales. La demandante se opuso y también solicitó la aclaración de ciertos extremos. Por Auto de 19 de enero de 2015, la Audiencia estimó en parte la solicitud de las demandadas, sustituyendo la referencia que en la sentencia se hace a la cantidad de 700.000€, por la de 819.075$. Y denegó la aclaración solicitada por la demandante apelada por no tratarse de la corrección de simples errores materiales.

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandada Valcapital Inversiones I S.C.R. S.A. interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en seis motivos, de los que han sido admitidos el primero, tercero, quinto y sexto.

Por su parte la demandante Isastur Servicios S.L. interpone recurso extraordinario por infracción procesal que articula en diez motivos, de los que han sido admitidos el cuarto, noveno y décimo.

La demandada Valcapital Inversiones I S.C.R. S.A. también interpone recurso de casación que ha resultado admitido.

Recurso extraordinario por infracción procesal de Valcapital Inversiones I.S.C.R. S.A.

SEGUNDO. -1. En el motivo primero la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 218 de la LEC y del art. 24 CE, por incongruencia interna de la sentencia recurrida.

En síntesis, argumenta que la sentencia de la Audiencia incurre en un error patente cuando acuerda la indemnización con base en el apunte del proyecto 081026 en la cantidad de 428.379€ y no en la de 1.832.984€ que declara la sentencia de primera instancia con base en el informe pericial de PKF.

  1. El motivo debe ser desestimado, dado que no se aprecia la incongruencia interna señalada, pues la fundamentación que desarrolla la sentencia recurrida no entra en contradicción con lo que posteriormente se refleja en el fallo. Extremo que resulta motivado en el auto de 19 de enero de 2015, en donde la sentencia recurrida aclara expresamente que:

“[…] La suma de 428.379€ que se deduce del principal a cuyo pago se condena a la parte demandada no resulta del informe del perito PKF según el cual, ciertamente, la variación era de 1.832.984€, sino del informe de la contraparte que, tras valorar la obra en curso en 1.326.861€, restar el valor de la obra en curso real (898.482 €), alcanzándose el importe del margen de 428.379€ al que se refiere la sentencia precedente”.

  1. En el motivo tercero la recurrente, al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 24.2 CE y de los arts. 281.1, 289.1, 299.1.6, 360, 435.1-2.º y 460.2-2.º LEC, en relación con la imposibilidad, no imputable a las demandadas, de practicar pruebas admitidas en la instancia como útiles y pertinentes.

En síntesis, argumenta que la no realización de la testifical propuesta consistente en la declaración de D. Francisco, director financiero de Asas Systems S.L. en el momento de la referida compraventa, ha menoscabado su derecho de defensa causando indefensión.

  1. El motivo debe ser desestimado. El que se haya solicitado la práctica de una prueba, y se haya admitido, no comporta que necesariamente deba practicarse. En el presente caso, la prueba de la declaración testifical solicitada no llegó a practicarse porque el testigo no compareció en las actuaciones judiciales y, aunque la demandada interesó de nuevo su declaración como diligencia final, el juez de primera instancia, conforme a la prueba ya realizada, no consideró necesaria su práctica. Prueba cuya solicitud fue reiterada en segunda instancia por medio del recurso de apelación, con la oposición de la demandante, y que la Audiencia inadmitió por auto de 1 de septiembre de 2014, y desestimó el posterior recurso de reposición interpuesto, por auto de 2 de octubre de 2014.

En todo caso, en atención a la prueba practicada y a la falta de relevancia de la testifical solicitada, no cabe apreciar la indefensión alegada por la demandada.

En efecto, respecto de las cuestiones o hechos sobre los que la demandada considera imprescindible la práctica de la prueba solicitada, tales como las divergencias con relación a los ajustes de la obra en curso, situación financiera de la empresa, sistemas de registro e imputación de facturas y la caída de los pedidos, tal y como considera la sentencia recurrida, ha habido una prueba suficiente desarrollada por las propias periciales aportadas por ambas partes y las testificales practicadas, todo ello sin contar con la due diligence realizada y la auditoría previa a la suscripción del contrato.

  1. En el motivo quinto del recurso la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción de los arts. 216, 218.1 y 2 y del art. 24.1 CE, por la incongruencia de la sentencia recurrida al obviar la pretensión deducida por la parte actora en su demanda.

En síntesis, argumenta que la sentencia recurrida se aparta del pedimento expreso de la demandante que centró su pretensión de condena al pago de 8.807.702€ por el perjuicio derivado de una supuesta liquidación de la empresa (precio, préstamo y avales) y no por otros conceptos indemnizatorios.

  1. El motivo debe ser desestimado por carencia de fundamento. Como expresamente se contiene en la demanda interpuesta, apartado 173, la demandante limita la reclamación al importe citado, pero aclara que: “La limitación es por cantidad, no por conceptos, no decimos que el coste de liquidación es el que tengamos que pedir, como quantum del daño: pedimos el importe de los activos que faltan en la empresa más los daños causados por el estado en que se encuentra el objeto vendido. O sea, cumplimiento del contrato, que estipula la reposición del patrimonio que falta, e indemnización de otros años”.
  2. Por último, en el motivo sexto del recurso la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC y del art. 24.1 CE, por incongruencia de la sentencia recurrida al pronunciarse sobre cuestiones que no constituían el objeto del recurso de apelación.

Argumenta que dicha infracción se produce porque la sentencia recurrida concede a la demandante los intereses legales desde la interposición de la demanda, cuando la sentencia de primera instancia, en contra de lo solicitado por la demandante, no los había concedido, pues concedió los intereses procesales desde la resolución judicial, extremo que no fue objeto de recurso alguno, ni de impugnación.

  1. El motivo debe ser estimado. La sentencia de primera instancia concretó el quantum indemnizatorio en el presente caso y condenó a las demandas al pago de los intereses procesales desde la fecha de la resolución judicial. Extremo que no fue impugnado por la demandante, que se aquietó al respecto. Por lo que debe concluirse que la sentencia recurrida debió confirmar dicho pronunciamiento.
  2. En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal de Valcapital Inversiones I. S.C.R S.A. debe estimarse en parte en lo que respecta a lo planteado en el motivo sexto del recurso. Por lo que procede anular este pronunciamiento de la sentencia recurrida en el sentido de declarar la condena de los demandados al pago de los intereses procesales de la indemnización concedida, desde la fecha de la resolución de la sentencia de primera instancia.

Recurso extraordinario de infracción procesal de Isastur Servicios S.L.

TERCERO. -1. En el motivo cuarto la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia interna de la sentencia.

En el desarrollo del motivo argumenta que la infracción afecta a la reducción de la partida de 300.881$, incluida dentro de los ajustes por valor de obra en curso (proyecto 61017), ya que la sentencia ha incurrido en falta de claridad y precisión porque ha dictado dos pronunciamientos diferentes sobre la misma cuestión, pues primero rechaza la partida y luego la admite. La Audiencia primero reconoce la pertinencia de incluir la partida de 151.057€ reclamada, al haberse probado que no se facilitó a la demandante la información pertinente, y, posteriormente, reduce la indemnización de 300.881$, con base en otros argumentos, sin darse cuenta de que se trata de la misma cantidad, pero utilizando el cambio euro/dólar vigente en ese momento.

  1. El motivo debe ser desestimado. Esta sala no aprecia la incongruencia interna de la sentencia recurrida que alega la recurrente que, de forma clara en el desarrollo del motivo, pretende una revisión de la prueba practicada, improcedente en este recurso extraordinario.

Por el contrario, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho tercero, apartado 2.2.1, expresamente diferencia ambos conceptos y las cantidades resultantes. Mientras que los 151.457€ responden a una modificación de un contrato en donde se rebajó la facturación prevista, los 300.881$ responden a una compensación no contemplada en los informes periciales de la demandante.

  1. En el motivo noveno la recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1, denuncia la infracción del art. 216 LEC que sólo faculta a los tribunales a conceder hasta el límite de lo solicitado por las partes (incongruencia ultra petita).

En el desarrollo del motivo, que se plantea de forma subsidiaria, se argumenta que la sentencia recurrida incurre en incongruencia ultra petita por haber concedido más de lo pedido en el recurso de apelación interpuesto por Valcapital Inversiones I S.C.R. SA. En este sentido, se alega que en los conceptos en los que la sentencia recurrida aplica un ajuste debió producirse una minoración de este con reducción al 75% de las cantidades resultantes, pues dicho porcentaje es el que consideró la sentencia de primera instancia, y no sobre el 100% del ajuste. Argumenta la recurrente que dicha corrección no procede por la vía de los errores aritméticos del cálculo en sí mismo considerado, por lo que debe distinguirse tres fases en el razonamiento, a saber: “primera, el razonamiento de si procede o no purgar el concepto; a continuación la Sala tiene que razonar por qué motivo no se puede restar su importe entero de la indemnización, sino sólo el 75% que la sentencia recurrida había imputado; y tercero y por último, el cómputo o cálculo del 75% en sí”.

  1. El motivo debe ser desestimado. La sentencia recurrida no incurre en incongruencia ultra petita dado que en el suplico del recurso de apelación se solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia, en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la recurrente, por lo que la estimación en parte del recurso de apelación, por definición, rebajando la indemnización inicialmente concedida en la primera instancia, no comporta conceder más de lo pedido, sino menos. Cuestión distinta es si la minoración de la indemnización concedida es o no es procedente. Pero dicha cuestión, como la propia recurrente reconoce, comporta el planteamiento de una cuestión de naturaleza sustantiva ajena a este recurso extraordinario.
  2. En el motivo décimo la recurrente, esta vez al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, denuncia la infracción del derecho a la tutela efectiva, art. 24 CE, con relación al derecho a una resolución con fundamento lógico y no arbitrario.

En el desarrollo del motivo, sobre los mismos aspectos del anterior motivo, denuncia que la sentencia recurrida incurre en un error material al no aplicar el citado porcentaje en los ajustes realizados.

  1. El motivo debe ser desestimado. La recurrente plantea la misma infracción con los mismos argumentos que ya ha desarrollado en el motivo anterior, por lo que debe ser desestimado por los fundamentos ya expuestos en el examen del motivo noveno.

Recurso de casación de Valcapital Inversiones I, S.C.R. S.A.

CUARTO. -1. La recurrente, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en siete motivos.

  1. En el motivo primero la recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, de las normas sobre interpretación de los contratos. En particular de la infracción de los arts. 1281, 1282 y 1285 CC y de la doctrina jurisprudencial de esta sala respecto de la determinación del objeto del contrato de compraventa.

En el desarrollo del motivo argumenta que se ha infringido el art. 1281 CC, ya que de la literalidad de los términos del contrato se desprende que el objeto del mismo eran sólo las participaciones sociales de las referidas empresas.

  1. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, hay que señalar que la recurrente denuncia, con carácter general, la infracción de distintas normas relativas a la interpretación de los contratos (arts. 1281, 1281 y 1285 CC). Dicha denuncia se realiza de forma acumulada y sin especificar su concreta infracción por la sentencia recurrida, por lo que, en el fondo, más que denunciar auténticas infracciones, lo que plantea la recurrente es su disconformidad con la interpretación contractual realizada por la sentencia recurrida.

En segundo lugar, tampoco puede estimarse la alegada infracción del art. 1281 CC pues, precisamente en aplicación del criterio gramatical que contempla el citado artículo, el objeto de la venta quedó concretado literalmente con relación a las “propias compañías, o sociedades” que constituían el objeto de la compra realizada y no sólo las referidas acciones o participaciones sociales. Conclusión que resulta evidenciada en el contenido del contrato suscrito, en donde en materias como el acaecimiento de contingencias, garantías otorgadas y condiciones del negocio, la referencia al objeto del contrato se vuelve a hacer literalmente con relación a las “empresas o compañías objeto de compraventa”.

  1. En el motivo segundo, la recurrente denuncia la infracción por inaplicación del art. 1484 CC y por incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial del aliud pro alio con relación a los arts. 1101, 1124, 1484, 1485, 1486 y 1489 CC, en cuanto a la inhabilidad del objeto entregado.

Argumenta que no se ha entregado ningún bien inhábil a Isastur Servicios S.L., sino que ha obtenido lo que pretendía con la compraventa, que era el 75% de las participaciones sociales de Asas Corporative S.L. Únicamente resultarían de aplicación las acciones edilicias, referidas al saneamiento por vicios ocultos, pero la acción se encontraría caducada, pues desde el momento de la adquisición de las participaciones sociales, hasta el momento de ejercitarse la acción, habrían transcurrido los plazos previstos en el CC y en el CCom. En todo caso, el ejercicio de la actio quanti minoris impediría exigir la condena al pago de los daños y perjuicios, al no haberse optado por la rescisión de la compra con base en el art. 1486 CC.

  1. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, hay que precisar, que si bien es cierto que la sentencia de la Audiencia, fundamento de derecho tercero, apartados 5 y 6, declara que comparte la valoración de la prueba realizada en la primera instancia que llevó apreciar, dada la gravedad del incumplimiento, que se entregó una cosa distinta a la pactada e inhábil para el uso a que se destina, no obstante, a continuación de forma expresa señala “que dicha valoración no tiene otra finalidad que la meramente dialéctica”. Para puntualizar dicha sentencia, más adelante, que lo que realmente ejercita la demandante es una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, razón por la cual la demandante no viene constreñida sólo a lo previsto para el caso de las acciones edilicias, tal y como pretende la recurrente.
  2. En el motivo tercero, la recurrente denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1281 CC con relación a la garantía convencional pactada por las partes.

En el desarrollo del motivo argumenta que dicha garantía se había pactado con relación a la situación de las empresas existente a fecha de 31 de julio de 2009 o, en su caso, a octubre de 2009, pero no con relación a hechos o situaciones que pudieran nacer con posterioridad a dichas fechas.

  1. El motivo debe ser desestimado. La sentencia recurrida interpreta correctamente la garantía convencional pactada por las partes, conforme al criterio gramatical del citado artículo 1281 CC, pues en realidad no concede indemnización alguna por contingencias generadas con posterioridad a octubre de 2009, sino con relación a contingencias que se generan con anterioridad a dicha fecha, pero cuya advertencia es necesariamente posterior a la fecha o momento de su generación.
  2. En el motivo cuarto, numerado por error como tercero, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1106 CC y de la doctrina jurisprudencial del daño indemnizable por incumplimiento.

En el desarrollo del motivo argumenta que la demandante, de acuerdo a lo pactado, concretó o delimitó el daño indemnizable sólo respecto del beneficio dejado de percibir derivado del incumplimiento contractual y del coste de la reestructuración laboral llevada a cabo. Sin embargo, la sentencia recurrida condena a las compañías vendedoras a satisfacer la variación en el activo como consecuencia de las diferencias en los márgenes de los proyectos en curso, es decir, por meras contingencias que no pueden asimilarse a daños patrimoniales.

  1. El motivo debe ser desestimado. Las partes, en la cláusula segunda del contrato de compraventa, expresamente pactaron que los vendedores responderían del daño patrimonial que se causare a la compradora “por cualquier variación de valores de activos y pasivos, o por la aparición de cualquier contingencia que traigan su origen en hechos de fecha anterior a la de esta escritura y que no se hayan reflejado en la información escrita facilitada a la adquirente”.

Por lo que la condena a las compañías vendedoras, a satisfacer la variación en el activo que se ha producido como consecuencia de la diferencia en los márgenes de los proyectos en curso, que no fue reflejada en la información facilitada al adquirente, resulta correcta, pues dicha variación fue un elemento integrante del daño indemnizable pactado por las partes.

  1. En el motivo quinto, numerado por error como cuarto, la recurrente denuncia la infracción del art. 1101 CC y de la doctrina jurisprudencial relativa al enriquecimiento injustificado. En el desarrollo del motivo argumenta que dicha infracción se produce cuando la sentencia de la Audiencia concede una indemnización de 3.000.000€, pese a que el precio de compra de las acciones sólo fue de 1.000.000€.

En el motivo sexto, numerado como quinto, y en la línea del anterior motivo, la recurrente reitera la infracción del art. 1101 CC y de la doctrina del enriquecimiento injustificado al considerar que la indemnización no puede ir más allá del precio pagado por la compraventa.

  1. Se procede al examen conjunto de los motivos quinto y sexto que deben ser desestimados. El argumento que sustenta la recurrente, con relación a que la extensión o concreción de la indemnización no puede ser superior al precio de venta de las acciones, carece de fundamento. En efecto, ambas instancias, contrariamente a lo sustentado por la recurrente, declaran que el precio pactado no lo fue sólo en atención al valor neto de las compañías, reflejado en el valor de las acciones, sino sobre todo en consideración a la capacidad de dichas compañías para generar beneficios, por lo que el valor de la obra en curso resultaba decisivo. Consecuentemente, conforme a lo pactado por las partes, cláusula tercera del contrato, el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las vendedoras no quedó limitado al precio de venta, sino al daño patrimonial que se ocasionara a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de contingencias que trajesen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato, sin reflejo en la información facilitada a la adquirente.

Precisamente, el incumplimiento de estas obligaciones de información constituye el presupuesto que justifica la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, por lo que no resulta procedente la aplicación en el presente caso de la doctrina del enriquecimiento injustificado.

  1. Por último, en el motivo séptimo del recurso, numerado por error como sexto, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1108 del CC, en cuanto al devengo de los intereses de demora y su obligación de pago, que desde entenderse desde el momento de dictarse la sentencia de apelación y no desde la interpelación judicial.

En el desarrollo del motivo argumenta que la cantidad objeto de la reclamación judicial no ha de ser tenida como líquida por existir una controversia acerca de su quantum, por lo que la situación de iliquidez de la deuda impide la constitución en mora de las demandadas y la aplicación del art. 1101 del CC en relación con el art. 1108 del mismo texto legal. De forma que, en todo caso, sólo podrían ser condenadas al pago de los intereses moratorios desde la sentencia del tribunal de apelación.

  1. El motivo debe ser desestimado. El motivo carece de base al haberse ya estimado el motivo sexto del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Valcapital Inversiones I.S.C.R. S.A».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2785/2016] DE 27 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Contrato de préstamo: nulidad del préstamo por usurario. El préstamo no puede tenerse por usurario solo en atención a los intereses moratorios aisladamente considerados, ya que estos solo pueden tomarse en consideración para calificar el préstamo como usurario si se trata de un dato más entre un conjunto de circunstancias tales como: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios o el tipo de tales intereses remuneratorios, entre otras.

 

«El 14 de noviembre de 2007, Juan Miguel concertó con Aureliano un préstamo hipotecario. El primero era el prestatario que hipotecó una finca en garantía de la devolución del préstamo y el segundo era el prestamista y beneficiario de la garantía. En la escritura de préstamo se preveía un interés remuneratorio del 10% y otro de demora del 30%.

El 17 de noviembre de 2009, Aureliano cedió el crédito hipotecario a Salvadora.

El 1 de julio de 2010, Juan Miguel vendió el inmueble hipotecado y con lo obtenido devolvió la cantidad adeudada por el préstamo.

  1. El 25 de septiembre de 2014, Juan Miguel interpuso una demanda contra Aureliano y Salvadora en la que pedía la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario y de la posterior cesión del crédito hipotecario. La razón de la nulidad radicaba en que el préstamo era usurario, en la medida en que no se le entregó todo el dinero que se afirmaba en la escritura que se le entregaba, y además los intereses remuneratorios (10%) y moratorios (30%) son claramente desproporcionados.

 

  1. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda al entender caducada la acción de nulidad, porque cuando se presentó la demanda habían transcurrido más de cuatro años desde la finalización de los efectos del contrato, el día 1 de julio de 2010.
  2. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia desestima el recurso. No obstante, primero aprecia que la acción de nulidad ejercitada, basada en el carácter usurario del préstamo, no caducaba ni cabía la convalidación del contrato. A continuación, entra a analizar el contrato y concluye que no era usurario. Respecto de las cantidades entregadas, analiza la prueba y entiende acreditado que las cantidades reseñadas en la escritura fueron entregadas al prestatario. Entiende que los intereses remuneratorios no son desproporcionados en atención a que no superan el doble del interés normal del dinero en ese momento. Y respecto de los intereses moratorios, aunque admite que son más elevados que la media en el sector financiero, entiende que no existe prueba de circunstancias que rodearan a la contratación, como podía ser la situación angustiosa del prestatario, que justificaran el carácter usurario.
  3. La sentencia de apelación es recurrida en casación por el demandante, sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción de los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, así como la jurisprudencia que lo interpreta.

En el desarrollo del motivo se centra la contravención denunciada en que no se haya apreciado usurario un interés remuneratorio del 10% y un interés moratorio del 30%. El recurrente entiende que se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Hemos de partir de la jurisprudencia sobre préstamos usurarios y distinguir entre el interés remuneratorio y el de demora.

Como recordamos en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, conforme al art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, “para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser “notablemente superior al normal del dinero”, el interés estipulado sea “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

En el presente supuesto, según refiere el propio recurrente, en el año en que se pactó (2008), en operaciones hipotecarias a un año el interés medio estaba situado en el 5,99% y en operaciones hipotecarias a más de 10 años en el 5,76% (TAE 6,18%). El interés pactado, del 10% anual, con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de “notablemente superior” y “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

  1. La jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la Ley de Usura a los intereses moratorios se encuentra compendiada en la reciente sentencia 132/2019, de 5 de marzo:

“Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre; 430/2009, de 4 de junio; y 709/2011, de 26 de octubre, considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo (sentencia 44/2019, de 23 de enero). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.

“No obstante, en algún caso (sentencias 422/2002, de 7 de mayo, y 677/2014, de 2 de diciembre), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc”.

En nuestro caso, al igual que en el precedente que acabamos de citar, el carácter usurario del préstamo no se hacía depender sólo o principalmente del interés de demora, sino que se fundaba sobre todo en otros datos como son: que se recibió una suma inferior a la que aparecía en la escritura de préstamo, lo que no se acreditó; que el interés remuneratorio del 10% era notablemente superior al normal del dinero, que en aquel momento para los préstamos hipotecarios era del 5,99%; y que cuando se firmó el préstamo el prestatario se encontraba en una situación de angustia económica, lo que la sentencia de apelación declara no acreditado. La mención a los intereses moratorios se utilizaba como un dato más para reforzar la argumentación.

Por eso, después de que el tribunal de apelación rechaza que el prestatario hubiera dejado de recibir parte de la suma objeto del préstamo y de que hubiera contratado el préstamo por padecer una situación de angustia económica, descartado que el interés remuneratorio sea usurario, el dato del interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es suficiente para declarar la nulidad de la totalidad del préstamo como usurario».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2182/2016] DE 5 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Aval a primer requerimiento: esta forma de garantía carece de accesoriedad, por lo que para hacerla efectiva no es preciso probar el incumplimiento de la obligación garantizada, y el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la misma garantía. Dada su autonomía, los términos en los que se redacte el contrato de aval son fundamentales y la regla de la interpretación literal resulta prevalente. Solo cuando esta regla sea insuficiente para averiguar la voluntad de las partes, entrará en juego el llamado “canon de la totalidad”. En este sentido, cuando los avales prestados no se limitan a establecer la exigibilidad abstracta y autónoma de la garantía, sino que la “causalizan” al vincularla expresamente a un contrato, estamos ante una garantía accesoria a un contrato principal, que se asemeja más a una fianza ordinaria que a un aval a primer requerimiento.

«La compañía mercantil Aurigacrown Car Hire S.L. (en adelante, ACCH), dedicada al alquiler de vehículos sin conductor, fue declarada en concurso voluntario por auto de 2 de octubre de 2009, bajo el régimen de intervención de facultades del deudor.

2.-El 29 de diciembre de 2010, con la finalidad de renovar su flota de vehículos, ACCH, asistida por la administración concursal, suscribió un contrato de arrendamiento de vehículos con la sociedad Marcoplán S.L., por el que obtuvo el arrendamiento de 1.450 vehículos. En dicho contrato se incluyó la siguiente cláusula:

“Además, a efectos de garantizar el fiel cumplimiento del contrato se fija una fianza de tres millones ochocientos veinte mil euros (3.820.000 €), distribuida en dos importes de ochocientos veinte mil y tres millones de euros, para los contratos primero y segundo, respectivamente, correspondiendo la primera de ellas a transferencia bancaria y la segunda a entrega de aval bancario de entidad de primer orden y a primer requerimiento, que se entregarán respectivamente por parte del arrendatario y arrendador de la siguiente forma y calendario:

“a.-La cantidad de 820.000 euros antes del día 30 de diciembre de 2010.

“b.-La cantidad de 3.000.000 de euros antes del 31 de enero de 2011, mediante la entrega del correspondiente aval bancario, por dicho importe.

“La aportación de esta fianza (transferencia y aval) constituye un elemento sustancial de cada uno de los contratos para el arrendador, de modo que su ausencia determinará la resolución de los mismos, de forma autónoma e independiente con los efectos que se prevean.

“Para el caso de que se confirmen y realicen los dos contratos de que consta este contrato general, la referida fianza se mantendrá en vigor por la totalidad de su importe hasta la finalización de ambos contratos y devolución de todas las unidades, y por el importe de ochocientos veinte mil (820.000) euros hasta la peritación de los daños de los vehículos de ambos contratos; por tanto, la referida fianza se devolverá en un importe de tres millones (3.000.000), concretamente el aval de dicho importe, con la entrega a su propietario del último vehículo y el resto, es decir, ochocientos veinte mil (820.000) euros, una vez cumplidas íntegramente todas las condiciones de este contrato, incluidos, en su caso, rentas impagadas, cualquier tipo de daño (sobrevenido a los vehículos, siniestro total, faltantes, etc.), penalizaciones contractualmente establecidas, intereses de demora, falta de entrega o demora en la devolución de los vehículos requeridos, y en general, todo incumplimiento susceptible de valoración económica derivado del presente contrato. Dicho importe además cumplirá la función de valor acordado de forfait de 300 euros por unidad hasta un máximo de 600 euros de daños por vehículo”.

3.-En ejecución de dicha cláusula, Caja Duero emitió sendos avales a primer requerimiento por importe de un millón de euros (1.000.000 €) y dos millones de euros (2.000.000 €), de los que era beneficiaria Marcoplán.

En ambos documentos se hace constar expresamente que se avala a ACHH frente a Marcoplán, “en garantía de las obligaciones asumidas por Aurigacrown Car Hire S.L. en base al contrato de arrendamiento de vehículos firmado por las partes el 29/12/10, del que se adjunta copia al presente aval, incluidos todos los gastos, tanto extrajudiciales como judiciales que se originen para el cobro de las cantidades pendientes de pago, todo ello contra el simple y previo requerimiento dirigido a la Caja por parte del beneficiario”.

4.-Tras acordarse judicialmente la liquidación de ACCH, ésta devolvió todos los coches a Marcoplán, salvo ocho que estaban en reparación y que Marcoplán se negó a recibir.

5.-La administración concursal formuló demanda contra Marcoplán y contra Caja Duero en la que solicitó que se declarase que el aval prestado por Caja Duero solo responde de los coches arrendados, por lo que una vez devueltos todos ellos, debe ordenarse su liberación.

6.-La sentencia de primera instancia, tras allanarse Caja Duero y oponerse Marcoplán, estimó la demanda. Recurrida dicha sentencia por Marcoplán, la Audiencia Provincial la confirmó, al considerar, resumidamente, que el aval no tenía autonomía propia, al ser parte de un conjunto contractual celebrado por una sociedad en concurso, asistida por su administración concursal.

SEGUNDO. -Único motivo de casación. Interpretación contractual. Aval a primer requerimiento Planteamiento:

1.-El único motivo de casación denuncia la infracción del art. 1281.1 CC, en cuanto que la Audiencia Provincial, al interpretar los avales de los que Marcoplán era beneficiaria, se aparta de su tenor literal.

2.-En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que los términos en que están redactados los avales no ofrecen lugar a duda y de su mera lectura se deduce que, a requerimiento de Marcoplán, debieron ejecutarse los avales sin requisito adicional alguno. Lo contrario supone desnaturalizar el aval a primer requerimiento.

Decisión de la Sala:

1.-La denominada garantía o aval a primera demanda o primer requerimiento es un contrato autónomo de garantía que, según la sentencia 937/1999, de 10 de noviembre, “cumple una función garantizadora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento de su obligación contractual por el deudor ordenante”.

En esta modalidad contractual, el garante asume una obligación abstracta e independiente de pagar la obligación del sujeto garantizado, desde el mismo momento en que sea requerido por el acreedor y sin oponer excepciones de ningún tipo, ni siquiera la nulidad de la obligación garantizada (véanse, al efecto, la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de crédito contingentes, de 11 de diciembre de 1995; y las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional para las Garantías a Primera Demanda, de 1992).

2.-A diferencia de lo que sucede con la fianza ordinaria (según la sentencia 81/2014, de 4 de marzo, el aval a primer requerimiento es una fianza con determinadas especialidades), no se requiere el incumplimiento de la obligación principal, ya que estas garantías pueden ser hechas efectivas a simple requerimiento. En las sentencias 81/2014, de 4 de marzo, 330/2016, de 19 de mayo, y 679/2016, de 21 de noviembre, hemos resaltado que una de las notas características que diferencian el aval a primer requerimiento de la fianza regulada en el Código Civil es su no accesoriedad, por lo que para la efectividad de la garantía no es preciso demostrar el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que para hacer efectivo el cumplimiento de esta bastará con la reclamación del deudor. Así como que el garante no puede oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, pues lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de esta obligación.

La característica del aval a primer requerimiento es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata, que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial (sentencias 735/205, de 27 de septiembre; 979/2007, de 1 de octubre; y 671/2010, de 26 de octubre). Pero sin que impida el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (sentencias 1057/2001, de 14 de noviembre; y 697/2002, de 5 de julio) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.

3.-En consecuencia, los términos en que esté redactado este tipo de aval son de capital importancia, dada su autonomía, por lo que la interpretación conforme al art. 1281.1 CC se revela prácticamente imprescindible. Como recuerda la sentencia 438/2012, de 13 de julio, con cita de otras muchas, la regla de interpretación literal es prevalente y solo cuando resulte insuficiente para averiguar la voluntad de las partes contratantes, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado previsto en los arts. 1281.2 a 1289 CC.

4.-La sentencia recurrida ni infringe el art. 1281.1 CC ni desnaturaliza el aval a primer requerimiento. Al contrario, el problema estriba, en su caso, en que es el propio tenor literal de los documentos de aval objeto de litigio el que se aparta de las características del aval a primer requerimiento que antes hemos expuesto, hasta el punto de que impiden que puedan ser calificados como tales.

En efecto, los avales prestados por Caja Duero no se limitan a establecer la exigibilidad abstracta y autónoma propia de un aval a primer requerimiento, sino que “causalizan” la garantía, al vincularla expresamente al contrato de 29 de diciembre de 2010, que se incorpora mediante copia a los avales. De esta manera, nos encontramos ante una garantía accesoria a un contrato principal, que se asemeja más a una fianza ordinaria que a un aval a primer requerimiento.

Fueron los propios términos de los avales los que excluyeron la independencia de la relación fideiusoria respecto de la relación contractual garantizada.

Como consecuencia de ello, la interpretación que hace la Audiencia Provincial sobre la efectividad de los avales, en relación con las previsiones contractuales subyacentes, son acordes con el propio tenor de los contratos de garantía y no infringen el precepto invocado.

5.-En su virtud, el recurso de casación debe ser desestimado».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 230/2017] DE 9 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Sociedad anónima: convocatoria de la junta general. En el supuesto de que la petición de convocatoria judicial de junta general instada por el cauce de la jurisdicción voluntaria fuese incorrectamente rechazada por el juzgado por existir “oposición de la parte demandada” y, por lo tanto, sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabe negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario. Al acudir al declarativo ordinario ante la anómala actuación del juzgado y como único cauce que restaba a los socios para hacer valer su pretensión de convocatoria judicial de la junta, la demanda se interpone contra la sociedad, que se persona representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De ahí que deba entenderse cumplida la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores. La previsión legal de la audiencia de los administradores tiene sentido cuando el trámite para la convocatoria judicial de la junta es un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que propiamente no existe contradicción ni partes, y se hace necesario oír a quienes tienen la competencia de convocar la junta, para que se pronuncien sobre su procedencia.

«Los demandantes, Rita y sus tres hijos Juan Ignacio, Juan Francisco y Carlos José son accionistas de Inmobiliaria Moure, S.A., de la que tienen el 25% del capital social.

Los últimos administradores de la sociedad, Amelia y Celestino, tienen el cargo caducado por el transcurso del plazo estatutario para el que fueron nombrados.

A principios de 2010, Rita y sus tres hijos (Juan Ignacio, Juan Francisco y Carlos José) solicitaron, por el procedimiento de jurisdicción voluntaria, la convocatoria judicial de la junta general extraordinaria de accionistas con el siguiente orden del día:

“1º Rendición de las cuentas correspondientes a las anualidades 1999 al 2008, al objeto de tener constancia del estado contable de la sociedad.

2º Acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el art. 262.2 de la LSA “.

El expediente de jurisdicción voluntaria concluyó con un auto que denegó la petición de convocatoria de la junta por la existencia de “oposición de la parte demandada”.

  1. Ante esa tesitura, Rita y sus tres hijos Juan Ignacio, Juan Francisco y Carlos José presentaron la demanda de juicio ordinario contra la sociedad, en la que pedían la convocatoria judicial de la junta con el mismo orden del día.

El juzgado de lo mercantil estimó la petición. Entendió que los demandantes estaban legitimados para solicitar, conforme al art. 169 LSC, la convocatoria de la junta general, al detentar el 25% del capital social. Y también apreció que se habían cumplido los requisitos legales, entre ellos los previos requerimientos. Señaló para su celebración el día 30 de julio de 2014, a las 11 horas, y fijó el siguiente orden del día:

“1º Rendición de cuentas de los ejercicios 1999 a 2008.

“2º Acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”.

  1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la sociedad. La Audiencia ha desestimado el recurso y confirmado la procedencia de la convocatoria de la junta.

La sentencia de apelación sitúa la controversia en la normativa aplicable, en atención al momento en que se suscitó la petición: el art. 101 de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante LSA) y las normas procesales que regulaban los procedimientos de jurisdicción voluntaria en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (en adelante, LEC 1881).

Luego razona que, si bien es cierto que no cabe convertir el procedimiento de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta en un procedimiento contencioso, después de que el juzgado denegara de forma indebida la previa petición de convocatoria instada por ese trámite de jurisdicción voluntaria porque había “oposición de la parte demandada”, no cabía a continuación negar la posibilidad de que los socios interesados acudieran a un procedimiento declarativo para hacer valer su derecho.

También niega que exista incongruencia extra petitum por el hecho de que en el segundo punto del orden del día de la convocatoria de junta acordada en el fallo de la sentencia, se hubiera especificado que la causa de disolución era por paralización de los órganos sociales, pues se trata de una mera concreción de la petición originaria.

Y, finalmente, respecto de la objeción relativa a que se había omitido el trámite del informe de los administradores, la Audiencia razona que en el juicio ordinario no está prevista de forma específica esta audiencia, sin perjuicio de que, al contestar la sociedad a través de sus administradores, estos hayan podido manifestar lo que estimaran pertinente.

  1. Frente a la sentencia de apelación, la sociedad interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEGUNDO. Motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación de los motivos. El motivo primero se formula al amparo del ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión, en relación al hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado.

El motivo segundo también se ampara en el ordinal 3.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión, en relación con el hecho de tramitar la convocatoria judicial por un procedimiento totalmente inadecuado y sin la previa audiencia de los administradores.

Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo primero. No se discute que conforme a la normativa aplicable cuando se presentó la demanda (el art. 101 LSA, y el Libro III LEC 1881) y la jurisprudencia que la interpretaba, la facultad de los socios de solicitar la convocatoria judicial de la junta general de accionistas debía realizarse por el trámite del procedimiento de jurisdicción voluntaria. No existía un procedimiento ad hoc y se aplicaban las disposiciones generales de los actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio y las propias de los actos de comercio que requieren la intervención judicial específica. Conforme a estas disposiciones, la oposición de los administradores a la petición de convocatoria no debía tornar contencioso el expediente de jurisdicción voluntaria.

Bajo esta normativa, en un supuesto como este en que la petición de convocatoria judicial de junta general instada por el cauce de la jurisdicción voluntaria fue incorrectamente rechazada por el juzgado por existir “oposición de la parte demandada”, y por lo tanto sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario.

La indefensión denunciada se produciría en sentido contrario, si se negara a los socios la vía de la jurisdicción voluntaria porque “existía oposición de la demandada” y la vía del juicio ordinario porque no es el procedimiento legalmente previsto.

En cualquier caso, la admisión de un juicio declarativo ordinario para dilucidar la procedencia de una pretensión, cuyo análisis ha sido denegado por el trámite de la jurisdicción voluntaria por existir contradicción, no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción.

  1. Desestimación del motivo segundo. Al margen de la interpretación que merezca el art. 101 LSA, respecto de si es preceptiva o no la audiencia de los administradores en el caso de la convocatoria de una junta extraordinaria, que es objeto del primer motivo de casación, en cualquier caso, en el presente no ha existido indefensión por la ausencia de un trámite formal de audiencia.

La previsión legal de la audiencia de los administradores tiene sentido cuando el trámite para la convocatoria judicial de la junta es un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que propiamente no existe contradicción ni partes, y se hace necesario oír a quienes tienen la competencia de convocar la junta, para que se pronuncien sobre su procedencia. Los administradores son los únicos legitimados para convocar la junta general y, si su inactividad en tal sentido es la que justifica la petición de los socios, resulta lógico que se les dé la oportunidad de alegar lo que estimen oportuno sobre la procedencia de la convocatoria y, en su caso, la legitimación de los instantes.

Conviene advertir que nuestro caso es atípico y anómalo. Es atípico, porque las convocatorias judiciales de junta general se encauzan siempre por el expediente de jurisdicción voluntaria. Aquí se acudió al declarativo ordinario ante la anómala actuación del juzgado y como único cauce que restaba a los socios para hacer valer su pretensión de convocatoria judicial de la junta. La demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda.

Aunque formalmente no se haya cumplido con la previsión legal de que se diera audiencia a los administradores, en cuanto que no han sido convocados a tal efecto, no apreciamos que esto les haya provocado indefensión. En realidad, no son parte interesada, pues en el procedimiento de convocatoria judicial no se está velando por sus propios intereses.

El recurso afirma que el incumplimiento de este trámite de audiencia a los administradores ha generado indefensión para la sociedad al no haber podido el juez atender a las razones y motivos por los que los administradores no habían procedido a la convocatoria de la junta general. Pero en la práctica no se ha producido tal indefensión pues, de un lado, la sociedad ha sido parte y, de otro, al haber intervenido por medio de sus administradores, estos han tenido la oportunidad de mostrar las razones por las que llevaban tanto tiempo sin convocar la junta general. Además, si realmente fuera relevante para acreditar que estaba justificada la denegación de la convocatoria, la sociedad demandada hubiera podido solicitar como prueba testifical el testimonio de los administradores.

TERCERO. Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por haber “concedido un extremo en el orden del día de la convocatoria no solicitado por la parte demandante en su escrito de demanda”.

En el desarrollo del motivo razona que en la petición de convocatoria, tanto la que instó por el trámite de jurisdicción voluntaria, como la que pidió por el presente juicio ordinario, el punto 2.º del orden del día de la junta que debía convocarse hacía referencia a “acordar la disolución de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 262.2 LSA “; pero el fallo que estima la demanda transcribe el punto 2.º del orden del día del siguiente modo: “acuerdo de disolución de la sociedad por paralización de los órganos sociales”. Con ello acuerda algo no solicitado, que además no ha podido ser objeto de discusión, esta específica razón o causa de disolución. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. El motivo cuestiona la congruencia de la sentencia, pues sostiene que se ha concedido algo no solicitado. Pero no es así.

Como hemos reiterado en otras ocasiones, “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

La sentencia recurrida no se aparta de lo solicitado, que era la convocatoria de la junta de accionistas para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad (art. 262.2 LSA). Lo que hace es especificar la causa legal de disolución que justificaba la necesidad de convocatoria de la junta general. Esta especificación no añade nada distinto a lo solicitado, en todo caso lo concreta, pues conforme a lo pedido cabía que en la junta se discutiera la procedencia del acuerdo de disolución por concurrencia de cualquiera de las causas legales previstas en el art. 260.1 LSA, entre las que se encuentra la que finalmente fue objeto de concreción (la núm. 3.º, paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento).

CUARTO. Motivo primero del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 101 LSA, que prevé “la obligatoriedad de cumplimentar por el juzgado el trámite de audiencia de los administradores de la sociedad, previo a la decisión de acordar o no la convocatoria judicial”.

En el desarrollo del motivo se citan tres sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que establecerían la obligatoriedad de esta previa audiencia: sentencias de 1 de abril de 1986, 22 de abril de 1987 y 17 de marzo de 2004.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. Régimen legal. En primer lugar, hemos de partir de la normativa aplicable al caso. Es el art. 101 LSA, en atención al momento en que se realizó la convocatoria judicial de la junta, el 23 de junio de 2010, antes de que fuera promulgado el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Sociedades de Capital.

El art. 101 LSA, cuya redacción coincide con el art. 57 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (en adelante, LSA 1951), distinguía según la junta general a convocar fuera ordinaria o extraordinaria. Para la junta general ordinaria, preveía los siguiente:

“1. Si la Junta general ordinaria no fuere convocada dentro del plazo legal, podrá serlo, a petición de los socios y con la audiencia de los administradores, por el Juez de Primera Instancia del domicilio social, quien además designará la persona que habrá de presidirla”.

Mientras que, a continuación, para la junta general extraordinaria, preveía lo siguiente:

“2. Esta misma convocatoria habrá de realizarse respecto de la Junta general extraordinaria, cuando lo solicite el número de socios a que se refiere el artículo anterior”.

  1. Interpretación jurisprudencial. Cabía dudar de si esta distinta regulación para la convocatoria judicial de la junta ordinaria (apartado 1) y de la junta extraordinaria (apartado 2), y, en concreto, que en este segundo caso no se mencionara expresamente la previa audiencia de los administradores, respondía a que en realidad no era preceptiva para la convocatoria de la junta extraordinaria, en consonancia con el carácter imperativo de la mención “habrá de realizarse (la convocatoria)”. Pero no ha sido esta la interpretación que en otras ocasiones ha hecho la jurisprudencia.

Como se advierte en el recurso de casación, esta sala en los tres casos en que ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto ha dado por sentado que la audiencia a los administradores era precisa tanto en el caso de la convocatoria judicial de la junta ordinaria como de la extraordinaria.

Así fue en las sentencias de 1 de abril de 1986 y 22 de abril de 1987, dictadas bajo la vigencia del art. 57 LSA 1951, cuya dicción coincide con la del art. 101 LSA. La primera de ellas apreció la infracción del art. 57 LSA 1951 porque la junta general extraordinaria había sido convocada sin que se hubiera dado audiencia a los administradores. Y la segunda, después de considerar preceptiva la audiencia de los administradores antes de la convocatoria de la junta general extraordinaria, entendió que sí se había cumplido con esta exigencia.

Más tarde, bajo la vigencia del art. 101 LSA, la sentencia 198/2004, de 17 de marzo, volvió a reiterar esta doctrina, aunque en un razonamiento obiter dictum.

  1. Singularidad del presente caso en que la convocatoria se realizó por un declarativo ordinario. En un supuesto como el presente, en el que por tratarse de un juicio declarativo ordinario la demanda se dirige contra la sociedad, quien se ha visto representada por sus administradores, y se ha opuesto a la demanda, puede entenderse que la finalidad pretendida por la ley con la exigencia de la previa audiencia a los administradores se ha cumplido.

QUINTO. Motivo segundo del recurso de casación

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 126 LSA y el art. 145.1 RRM, que “se refieren a la limitación de los administradores con cargo caducado a la convocatoria de junta general en la que debe de figurar la designación o reelección de los cargos de administradores”.

En el desarrollo del motivo se razona que, en casos de acefalia del órgano de administración, en este caso por haber caducado los cargos, lo que procedía era convocar la junta única y exclusivamente para el nombramiento de los nuevos administradores.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo segundo. En un caso como el presente, en que lo que se pretende es que la junta adopte el acuerdo de disolución por la concurrencia de una causa legal, aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad.

En la medida en que el acuerdo de disolución conlleva la apertura de la liquidación y el nombramiento de un liquidador, con el consiguiente cese de los administradores, no responde a la lógica de la institución que si se pretende la disolución de la sociedad por la concurrencia de una causa legal (paralización de los órganos sociales), la petición de convocatoria de la junta a tal efecto se tenga necesariamente que posponer al trámite previo de convocatoria y celebración de la junta sólo para el nombramiento de los administradores.

En realidad, si la separación de los administradores puede realizarse por junta en cualquier momento, conforme al art. 131 LSA, lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 4146/2016] DE 10 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Sociedad de responsabilidad limitada: responsabilidad de los administradores sociales por el incumplimiento de sus deberes legales ante la concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas. Se trata de una responsabilidad solidaria por deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, de modo que, en el caso de un contrato de tracto sucesivo -arrendamiento de local de negocio- celebrado antes de que concurriera la causa legal de disolución, pero incumplido después, la obligación no nace en el momento de la celebración del contrato, sino que han de considerarse obligaciones posteriores las rentas devengadas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución.

«D. Luis Andrés y D. Carlos Alberto eran administradores solidarios de la compañía mercantil Jemarvi Narcea S.L. (en adelante, Jemarvi) desde el 13 de noviembre de 2008.

2.-Desde enero de 2009, Jemarvi era arrendataria de un local de negocio, sito en Cangas de Narcea, propiedad de Inmobiliaria Gamello S.L. y Dña.  Raquel, por una renta mensual de 1350€.

3.-A partir de febrero de 2013 Jemarvi dejó de pagar la renta y las cantidades asimiladas correspondientes al mencionado arrendamiento, por lo que se siguió un juicio de desahucio. La arrendataria adeuda a los arrendadores 38.348,32€, que no ha sido posible cobrar, pese a la reclamación judicial.

4.-En 2011 Jemarvi incurrió en causa de disolución, al sufrir pérdidas que reducían su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Sin que los administradores realizaran ninguna de las actuaciones legalmente exigibles para remediar dicha situación.

5.-Inmobiliaria Gamello y la Sra. Raquel presentaron una demanda contra los Sres. Luis Andrés y Carlos Alberto, en la que ejercitaron las acciones de responsabilidad individual y de responsabilidad por deudas de administradores, y solicitaron que se les condenara solidariamente al pago de la cantidad antes indicada como deuda de la sociedad de la que eran administradores.

6.-La sentencia de primera instancia estimó la pretensión relativa a la responsabilidad por deudas y condenó a los administradores al pago de la cantidad reclamada en la demanda.

7.-La Audiencia Provincial confirmó dicha resolución, si bien redujo la cantidad importe de la condena, al compensar la fianza arrendaticia prestada en su día.

SEGUNDO. -Único motivo de casación. Deudas posteriores a efectos de responsabilidad por deudas de administradores sociales. Obligaciones duraderas o de tracto sucesivo

Planteamiento:

1.-Los dos recursos de casación presentados por los administradores sociales demandados denuncian, en un caso, la infracción del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) y, en el otro, la infracción del art. 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL).

2.-En el desarrollo de ambos motivos únicos de casación se aduce, resumidamente, que la deuda social de cuyo pago se quiere hacer responsables a los administradores sociales proviene de un contrato de arrendamiento celebrado con anterioridad a que la sociedad incurriera en causa de disolución, por lo que no concurre el supuesto de hecho del art. 367 LSC (anteriormente, art. 105.5 LSRL), que se refiere expresamente a deudas posteriores al acaecimiento de dicha causa.

Decisión de la Sala:

1.-Conforme al art. 367.1 LSC, los administradores “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución”. El artículo 367.2 LSC precisa que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después.

2.-En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, dijimos que “lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara”. Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del “acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo”.

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad.

3.-En el caso litigioso se trata de un contrato de tracto sucesivo (un arrendamiento de local de negocio) que se celebró antes de que concurriera la causa de disolución, pero que se incumplió después.

En este tipo de contratos no cabe considerar que la obligación nazca en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate. Lo que significa, en el caso del arrendamiento, que las rentas devengadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC.

4.-En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo, 505/2013, de 24 de julio, y 62/2019, de 31 de enero, caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que “un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes”.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato.

5.-En consecuencia, en el contrato de arrendamiento celebrado por la sociedad con anterioridad a la existencia de la causa de disolución, los administradores sociales responderán por las prestaciones (pago de la renta periódica y cantidades asimiladas) posteriores al momento en que la sociedad incurra en causa de disolución.

Cada período de utilización o disfrute del bien arrendado genera una obligación de pago independiente y con autonomía suficiente para considerar que ese período marca el nacimiento de la obligación, al objeto de establecer si se puede hacer o no responsables solidarios de su cumplimiento a los administradores, en aplicación del art. 367 LSC. Criterio que, además, es coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el art. 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.

6.-En consecuencia, los recursos de casación deben ser desestimados».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3649/2016] DE 11 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contrato de préstamo con garantía hipotecaria y fianza solidaria: condición legal de consumidor y cualidad legal de comerciante o empresario. La protección particular que la ley otorga al consumidor no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional. En Derecho español, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos, sino que, con arreglo al Código de Comercio, basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia ha añadido el de actuar en nombre propio. La exclusión de la cualidad de consumidor hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos con respecto al contrato de préstamo.

«El 23 de enero de 2007, Dña. Camila, como prestataria, suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Kutxabank, como prestamista, por importe de 40.000€.

En garantía de la devolución del préstamo, la prestataria hipotecó su vivienda y un local comercial de su propiedad. Además, intervino como fiadora solidaria su hermana, Dña. Milagros.

2.-Dña. Camila es traductora y durante algún tiempo ha tenido arrendados diversos inmuebles de su propiedad.

El préstamo concedido iba a servir para financiar el montaje de un negocio de hostelería (una taberna).

3.-El préstamo resultó impagado, por lo que la entidad prestamista instó la ejecución judicial de las fincas hipotecadas.

4.-Dña. Camila presentó una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitó la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y del procedimiento de ejecución hipotecaria. El fundamento de la pretensión era la abusividad de determinadas cláusulas del contrato, en concreto: la renuncia de la fiadora a los beneficios de orden, división y exclusión; el pacto de liquidez; el interés de demora (17,5% anual); el vencimiento anticipado; y la cláusula de gastos.

5.-El juzgado de primera instancia desestimó la demanda, al considerar que el contrato era de carácter empresarial y la demandante carecía de la cualidad legal de consumidora.

6.-Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la Audiencia Provincial lo estimó en parte y declaró la nulidad de las cláusulas relativas a la fianza, el interés moratorio, el vencimiento anticipado y el pago de los gastos. Desestimó la demanda en el resto de sus pretensiones.

En lo que ahora importa, la Audiencia Provincial consideró que la Sra. Camila tenía la condición legal de consumidora, porque como su actividad profesional era la de traductora, la obtención del préstamo con una finalidad diferente a ese ejercicio profesional hizo que no perdiera su carácter de consumo. Así como que no consta que la demandante hubiera obtenido las licencias administrativas para ejercer en el ámbito de la hostelería, que estuviera dada de alta en la licencia fiscal o que se hubiera constituido como comerciante en los términos del art. 1 CCom.

SEGUNDO. -Recurso de casación. Planteamiento.

1.-El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2-3.º LEC, en su modalidad de interés casacional por contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se basa en un único motivo, en el que se denuncia la infracción de los arts. 1.2 y 1.3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU) y el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

Cita como infringidas las sentencias de esta sala de 3 de junio de 2016, 18 de junio de 2012 y 30 de abril de 2015.

2.-En el desarrollo del motivo aduce la parte recurrente, resumidamente, que, si la finalidad del préstamo, según la propia Audiencia Provincial, era la instalación de un negocio de bar, no puede considerarse que fuera una operación de consumo, con independencia de que la prestataria tuviera, además, otra actividad profesional.

TERCERO. -Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.

1.-En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

“2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

“3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.

2.-Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, “son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que, como dijimos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio, el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión (sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice:

“[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)”.

3.-La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de “consumidor” debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de “consumidor” se define por oposición al de “operador económico” y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de “consumidor”.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

“El concepto de “consumidor” […] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

“Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

“Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional (sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)”.

4.-Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre; y 356/2018, de 13 de junio.

5.-Si aplicamos estos criterios a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, la valoración jurídica debe ser necesariamente diferente. Aunque la Sra. Camila se dedicara preferentemente a su actividad profesional como traductora, resulta claro que el préstamo no se solicitó para satisfacer sus necesidades de consumo privado, sino para el ejercicio de una actividad profesional, aunque fuera para el futuro.

En consecuencia, el préstamo litigioso no fue una operación acogida a la legislación de consumidores, sino un negocio jurídico de carácter profesional y empresarial.

CUARTO. -Cualidad legal de comerciante o empresario

1.-La sentencia recurrida, además de considerar que la operación de préstamo se concertó en un marco ajeno a la actividad profesional de la demandada, que era la de traductora, aprecia que tampoco puede considerarse actividad empresarial, porque la Sra. Camila no tenía la cualidad legal de comerciante, conforme al art. 1 CCom. Y razona para ello que no tenía licencia fiscal o administrativa que amparase el ejercicio empresarial.

2.-En primer lugar, ya hemos dicho que, a estos efectos, dicha circunstancia es irrelevante, dado que una misma persona puede ser considerada consumidora respecto de ciertas operaciones y operadora económica respecto de otras.

Y, en segundo lugar, en nuestro Derecho, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Al contrario, del art. 1 CCom se infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia, desde la conocida sentencia de esta sala de 25 de marzo de 1922, ha añadido el de actuar en nombre propio (sentencia 353/1989, de 27 de abril, y las que en ella se citan). Como estableció la sentencia 314/1987, de 22 de mayo, “el rol de comerciante [viene delimitado] por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio”. Y es claro que la explotación de una taberna o bar supone un acto empresarial.

Es decir, la calificación de una persona como empresario individual no se basa en un dato o requisito formal, sino en la realidad efectiva de los tres requisitos jurídico-materiales antes expuestos.

Que la prestataria tenga la profesión de traductora no impide que, simultáneamente, se dedique a una actividad empresarial, como es la explotación de un negocio de bar. Máxime cuando dicha simultaneidad no constituye prohibición o impedimento para el ejercicio del comercio, conforme a los arts. 13 y 14 CCom.

3.-Como consecuencia de todo lo cual, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, debemos resolver el recurso de apelación formulado por la demandante.

QUINTO. -Asunción de la instancia. Desestimación del recurso de apelación

1.-La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

2.-En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3168/2016] DE 11 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: pago de créditos con privilegio especial. Desde el punto de vista del Derecho transitorio, la norma que atribuye al acreedor privilegiado, en caso de realización del bien objeto de la garantía, el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria (art. 155.5 LC) no puede integrarse con las disposiciones legales que introducen la limitación del privilegio especial al valor de la garantía. La “deuda originaria” se refiere a la que estaba cubierta por la garantía, lo que supone excluir expresamente la limitación de la deuda al valor de la garantía (arts. 90.3 y 94.5 LC). La limitación del privilegio especial al valor de la garantía opera esencialmente en relación con el convenio. Respecto de la liquidación, hay que estar a lo previsto en la norma especial para el pago de los créditos con privilegio especial (art. 155 LC). El acreedor hipotecario tiene derecho a que lo obtenido con la realización de los bienes afectos al cobro de su crédito, se destine a su satisfacción hasta el importe cubierto con la garantía. Por lo tanto, también alcanza a los intereses cubiertos por la garantía que se hubieran devengado con posterioridad a la declaración de concurso. Aunque habrá que diferenciar: en el caso de los remuneratorios, serán no sólo los devengados antes de la declaración de concurso, sino también los devengados después (art. 59 LC). Pero en el caso de los intereses moratorios, tan sólo serán los anteriores a la declaración de concurso, ya que la previsión de la Ley Concursal debe entenderse referida sólo a los remuneratorios. Por tanto, la deuda originaria es la cubierta por la garantía, teniendo en cuenta que no incluye los intereses moratorios posteriores a la declaración de concurso, porque no se habrían devengado.

«Promotora de Obras y Montajes Ruiz, S.L. fue declarada en concurso de acreedores el 9 de marzo de 2011.

Con anterioridad, Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, luego Cajas Rurales Unidas, S.C.C. (en adelante, Caja Rural) había concedido un préstamo hipotecario a Promotora de Obras y Montajes Ruiz, S.L.

Después de la declaración de concurso de la prestataria, la acreedora hipotecaria comunicó un crédito de 117.174,82 euros, que se correspondía a: 114.839,44 euros de principal, 1.089,29 euros de intereses remuneratorios y 127,16 euros de intereses de demora. En atención a la garantía hipotecaria, se solicitó que el crédito fuera clasificado como crédito con privilegio especial, conforme al art. 90.1-1.º LC. El crédito fue reconocido y clasificado en el concurso conforme a lo solicitado.

Abierta la liquidación, se procedió a la subasta de las dos fincas sobre las que se había constituido la hipoteca en garantía del reseñado crédito. La subasta se celebró el 11 de marzo de 2013. Las fincas fueron adjudicadas a la propia acreedora hipotecaria por un total de 140.000 euros, que fueron depositados. El decreto de adjudicación es de fecha 14 de enero de 2014.

Caja Rural interesó que esa suma de 140.000 euros le fuera pagada para satisfacer el crédito con privilegio especial cubierto por las dos garantías ejecutadas, que en ese momento ascendía a 166.328,73 euros.

Ante la negativa de la administración concursal a hacer pago de esa suma, Caja Rural instó el incidente concursal que dio inicio al presente procedimiento, en el que solicitaba que fuera condenada la administración concursal a poner a disposición de Caja Rural la cantidad de 140.000 euros, producto de la realización en subasta de las dos fincas hipotecadas en garantía de su crédito.

  1. El juzgado mercantil estimó íntegramente la demanda. Consideró que en aplicación del art. 155.1 LC, los créditos con privilegio especial debían ser satisfechos con cargo a los bienes afectos, ya fueran objeto de ejecución separada como colectiva, sin que fuera óbice para ello que hubiera sido el propio acreedor hipotecario el que se hubiera adjudicado los bienes hipotecados. Y en cuanto al importe del crédito que tendría derecho a ser satisfecho con cargo a lo obtenido de la realización de los bienes hipotecados, este no podía ser el que aparece reconocido en la lista de acreedores, porque el art. 59 LC permitía que continuara el devengo de los intereses cubiertos por la garantía.
  2. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la administración concursal, quien se aquietó al pago de la suma de 117.174,82 euros, que es la cantidad reconocida en la lista de acreedores, pero consideró que el acreedor hipotecario no tenía derecho a más, pues resultaba de aplicación el art. 155.5 LC. Según este precepto, el acreedor con privilegio especial, en este caso hipotecario, tiene derecho a hacer suyo el montante resultante de la realización en la cantidad que no exceda de la deuda originaria. Y por deuda originaria, según el recurrente, había que entender la que fuera reconocida en la lista de acreedores.
  3. La Audiencia desestima íntegramente el recurso de apelación. En primer lugar, entiende que no resultaba de aplicación el apartado 5 del art. 155 LC, porque conforme a la disposición transitoria de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que lo introdujo, sólo sería de aplicación en los concursos en los que a su entrada en vigor no se hubiera presentado todavía el texto definitivo del informe de la administración concursal, que en este caso es muy anterior.

Después, razona que el devengo de los intereses no se suspende, siempre y cuando queden cubiertos por la garantía. Revisa las liquidaciones aportadas, y concluye que el crédito garantizado con las hipotecas, teniendo en cuenta los intereses de demora cubiertos, era de 166.328,73 euros, que se corresponden con 114.839,44 euros de principal, 1.089 euros de intereses remuneratorios y 50.000 euros de intereses de demora.

Finalmente, la sentencia de apelación rechaza la procedencia de revisar la abusividad de la cláusula de intereses de demora, porque el prestatario carece de la condición de consumidor.

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por la administración concursal sobre la base de dos motivos.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación de los motivos. El motivo primero se funda en la infracción del art. 155.5 LC, que, en los supuestos de realización de los bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, dispone que el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en la cantidad que no exceda de la deuda originaria, y el resto, si lo hay, corresponderá a la masa activa del concurso.

El recurrente entiende que el art. 155.5 LC, introducido por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, resulta de aplicación de acuerdo con su disposición transitoria primera, que en lo que afecta a este precepto, dispone que será de aplicación a los procedimientos concursales que se encuentren en tramitación. Expresamente combate que la transitoria aplicable sea la que se refiere al art. 94.5 LC, en relación con el art. 90.3 LC, que ciñe el privilegio especial al valor de la garantía, y que supedita su aplicación a los concursos en que no se haya aprobado el texto definitivo del informe de la administración concursal.

De tal forma que sólo procedería el pago a la acreedora hipotecaria de la deuda originaria reconocida por la administración concursal, que era 117.174,82 euros.

El motivo segundo denuncia la infracción, por inaplicación, de los arts. 1101 y 1105 CC, en relación con el art. 1124 CC, que exigen concurra la culpabilidad para que sea exigible la indemnización de daños y perjuicios.

El recurrente sostiene que los créditos privilegiados con garantía real no pueden devengar intereses moratorios durante la sustanciación del concurso, sino tan sólo los remuneratorios ordinarios al tipo nominal pactado máximo, al 3,5%, lo que cubre suficientemente el daño real que podría haber padecido el acreedor por la demora el cobro de su crédito.

Procede estimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

  1. Normativa aplicable. El motivo primero denuncia la infracción, por falta de aplicación, del apartado 5 del art. 155 de la Ley Concursal, que dispone lo siguiente:

“5. En los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.

Esta norma fue introducida con la reforma realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en concreto en el artículo único, apartado dos, núm. 7, que dio nueva redacción al art. 155 LC.

Ley 9/2015, de 25 de mayo, contiene una prolija previsión de disposiciones transitorias. La disposición transitoria primera, que se refiere al “régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley “, en su número 7 establece una disposición transitoria específica para la nueva redacción del art. 155 LC:

“7. Lo previsto en el número 7 del apartado dos será de aplicación a los procedimientos concursales que se encuentren en tramitación”.

No resulta procedente integrar esta disposición con otras, en este caso la que se refiere a los preceptos que modificaron los arts. 90.3 y 94.5 LC, que introduce la limitación del privilegio especial al valor de la garantía, porque la regla contenida en el art. 155.5 LC no se ve afectada por la previsión sobre el valor de la garantía.

El art. 155.5 LC dispone que lo obtenido con la realización de un bien o derecho afecto a un privilegio especial, se destinará a satisfacer este crédito privilegiado especial hasta el importe de la “deuda originaria”.

La “deuda originaria” se refiere a la que estaba cubierta por la garantía, lo que supone excluir expresamente la limitación de la deuda al valor de la garantía, conforme a lo previsto en los arts. 90.3 y 94.5 LC. La limitación del privilegio especial al valor de la garantía opera esencialmente en relación con el convenio. Respecto de la liquidación, hay que estar a lo previsto en la norma especial, en este caso el art. 155 LC. Si, como es el caso, el apartado 5 del art. 155 LC contiene una previsión sobre lo que tiene derecho a cobrar el acreedor con privilegio especial con respecto a lo obtenido con la realización del bien afecto a su privilegio, que es ajena al límite del valor de la garantía, pues se refiere a la “deuda originaria”, carece de sentido integrar la disposición transitoria especialmente prevista para la norma que introduce la nueva redacción del art. 155 LC, con la que se refiere a la norma que regula la limitación del privilegio especial al valor de la garantía.

  1. Visto lo anterior, procedería aplicar al presente caso la disposición transitoria primera, número 7, de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, según la cual la nueva redacción del art. 155 LC se aplicaba a todos los procedimientos que para entonces estaban en tramitación cuando entró en vigor, el 27 de mayo de 2015. Pero, si la cuestión controvertida es qué destino debe darse al montante de lo obtenido con la realización de los bienes o derechos afectos a un privilegio especial, debe resolverse con arreglo a la norma vigente en el momento en que se materializa la realización de los bienes o derechos afectos y la administración concursal obtiene el precio de la adjudicación. En nuestro caso, eso ocurrió cuando menos al tiempo en que se dictó el decreto de adjudicación, que fue el 14 de enero de 2014.

En aquel momento no había sido promulgada la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que introdujo el actual apartado 5 del art. 155 LC, y regía directamente lo previsto en el apartado 3 del art. 155 LC, con la siguiente redacción:

“3. Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos”.

  1. Para determinar lo que entonces podía considerarse crédito con privilegio especial, en un supuesto como este, resulta de aplicación la doctrina contenida en la reciente sentencia 112/2019, de 20 de febrero, con alguna matización.

En esta sentencia declaramos que el privilegio especial en un crédito con garantía real abarca no sólo al principal, sino también a los intereses remuneratorios o moratorios, ya se hubieran devengado antes o después de la declaración de concurso, siempre que estén cubiertos por el valor de realización de la garantía:

“Los arts. 59 y 92-3.º LC permiten el devengo, sin postergación, de los intereses generados por los créditos con garantía real “hasta donde alcance la respectiva garantía”; lo que supone la afección de la garantía al pago de tales intereses con el límite indicado. El art. 90 LC no establece expresamente que esos intereses tengan el carácter de crédito con privilegio especial, pero porque es innecesario, una vez que el privilegio abarca la totalidad del crédito garantizado, conforme a lo expresado en el título.

“Además, conforme a esta regulación, los intereses devengados por el crédito hipotecario serán privilegiados con privilegio especial, con independencia de su fecha de devengo -anterior o posterior a la declaración del concurso-si están cubiertos por el valor de realización del bien que sirve de garantía. Si el valor de realización no cubre los intereses, debe entenderse que los devengados con anterioridad a la declaración de concurso son subordinados (art. 92-3.º LC), mientras que los posteriores no pueden ser reclamados, por exceder de la garantía”.

Y, más adelante, advertíamos que el privilegio que le confiere al acreedor la garantía real, no le dispensa, en caso de concurso de acreedores de su deudor, del deber de comunicar su crédito, conforme a lo previsto en el art. 85.3 LC. Con la siguiente advertencia:

“Si (…), cuando se realizó la comunicación de créditos todavía no se había alcanzado el límite garantizado, debería haberse comunicado la cantidad devengada hasta esa fecha como crédito con privilegio especial y la parte todavía no devengada como crédito contingente sin cuantía propia (hasta que se cumpliera la contingencia) y con la calificación de privilegio especial”.

Cumplidos estos presupuestos, en principio, el acreedor hipotecario tiene derecho a que lo obtenido con la realización de las dos fincas afectadas al cobro de su crédito, se destine a su satisfacción hasta el importe cubierto con la garantía. Por lo tanto, también alcanza a los intereses cubiertos por la garantía que se hubieran devengado con posterioridad a la declaración de concurso.

  1. La matización que introducimos se refiere a la clase de intereses que pueden devengarse con posterioridad a la declaración de concurso.

La garantía hipotecaria cubre tanto los intereses remuneratorios, como los moratorios, dentro el límite previsto en el art. 114 LH. En el caso de los remuneratorios, son no sólo los devengados antes de la declaración de concurso, sino también los devengados después, en aplicación del art. 59 LC. Pero en el caso de los intereses moratorios, tan sólo serán los anteriores a la declaración de concurso, pues la previsión del art. 59 LC debe entenderse referida sólo a los remuneratorios, por la siguiente razón.

El art. 59.1 LC, cuando prevé que, por regla general, desde la declaración de concurso se suspende el devengo de los intereses, se refiere sólo a los remuneratorios, pero no los que se devengan por la mora del deudor. En principio, declarado el concurso, los créditos concursales que forman parte de la masa pasiva, conforme al art. 49 LC, quedan afectados a la solución concursal por la que se opte, el convenio y la liquidación, sin que sean exigibles antes de que se alcancen tales soluciones. Por esta razón, como existe una imposibilidad legal de pago, no tiene sentido que durante el concurso operen instituciones como los intereses y recargos de demora, que incentivan el pago puntual de las obligaciones.

Es lógico que la excepción que el art. 59.1 LC prevé respecto de los intereses “correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía”, se refiera también al mismo tipo de interés, el remuneratorio. También el crédito concursal garantizado con hipoteca está sujeto a las mismas restricciones de pago, sin perjuicio de la salvedad contenida en el art. 155.2 LC, que legitima a la administración concursal a pagar las amortizaciones e intereses vencidos con cargo a la masa. Es una facultad que tiene la administración concursal, en el caso en que le interese mantener la vigencia del préstamo. Y también en ese caso, los únicos intereses de demora que debería pagar serían los que se hubieran devengado por las cuotas vencidas e impagadas antes del concurso y hasta su declaración, pero no los posteriores.

Esta interpretación se acomoda a la ratio del actual art. 155.5 LC, cuando prevé que “en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial (…), el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria”. La deuda originaria es la cubierta por la garantía, teniendo en cuenta que no incluye los intereses moratorios posteriores a la declaración de concurso, porque no se habrían devengado.

  1. En consecuencia, en el presente caso, el crédito cubierto por la garantía sería aquel respecto del que se aquietó la administración concursal en apelación, que, de la liquidación presentada por el acreedor hipotecario, descontó los intereses de demora posteriores a la declaración de concurso (117.174,82 euros)».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3803/2016] DE 24 DE ABRIL DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Contratos de adquisición de participaciones preferentes: el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

«Entre los años 2005 y 2009, Dña. Camino y D. Jose Miguel adquirieron participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya, por importe total de 34.000€.

2.-Los Sres. Camino y Jose Miguel interpusieron una demanda contra Catalunya Banc (sucesora de Caixa Catalunya), en la que solicitaron la nulidad radical de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes, por falta de consentimiento. Subsidiariamente, la nulidad por vicio del consentimiento. Y subsidiariamente, la resolución de los contratos por incumplimiento contractual de la comercializadora. En todos los casos, con restitución de las prestaciones.

3.-La sentencia de primera instancia desestimó las acciones de nulidad radical y anulabilidad por vicio del consentimiento y estimó la acción de resolución.

4.-Recurrida la sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial la confirmó en cuanto a la resolución del contrato, si bien modificó sus efectos.

5.-Catalunya Banc (actualmente, BBVA), interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO. -Recurso de casación. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

Planteamiento:

1.-El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1124 CC y cita como infringidas las sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio; 654/2015, de 19 de noviembre; 552/1992, de 8 de abril; y 410/2009, de 2 de junio.

2.-En el desarrollo del recurso alega la parte recurrente, de manera resumida, que la única consecuencia jurídica posible que pudiera derivarse de un incumplimiento del deber legal de información en la comercialización de productos financieros complejos sería la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, pero no la resolución del contrato.

Decisión de la Sala:

1.-La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentencia del pleno de esta sala 491/2017, de 13 de septiembre; y sirvió como antecedente la sentencia 479/2016, de 13 de julio. Cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo).

2.-Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos, antes y después de la entrada en vigor de la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

3.-Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.

La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual».

LEGISLACIÓN, E-DICTUM Nº88, MAYO DE 2019

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Normativa estatal  

Real Decreto 165/2019, de 22 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Adopción internacional. 

La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, en su redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, respondió a varias necesidades, entre ellas, la de deslindar las competencias entre las administraciones públicas en materia de adopción internacional.

Mediante este real decreto se aprueba el Reglamento de Adopción internacional, desarrollando aquellos aspectos que de acuerdo con lo previsto en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, requerían un desarrollo reglamentario para el correcto ejercicio de las nuevas competencias conferidas a la Administración General del Estado, al tiempo que se han incluido otras cuestiones que se han considerado pertinentes para una mayor seguridad jurídica, como es el caso de la decisión única para el inicio o suspensión de la tramitación de expedientes de adopción internacional con los países de origen.

Los principios que inspiran este real decreto son la protección del interés superior de la persona menor de edad en todas las fases del proceso de adopción internacional, el respeto a los derechos fundamentales reconocidos por el Derecho Internacional en este ámbito y, en consecuencia, la mejora de las garantías para prevenir cualquier práctica ilícita contraria a los principios del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, ratificado por España el 30 de junio de 1995. Por otro lado, también se tiene en cuenta la protección del interés de las personas que se ofrecen para la adopción.

El real decreto consta de un artículo, una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales, insertándose a continuación el Reglamento de Adopción internacional, estructurado en seis capítulos, y cuyo contenido desarrolla los aspectos esenciales de los procedimientos relativos a la adopción internacional, así como la creación del Registro Nacional de Organismos Acreditados de Adopción internacional y de Reclamaciones e Incidencias.

El capítulo I viene referido al objeto del reglamento, a los sujetos que, de acuerdo a sus competencias, tienen atribuidas funciones en materia de adopción internacional, a los principios generales de actuación, así como a las reglas generales de los procedimientos.

El capítulo II se ha dedicado a la iniciación y suspensión o paralización de la tramitación de adopciones en el país de origen de la persona menor de edad. Se trata de una competencia que la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, atribuye a la Administración General del Estado por afectar a la política exterior, determinándose reglamentariamente en este capítulo el procedimiento para llevar a cabo dichas actuaciones.

El capítulo III recoge el establecimiento y distribución de expedientes de adopción internacional. En este sentido, se señalan los criterios para el establecimiento del número de expedientes que se tramitarán anualmente, el procedimiento y los criterios para la distribución de expedientes a tramitar a través de una Entidad Pública o mediante organismo acreditado.

Serán criterios a valorar cuando se inicie la tramitación con un determinado país, las necesidades de adopción internacional del mismo, el perfil de las personas menores de edad adoptables y el número de adopciones constituidas por terceros países, así como la situación de estabilidad sociopolítica y seguridad jurídica del país, facilitada por los informes de los organismos internacionales.

En el capítulo IV se regulan los organismos acreditados para la intermediación en adopción internacional, estableciendo que estos podrán desarrollar su actividad en todo el territorio nacional, prestando sus servicios a las personas que se ofrezcan para la adopción con residencia habitual en España. Esta previsión facilita a las personas que se ofrecen para la adopción la libre elección del organismo con el que quieren llevar a cabo su proceso de adopción, sin necesidad de que se produzca una autorización previa de las entidades públicas afectadas, como hasta ahora se venía haciendo.

El capítulo V, que a su vez se divide en siete secciones, se ocupa de la acreditación de los organismos, regulando los requisitos para dicha acreditación, el procedimiento, la eficacia y duración de la misma, la retirada de la acreditación, las obligaciones de los organismos y la cooperación y fusión entre estos. Además, se regula el modelo básico de contrato entre los organismos acreditados para la adopción internacional y las personas que se ofrecen para la adopción, así como el seguimiento y control de las actividades de los organismos acreditados.

Por último, en el capítulo VI se regula el Registro Nacional de Organismos Acreditados de Adopción internacional y de Reclamaciones e Incidencias. Este registro será único para todo el territorio español y constará de dos secciones. Una sección primera dedicada al Registro de organismos acreditados, que será pública, general y gratuita, y una sección segunda referida al Registro de reclamaciones e incidencias, cuyo acceso y tratamiento se llevará a cabo de conformidad a las previsiones contenidas en la normativa vigente en materia de protección de datos personales.

Este real decreto se ajusta a los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia. Así, persigue un interés general al cumplir el mandato legislativo para el desarrollo reglamentario de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, conteniendo la regulación imprescindible para cumplir con el objetivo perseguido. Del mismo modo, durante su tramitación se ha permitido la participación activa de los potenciales destinatarios a través de los trámites de consulta pública previa e información pública, de conformidad a lo establecido en el artículo 26, apartados 2 y 6, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, quedando además justificados en el preámbulo los objetivos que persigue este real decreto. Finalmente, el real decreto es coherente con el ordenamiento jurídico nacional e internacional y no impone cargas administrativas innecesarias.

Durante la tramitación del real decreto se ha consultado a las Entidades Públicas de protección de la infancia, los organismos acreditados, las Federaciones de familias adoptivas y de adoptados, así como a las entidades locales a través de la Federación Española de Municipios y Provincias. Asimismo, el real decreto ha sido informado por el Consejo Estatal de Organizaciones no Gubernamentales de Acción Social, por el Consejo Consultivo de Adopción Internacional, por el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, por el Consejo General del Poder Judicial, por el Consejo Fiscal y por la Agencia Española de Protección de Datos.

El presente real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.3.ª y 149.1.8.ª de la Constitución Española, que establecen respectivamente la competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales y en materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las comunidades autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan.

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Real Decreto 244/2019, de 5 de abril, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica 

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en la dicción original del artículo 9, definía el autoconsumo como el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor y distinguía varias modalidades de autoconsumo.

Al amparo de dicha dicción, el 10 de octubre de 2015 fue publicado en el «Boletín Oficial del Estado» el Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo. Este reglamento recogía, entre otros, los requisitos técnicos que debían cumplir las instalaciones destinadas al autoconsumo de energía eléctrica para asegurar el cumplimiento de los criterios de seguridad de las instalaciones, así como el marco económico de aplicación para esta actividad.

Posteriormente, el Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores, ha realizado una modificación profunda en la regulación del autoconsumo en España con el fin de que los consumidores, productores, y la sociedad en su conjunto, puedan beneficiarse de las ventajas que puede acarrear esta actividad, en términos de menores necesidades de red, mayor independencia energética y menores emisiones de gases de efecto invernadero.

Con el objetivo de impulsar que el autoconsumo se realice con generación distribuida renovable, en este real decreto-ley se establece que la energía autoconsumida de origen renovable, cogeneración o residuos, estará exenta de todo tipo de cargos y peajes.

La incorporación al ordenamiento jurídico de las medidas de impulso del autoconsumo contenidas en el citado real decreto-ley se ha realizado principalmente mediante la reforma del artículo 9 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en el que se han introducido las siguientes modificaciones:

– Se realiza una nueva definición de autoconsumo, recogiendo que se entenderá como tal el consumo por parte de uno o varios consumidores de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación próximas a las de consumo y asociadas a las mismas.

– Se realiza una nueva definición de las modalidades de autoconsumo, reduciéndolas a solo dos: «autoconsumo sin excedentes», que en ningún momento puede realizar vertidos de energía a la red y «autoconsumo con excedentes», en el que sí se pueden realizar vertidos a las redes de distribución y transporte.

– Se exime a las instalaciones de autoconsumo sin excedentes, para las que el consumidor asociado ya disponga de permiso de acceso y conexión para consumo, de la necesidad de la obtención de los permisos de acceso y conexión de las instalaciones de generación.

– Se habilita a que reglamentariamente se puedan desarrollar mecanismos de compensación entre el déficit y el superávit de los consumidores acogidos al autoconsumo con excedentes para instalaciones de hasta 100 kW.

– En cuanto al registro, se opta por disponer de un registro de autoconsumo, pero muy simplificado. Este registro de ámbito estatal tendrá fines estadísticos para poder evaluar si se está logrando la implantación deseada, analizar los impactos en el sistema y para poder computar los efectos de una generación renovable en los planes integrados de energía y clima. Este registro se nutrirá de la información recibida de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla.

El mencionado Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, también incorpora la derogación de varios artículos del mencionado Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, al considerarlos obstáculos para la expansión del autoconsumo, entre los que cabe destacar los relativos a las configuraciones de medida, las limitaciones del máximo de potencia de generación instalada hasta la potencia contratada o los relativos al pago de cargos por la energía autoconsumida.

El propio real decreto-ley recoge la necesidad de aprobar un reglamento que regule varios aspectos, entre los que cabe destacar las configuraciones de medida simplificadas, las condiciones administrativas y técnicas para la conexión a la red de las instalaciones de producción asociadas al autoconsumo, los mecanismos de compensación entre déficits y superávit de los consumidores acogidos al autoconsumo con excedentes para instalaciones de hasta 100 kW y la organización del registro administrativo. Mediante el presente real decreto realiza el desarrollo reglamentario arriba señalado con el fin de cumplir con las obligaciones impuestas por el Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre.

En el texto del real decreto también se realizan modificaciones de reales decretos que tienen influencia en el autoconsumo. En la disposición final segunda se introducen modificaciones en la ITC-BT-40 del Reglamento electrotécnico para baja tensión, en las que se regulan los requisitos de los mecanismos antivertido y diversos requisitos de seguridad de las instalaciones generadoras de baja tensión. La disposición final primera modifica el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, entre las que cabe señalar que se habilita la posibilidad de que se integren en los sistemas de telegestión y telemedida los equipos ubicados en baja tensión en fronteras tipo 3 y 4. Otra de las normas que se modifica para el impulso del autoconsumo mediante la disposición final cuarta, es el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia, con el fin de permitir que se conecten instalaciones monofásicas de generación a la red de hasta 15 kW.

Asimismo, mediante el presente real decreto se efectúa la incorporación al ordenamiento jurídico español de parte del contenido del artículo 21 de la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables.

Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, existe un vacío legal en cuanto al destino de las cantidades recaudadas en concepto de término de facturación de energía reactiva, dicho real decreto-ley modificó el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, volviendo a su redacción original mediante la cual las facturaciones que obtengan por este término no estarían sujetas al proceso de liquidaciones, quedando en poder de las empresas distribuidoras, las cuales deberían destinar dichas cuantías a llevar a cabo las acciones necesarias para cumplir los requisitos de control de tensión recogidos en un Plan de Actuación.

Esta dicción es contraria al Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, que establece que las inversiones necesarias para el ejercicio de dicha actividad serán retribuidas por el sistema. Para ello, las empresas han de presentar un plan de inversiones anual de acuerdo al artículo 40 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no contemplándose en ningún caso llevar a cabo un plan de actuación específico para el control de tensión.

Como consecuencia de lo anterior, se ha creado una situación de confusión por lo que mediante la disposición final primera de esta norma se modifica el artículo 9.3 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, para evitar una doble retribución a las empresas distribuidoras de las inversiones destinadas a cumplir los requisitos de control de tensión exigidos a las empresas distribuidoras respecto a la red de transporte y que, actualmente, ya son retribuidas por el sistema con base en la metodología establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, arriba señalado.

El desarrollo del autoconsumo que promueve la norma tendrá un efecto positivo sobre la economía general, sobre el sistema eléctrico y energético y sobre los consumidores.

En cuanto al impacto económico general, esta modalidad de generación asociada al consumo fomentará la actividad económica y el empleo local, por su carácter distribuido. Además, el autoconsumo que se pretende favorecer con mayor intensidad es el de carácter renovable, por lo que su desarrollo contribuirá a la sustitución de generación emisora y contaminante, por lo que esta norma contribuirá al cumplimiento de los objetivos de penetración de energías renovables y reducción de emisiones de gases de efecto invernadero.

En cuanto a los beneficios sobre el sistema energético, el autoconsumo es una herramienta eficaz para la electrificación de la economía, que representa una condición sine qua non para la transición hacia una economía en carbono de la manera más eficiente posible, tal y como se desprende del escenario objetivo propuesta en el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030.

Desde la perspectiva de los consumidores finales, el autoconsumo puede ser una alternativa económica más ventajosa que el suministro tradicional exclusivo desde la red. Además, la norma fomenta el autoconsumo de proximidad y, en definitiva, un papel más activo de los consumidores finales en su abastecimiento energético, que constituye una demanda de la sociedad actual.

En lo que hace a los impactos sobre el sistema eléctrico, el desarrollo del autoconsumo de energía eléctrica conllevará diversos efectos económicos directos, cuyo saldo neto es positivo. Por lo que respecta a los ingresos y costes del sistema eléctrico, la implantación del autoconsumo implica un menor consumo de energía eléctrica procedente de las redes de transporte y distribución, hecho que puede producir una ligera disminución de los ingresos por peajes y cargos en el sistema respecto a un escenario en el que no existiera autoconsumo. No obstante, esta disminución de ingresos se verá compensada por el aumento de los ingresos derivados de la electrificación de la economía que se recoge en el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima.

Adicionalmente, desde la óptica del consumidor final, la implantación de nueva generación procedente del autoconsumo producirá un efecto de disminución del precio de la energía respecto a un supuesto escenario en el que no se implante autoconsumo. Esto es debido a que se produce un aumento de la energía ofertada procedente de los excedentes vendidos, y a una disminución la demanda que es abastecida por la propia energía autoconsumida. A lo anterior se ha de añadir los beneficios derivados de las menores pérdidas técnicas por circulación de la energía en las redes de transporte y distribución y los menores costes marginales por nuevas infraestructuras de red.

En cualquier caso, a los efectos de poder realizar un seguimiento de la implantación del autoconsumo y de sus potenciales efectos sobre la sostenibilidad del sistema eléctrico, se establece un mandato para que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia elabore y remita anualmente un informe al Ministerio para la Transición Ecológica, que deberá informar a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos sobre las conclusiones de dicho informe y sobre las medidas que, en su caso, prevea aplicar para darle respuesta.

En cuanto al carácter de urgencia de la tramitación, el Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, en su disposición final cuarta sobre habilitación para el desarrollo reglamentario, recoge que «En particular, el Gobierno dictará en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley cuantas disposiciones reglamentarias sean precisas para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en el artículo 18», artículo este último que recoge el contenido relativo al autoconsumo.

La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su artículo 27 sobre tramitación urgente de iniciativas normativas en el ámbito de la Administración General del Estado, establece que «El Consejo de Ministros, a propuesta del titular del departamento al que corresponda la iniciativa normativa, podrá acordar la tramitación urgente del procedimiento de elaboración y aprobación de anteproyectos de ley, reales decretos legislativos y de reales decretos, en alguno de los siguientes casos:…a) Cuando fuere necesario para que la norma entre en vigor en el plazo exigido para la transposición de directivas comunitarias o el establecido en otras leyes o normas de Derecho de la Unión Europea…».

Como consecuencia de lo anterior, con fecha 7 de diciembre de 2018, se aprobó el Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se autoriza la tramitación urgente del Real Decreto por el que se regulan las condiciones administrativas y técnicas del autoconsumo.

Esta norma se ha elaborado teniendo en cuenta los principios que conforman la buena regulación, a que se refiere el artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En particular, se cumplen los principios de necesidad y eficacia al considerarse que la aprobación de este real decreto es el instrumento idóneo para conseguir los objetivos perseguidos y dar cumplimiento a los mandatos derivados del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre.

De conformidad con el artículo 26.6 de la mencionada Ley 50/1997, de 27 de noviembre, este real decreto ha sido sometido a información pública y trámite de audiencia mediante su publicación en el portal web del Ministerio para la Transición Ecológica. Adicionalmente, el trámite de audiencia también se ha evacuado mediante consulta a los representantes del Consejo Consultivo de Electricidad de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo a lo previsto en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Según lo establecido en el artículo 5.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, lo dispuesto en el presente real decreto ha sido informado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en su informe denominado «Acuerdo por el que se emite informe sobre la propuesta de Real Decreto por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo», aprobado por la sala de supervisión regulatoria en su sesión del día 21 de febrero de 2019 (IPN/CNMC/005/19).

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Real Decreto 306/2019, de 26 de abril, por el que se modifica el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aprobado por Real Decreto 687/2002, de 12 de julio 

La disposición final tercera del Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados, por el que se modifica parcialmente la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación de la misma. En su virtud, y dada la complejidad y las novedades regulatorias incorporadas en ese Real Decreto-ley, resulta adecuado desarrollar, en la necesaria colaboración que debe presidir las relaciones entre las normas con rango de ley y las normas de naturaleza reglamentaria, los aspectos concretos de dicha regulación mediante el dictado de un Real Decreto del Consejo de Ministros. Por ello, la presente norma tiene como objeto principal el desarrollo reglamentario de las modificaciones que en la legislación en materia de marcas ha supuesto la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, que ha obligado a la modificación de la actual Ley 17/2001, de 7 de diciembre.

Esta Directiva continúa con la armonización legislativa iniciada por la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, en su versión refundida, Directiva 2008/95/CE, que supuso un avance significativo en la armonización de las disposiciones esenciales de carácter sustantivo del Derecho de marcas en todos los Estados miembros. La nueva Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, avanza en esa aproximación de las normas de derecho material, pero extiende también su impulso armonizador a disposiciones de carácter procedimental. La finalidad es lograr la máxima coherencia no sólo entre los sistemas nacionales de marcas de los diferentes Estados miembros, sino también entre estos y el sistema de marcas de la Unión Europea, actualmente desarrollado por el Reglamento (UE) 2017/1001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea.

El presente Real Decreto modifica el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, aprobado por Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, con la finalidad ya indicada de adaptarlo a las modificaciones que ha sufrido la Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre, al incorporar la Directiva (UE) 2015/2436. Este Real Decreto de modificación consta de un artículo único con veintiocho apartados, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria única y tres disposiciones finales.

La redacción de este proyecto de Reglamento se ha basado en los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, comprendiendo el principio de necesidad y eficacia, al adaptar el contenido del reglamento a la modificaciones introducidas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, por el Real decreto-ley 23/2018 con la mínima reforma de la actual normativa en aras de la simplificación; así como en los principios de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible a la finalidad que se quiere alcanzar con la norma, y de seguridad jurídica, puesto que se realiza con el fin de mantener un marco normativo estable, predecible, integrado y claro, huyendo de una indeseable dispersión normativa.

En relación con los requisitos de la solicitud de registro, el apartado uno del artículo único los modifica para adaptarlos a las modificaciones introducidas en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, relativas a la legitimación, a los medios de notificación del solicitante cuando actúe por sí mismo y a la posibilidad de incluir en la solicitud una reivindicación del carácter distintivo adquirido por el uso del signo solicitado.

En el apartado dos se introduce una de las principales novedades de esta reforma. Se trata de la regulación específica de los distintos tipos de marcas. Se contemplan, de esta manera, las marcas denominativas estándar, las marcas figurativas –que engloban las marcas gráficas, mixtas y denominativas no estándar–, las marcas tridimensionales, de posición, de patrón, de color, sonoras, de movimiento, multimedia y holográficas.

Como consecuencia de la eliminación del requisito de la representación gráfica para definir y delimitar el signo distintivo sobre el que se reclama la protección registral, fruto de los avances ofrecidos por las nuevas tecnologías, se admite la posibilidad de representar los signos mediante archivos de sonido o audio, en el caso de las marcas sonoras, y mediante archivos de video en las de movimiento, marcas holograma o marcas multimedia.

Esta nueva tipología de marcas ha impuesto modificaciones también en relación tanto con los elementos que debe incluir la publicación de las solicitudes de registro como con respecto de las menciones que deben inscribirse en el Registro de Marcas.

En cuanto a los productos y servicios para los que se solicitan las marcas y los nombres comerciales, el apartado tres recoge la necesidad de que sean identificados con la suficiente claridad y precisión como para que las autoridades competentes y los competidores determinen con exactitud el ámbito de protección del signo en cuestión. A estos efectos, se incorpora literalmente a nuestra legislación lo establecido en el artículo 39 de la Directiva (UE) 2015/2436.

Además de algunas novedades introducidas en los apartados ocho y nueve relativas al contenido del escrito de oposición y en relación con la presentación de pruebas y documentos que acompañen a dicho escrito, se introduce en el apartado once un nuevo artículo que desarrolla la prueba de uso que el titular de la marca solicitada puede pedir al oponente que impugne su registro, siempre que dicha prueba de uso fuera legalmente exigible en ese momento con arreglo a las disposiciones de la ley. En el caso de que la marca no haya sido usada también se establece la posibilidad de acreditar la existencia de causas justificativas de la falta de uso. Se regula además la forma en la que se puede solicitar esta prueba de uso, su contenido y alcance, así como el momento en que puede solicitarse y el plazo que tiene el oponente para presentar alegaciones y observaciones una vez recibida.

En el apartado quince se introducen modificaciones en relación con el aviso de la expiración del registro de la marca y se establecen los casos en los que, pagando electrónicamente la tasa de renovación en el documento habilitado al efecto por parte de la Oficina Española de Patentes y Marcas, no será necesario presentar una solicitud para obtener la renovación del registro de dicha marca. Este nuevo procedimiento de renovación solo será aplicable cuando se trate de una renovación total de la marca en cuestión.

El Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 por el que se modifican el Reglamento (CE) n.º 207/2009 del Consejo sobre la marca comunitaria, y el Reglamento (CE) n.º 2868/95 de la Comisión, por el que se establecen normas de ejecución del Reglamento (CE) n.º 40/94 del Consejo sobre la marca comunitaria, y se deroga el Reglamento (CE) n.º 2869/95 de la Comisión, relativo a las tasas que se han de abonar a la Oficina de Armonización del Mercado Interior (marcas, diseños y modelos), ha impuesto la necesaria modificación de varios artículos y del enunciado del título VII del Reglamento de ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre. En concreto, se han tenido que modificar las denominaciones de marca comunitaria por marca de la Unión Europea y Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) por Oficina de la Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO).

En lo referente a las disposiciones generales sobre los procedimientos, como consecuencia de la experiencia práctica obtenida en los últimos años, así como por la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se ha modificado la regulación de las comunicaciones de los interesados y las normas referentes a la conservación de los expedientes. También se modifica la normativa relacionada con la representación de los interesados en congruencia con la nueva regulación establecida en Ley 17/2001, de 7 de diciembre, tras su modificación parcial.

En el apartado veintisiete se introduce un nuevo título en el que se regula el procedimiento administrativo de nulidad o caducidad fruto de la competencia directa otorgada a la Oficina Española de Patentes y Marcas por la modificación introducida en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre. Se regula detalladamente tanto el contenido de la solicitud de nulidad o caducidad, las pruebas, hechos y alegaciones que el solicitante deberá aportar para fundamentar su solicitud, así como las causas de su inadmisión. También se detalla el procedimiento que deberá seguirse para realizar el examen de fondo de las solicitudes de nulidad o caducidad, la posibilidad de solicitar la prueba de uso durante el mismo y cuándo podrá acordase la suspensión y el sobreseimiento de estas solicitudes.

La modificación de la disposición adicional tercera regula el cómputo de plazos atendiendo a lo establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Además, se incluyen tres disposiciones finales: La primera de ellas recoge el título competencial, la segunda incorpora al Derecho nacional la norma contenida en el artículo 39 de la Directiva (UE) 2015/2436, y, finalmente, la tercera establece la entrada en vigor del real decreto fijándola en el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

En el procedimiento de elaboración de esta norma se han realizado los trámites de consulta e información públicas pertinentes. Del mismo modo se han obtenido los informes preceptivos de las entidades interesadas y los Departamentos ministeriales, tal y como dispone el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Asimismo, se ha recabado informe consultivo del Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Económico y Social y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

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Normativa autonómica 

Comunidad Autónoma del Principado de Asturias 

Ley 1/2019, de 1 de marzo, para la recuperación de la memoria democrática en el Principado de Asturias

La recuperación de la memoria democrática es una obligación ética, política y también legal de los poderes públicos. Recuperar del olvido a quienes defendieron la democracia y sus valores frente a la rebelión fascista es un imperativo ético y moral que el Principado de Asturias no puede obviar. Los demócratas estamos en deuda con ellos.

El 18 de julio de 1936 se produjo un golpe militar contra el Gobierno de la República. Como consecuencia de su fracaso, y por la resistencia de defensores de la legalidad constitucional de la Segunda República española, se desencadenó la Guerra Civil, que en Asturias duró quince meses, y a la que siguió una Dictadura que impuso un largo y cruel período de represión, a consecuencia del cual centenares de miles de personas, entre ellas miles de asturianos, fueron víctimas de asesinato, torturas, encarcelamientos arbitrarios, detenciones ilegales y trabajos forzados. Esa es una verdad histórica incontrovertible.

La represión durante el período bélico y en la posguerra fue de una dureza extrema: campos de concentración, batallones de trabajos forzados, encarcelamientos masivos, ejecuciones extrajudiciales, exilio, etcétera, fueron la tónica de la primera posguerra, junto con la resistencia, principalmente en los montes asturianos, de grupos guerrilleros republicanos hasta los años 50 del siglo XX. Desde los inicios del movimiento contra la legalidad republicana, los golpistas desencadenaron un auténtico baño de sangre que tenía por objeto la eliminación de aquellos a los que consideraban «enemigos de España». No en vano, el general Emilio Mola había escrito con claridad, en la Instrucción reservada número 1, que «la represión ha de ser en extremo violenta para reducir lo antes posible al enemigo», y el 19 de julio afirmaba que «hay que sembrar el terror (…) eliminando sin temor ni vacilación a todos los que no piensen como nosotros». Una represión que no terminó al finalizar la contienda, sino que se extendió durante la Dictadura y que provino de un régimen que mereció la condena en 1946 por las Naciones Unidas en sus primeras resoluciones, entre ellas la Resolución 39 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de ese año, donde la recién creada Organización de las Naciones Unidas declaró: «En origen, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen de carácter fascista, establecido en gran parte gracias a la ayuda recibida de la Alemania nazi de Hitler y la Italia fascista de Mussolini».

Asturias fue una comunidad especialmente golpeada, tanto durante la contienda bélica como, luego, durante la Dictadura subsiguiente, por la represión del régimen de Franco. El gran arraigo de las organizaciones obreras y políticas de izquierdas en el Principado hizo que la represión posterior a la Guerra Civil se cebase especialmente entre los trabajadores organizados con el fin de suprimir cualquier atisbo de respuesta a la Dictadura.

La noción de crimen contra la humanidad busca la preservación, a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguardia constituye una norma imperativa de derecho internacional, y cuya preservación constituye, en consecuencia, una obligación exigible a todos los Estados y por todos los Estados. El Estatuto del Tribunal Internacional de Nüremberg establece como crímenes contra la humanidad «el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil (…), constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron». Esta clase de crímenes también vienen regulados en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 y en la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2006, de la que España es Estado parte.

En España, las víctimas de los crímenes del franquismo han sido ignoradas. Nunca se reconoció su carácter de víctimas ni nunca se calificó jurídicamente el régimen franquista como lo que fue, un régimen ilegítimo e ilegal, manteniéndonos como país al margen de los estándares mínimos de todo Estado de derecho. Se optó por el olvido y la equidistancia que reparte simétricamente responsabilidades históricas a las víctimas y a los verdugos. Los gravísimos hechos, que devinieron en el período más sanguinario y oscuro de nuestra historia reciente, son escondidos y edulcorados, y se evita sistemáticamente tratarlos como lo que son: atentados a los derechos humanos y crímenes contra la humanidad.

En noviembre de 2013, el Comité de las Naciones Unidas sobre la Desaparición Forzada emitió un informe que expresaba preocupación por el desamparo de las víctimas del franquismo. Asimismo, Amnistía Internacional, en su informe «El tiempo pasa, la impunidad permanece», insiste en que la ausencia de investigación de los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo constituye un incumplimiento por parte del Estado Español de su obligación de poner fin a la impunidad y de garantizar a las víctimas el derecho a la verdad, la justicia y la reparación en el caso de crímenes de derecho internacional.

Naciones Unidas se ha vuelto a lamentar recientemente por la falta de colaboración de las instituciones del Estado a la hora de recuperar la memoria democrática de España. El Relator Especial de la ONU para la promoción de la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff, destaca en sus consideraciones preliminares que existe una distancia inmensa entre las posiciones guardadas por la mayor parte de las instituciones del Estado, por un lado, y las víctimas y entidades memorialistas, por el otro. De igual manera, en sus recomendaciones preliminares Pablo de Greiff se dirige expresamente a los diferentes niveles de Gobierno demandándoles que restablezcan y aumenten los recursos dedicados a la memoria histórica. Los presupuestos para los programas de memoria histórica a nivel de las autonomías, donde alguna vez establecieron uno, también han sufrido recortes significativos.

La Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura (conocida como Ley de Memoria Histórica), a pesar de sus insuficiencias, establece un conjunto de mandatos para las Administraciones Públicas que deben ponerse en marcha en el Principado con un adecuado marco normativo. Por ello, es necesario impulsar y reforzar el papel del Principado de Asturias –como parte del Estado– a la hora de responder a los derechos de las víctimas del franquismo, así como del conjunto de la ciudadanía a conocer verazmente su propio pasado como pueblo. Debemos superar, de una vez por todas, las memorias heredadas del franquismo y construir una memoria democrática basada en la primacía de los derechos humanos de las víctimas.

En democracia solo la labor aislada de alguna asociación y de familiares de los represaliados propició el reconocimiento de las mayores fosas comunes existentes en Asturias, las de los cementerios de Oviedo y Gijón. Asimismo, con el Decreto 21/2000, de 2 de marzo, sobre indemnizaciones a expresos y represaliados políticos, se intentó, en el Principado de Asturias, resarcir de alguna manera a quienes habían sufrido cárcel y represión en defensa de las libertades democráticas. Hace relativamente poco tiempo el Gobierno del Principado ha elaborado un mapa de fosas comunes, que se está actualizando y, en algunos casos, señalando su ubicación. Sin embargo, la ausencia de un marco normativo autonómico adecuado ha impedido una acción institucional más decidida en torno a este asunto.

La Ley para la recuperación de la memoria democrática del Principado de Asturias, cuyo espíritu coincide con las recomendaciones de la ONU de 2014 en relación con las desapariciones forzadas y sobre el desarrollo de los derechos humanos en nuestro país, propiciará la necesaria acción institucional en este ámbito que servirá para ir saldando la importante deuda que Asturias sigue teniendo con quienes, por causa de su compromiso con la libertad, fueron víctimas del asesinato y el terror de aquella época. Esta norma establece un marco contra la impunidad de los crímenes cometidos, por la verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición que proyecte en el presente y hacia el futuro los valores que se vieron interrumpidos por el franquismo. La memoria del pasado y la pedagogía social cara al futuro deben ser factores de identidad política y de orgullo para nuestra comunidad.

Es objeto de esta ley reconocer la memoria democrática de las mujeres y condenar la violencia y la represión ejercida contra ellas relacionada con la Guerra Civil y la Dictadura franquista por el hecho de ser mujeres.

Los avances sociales y las conquistas logradas en igualdad durante la II República se vieron truncados con el golpe militar y la Dictadura franquista, que impuso su modelo femenino al servicio del régimen. Durante la Guerra Civil y en la inmediata posguerra, las mujeres sufrieron una humillación pública y unos castigos que no se aplicaban a los hombres, como separarlas de sus hijos, raparles la cabeza, enviarlas a limpiar los cuarteles de los militares, o hacerles beber aceite de ricino y obligarlas a pasear por las calles de su pueblo.

En los últimos años se ha investigado y se ha dado a conocer el impacto de la II República, de la Guerra Civil y de la Dictadura en las mujeres, así como su rol activo (como políticas, sindicalistas, maestras, milicianas o militantes antifranquistas, entre otros) o pasivo, como víctimas de abusos y violaciones de derechos humanos y del derecho humanitario, en este periodo. Hay que continuar investigando desde la perspectiva de género las consecuencias de la Guerra Civil y de la represión en las mujeres en los aspectos político, social, religioso y educativo, y el impacto en el ámbito público y privado, e impulsar los reconocimientos públicos necesarios para reconocer el legado democrático de las mujeres.

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 Comunidad Autónoma de las Illes Balears 

Ley 12/2019, de 12 de marzo, de consultas populares y procesos participativos 

La Constitución Española, en su artículo primero, dice que España se constituye en un estado social y democrático de derecho, lo que significa que, en la estructura básica del sistema, hay tres pilares fundamentales, dos de los cuales son el principio democrático y el principio de legalidad, que entran en juego de equilibrio, en el entendimiento que la profundización en el propio sistema democrático se tiene que llevar a cabo con un total respeto al estado de derecho y, en definitiva, al principio de legalidad. Pero también a la inversa, en el sentido de que las normas jurídicas no se pueden interpretar de una manera restrictiva que impida el correcto funcionamiento del principio democrático.

En este sentido, esta norma tiene por objeto profundizar en dicho principio democrático, pero respetando este equilibrio interpretativo con las propias normas que conforman el ordenamiento jurídico y las sentencias del Tribunal Constitucional que las interpretan. Por esta razón, en la elaboración de esta ley se han tenido en cuenta: por una parte, las ansias de profundizar y mejorar el sistema democrático, implicando de manera más directa y personal a la ciudadanía, inspirándonos en los principios establecidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclamada por el Parlamento Europeo, en el Consejo y la Comisión de 7 de diciembre de 2000, en el Libro blanco sobre la gobernanza europea aprobado por la Comisión el 25 de julio de 2001, así como en las recomendaciones contenidas en las Comunicaciones de la Comisión Europea sobre una nueva cultura de consulta y diálogo, de 5 de junio y 11 de diciembre de 2002, y en el mandato incluido en el artículo 9.2 de la propia Constitución, cuando traslada un mandato a los poderes públicos de promover y facilitar la participación de la ciudadanía en la vida política, económica, cultural y social; y por la otra, el marco que ha dibujado el mismo Tribunal Constitucional, analizando las distintas leyes de consultas aprobadas por el Parlamento de Catalunya. En definitiva, se ha pretendido un total respeto a la doctrina fijada por este tribunal, en especial a la Sentencia 31/2015, de 25 de febrero, que declaró inconstitucional la forma en que venían reguladas las consultas no refrendarias y en la, más reciente todavía, Sentencia de 10 de mayo de 2017, que declaró inconstitucionales las consultas refrendarias de ámbito autonómico; sentencias que nos han enseñado que la Constitución Española diseña tres tipos de democracia: la democracia representativa, que es aquella en la que participa toda la ciudadanía, a través de elecciones periódicas, eligiendo a sus representantes en las instituciones y que es la forma más general; la democracia directa, cuyo máximo exponente es el referéndum y que es la forma más excepcional, si bien ambas vienen reconocidas en el artículo 23 de la Constitución; y un tercer tipo de democracia, que es la participativa, que encuentra su encaje en el artículo 9.2 de la Constitución (STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 6).

Por todo ello, se ha llevado a cabo el desarrollo normativo necesario para poder realizar consultas refrendarias en el ámbito municipal y se han diseñado, al mismo tiempo, distintas figuras de democracia participativa, entre las cuales está la consulta ciudadana, configurada como consulta no refrendaria, además del Consejo de Participación, la Audiencia Pública Ciudadana, el foro de participación y los presupuestos participativos. En todas ellas está presente, como título competencial general, el derecho de participación del artículo 15 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears cuando preceptúa que: «Todos los ciudadanos de las Illes Balears tienen derecho a participar de forma individual o colectiva en la vida política, económica, cultural y social de la comunidad autónoma. Los poderes públicos promoverán la participación de los agentes económicos y sociales del conjunto de la sociedad civil en los asuntos públicos»; y en especial cuando puntualiza que: «2. Los ciudadanos de las Illes Balears tienen derecho a participar en condiciones de igualdad en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, en los términos que establecen la Constitución, este estatuto y las leyes. Este derecho comprende: (…) c) El derecho a promover la convocatoria de consultas populares por el Gobierno de las Illes Balears, los consejos insulares o los ayuntamientos en los términos que establecen la Constitución Española y las leyes».

En la redacción de esta norma, se ha actuado de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia. En este sentido, y con respecto a los principios de necesidad y eficacia, la redacción de esta norma se justifica en el objetivo de profundizar en el sistema democrático, como razón de interés general, poniendo en manos de la ciudadanía una serie de instrumentos que coadyuvan a su participación directa en el sistema con la finalidad de que, sin perjuicio de las responsabilidades que corresponden a los representantes públicos, elegidos democráticamente por los ciudadanos, se pueda generar una sinergia positiva entre gobernantes y ciudadanía que haga recobrar la confianza de esta en las instituciones; texto que tiene que tener rango de ley, a fin de que se erija como el instrumento normativo adecuado para garantizar la consecución de los objetivos pretendidos. Por otra parte, siendo una norma que no prevé ningún tipo de sanción ni restricción de derechos, ya que está pensada para que haya participación de la ciudadanía de manera voluntaria, en su redacción, aunque se ha tenido presente el principio de proporcionalidad, sólo ha sido necesario a la hora de evitar una regulación expansiva o excesiva, dejando un amplio margen a las corporaciones locales y consejos insulares, respetando su autonomía. Con respecto a la seguridad jurídica, ya se ha hecho especial mención a la voluntad de respetar el marco constitucional y la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, y que este desarrollo normativo no sólo se basa en el artículo 9.2 de la Constitución, que contiene el mandato a los poderes públicos de impulsar la profundización en la democracia participativa, sino también en la normativa internacional que apunta hacia el mismo sentido. En aplicación del principio de transparencia, se ha posibilitado el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y a los documentos propios del proceso de elaboración, lo que ha posibilitado una importante participación que ha permitido una mejora del texto inicial, incluso ya antes de su trámite parlamentario. Pensando, también, en el principio de eficiencia y en la creación del Registro Único de Participación Ciudadana, se han tenido en cuenta y valorado las cargas administrativas que comporta, pero también la racionalización en la gestión de los recursos públicos, considerando que sería suficiente un solo registro, a nivel de toda la comunidad autónoma, permitiendo, tanto a los consejos como a los ayuntamientos, ahorrar recursos en esta cuestión.

Esta ley se divide en tres títulos. En el primero se desarrollan las disposiciones generales, de entre las cuales es de destacar que se indica expresamente que no se considera cesión de datos el acceso de las corporaciones municipales e insulares al Registro Único de Participación Ciudadana, ya que la solicitud de alta en este registro tiene únicamente el objeto específico de ejercer el derecho a participar en los procesos y consultas ciudadanas que puedan llevar a cabo, indistintamente, no solamente el Gobierno de las Illes Balears, sino también los consejos y los ayuntamientos.

El título segundo lleva a cabo el detalle normativo de los referéndums municipales, como también lo hacen la Ley 2/2001, de 3 de mayo, de regulación de las consultas populares locales en Andalucía –que no fue impugnada ante el Tribunal Constitucional–, y la Ley del Parlamento de Catalunya 4/2010, del 17 de marzo, de consultas populares por vía de referéndum, la cual, si bien fue impugnada ante el Tribunal Constitucional, después de la Sentencia de 10 de mayo de 2017, los preceptos que regulan los referéndums municipales siguen en vigor y plena vigencia; comunidades autónomas que tenían un título competencial igual al que encontramos en el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears en el artículo 31 cuando determina que: «(…) corresponden a la comunidad autónoma de las Illes Balears el desarrollo legislativo y la ejecución de las materias siguientes: 10. Sistemas de consultas populares en el ámbito de las Illes Balears, (…)». Ahora bien, a diferencia de las indicadas normas autonómicas, con la convicción de dar más relevancia a la voluntad del cuerpo electoral, se determina que el resultado del referéndum será vinculante para la corporación municipal convocante, en el entendimiento que los poderes públicos tienen que atender y hacer aquello que los ciudadanos, en el ejercicio del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución, como expresión de la soberanía popular, han decidido.

El título competencial hay que conectarlo con la misma Constitución Española, que consagra el referéndum como una expresión de democracia directa, reconocida en su artículo 23.1; con el artículo 149.1.32.ª de la misma Constitución, cuando dice que el Estado tiene competencia exclusiva sobre autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum; y con la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, que regula los referéndums, cuya la disposición adicional excluye de su ámbito de aplicación las consultas populares que se celebren en los ayuntamientos, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de régimen local, cuya autorización corresponde al Estado. También se tiene que conectar con el artículo 71 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, cuando establece la posibilidad de que los alcaldes y alcaldesas, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno del Estado, pueden someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de las personas habitantes en el municipio.

El desarrollo legislativo, como ya hemos apuntado, se lleva a cabo en el título II y también encuentra amparo en la doctrina del mismo Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 10 de mayo de 2017, cuando en su fundamento jurídico sexto hace mención a la redacción originaria del artículo 10.2 del Estatuto de Cataluña, que atribuía competencias a la Generalitat para el desarrollo del sistema de consultas populares y municipales en el ámbito de Cataluña, en tanto que lo interpreta afirmando que este artículo venía limitado al condicionante de la «conformidad» con lo que dispusiera la ley, lo cual significaba asumir que la introducción y ordenación básica de estas consultas populares quedaba en la exclusiva competencia del Estado. Por todo ello, existiendo, como ya hemos visto, la ordenación básica por parte del Estado, en el ámbito de las Illes Balears, sólo faltaba el último paso, que ahora se ha dado, con el fin de, en el ejercicio de la competencia estatutaria, acabar de conformar y detallar la regulación de las consultas populares refrendarias de ámbito municipal.

La previsión de que el alcalde, por sí mismo, pueda poner en marcha el proceso de una consulta municipal refrendaria se hace en cumplimiento del mandato del artículo 71 de la Ley de bases de régimen local. Y la introducción de la posibilidad de que se regule, como una de las formas de iniciativa de convocar una consulta popular refrendaria a petición de la ciudadanía, se hace al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.f) de la Ley de bases de régimen local, que señala como uno de los derechos de los vecinos pedir la consulta popular en los términos previstos en la ley.

Con respecto al necesario acuerdo por mayoría absoluta del plenario del ayuntamiento, está regulado en el artículo 19, y la imprescindible autorización del Gobierno del Estado para poder celebrar la consulta viene regulada en el artículo 20. Hay que destacar que, por vía de referéndum, sólo se pueden consultar «asuntos de especial relevancia», transponiendo la terminología usada por el artículo 71 de la Ley de bases de régimen local y respetando la exclusión de la materia de hacienda local que impone dicho artículo de la ley básica, a pesar de la indudable relevancia que tiene la cuestión para la ciudadanía. Y, con respecto a las garantías del proceso, se ha acudido a las garantías propias del proceso electoral. Como novedad, también se ha introducido el hecho de que sólo serán válidas las papeletas existentes en los colegios electorales y se han declarado expresamente no válidas las que lleven preimpresa la respuesta del sí o del no. La razón que fundamenta esta cuestión la encontramos en la voluntad que expresan las personas que acuden a emitir su voto de que sea lo más libre posible, de tal manera que sea el ciudadano, protegido por la intimidad que da la cabina de votación, quién pueda manifestar su voto sin presiones de ningún tipo, consiguiendo evitar, así, posibles tentaciones de insinuar el voto fuera del colegio electoral mediante la entrega de papeletas preimpresas.

A través del título tercero, dividido en siete capítulos, se desarrollan cinco figuras de democracia participativa, todas ellas al amparo del mandato del artículo 9.2 de la Constitución, del título competencial regulado en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears y, más concretamente, en su apartado 10, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional fijada en la Sentencia 31/2015, de 25 de febrero (FJ 4), cuando apunta que, en las previsiones del constituyente, se pueden sumar «todas aquellas fórmulas de participación ciudadana que instituya el legislador ordinario –estatal o autonómico– en el marco de sus competencias» y siempre entendiéndose que estas figuras «no son expresiones del derecho de participación que garantiza el artículo 23.1 CE», sino que se trata de «manifestaciones que no encajan, propiamente, ni en las formas de democracia representativa ni en la democracia directa, incardinándose más bien en un tertium genus que se ha denominado democracia participativa» haciendo una cita de su propia Sentencia 119/1995, de 17 de julio (FJ 6), por lo cual se ha establecido de manera expresa en varios lugares de la norma que los resultados de estas consultas y procesos participativos no pueden ser vinculantes para los poderes públicos, en tanto que son la expresión de sólo una parte de la ciudadanía, que «articulan voluntades particulares o colectivas, pero no generales», es decir, no imputables al cuerpo electoral, de acuerdo con la Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional.

Para desarrollar legislativamente la figura de las consultas populares no refrendarias, que han tomado por nombre «consultas ciudadanas», se ha tenido especial cuidado de no incurrir en la inconstitucionalidad, y se ha tenido muy en cuenta para alejarse de la figura del referéndum la definición que nos viene dada por el Alto Tribunal, con las siguientes palabras: «El referéndum es, por lo tanto, una especie del género “consulta popular” con la cual no se recoge la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de interés público, a través de cualquier procedimiento, sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral (expresivo de la voluntad del pueblo: STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 10) conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específicas, siempre en relación con asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de la ciudadanía, constituye el objeto del derecho fundamental recogido por la Constitución en el art. 23.1 (así, STC 119/1995, de 17 de julio). Para calificar una consulta como referéndum o, más precisamente, para determinar si una consulta popular se verifica “por vía de referéndum” (art. 149.1.32 CE) y su convocatoria requiere entonces de una autorización reservada al Estado, tiene que atenderse a la identidad del sujeto consultado, de manera que siempre que este sea el cuerpo electoral, cuya vía de manifestación propia es la de los diferentes procedimientos electorales, con sus correspondientes garantías, estaremos ante una consulta refrendaria».

Por todo ello, para regular la figura de la consulta ciudadana, esta ley ha tenido especial atención a la definición que en la misma sentencia se hace de las consultas no refrendarias, que define como aquellas que recogen «la opinión de cualquier colectivo (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 69), por lo cual articulan «voluntades particulares o colectivas, pero no generales, esto es, no imputables al cuerpo electoral» (STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 2)» para acabar diciendo que «en las consultas populares no refrendarias se participa a título individual (uti singuli) o como miembro de un colectivo, sea social, económico, cultural o de otra índole (uti socius)» (STC 31/2015, de 25 de febrero, FJ 5).

Como se ve, esta doctrina priva a las instituciones autonómicas, insulares y municipales de poder realizar consultas populares no refrendarias dirigidas al cuerpo electoral, por lo que, inspirados en la doctrina del propio Tribunal Constitucional, se ha creado, a través del capítulo II, el Registro Único de Participación Ciudadana, instrumento que servirá para que se inscriban aquellas personas que quieran ser sujetos activos de la democracia participativa, de tal manera que, cuando el Gobierno de las Illes Balears, un consejo insular o un ayuntamiento quieran consultar algún extremo, tengan un registro al que poder acudir, pero donde no figurará todo el censo electoral, sino sólo una parte de la población, sólo aquellas personas que libre y voluntariamente hayan manifestado su voluntad de formar parte del colectivo ciudadano que quiere participar de manera activa y directa en los asuntos públicos. Este registro, además, estará sectorizado por las materias correspondientes a cada una de las competencias estatutarias, de manera que, cuando se quiera hacer una consulta sobre una materia, no sea necesario consultar a todas las personas y entidades inscritas en el Registro, sino sólo a aquellas que hayan manifestado expresamente, a la hora de inscribirse, la voluntad de ser consultadas en relación con la materia en concreto. Hace falta destacar, finalmente, que para llevar a cabo las consultas ciudadanas sólo las personas inscritas en el Registro Único, y más concretamente en la subsección pertinente, podrán ser consultadas de tal manera que la no inscripción en el Registro impida al ciudadano participar en la consulta concreta.

Una consulta popular no refrendaria, como la regulada en el capítulo III, necesita un órgano de control y seguimiento, con el objeto de resolver la problemática que pueda ir apareciendo durante el proceso participativo y que agrupe la información para llevar a cabo el recuento final. Con este objetivo, se ha creado una nueva figura de democracia participativa denominada Consejo de Participación; se constituirá un consejo para cada consulta ciudadana y estará formado por cinco personas, elegidas en la forma que reglamentariamente venga determinada, de entre las que voluntariamente hayan manifestado su voluntad de ser inscritas en el Registro Único de Participación Ciudadana, en su sección del Consejo de Participación.

De esta manera se ha diseñado un sistema de consultas populares no refrendarias esencialmente diferente al de los referéndums, estableciendo un marco procedimental homogéneo para todas las consultas ciudadanas que se puedan celebrar, garantizando los principios de transparencia, publicidad, participación y pluralismo, regulando la necesaria campaña de información y el voto anticipado, así como el desarrollo de la votación y del recuento, primero provisional, que se lleva a cabo a través de las mesas de consulta, y después final, que lleva a cabo el Consejo de Participación.

El capítulo quinto introduce una forma de participación proactiva, las audiencias ciudadanas, que permiten a la ciudadanía poner de relieve ante la autoridad pública los problemas del día a día que afectan a una generalidad de personas. De estas cuestiones, después de ponerlas en común a través del portal de participación, aquellas que más apoyos hayan tenido tendrán que ser tratadas en audiencia pública, y quedarán así eliminados por aquella convocatoria los problemas que pueden tener la consideración de más personales o particulares, por el hecho de haber recibido menos apoyo, y, por lo tanto, considerados impropios de una figura de participación colectiva. En cualquier caso, la última decisión para la solución de la problemática concreta y particular planteada a través de la audiencia ciudadana corresponde a la autoridad convocante, sin que, de ninguna de las maneras, esta venga obligada a tomar una decisión en aquel preciso momento, ni que las opiniones u orientaciones planteadas por la ciudadanía en aquel determinado momento vinculen la futura decisión de dicha autoridad convocante.

En el capítulo VI se regula de manera particular la composición, la organización y el funcionamiento de los foros de participación ciudadana, que se configuran como aquel espacio de discusión y análisis formado por personas físicas, que pueden actuar en nombre propio o como personas representantes de entidades ciudadanas, con la función de obtener opiniones, propuestas o críticas en relación con los temas que resulten objeto de debate, así como analizar y evaluar el resultado de una actuación pública concreta ya ejecutada o llevada a cabo por la administración convocante. Por su propia naturaleza, no son órganos decisorios y sus opiniones o conclusiones no pueden ser vinculantes para la autoridad convocante.

Finalmente, se regulan los presupuestos participativos como aquella figura que permite a las entidades ciudadanas influir de manera directa en el gasto de recursos propios de la administración pública y reglamentar el proceso, la presentación de propuestas, su valoración y posterior votación. Hay que destacar que, además de las personas físicas, se sitúan como sujetos activos de los presupuestos participativos las entidades ciudadanas, que son imprescindibles y, a la vez, la máxima expresión de la sociedad civil, observada desde el punto de vista colectivo.

Cierran la ley: ocho disposiciones adicionales, que se configuran como mandatos a la administración pública para posibilitar una correcta aplicación de esta norma; tres disposiciones transitorias, que pretenden hacer posible la aplicación de la ley mientras no se haya llevado a cabo su desarrollo reglamentario; una disposición derogatoria, que tiene su fundamento en la regulación mucho más amplia que lleva a cabo esta norma en relación con las consultas populares refrendarias de ámbito municipal, que ya teníamos reguladas a través del artículo 123 de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Illes Balears; y la disposición final, de entrada en vigor.

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Reflexiones sobre la cesión global de activo y pasivo en un proceso de liquidación ordinaria

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Como dice CALVO VÉRGEZ[1], con la Ley de Sociedades de Capital “se trataba de reunir en un único cuerpo legal la totalidad de la regulación legal general de las sociedades de capital sin más excepción que la derivada de la propia Ley de Modificaciones Estructurales, cuyo contenido, por estar referido a toda clase de sociedades mercantiles (incluidas las «sociedades de personas») no podía quedar comprendido, sin alguna incoherencia, en esa refundición… En líneas generales, a través del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se llevó a cabo una importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital evitándose, no ya solo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón. Esta armonización resultaba particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la competencia de la Junta General y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital (…)”.

Es decir, se consagraba y se pretende una unificación del régimen jurídico, buscando la mayor tipicidad posible, para garantizar el funcionamiento de las instituciones mercantiles con la máxima seguridad jurídica. Pienso que, si una actuación se encuentra legalmente tipificada y –además– tipificada como diferente de otras actuaciones, sometidas –éstas– a su propio régimen jurídico específico, distinto del que rige para la actuación primera, habrá que acudir a uno u otro régimen jurídico en función de si los hechos concretos se corresponden con un supuesto o con  el  otro,  so  pena  de  nulidad por infracción del régimen legal  en  la  decisión  protagonizada  por  el órgano societario que la sustente.

El motivo de esta reflexión apresurada -y, probablemente, desesperada- lo ciño al encaje entre el proceso de liquidación ordinaria en una compañía mercantil  y  la  medida  estructural  que, eventualmente, en su seno, pueda proponer e incentivar un órgano de liquidación. O –por concretar- si la transmisión en bloque de una unidad productiva en el seno de una liquidación debe ser sometida a las normas estructurales sobre transmisión de activo y pasivo. Es decir, a la Ley de Modificaciones Estructurales. O, si es posible para un órgano de liquidación, eludir la tipicidad legal abundando en escenarios atípicos, como puede permitirle el uso de conceptos como el de unidad productiva autónoma.

Aparece, así, la idea de llevar a cabo una adecuada actividad liquidadora[2] como baremo para valorar la procedencia o no de acudir a una medida estructural. El órgano de liquidación debe liderar sus actos conforme a un principio estricto de legalidad. Considero que debe prevalecer la idea de tipicidad legal, en cualquier decisión del órgano de liquidación, cuya discrecionalidad me incomoda.

La liquidación es un momento sensible, en el que se debaten intereses múltiples, por lo que decantar un principio, o un interés prevalente, resulta -en mi opinión- imposible. Por ello, el marco de discrecionalidad que eventualmente pueda corresponder a un órgano como el de liquidación, debe analizarse en términos muy restrictivos.

Es claro que en el seno de un proceso de liquidación, es posible, y probablemente recomendable, articular una medida estructural, tipificada legalmente. El problema está en conjugar los intereses de socios, trabajadores, todo tipo de acreedores, y su protección cuando, apartándonos del cauce legal, abundamos en conceptos atípicos como puede ser el de “unidad productiva autónoma”, que cada vez me resulta más incómodo y menos útil.

Algunos autores analizan la posibilidad, ciertamente no habitual, de cesión global de activo y pasivo –o de cualquier modificación estructural– durante la liquidación. Así, se suele analizar al amparo del artículo 83 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales, que lo permite siempre que no hubiera comenzado la distribución del patrimonio entre los socios. Se suele considerar que puede ser un medio para liquidar, es decir, para convertir la totalidad del patrimonio en dinero  repartible,  o  en  otros  bienes  con  fácil reparto. A través de una cesión global, la finalidad del proceso liquidatorio ordinario es la monetarización y distribución del resultante entre los socios, en función de su cuota.  Dice PEDRO ÁVILA[3] que, en este caso, los liquidadores tendrán que cumplir las funciones que la ley encomienda a los administradores para la cesión global. En este sentido goza de especial relevancia el artículo 87 y 40 de la Ley de modificaciones estructurales que establecen la aplicación de los requisitos de las fusiones para la adopción del correspondiente  acuerdo.  Y  entre  ellos,  el de  quorum reforzado. Aquí quería llegar: a la competencia de la junta general. Otro órgano societario que no puede quedar marginado.

JORGE MIQUEL[4], analiza con precisión esta tipificación legal indicando que la Ley de Modificaciones  Estructurales  supuso  la  aparición  de  una  cobertura  legal –artículos 81 a 91– regulándola como modificación estructural y admitiendo la posibilidad para todo tipo de sociedad mercantil inscrita, y resaltando que el órgano competente para su adopción, cumpliendo los requisitos establecidos para la fusión, es la junta general.

En el mismo sentido, JUANA PULGAR[5], que analiza la posición de la sociedad en liquidación en relación con los efectos de cara a la interrupción del proceso liquidativo y de reactivación de la sociedad.

El objeto de esta reflexión es contraponer la articulación de la Ley de Modificaciones Estructurales frente al posible uso abusivo del concepto de unidad productiva autónoma, en el proceso de liquidación. Esta terminología, propia del ámbito concursal, creada para facilitar la realización de bienes y la continuidad de la empresa en el proceso de liquidación  concursal  (arts. 146, 148 y 149 LC) no puede, no debe, extenderse más allá de su normativa de origen y aplicación.

Considero que, en todo caso, debe prevalecer la tipicidad legal, que, fuera del ámbito concursal, no contempla tal concepto. Al contrario, para transmitir unidades relevantes, la Ley nos envía, indefectiblemente, al camino tipificado previsto en la Ley de Medidas Estructurales. Ora como cesión global de activo y pasivo. Ora como escisión. Efectivamente, si un procedimiento liquidatorio nos apunta la existencia de varios grupos de activos, pasivos y trabajadores, susceptibles de funcionamiento autónomo; la vía legal, también la debemos buscar en la Ley de Modificaciones Estructurales.

En otro caso, si un órgano de liquidación transmite la totalidad del activo y del pasivo, o conjuntos susceptibles de funcionamiento autónomo y viabilidad, sin aplicar la Ley de Modificaciones Estructurales, la cosa puede oler a fraude de ley, dado que podríamos estar ante un proceso de liquidación, realizado al amparo de sus normas de aplicación, en el Texto Refundido de la ley de Sociedades de Capital, pero con un resultado prohibido por el Ordenamiento Jurídico: La transmisión de la empresa, cediendo por precio el activo y el pasivo, –o escindiendo parcialmente  la  misma-  pero  sin  aplicar  –  en  todo  caso–  la  Ley de Modificaciones Estructurales,  que  se propone como norma infringida. Y sus garantías institucionales. Y sus verdaderos principios e intereses a proteger, legalmente consagrados.

[1] CALVO VERGEZ, Juan. Las operaciones de cesión global de activo y pasivo en el nuevo marco de las sociedades de capital. Diario La Ley, Nº 7516, Sección Doctrina, 24 Nov. 2010, Año XXXI, Ref. D-355, Editorial La Ley. La Ley 13401/2010.

[2] PANTÓN GARCÍA, Gemma (Coord). pág. 143. Bosch. 2014. Aunque parte de la polémica –superada- sobre la necesidad de la reactivación o no de la sociedad, resulta relevante la cita para observar que el sustrato fáctico y la evolución normativa se entienden en el marco de la protección de los derechos de los socios y acreedores.

[3] ÁVILA NAVARRO, Pedro y otros. Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Bosch. 2009.

[4] MIQUEL, Jorge. La Liquidación de las Sociedades Mercantiles (ROJO -BELTRÁN). pág 209. Tirant Lo Blanch. 2011.

[5] PULGAR EZQUERRA, Juana. Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (RODRIGUEZ ARTIGAS y otros). Aranzadi. 2009.

BIBLIOGRAFÍA, E-DICTUM Nº87, ABRIL DE 2019

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LA PRESCRIPCIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO

 

Autor: Veiga Copo, Abel B.

Editorial: Civitas

Págs.: 629

Edición: Primera

ISBN: 9788491979401

Pocas instituciones gozan y atesoran en derecho el embrujo de la prescripción extintiva o liberatoria. Apenas desde la promulgación del Código civil la misma ha sufrido modificaciones, pero sí innumerables interpretaciones y posicionamientos tanto doctrinales como, sobre todo, dogmáticos. Hoy como ayer la pregunta que debemos hacernos es si la institución es racional, amén de eficiente, y la regulación que la ley depara a la misma.

Hemos querido llevar la prescripción a un ámbito tan único como riquísimo en su casuística, el contrato de seguro, y en el que una insuficiente, parca y lagunosa norma, el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro dispensa únicamente unos plazos, dos años para seguros contra daños, y cinco años para los seguros de personas, olvidando el resto de contratos o modalidades asegurativas. Nada dice la ley del seguro ni de cómputos, ni de ratios, ni de fundamentos, ni excepciones a la prescripción misma. Simplemente transpone y remite, aunque sea por omisión, al régimen general del Código civil.

Dejando por el camino una honda senda de indefinición e incertidumbre amén de no incorporarse al movimiento doctrinal y legislativo que, desde otros ámbitos, experiencias jurídicas y académicos se ha generado en las dos últimas décadas en torno a esta poliédrica figura. No se cuestionan efectos ni siquiera circunstancias y, aun así, es un campo, el del seguro que nos proporciona y regala una ingente, enrevesada, pero a la vez atractiva casuística que enriquece sin duda el debate, regala interrogantes y nos deja a los prácticos del derecho ese campo excepcional para el estudio, la propuesta, el contraste, la crítica y, en ocasiones, pocas, la oportunidad de proponer y deconstruir.

LA ADMISIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y CASACIÓN EN SUPUESTOS CONCURSALES (ámbitos mercantil y laboral)

Autor: Sanjuán y Muñoz, Enrique

Editorial: Ley 57

Págs.: 192

Edición: Primera

ISBN: 9788494620966

Sorprenderá al lector tanto el contenido como su presentación, que consigue hacer del papel un ebook interactivo tan sólo con tener un smartphone o tableta al lado.

Dice el prologuista de la obra, en perfecto resumen de su contenido: “Nada provoca mayor decepción profesional que acudir a la última y más alta instancia judicial y ver rechazado el recurso de casación por defectos esencialmente formales o de técnica, impidiendo así un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, ya a través del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación civil ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ya a través del recurso de casación social ante la Sala 4ª del Alto Tribunal.

El adecuado manejo de la técnica casacional es de vital importancia si se puede y se quiere acudir a obtener una respuesta del Tribunal Supremo. Precisamente a facilitar un acercamiento básico a esta técnica casacional, pero a su vez esencial, se dirige este libro centrado en la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación en supuestos concursales, tanto en el ámbito civil como social.

La claridad y precisión de la obra, buscadas de propósito, son fruto de la inteligencia que posee su autor para el mundo del Derecho, enriquecida con su amplia experiencia jurídica tanto en el campo de la judicatura como en los años en que ejerció la abogacía, así como de su indisimulada pasión por la docencia universitaria, el estudio y la investigación del Derecho”.

NUEVAS FORMAS DE EJERCICIO DEL VOTO: LA RUPTURA DEL BINOMIO RIESGO-PODER EN SOCIEDADES COTIZADAS

Autora: García Martínez, Luz María

Editorial: Aranzadi

Págs.: 441

Edición: Primera

ISBN: 9788413092263

La intensidad del derecho del voto se ha determinado tradicionalmente en proporción a la aportación del socio a la sociedad. Además de las posibles excepciones a este principio previstas por el Derecho de sociedades, los accionistas gracias al recurso a derivados equity y al préstamo de valores han conseguido crear disociaciones de facto que reciben el nombre de decoupling. Los accionistas pueden obtener una influencia relevante sin soportar el riesgo de mercado asociado a su participación (empty voting), o un inversor puede replicar una posición larga en acciones hasta conseguir determinar el sentido del voto de un accionista de manera informal sin llegar a ser el propietario de dichas acciones (hidden morphable ownership). Esta ruptura de la correlación entre riesgo y poder permite plantearnos si siguen siendo únicamente los accionistas los residual claimants en las sociedades en las que invierten.

En una época en la que la implicación accionarial está a la orden del día en la Unión Europea, se ha de abordar el examen de la incidencia que el uso cualificado de estos contratos puede tener en la toma de decisiones en la Junta General. En consecuencia, esta obra afronta el estudio de los elementos de los contratos sobre acciones, sus usos y los posibles abusos del decoupling en las sociedades afectadas, la evaluación de la fortaleza de un régimen de transparencia que pueda detectar futuras estrategias y los mecanismos preventivos o sancionadores disponibles en Derecho societario. La exposición de cada uno de estos problemas va acompañada de las correlativas propuestas de reforma para preservar los beneficios de esta nueva forma de reactivación accionarial al mismo tiempo que mitigan los efectos adversos de las nuevas formas de voto.

DERECHO DE SOCIEDADES. Cuestiones sobre órganos sociales

Directoras: González Fernández, Mª Belén; Cohen Benchetrit, Amanda

Editorial: Tirant lo Blanch

Págs.: 1642

Edición: Primera

ISBN: 9788413131436

El funcionamiento de la junta general y del órgano de administración de las sociedades de capital son analizados en profundidad en esta obra, que abarca su problemática tanto en las sociedades individualmente consideradas, como integradas en grupos. Los sesenta y cinco estudios que la componen ofrecen una visión desde la academia, la judicatura, la fe pública y la abogacía sobre algunas de las principales cuestiones que afectan a los órganos sociales. Se desarrolla un estudio pormenorizado de problemas relativos a la validez y la adopción de acuerdos por parte de la junta general, así como de la ejecución de operaciones sobre el capital social y los acuerdos de distribución de beneficios. Se analiza la designación de los administradores sociales, los principales problemas relativos a su retribución y se estudian la fidelidad, la lealtad e independencia como deberes fundamentales del órgano de administración. Finalmente, se analiza con especial interés la impugnación de acuerdos sociales.

Más allá de ofrecer una construcción teórica de las cuestiones abarcadas, el conjunto de los trabajos que componen esta obra trata de dar respuesta a problemas prácticos relativos al funcionamiento de los órganos de las sociedades de capital.

LA FUSIÓN TRANSFRONTERIZA DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EN DERECHO ESPAÑOL Y EUROPEO. Aspectos jurídico mercantiles

Autor: Tapia Frade, Antonio

Editorial: Civitas

Págs.: 810

Edición: Primera

ISBN: 9788491520139

La sociedad anónima, la gran máquina del siglo XX que ha sido, es y será uno de los pilares fundamentales del crecimiento económico ha venido demandando marcos legislativos que faciliten y permitan mejorar sus resultados, en beneficio de sus accionistas. La mejora de los resultados de las sociedades anónimas en el siglo XXI no entiende de países ni de fronteras y se desarrolla en un mundo económico regionalizado y que tiende a la irremediablemente a la globalización.

Esta mejora de los resultados encuentra en la fusión de sociedades anónimas uno de sus grandes aliados, mostrándose como un medio apropiado para mejorar su eficiencia y rentabilidad. A su vez, los entornos regionalizados, buscan propiciar la interacción de sus agentes económicos como medio para su consolidación. En nuestro entorno, la Unión Europea ha venido mostrando un gran interés en promulgar una normativa que permita esa consolidación, facilitando la interacción de sus agentes económicos.

Esta obra aborda la regulación de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas en nuestro derecho y en el ámbito de la Unión Europea, como uno de los grandes instrumentos con los que han sido dotadas las compañías para facilitar su interacción con otras compañías de la Unión Europea, como medio para mejorar su eficiencia y rentabilidad, en beneficio de sus accionistas.

EL ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Autor: Abril Manso, Rafael

Editorial: Kant Ediciones

Págs.: 160

Edición: Primera

ISBN: 9788409084777

Esta obra pretende orientar la labor cotidiana de los administradores concursales, dotándoles de un valioso instrumento jurídico actualizado que pueden consultar para la aclaración de dudas a las que se enfrenten en el ejercicio diario de sus funciones. Consciente de la esencial labor que desarrolla en el concurso de acreedores la administración concursal, la obra examina con detalle y rigor todas las cuestiones que integran su estatuto jurídico, complejo de por sí, al tratarse de un cualificado profesional privado, Abogado, Economista o Auditor de Cuentas, que, actuando en nombre propio, desempeña, por designación judicial aunque sin delegación formal por parte del órgano judicial, funciones públicas o semipúblicas, de apoyo o auxilio circunstancial al juez del concurso, representando la alargada sombra del juez en toda empresa en situación de concurso.

En suma, el libro pretende orientar la labor cotidiana de los administradores concursales, dotándoles de un valioso instrumento jurídico actualizado que pueden consultar para la aclaración de dudas a las que se enfrenten en el ejercicio diario de sus funciones estos profesionales jurídicos.

PROPIEDAD INTELECTUAL Y ACCESO A LA INFORMACIÓN DIGITAL. Nuevos desafíos para las universidades españolas y portuguesas

Coordinador: Encabo Vera, Miguel Ángel

Editorial: Reus

Págs.: 169

Edición: Primera

ISBN: 9788429021288

La historia reciente de las Universidades abre una nueva etapa con amplias potencialidades e incertidumbres. La situación de las Universidades españolas y portuguesas podría afectar al marco legislativo europeo de los Derechos de autor en el mercado digital. En la presente obra colectiva se abordan tanto los desafíos relativos a la propiedad intelectual de las Universidades españolas y portuguesas, y algunos problemas concretos, como las potencialidades de los accesos abiertos, y otras formas de acceso y difusión del conocimiento, que sirvan a los intereses científicos y educativos propios de estas instituciones.

En la presente obra se tiene en cuenta el Patrimonio Audiovisual Universitario, sus temáticas, tipologías, ámbitos de aplicación, el «acceso abierto» y su proyección iberoamericana. Los centros-servicios de documentación universitarios son productores, que recuperan y realizan una difusión informativa. Se podría hablar de un patrimonio audiovisual universitario iberoamericano y se podría ir hacia una Red universitaria de patrimonio audiovisual, según algunos autores de la obra. En Portugal, en concreto, existe un Proyecto Común de Gestión Documental en las Instituciones de Enseñanza Superior, desarrollado con la colaboración de la Direção-Geral do Livro, Arquivos e Bibliotecas del Gobierno portugués. La radiodifusión universitaria en España y la problemática de los derechos de autor en las emisoras universitarias, son otros de los trabajos que ofrecen, en general, una panorámica de los desafíos actuales y venideros de las Universidades. La red Europeana y la gestión de derechos de propiedad e imagen, así como el marco de licenciamiento de Europeana, los derechos de autor, y el uso de materiales del patrimonio cultural con fines formativos en Europa son tenidos en cuenta.

PRE-INSOLVENCY PROCEEDINGS. A normative foundation and framework

Autor: Tollenaar, Nicolaes

Editorial: Oxford University Press

Págs.: 320

Edición: Primera

ISBN: 9780198799924

Este nuevo y oportuno trabajo evalúa la ley relativa a los procedimientos preconcursales y, en particular, los términos previstos en la Directiva de la UE de 2017. Poniendo la ley en contexto, el libro proporciona un marco conceptual para la práctica ideal, que ilustra las implicaciones del nuevo régimen con ejemplos prácticos específicos. El libro presenta una discusión exhaustiva de los principios clave que subyacen en los procedimientos de reestructuración y explica el propósito y la justificación de los procedimientos preconcursales.

La obra proporciona respuestas a una serie de cuestiones importantes que aún no están decididas y son objeto de debate. En particular, aporta un análisis detallado del sistema de votación en clases, y ofrece una discusión en profundidad de los criterios apropiados para la confirmación y la reducción. También incluye el análisis de los aspectos clave de la valoración y los estándares de valoración aplicables en el contexto de la reestructuración, algo muy necesario ya que la incidencia de la valoración judicial se presenta en el contexto de la reducción progresiva.

También se incluye un análisis comparativo y una crítica de los esquemas de disposición del Reino Unido y el procedimiento del Capítulo 11 de los EEUU, que permite a los lectores una buena comprensión de las características clave de ambos sistemas y les permite identificar y aprender de las diferencias. El autor también propone un resumen de los procedimientos ideales de preinsolvencia, que establecen requisitos generales y específicos para garantizar la flexibilidad, la eficiencia y la eficacia.

BANK CAPITAL STRUCTURE AND PROCYCLICALITY OF LEVERAGE

Autor: Çatak, Çiydem

Editorial: Peter Lang GmbH

Págs.: 120

Edición: Primera

ISBN: 9783631746219

Este libro analiza los aspectos determinantes de la estructura del capital bancario y el comportamiento procíclico del apalancamiento. Se desarrolla un análisis para descubrir la relación entre los diferentes tipos de índices de apalancamiento y el crecimiento de activos de los bancos. Además, se analizan los posibles impactos de las variables específicas del banco y las variables macroeconómicas en la estructura del capital bancario. El libro concluye que el apalancamiento de los bancos turcos es procíclico, que es el resultado de una relación positiva entre el crecimiento de activos y el apalancamiento.

El apalancamiento procíclico podría contribuir a una mayor inestabilidad en el sector financiero y en la economía en general. Por lo tanto, se supone que son necesarias más regulaciones. El tamaño, la ganancia, el número de bancos, la inflación, el tipo de cambio y el producto interno bruto son los factores que afectan la estructura de capital de los bancos.

BLOCKCHAIN BABEL. The crypto craze and the challenge to business

Autor: Pejic, Igor

Editorial: Kogan Page Ltd.

Págs.: 207

Edición: Primera

ISBN: 9780749484163

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JURISPRUDENCIA, E-DICTUM Nº87, ABRIL DE 2019

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TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE 26 DE MARZO DE 2019 [Asuntos C-70/17 y C-179/17] 

Contratos de préstamo hipotecario con consumidores: cláusulas de vencimiento anticipado. Con arreglo a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (arts. 6 y 7), debe entenderse, por un lado, que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva no puede ser conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia; y, por otro lado, que es admisible que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. 

«Asunto C 70/17

Mediante contrato suscrito el 30 de mayo de 2008, la entidad bancaria Abanca Corporación Bancaria concedió al Sr. García Salamanca Santos y a la Sra. Varela Pena un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 100 000 euros y con un plazo de devolución de treinta años.

La cláusula 6 bis de ese contrato, relativa a su resolución anticipada, tiene la siguiente redacción:

«6 bis. Resolución anticipada por la entidad de crédito.

La Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:

  1. a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la [LEC].

[…]»

El Sr. García Salamanca Santos presentó una demanda ante el juzgado competente en primera instancia en la que solicitaba que se anulasen varias cláusulas de dicho contrato de préstamo hipotecario, entre ellas la cláusula 6 bis, por considerarlas abusivas.

El juzgado competente en primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad, entre otras, de la cláusula 6 bis de ese mismo contrato de préstamo hipotecario.

Abanca Corporación Bancaria recurrió en apelación la sentencia ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual desestimó el recurso mediante sentencia de 14 de mayo de 2014 confirmando, de este modo, la sentencia dictada en primera instancia.

Abanca Corporación Bancaria recurrió en casación ante el Tribunal Supremo la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra.

El tribunal remitente considera, en primer lugar, que la cláusula 6 bis es abusiva en la medida en que permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario en caso de impago por el deudor de una única cuota del préstamo. Asimismo, expresa sus dudas acerca de la posibilidad, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, de declarar una cláusula contractual parcialmente abusiva, permitiendo la subsistencia de la parte de esa cláusula que no se considera abusiva. A este respecto, estima fundamentalmente que la eliminación del elemento abusivo de una cláusula contractual y el mantenimiento del resto de su contenido que no tenga carácter abusivo no constituyen una integración o una sustitución del contenido contractual.

En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente plantea la duda de si es conforme con lo dispuesto en la Directiva 93/13 la aplicación de una disposición supletoria de Derecho nacional para permitir la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado tras ejercitarse una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, cuyo carácter abusivo ha sido declarado por un órgano jurisdiccional nacional, en la medida en que este procedimiento se considera más favorable para los consumidores que el procedimiento de ejecución ordinaria.

En estas circunstancias, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 6.1 de la Directiva 93/13[…] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del préstamo]?

2)      ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13[…], para —una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria— poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?»

Asunto C 179/17

El 22 de junio de 2005, la Sra. Rodríguez Ramírez y el Sr. Lau Mendoza celebraron con el banco Bankia un contrato de préstamo hipotecario por un importe de 188 000 euros y con un plazo de devolución de treinta y siete años.

La cláusula 6 bis de este contrato, con la rúbrica «Resolución anticipada por la entidad de crédito», prevé lo siguiente:

«No obstante el plazo estipulado de duración del presente contrato, la Caja acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad [entre otros supuestos] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula [relativa a la amortización]»

Tras el impago de treinta y seis cuotas por parte de los demandados en el litigio principal, Bankia presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona una demanda de ejecución hipotecaria del bien sobre el que se constituyó la hipoteca en garantía del pago del préstamo concedido.

El juzgado remitente señala que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando un órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria aprecie que este procedimiento se basa en una cláusula abusiva que, en particular, permite el vencimiento anticipado del contrato de préstamo en caso de impago de una mensualidad, debe continuar dicho procedimiento en lugar de acordar el sobreseimiento de la ejecución en virtud del artículo 695, apartados 1 y 3, de la LEC. Afirma que para ello es preciso remplazar tal cláusula por la regla establecida en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión posterior a la firma del contrato de préstamo hipotecario mencionado en el apartado 28 de la presente sentencia, la cual permite el vencimiento anticipado del préstamo en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales.

Según el juzgado remitente, resulta de esta jurisprudencia que el sobreseimiento de la ejecución implica que el banco podría, tras acordarse dicho sobreseimiento, invocar el artículo 1124 del Código Civil, que permite ejercitar una acción tendente a que el órgano jurisdiccional competente declare resuelto el contrato. La resolución judicial derivada de esta acción podrá fundamentar un procedimiento de ejecución ordinaria dirigido contra todos los bienes del deudor, incluida su vivienda.

El juzgado remitente señala asimismo que, según el Tribunal Supremo, cuando el bien hipotecado es la vivienda del deudor, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria presenta diferentes particularidades dirigidas a proteger a ese deudor que no se contemplan en el procedimiento de ejecución ordinaria. Entre estas particularidades, el juzgado remitente menciona, en particular, la posibilidad de que el deudor obtenga la liberación del bien, la aplicación de un precio mínimo por debajo del cual no puede venderse la vivienda del deudor en pública subasta y la facultad de que el deudor quede liberado de su deuda cuando el importe obtenido en la subasta sea insuficiente para cubrir íntegramente el crédito.

Habida cuenta de estas particularidades, según afirma el juzgado remitente, el Tribunal Supremo ha apreciado que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria es más favorable para los intereses de los consumidores que el procedimiento de ejecución ordinaria iniciado a raíz de una acción declarativa fundada en el artículo 1124 del Código Civil.

No obstante, el juzgado remitente alberga dudas en cuanto a la compatibilidad del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo con los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13.

Por una parte, cuestiona que el procedimiento de ejecución hipotecaria sea más ventajoso que la resolución judicial del contrato de préstamo hipotecario basada en el artículo 1124 del Código Civil y el inicio de un procedimiento de ejecución ordinaria. A este respecto, señala que en el procedimiento de ejecución ordinaria el consumidor podría, en la práctica, ganar tiempo y evitar momentáneamente que le lancen de su vivienda. Además, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacción del artículo 1124 del Código Civil pone de manifiesto, según el órgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de una vivienda, es relativamente probable que la acción declarativa basada en el artículo 1124 del Código Civil sea desestimada porque este artículo no es aplicable a los contratos de préstamo. Incluso en caso de que se admitiera la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo, el juzgado remitente indica que no cabe descartar que no prospere la acción de resolución cuando el órgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal como permite expresamente este artículo.

Por otra parte, según el juzgado remitente, la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, en lugar de la cláusula contractual declarada abusiva resulta problemática, desde dos puntos de vista.

 

En primer lugar, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular su sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank (C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21), el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional únicamente en «los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para este una penalización».

 

En segundo lugar, el juzgado remitente señala que, suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicación supletoria del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario, la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposición para su aplicación. Estima que, en el asunto del que conoce, ciertamente existía tal convenio al tiempo de la firma del contrato de préstamo hipotecario, pero precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y nulo.

 

Por todas estas razones, que se refieren a cuestiones jurídicas que, a su juicio, pueden ser importantes en el contexto de la respuesta que deba darse a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C 70/17, el juzgado remitente estimó oportuno y necesario presentar ante el Tribunal de Justicia una nueva petición de decisión prejudicial para que pueda, en su caso, acumularse a la petición presentada anteriormente en el asunto C 70/17.

 

En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

 

«1)      ¿Se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial ([sentencia del Tribunal Supremo] de 18 de febrero de 2016) según la cual, a pesar de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cláusula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecución hipotecaria porque su continuación es más beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecución de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil] el consumidor no podría beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecución hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, según una jurisprudencia continuada y consolidada del propio [Tribunal Supremo], este artículo 1124 [del Código Civil] (previsto para los contratos que generan obligaciones recíprocas) no es aplicable al contrato de préstamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo [Tribunal Supremo] en el proceso declarativo, el consumidor podría obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión resolutoria e indemnizatoria y ya no podría sostenerse que la continuación de la ejecución hipotecaria le resulta más beneficiosa?

 

2)      Para el caso de admitirse la aplicación del artículo 1124 [del Código Civil] a los contratos de préstamo o en todos los casos de contratos de crédito, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta más beneficioso para el consumidor la continuación de la ejecución hipotecaria o más perjudicial la tramitación de un declarativo basado en el artículo 1124 [del Código Civil], que en este procedimiento puede desestimarse la resolución del contrato y la petición indemnizatoria si el tribunal aplica la previsión del mismo [artículo] 1124 [del Código Civil] según la cual “el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo”, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de préstamos y créditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30 años) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimación, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligación de pago no haya sido muy grave?

 

3)      Para el caso de aceptarse que es más beneficioso para el consumidor continuar la ejecución hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, ¿se opone a los [artículos] 6 y 7 de la [Directiva 93/13] una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (artículo 693.2 LEC) a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, y que otorga efectos a dicho [artículo] 693.2 LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio válido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?»

 

Sobre la acumulación de los asuntos C 70/17 y C 179/17

En razón de la conexidad de los asuntos C 70/17 y C 179/17, procede, conforme al artículo 54 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, acumularlos a efectos de la presente sentencia.

Sobre las cuestiones prejudiciales.

 

Sobre la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto C 179/17

El Gobierno español considera inadmisible la petición de decisión prejudicial en el asunto C 179/17 por entender que esta tiene por objeto completar el marco jurídico expuesto por el Tribunal Supremo en el asunto C 70/17 con el fin de permitir que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos pertinentes para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas en este último asunto. Ahora bien, según el Gobierno español, la finalidad de la remisión prejudicial consiste en obtener una interpretación del Derecho de la Unión y no en corregir el contenido de cuestiones prejudiciales formuladas en el marco de otros asuntos pendientes ante el Tribunal de Justicia. Asimismo, el Gobierno español sostiene que las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado remitente se refieren únicamente a la interpretación de normas de Derecho nacional.

 

Tal como ha señalado el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia (sentencias de 29 de noviembre de 1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, apartado 25, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 76 y jurisprudencia citada).

 

Por consiguiente, cuando la cuestión planteada se refiera a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. El Tribunal de Justicia solo puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado (sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C 62/14, EU:C:2015:400, apartado 25, y de 20 de diciembre de 2017, Global Starnet, C 322/16, EU:C:2017:985, apartado 17).

 

En el presente caso, la petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13. Asimismo, el auto de remisión expone el marco fáctico y jurídico con el detalle suficiente para permitir determinar el alcance de las cuestiones prejudiciales planteadas. Además, no se aprecia que la interpretación solicitada no tenga ninguna relación con la realidad o con el objeto del litigio principal ni que el problema sea de naturaleza hipotética.

 

Por último, a la luz de la jurisprudencia citada en el apartado 44 de la presente sentencia, la eventual intención del juzgado remitente de completar el marco jurídico de la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo el asunto C 70/17 carece de pertinencia a la hora de apreciar la admisibilidad de la petición de decisión prejudicial en el asunto C 179/17.

 

De ello resulta que la petición de decisión prejudicial en el asunto C 179/17 es admisible.

Sobre el fondo.

 

Mediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C 70/17 y en el asunto C 179/17, que procede analizar conjuntamente, los órganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva y de que, por otra parte, de no ser así, el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en aplicación de esta cláusula puede en cualquier caso seguir tramitándose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores.

 

Según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido (véase, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Habida cuenta de esta situación de inferioridad, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 40).

 

En el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los órganos jurisdiccionales remitentes que las cláusulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devolución del préstamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad.

En este contexto, debe recordarse en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C 243/08, EU:C:2009:350, apartado 35, y de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).

 

En segundo lugar, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 73, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 77).

 

Así, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 69, y de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 79).

 

En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia.

No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada […] no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y KáslernéRábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 80, 83 y 84).

 

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada).

 

Si, en una situación como la descrita […], no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84).

 

Por análogos motivos cabe considerar que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que se opone a que el juez nacional, con el fin de evitar la nulidad de ese contrato, sustituya esa cláusula con la nueva redacción de esta disposición legal de referencia introducida con posterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que la anulación del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

 

En los presentes asuntos, los contratos a los que se refieren los litigios principales tienen por objeto, por un lado, la concesión de préstamos por parte de un banco y, por otro, la constitución de garantías hipotecarias relativas a tales préstamos. Las cláusulas controvertidas en los litigios principales, inspiradas en la redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión vigente en el momento de la celebración de esos contratos, permiten fundamentalmente a los bancos en cuestión declarar el vencimiento del préstamo y exigir el pago del importe aún no satisfecho cuando deje de abonarse una cuota mensual. Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C 453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir.

 

En tal supuesto, corresponderá a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales. A este respecto, resulta de los autos de remisión que tal anulación podría incidir, en particular, en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores. Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades. Según se ha señalado, estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación.

 

Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, […], podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.

 

Por el contrario, con arreglo a la jurisprudencia citada […], si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C 421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).

 

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas en los asuntos C 70/17 y C 179/17 que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales».

 

TRIBUNAL SUPREMO

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2334/2016] DE 5 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: efectos sobre los créditos en particular. Prohibición de compensación: no debe confundirse la situación en la que existen distintos contratos de compraventa, con aquella en la que concurre un único contrato de tracto sucesivo de suministro o un entramado de contratos conexos, para cuya liquidación estaría justificada la no aplicación de la prohibición de compensar prevista en la Ley Concursal (art. 58). La comunicación del crédito sin invocar la compensación no permite considerar precluido el derecho a compensar. Cuando en el momento de la declaración de concurso uno de los créditos a compensar no era líquido, pues no había certeza en cuanto a su cuantía, tiene eficacia la prohibición de compensación.

 

«Gama Confort Galicia, S.L. era distribuidora oficial del fabricante de maquinaria y sistemas de climatización Termoven, S.L. En mayo y junio de 2012, vendió este tipo de maquinaria a Fridama Instalaciones, S.L., que fue entregada en los destinos convenidos.

 

Ante el impago de las facturas emitidas, Gama interpuso una demanda de reclamación del precio de los aparatos suministrados (63.169,63 euros), contra Fridama. La demandada compareció, se allanó respecto del pago de 6.691,31 euros y se opuso al resto de la reclamación. En primera instancia, el juzgado estimó en parte la demanda al apreciar perjuicios ocasionados por una defectuosa entrega de parte de la maquinaria, y redujo la indemnización a 47.319,28 euros. Y la Audiencia, por sentencia de 27 de julio de 2015, después de estimar en parte el recurso de Gama, cifró su crédito en 56.328,32 euros.

  1. ii) Por su parte, el 29 de mayo de 2013, Fridama había presentado una demanda contra Termoven y Gama, como fabricante y distribuidor de unos equipos de climatización vendidos el 26 de abril y el 2 de mayo de 2012 para las tiendas de Zara en Girona y Jerez, porque estos aparatos no desarrollaban la potencia indicada en el catálogo y en atención a la cual se formalizaron los pedidos. En la demanda se reclamaba la restitución del precio pagado (32.010,60 euros) y una indemnización (109.839,95 euros). Los demandados no solo se opusieron, sino que además formularon reconvención, en la que reclamaron la parte del precio pendiente de pago (56.626,42 euros).

La demanda fue desestimada frente a Termoven, por falta de legitimación pasiva, y estimada en parte frente a Gama. La sentencia declaró la procedencia de la resolución del contrato y condenó a Gama a pagar a Fridama 85.397,60 euros. Este pronunciamiento quedó firme.

 

iii) Gama fue declarada en concurso voluntario de acreedores, mediante auto de 12 de noviembre de 2014. Poco después, por auto de 16 de diciembre de 2014, se acordó la apertura de la fase de liquidación y, por auto de 17 de febrero de 2015, se aprobó un plan de liquidación.

 

En el concurso de Gama, Fridama comunicó los siguientes créditos: un crédito ordinario de 85.397,60 euros, correspondiente a la suma a la que Gama había sido condenada a pagar por sentencia de 16 de octubre de 2014; y un crédito subordinado de 5.114,50 por los intereses.

 

La administración concursal, en el inventario de la masa activa, en el apartado “deudores comerciales”, reseñó a Fridama con la expresión “pendiente sentencia”. Y en la lista de acreedores, reconoció a Fridama un crédito ordinario de 85.397,60 euros y otro subordinado contingente no cuantificado.

  1. Después de que la Audiencia de A Coruña hubiera dictado la reseñada sentencia de 27 de julio de 2015, correspondiente al primer pleito, en la que se condenaba a Fridama a pagar a Gama 56.328,32 euros, el 29 de septiembre de 2015, Fridama presentó una demanda de incidente concursal en la que pedía la compensación judicial del crédito y la deuda que tenía con la concursada Gama, por cumplirse los requisitos del art. 58 LC.

 

Tanto la concursada (Gama) como la administración concursal se opusieron por entender que no concurrían los requisitos legalmente exigidos para apreciar la compensación, porque el crédito de la concursada contra Fridama no era líquido, vencido y exigible al tiempo de la declaración del concurso, pues había sido necesaria la intervención judicial para aclarar su procedencia y cuantía, que no se fijó hasta la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de julio de 2015.

 

  1. El juzgado desestimó la demanda, por entender que no concurrían los presupuestos necesarios para apreciar la compensación, ya que la deuda de Fridama con la concursada fue determinada por sentencia firme posterior a la declaración de concurso de acreedores.

 

  1. La Audiencia estimó en parte el recurso. Desestimó la impugnación en lo relativo a la compensación y confirmó su improcedencia, pero entendió que no procedía la condena en costas en primera instancia, y la dejó sin efecto.

 

Después de una exposición de la jurisprudencia sobre la compensación del art. 58 LC, la Audiencia confirma la improcedencia de la compensación porque debía haberse interesado al tiempo de la comunicación de créditos, aunque fuera de forma condicional:

“De acuerdo con la normativa concursal, dentro del plazo señalado en el art. 21.1 número 5 de la Ley Concursal, los acreedores del concursado comunicarán a la administración concursal la existencia de sus créditos. Es en este trámite cuando el acreedor ha de participar la existencia de su crédito y solicitar la compensación frente al que la sociedad en concurso pudiera ostentar contra él.

“Sin embargo, en el supuesto litigioso, “Fridama Instalaciones, S.L.” se limitó a comunicar el crédito reconocido en la sentencia de 16 de octubre anterior a la Administración concursal, que lo incluyó en la lista de acreedores con la calificación alegada por aquella y, posteriormente, al no ser impugnado, en los textos definitivos. En ningún momento alegó la posible compensación con el crédito que pudiera resultar del procedimiento ordinario que en aquel momento se hallaba pendiente ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña y que la Administración concursal había recogido en el inventario de la masa activa como “contingente”. […]

 

“En consecuencia, al no instar la compensación, siquiera fuera de manera condicionada, en el trámite legalmente previsto, el recurso no puede ser estimado”.

 

  1. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación por Fridama, sobre la base de un único motivo.

 

SEGUNDO. Recurso de casación.

 

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 58 LC, en relación con los arts. 21.1.5 y 85 LC, porque la sentencia recurrida entiende que, aunque concurrían los requisitos para la compensación con anterioridad a la declaración de concurso, sólo cabe admitirla cuando hubiera sido alegada por el acreedor en el trámite de la comunicación de créditos.

 

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

 

  1. Desestimación del motivo. Para resolver el motivo, conviene partir de la jurisprudencia sobre la prohibición de compensación en el concurso de acreedores.

 

Como hemos venido reiterando desde la sentencia 46/2013, de 18 de febrero, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva (art. 49 LC) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso:

 

“Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

 

“En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal”.

 

Para la interpretación de este precepto, conviene no perder de vista cómo operan los efectos de la compensación (sentencia 46/2013, de 18 de febrero):

“Los efectos de la compensación se producen de forma automática o ipso iure, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ex tunc, pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después”.

 

En otras ocasiones, expresamente hemos excluido del régimen de prohibición de compensación del art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes (sentencia 428/2014, de 24 de julio). En realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto (sentencia 188/2014, de 15 de abril).

 

  1. Propiamente, en este caso no estamos ante la liquidación de una única relación contractual. Los créditos que se pretende compensar provienen de relaciones contractuales distintas, aunque se enmarquen en una relación comercial fluida entre las empresas vendedora (Gama) y compradora (Fridama). El crédito de la concursada (Gama) frente a Fridama proviene de un contrato de compraventa de maquinaria industrial distinta de aquella de la que surge el crédito de Fridama frente a la concursada.

 

Es cierto que en aquel tiempo Gama era un proveedor de equipos de climatización para las obras de instalación de tiendas que Fridama hacía para un tercero, pero no cabe confundir estas distintas compraventas, con un único contrato de tracto sucesivo de suministro, o con un entramado de contratos conexos, para cuya liquidación esté justificado la no aplicación de la prohibición de compensar del art. 58 LC.

 

Por esta razón, no resulta de aplicación la jurisprudencia reseñada en las sentencias 188/2014, de 15 de abril, y 428/2014, de 24 de julio, para excluir la regla del art. 58 LC.

En consecuencia, conforme a este precepto, hay que examinar si en nuestro caso se cumplían los requisitos para la compensación antes de la declaración de concurso.

 

  1. Salvo en los supuestos de compensación convencional, para que proceda la compensación es preciso que al tiempo de la declaración de concurso se cumplan los siguientes requisitos legales.
  2. i) De un lado, las prestaciones debidas en virtud de cada una de las obligaciones han de ser de la misma naturaleza, homogéneas y fungibles. Así se desprende del apartado 2 del art. 1196 CC, cuando exige que “ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado”.

 

  1. ii) De otro, las deudas tienen que ser líquidas ( art. 1196.4 CC ), en cuanto que exista una certeza sobre su cuantía o pueda conocerse mediante sencillas operaciones aritméticas; vencidas (art. 1196.3 CC), por haberse cumplido el término pactado en las deudas a plazo (art. 1125 CC) o por haberse purificado la obligación en las obligaciones sujetas a condición (arts. 1113 y 1114 CC); y exigibles (art. 1196.4 CC), esto es, que pueda ser reclamado su cumplimiento con eficacia jurídica, por sus respectivos acreedores.
  2. Propiamente no existe ningún momento en el que necesariamente haya de optarse por la compensación, pero resulta lógico que si ya se cumplían los requisitos para la compensación al tiempo de la declaración de concurso, se solicite pronto, dentro de un periodo razonable. Esto no excluye que mientras no se verifique la compensación, por las razones que sean, el acreedor concursal pueda comunicar su crédito y este llegue a ser reconocido, sin que con ello pueda entenderse precluido el derecho a compensar.

Aunque respecto de esta cuestión, sobre la preclusión de la facultad de hacer valer la compensación, habría que dar la razón al recurrente, no podemos estimar el recurso por falta de efecto útil, ya que, como veremos a continuación, no concurrían los requisitos previstos en el art. 58 LC para que no operara la prohibición de compensación.

 

  1. En efecto, si Fridama comunicó sus créditos concursales y no los compensó con la deuda que tiene con la concursada, es porque al tiempo de la declaración de concurso esta deuda era litigiosa. Estaba todavía pendiente de una resolución judicial firme.

 

En aquel pleito, Gama reclamaba el precio de los aparatos suministrados pendiente de pago (63.169,63 euros). Fridama se había allanado respecto de 6.691,31 euros, pero discutía el resto, pues objetaba que había habido defectos que habían ocasionado daños y perjuicios. De hecho, en primera instancia, esta objeción fue estimada en parte, y se condenó a Fridama a pagar 47.319,28 euros. Cuando se declaró el concurso, estaba pendiente la resolución de los recursos de apelación que habían planteado ambas partes, Fridama y Gama. La sentencia de apelación, posterior a la declaración de concurso, estimó en parte el recurso de Gama y desestimó el de Fridama, y cifró el crédito de Gama frente a Fridama en 56.328,32 euros.

 

El importe del crédito, como consecuencia de las excepciones planteadas por Fridama, estaba pendiente de determinación al tiempo de la declaración de concurso, por eso no se podía compensar. Y esa imposibilidad es la que opera también después de la declaración de concurso, cuando la sentencia firme fija definitivamente su importe. Dicho de otro modo, rige la prohibición de compensación del art. 58 LC, porque cuando se declaró el concurso el crédito que Gama tenía frente a Fridama no era líquido, pues no había certeza en cuanto a su cuantía».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2372/2016] DE 6 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Antonio Salas Carceller]

 

Contrato de arrendamiento de local: cláusula penal pactada. Facultad moderadora de la pena: la excepcionalidad de la cláusula penal, en cuanto sustitutiva y liberadora de la normal carga de acreditar los daños o perjuicios efectivamente sufridos por el incumplimiento, lleva a que la aplicación de la misma haya de ser restrictiva en el sentido de que al cumplimiento irregular o parcial por parte del obligado pueda asimilarse, a efectos de autorizar la moderación (art. 1154 CC), el incumplimiento del contrato por parte de quien demanda su aplicación, aunque el mismo no alcance por sí eficacia resolutoria.- Interpretación del contrato relacionando sus distintas cláusulas.

«Con fecha 12 de enero de 2011 se firmó un contrato de arrendamiento de local de futura construcción en el Sector SUE-6 (Parque de Medianas) de San Fernando de Henares en el que Chelverton Properties S.L. (en adelante, Chelverton) era parte arrendadora y Kiabi España Ksce S.A. (en adelante, Kiabi) era arrendataria.

 

En fecha 26 de noviembre de 2012, Chelverton comunicó a la arrendataria Kiabi que haría la entrega del local el 26 de marzo de 2013. El 18 de abril siguiente Kiabi comunicó a la arrendadora que no aceptaría la entrega y solicitaba la resolución del contrato por incumpliminento de Chelverton. Esta última rechazó la resolución y exigió el cumplimiento con intento de entrega del local arrendado el 22 de mayo de 2013 y, posteriormente, el día 30, sin que Kiabi compareciera para tomar posesión del local. Chelverton, amparándose en el contenido del contrato, dio el local por entregado y, tras una carencia de tres meses -que había sido pactada para permitir la realización por Kiabi de obras de acondicionamiento del local-comenzó a girar facturas para el pago de la renta en septiembre de 2013.

 

El 2 de diciembre siguiente Kiabi presentó demanda de resolución de contrato, que dio lugar al presente proceso. Una vez dado traslado de la demanda a Chelverton, ésta dio también por resuelto el contrato con efectos de 31 de marzo de 2014 y formuló reconvención solicitando el pago de las rentas adeudadas desde septiembre de 2013 hasta marzo de 2014 así como la aplicación de la cláusula penal establecida en la cláusula 5.3 del contrato consistente en el pago de una cantidad equivalente a las rentas restantes hasta cumplir el periodo mínimo de duración del contrato de cinco años, así como la cantidad de 69.874 euros correspondientes a cuatro mensualidades de renta como penalidad por negarse a recibir el local así como las garantías adicionales de cumplimiento, según las cláusulas 4.2.4 y 22.1 del contrato.

 

El juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Coslada, en sentencia de fecha 20 de abril de 2015, desestimó la demanda de Kiabi y también la demanda reconvencional de Chelverton.

 

Ambas partes recurrieron y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9.ª) dictó sentencia por la que desestimó las pretensiones de Kiabi y estimó en parte el recurso de Chelverton así como, también de modo parcial, la demanda reconvencional y declaró: a) Que Kiabi había incumplido el contrato de arrendamiento; b) Que es conforme a derecho la resolución del contrato instada por la arrendadora Chelverton; c) Que Chelverton puede hacer suya la cantidad de 69.874 euros; d) Que Chelverton tiene derecho a compensar 34.937 euros que tiene en su poder en concepto de fianza; y e) Que igualmente tiene derecho a percibir 52.405,5 euros en virtud de lo convenido en la cláusula 5.3 del contrato.

 

Frente a dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación Chelverton respecto de las dos cuestiones siguientes: a) En cuanto la sentencia reduce la aplicación de la cláusula penal, que ascendía al equivalente a cincuenta y tres meses de renta, a sólo tres meses por entender que en ese plazo puede arrendarse nuevamente el local; y b) En cuanto niega el derecho de Chelverton a percibir las rentas desde septiembre de 2013 a marzo de 2014, por entender que es incompatible con la penalización pactada (cláusula 4.2.4) para compensar el incumplimiento de la obligación de recibir el local, que había sido establecida en la cantidad equivalente a dos meses de arrendamiento.

 

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso se formula por vulneración del artículo 1152 CC y la doctrina jurisprudencial según la cual las cláusulas penales tienen una doble naturaleza -punitiva y liquidatoria- que exime a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos; infracción que pone en relación con el artículo 1154 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, puesto que resulta improcedente la moderación de la cláusula penal pactada al haber existido un incumplimiento total por parte de Kiabi, declarado en la sentencia; todo ello, igualmente en relación con los artículos 1091 y 1255 CC por inaplicación.

 

La sentencia impugnada (fundamento de derecho tercero) procede a moderar la aplicación de la cláusula penal reduciéndola al importe de la renta correspondiente a tres mensualidades, por un total de 52.405,5 euros.

 

La cláusula quinta del contrato, apartado 3, establece que: “si el contrato se resolviese por la arrendadora por causas imputables a la arrendataria o por sentencia judicial que declarase la resolución anticipada del contrato por impago de la arrendataria de cantidades pactadas en virtud de este contrato o por una causa imputable a la arrendataria, ésta deberá pagar, antes de la devolución del local, a la arrendadora, en concepto de cláusula penal, una cantidad por un importe equivalente al total de las rentas y otras repercutibles a la arrendataria vigentes en el momento de la resolución, calculados desde la fecha de la resolución hasta la finalización de la parte del plazo de duración obligatoria que quedase pendiente de cumplimiento; y ello, aun cuando la arrendataria hubiese abandonado el local”.

 

En atención al pacto de cláusula penal establecido libremente por las partes, es claro que al declarar la sentencia conforme a derecho la resolución operada por la arrendadora por incumplimiento de la arrendataria -que ni siquiera aceptó la entrega del local- no existiría la posibilidad de moderación de los resultados de la aplicación de la penalidad establecida, ya que nominalmente no se da ninguno de los supuestos previstos en el artículo 1154 CC para que dicha moderación pueda tener lugar, pues la obligación no ha sido cumplida “en parte o irregularmente” por el deudor, sino que ha sido plenamente incumplida y en la forma prevista en la indicada cláusula penal.

 

La sentencia de esta sala núm. 536/2017, de 2 octubre, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, dice lo que sigue:

 

“Por lo que se refiere a la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC, es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido (sentencias 384/2009, de 1 de junio, 708/2014, de 4 de diciembre). De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los tribunales en las sentencias 366/2015, de 18 de junio, 710/2014, de 3 de diciembre, 89/2014, de 21 de febrero y 211/2009, de 26 de marzo, referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido… “.

 

No obstante, la excepcionalidad de la cláusula penal, en cuanto sustitutiva y liberadora de la normal carga de acreditar los daños o perjuicios efectivamente sufridos por el incumplimiento, lleva a que la aplicación de la misma haya de ser restrictiva en el sentido de que al cumplimiento irregular o parcial por parte del obligado pueda asimilarse, a efectos de autorizar la moderación (artículo 1154 CC), el incumplimiento del contrato por parte de quien demanda su aplicación, aunque el mismo no alcance por sí eficacia resolutoria.

 

La sentencia de esta sala núm. 678/2010, de 26 de octubre, afirma al respecto que: “en todo caso se impone la interpretación restrictiva de las cláusulas penales (SS 22 Nov. 968, 10 Nov. 1983 y 14 Feb.1992, entre otras), al presentarse como excepciones del régimen normal de las obligaciones y contratos, con lo que se desautoriza su ampliación unilateral; criterio que ha sido reiterado por otras muchas, citándose por todas la de 18 septiembre 2008 (Rec. 2120/2002) según la cual la doctrina jurisprudencial propugna una interpretación restrictiva de las estipulaciones contractuales que contengan cláusulas penales. Tal y como se indica, entre otras, en las Sentencias de 18 de julio de 2005 y de 5 de diciembre de 2007 -con cita de las de 10 de noviembre de 1983, 27 de diciembre de 1991, 14 de febrero de 1992 y 23 de mayo de 1997-, la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva”.

La sentencia núm. 629/2010, de 28 octubre, con cita de la sentencia de 29 marzo 2004 (rec. 1475/98), viene a admitir, en los casos de incumplimiento no esencial del acreedor que hace uso de la cláusula penal a su favor, que se proceda a una compensación fundada en el artículo 1103 CC, que queda confiada al prudente arbitrio del tribunal sentenciador.

 

En el presente caso, la Audiencia ha tenido en cuenta la existencia de un incumplimiento previo por parte de la ahora recurrente Chelverton referido al momento de la entrega del local a la demandada y ello, junto con otras consideraciones, le ha llevado a desestimar la aplicación rigurosa de la cláusula penal procediendo, por el contrario, a su moderación.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

 

TERCERO. -El segundo motivo se formula por vulneración del artículo 1124 CC y errónea aplicación del artículo 1153 del mismo cuerpo legal y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

 

No cabe imputar a la sentencia impugnada la vulneración del artículo 1124 CC en tanto que la Audiencia reconoce a la ahora recurrente la posibilidad prevista en dicha norma de instar la resolución, aunque inicialmente se haya optado por el cumplimiento y resuelve de conformidad con ello. Lo que la sentencia impugnada ha realizado es una interpretación del contrato relacionando sus distintas cláusulas, en cuya virtud considera improcedente la reclamación por la arrendadora de siete mensualidades de renta correspondientes al período previo a la resolución operada por Chelverton, teniendo en cuenta lo previsto en la cláusula 4.2.4 del contrato.

 

Dicha cláusula dice lo siguiente: “En garantía de la recepción del local por la arrendataria y de los plazos pactados en este contrato, la arrendataria entrega, en este acto, a la arrendadora, mediante cheque nominativo cuya copia se acompaña como anexo nº 8, la cantidad de treinta y cuatro mil novecientos treinta y siete euros (34.937.-€), equivalentes a dos mensualidades de renta mínima garantizada. Dicha cantidad, entregada en concepto de garantía, será devuelta por la arrendadora a la arrendataria dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de apertura al público del local en las condiciones pactadas en este contrato. La arrendadora podrá hacer suya la indicada cantidad, en el supuesto de que la arrendataria incumpla su obligación de recibir el local y proceder a la apertura al público del mismo dentro de los plazos pactados en este contrato, entendiéndose que dicha cantidad cumple la función de cláusula penal, todo ello sin perjuicio de las otras penalizaciones pactadas en este contrato, así como de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento pueda originar a la arrendadora”.

 

En efecto, si se aceptaran las pretensiones de la arrendadora resultaría que la misma percibiría, por un lado, la totalidad de las rentas mínimas garantizadas correspondientes a los cinco años de vigencia inicial del contrato -siete meses por facturación y los cincuenta y tres meses restantes por aplicación de la cláusula penal antes citada- y además una penalización para compensar el incumplimiento de la obligación de recibir el local, lo que parece contrario al equilibrio contractual en cuanto agravaría aún más la severa penalidad establecida. No cabe imputar a la sentencia una vulneración del artículo 1153 CC, pues precisamente el mismo pretende evitar, salvo que esa facultad haya sido expresamente atribuida, que se duplique la aplicación de una penalidad por un mismo incumplimiento.

 

En consecuencia, este motivo ha de ser desestimado, ya que la Audiencia ha hecho uso de la facultad que le corresponde en orden a la interpretación del contrato sin que dicha interpretación haya sido objeto de recurso, teniendo en cuenta además la reiterada doctrina de esta sala en el sentido de que la interpretación contractual corresponde a las instancias y únicamente cabe su revisión por vía de recurso extraordinario cuando en la misma se ha incurrido en vulneración directa de las normas que la regulan, o bien resulta ilógica o arbitraria (sentencia de 29 febrero 2012, rec. 495/2008, que reitera la doctrina expresada en la núm. 292/2011, de 2 mayo, 559/2010, de 21 septiembre y 480/2010, de 13 julio, entre otras); circunstancias que no son de apreciar en el caso presente.

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3748/2015] DE 6 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Rafael Sarazá Jimena]

 

Concurso de acreedores: calificación del concurso como culpable y condena a los cómplices a la indemnización de los daños y perjuicios causados. La condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta no es un pronunciamiento “obligatorio” en el sentido de que deba ser incluido en la sentencia que califique el concurso como culpable con independencia de que haya sido o no solicitada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal. En el correspondiente informe la administración concursal debe solicitar expresamente la condena a la indemnización de daños y perjuicios para que el juez pueda acordarla.

 

«En la sección de calificación del concurso de RL Berton S.L., el Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que, en lo que aquí interesa, declaró cómplices a Diagnóstico A Bordo S.L. y Anlloc S.L. y les condenó solidariamente a devolver a la masa el importe de 119.523,86 euros, en que se cifraron los daños y perjuicios ocasionados.

 

2.-Los condenados en la sentencia de primera instancia interpusieron recursos de apelación contra esa sentencia. En lo que aquí interesa, Anlloc S.L. solicitó que se revocara su condena como cómplice. En el recurso de Diagnóstico A Bordo S.L. se denunció que la condena a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios incurría en incongruencia extra petita porque el informe de la administración concursal exigía su responsabilidad conforme al art. 172 bis de la Ley Concursal y solicitaba que se les condenara a la cobertura total del déficit concursal. La administración concursal recurrió también la sentencia y solicitó que se incrementara la condena de los cómplices hasta el total reclamado en su informe, esto es, al total del déficit concursal.

 

La Audiencia Provincial estimó en parte los recursos de las entidades declaradas cómplices. En lo que aquí interesa, declaró que Anlloc S.L. no había sido cómplice y le absolvió. Respecto de Diagnóstico A Bordo S.L., confirmó su declaración como cómplice, pero le absolvió de la condena a indemnizar daños y perjuicios porque consideró que tal pretensión no había sido formulada adecuadamente por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, por lo que la sentencia del Juzgado Mercantil había incurrido en incongruencia extra petita al acordar dicha condena.

 

3.-La administración concursal ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, basados ambos en un solo motivo, que han sido admitidos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

 

SEGUNDO. -Formulación del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.-En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta que la Audiencia Provincial ha incurrido en incongruencia omisiva al no entrar a resolver la pretensión indemnizatoria que la administración concursal formuló en su recurso de apelación respecto de Diagnóstico A Bordo S.L., pese a confirmar el pronunciamiento que la declaraba cómplice, pese a que la pretensión había sido correctamente formulada en el informe de la administración concursal y a pesar de que se trata de un pronunciamiento obligatorio por exigirlo el art. 172.3 de la Ley Concursal.

 

TERCERO. -Decisión del tribunal: inexistencia de incongruencia omisiva.

 

1.-Existe incongruencia omisiva cuando un tribunal omite indebidamente pronunciarse sobre una pretensión correctamente formulada en el litigio. También cuando omite un pronunciamiento que le viene impuesto por el ordenamiento jurídico, como sería por ejemplo el pronunciamiento sobre costas en una sentencia.

 

Cuando se trata de una sentencia dictada en un recurso de apelación, el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación.

2.-La denuncia de la incongruencia omisiva en el recurso extraordinario por infracción procesal exige que, con carácter previo, la parte perjudicada por esa omisión de pronunciamiento haya solicitado la subsanación del defecto mediante la formulación de la solicitud de complemento prevista en el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por exigirlo así el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

3.-En el presente caso, los condenados como cómplices recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil. En su recurso de apelación, Diagnóstico A Bordo S.L. solicitó que el pronunciamiento que le condenaba a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta fuera revocado porque el Juzgado Mercantil había incurrido en incongruencia extra petita, dado que alteró la causa de pedir de la pretensión condenatoria, pues condenó a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados por su cooperación en el alzamiento de bienes determinante del carácter culpable del concurso cuando lo solicitado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal era su condena a cubrir el déficit concursal, tratándose de responsabilidades de naturaleza diferente, prevista una en el art. 172.2.3.º y 3 y la otra en el art. 172.bis de la Ley Concursal.

 

4.-La Audiencia Provincial estimó este argumento del recurso de apelación y por ello revocó el pronunciamiento que condenaba a Diagnóstico A Bordo S.L. al pago de la indemnización fijada por el Juzgado Mercantil.

 

5.-Como ponen de manifiesto las partes recurridas que han formulado alegaciones, la sentencia recurrida no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno. La Audiencia Provincial consideró que entre las pretensiones formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus respectivos informes no se encontraba la condena a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta y por ello revocó la condena impuesta en primera instancia, lo que suponía necesariamente que la pretensión de la administración concursal de que la condena fuera incrementada quedaba privada de fundamento.

 

6.-La condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta no es un pronunciamiento “obligatorio” en el sentido de que deba ser incluido en la sentencia que califique el concurso como culpable con independencia de que haya sido o no solicitada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal. El art. 169.1 de la Ley Concursal establece que el informe razonado y documentado que la administración concursal ha de presentar al juez en la sección de calificación, además de expresar los hechos relevantes para la calificación del concurso y la propuesta de resolución, si propusiera la calificación del concurso como culpable, ha de expresar también la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

 

7.-En la sentencia 490/2016, de 14 de julio, hemos declarado:

“[…] los solicitantes de la calificación del concurso como culpable tienen que formular expresamente sus pretensiones, sin que baste aducir que se encuentran implícitas en su argumentación. No se trata tanto de que se citara expresamente o no en los escritos de calificación el artículo 172.2.3 de la Ley Concursal, sino de que se pidiera expresamente la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en dicho precepto”.

 

8.-La inexistencia de omisión de pronunciamiento determinó que la administración concursal no solicitara a la Audiencia Provincial que completara su resolución con el pronunciamiento omitido utilizando la vía prevista en el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

9.-Que la solicitud de condena a indemnizar los daños y perjuicios estuviera correctamente formulada es cuestión que nada tiene que ver con la incongruencia omisiva denunciada en el motivo, sin que este tribunal pueda entrar a valorar la corrección de la solicitud y qué infracción puede constituir el pronunciamiento de la Audiencia Provincial, puesto que la naturaleza extraordinaria de estos recursos impide que este tribunal actúe de oficio y construya la argumentación del recurso a fin de precisar cuál es la verdadera naturaleza de la infracción supuestamente cometida.

Recurso de casación.

 

CUARTO. -Formulación del recurso

 

1.-En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción del art. 172.3 de la Ley Concursal.

 

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta que la infracción se ha producido porque habiéndose declarado que Diagnóstico A Bordo S.L. fue cómplice en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada y que dicha conducta incidió directamente en la generación de la insolvencia, resulta obligatoria la condena de dicho cómplice a la indemnización de daños y perjuicios causados por tratarse de un pronunciamiento condenatorio obligado.

QUINTO. -Decisión del tribunal: desestimación del motivo.

 

La administración concursal vuelve a plantear en este motivo el carácter preceptivo, no sometido a rogación, de la condena al cómplice a indemnizar los daños y perjuicios causados. Nos remitimos a lo expuesto al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal para desestimar también el recurso de casación».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2267/2016] DE 6 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Pedro José Vela Torres]

 

Indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de un producto financiero complejo: en la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor. Ahora bien, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, solamente han de ser evaluables aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

«Entre los años 1999 y 2009, Dña. Crescencia y Dña. Daniela realizaron diversas compras de participaciones preferentes emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd, por importe total de 38.000 €.

Como consecuencia de una resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, que impuso el canje obligatorio de los títulos por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se reintegró a las inversoras la suma de 12.649,09 €.

 

Asimismo, durante la vigencia de la inversión, las Sras. Crescencia y Daniela obtuvieron rendimientos por importe de 8.669 €.

 

2.-En 2004 y 2008, Dña. Crescencia adquirió obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya (7ª y 8ª emisiones), por importe total de 7.500 €.

La Sra. Crescencia se vio obligada al mismo canje antes indicado, tras cuya venta obtuvo 4.563,62€.

Mientras la inversión estuvo vigente, obtuvo rendimientos por valor de 1.163,40 €.

 

3.-Las Sras. Crescencia y Daniela interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que ejercitaron una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y solicitaron que se condenara a la entidad demandada a indemnizarlas en la cantidad total de 25.350,91 € (diferencia entre el capital invertido y la cantidad obtenida tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), más sus intereses legales.

 

4.-Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda y condenó a la entidad demandada a indemnizar a ambas demandantes en 16.681,91€ y a la Sra. Crescencia en 1.682,98 €, más sus intereses legales desde la fecha del emplazamiento. La razón de dicha estimación parcial es que, además de las cantidades cobradas por la venta de las acciones obtenidas en el canje, descontó del capital invertido los rendimientos percibidos por las inversoras.

5.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, fue estimado por la Audiencia Provincial, que estimó íntegramente la demanda, al considerar que los rendimientos obtenidos durante la vigencia de la inversión no debían ser descontados a efectos de calcular la indemnización.

 

SEGUNDO. -Recurso de casación. Indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio emisor.

Planteamiento:

 

1.-El recurso de casación interpuesto por Catalunya Banc, por el cauce del art. 477.2-3º LEC, denuncia la infracción del art. 1101 CC.

 

2.-En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que los rendimientos percibidos por razón de la inversión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumplimiento contractual, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 754/2014, de 30 de diciembre.

 

3.-La parte demandada, al oponerse al recurso de casación, alegó su inadmisibilidad, por considerar que con la cita de una sola sentencia del Tribunal Supremo no se justifica el interés casacional. Sin embargo, a la fecha de admisión del recurso de casación, ya eran varias las sentencias de esta sala que habían resuelto en sentido contrario al de la sentencia recurrida y habían zanjado la contradicción existente entre los pronunciamientos de las distintas Audiencias Provinciales. Por lo que el recurso resulta admisible.

Decisión de la sala:

 

1.-La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos: “Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

 

“Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que “el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes””.

 

2.-Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

 

3.-Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”, se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

 

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

 

4.-Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

“La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

 

“En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte”.

 

5.-En tanto que la sentencia de la Audiencia Provincial no se adapta a lo expuesto, debe estimarse el recurso de casación. No se aprecia que la solución adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y, en segundo término, porque el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

6.-Al asumir la instancia, por los mismos fundamentos ya expuestos, debemos desestimar el recurso de apelación de las demandantes y confirmar la sentencia apelada, que es conforme con la jurisprudencia de esta sala».

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1075/2016] DE 8 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

Concurso de acreedores: efectos del concurso sobre los contratos. Contrato de compraventa con condición resolutoria ligada a una cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios: cuando las partes han pactado en el contrato una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Sin embargo, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de los acreedores concursales.

«El 2 de agosto de 2006, D. Fausto, mediante escritura pública, vendió a la entidad Capilsa S.A. una finca de su propiedad para su posterior proceso de urbanización y venta de viviendas.

El precio de la compraventa se fijó en la cantidad de dos millones ochocientos veinticuatro mil quinientos euros (2.824.500 €), de los que seiscientos un mil euros (601.000 €) fueron abonados por la compradora a la vendedora al otorgamiento de la escritura pública de compraventa mediante cheque bancario (dándose en ese acto por la parte vendedora formal carta de pago de la señalada cantidad), y quedó aplazado el resto del precio (2.223.500 €), para hacerse efectivo y de la siguiente forma:

  1. a) La suma de 721.000 € debía pagarse el día 2 de agosto de 2007, mediante la entrega de un pagaré nominativo.
  2. b) La suma de 601.000 € debía pagarse el día 2 de agosto de 2008, mediante la entrega de otro pagaré.
  3. c) Y los restantes 901.000 € debían pagarse el día 2 de agosto de 2009, mediante la entrega de otro pagaré.
  4. En la estipulación tercera de la citada escritura, las partes acordaron sujetar la compraventa a una condición resolutoria conexa a una cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios, con el siguiente tenor: “[…]Se conviene expresamente, que la falta de pago de los referidos pagarés a su vencimiento producirá de pleno derecho, la resolución de la presente venta, conforme al artículo 1.504 del Código Civil, en relación con el art. 11 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento, bastando para ello, presentar en el Registro de la Propiedad, copia autorizada del Acta Notarial en la que conste tal circunstancia, recuperando en su caso la parte vendedora, el pleno dominio de la finca transmitida y reteniendo en su poder, las cantidades percibidas hasta dicho instante, en concepto de indemnización de daños y perjuicios”.
  5. El 30 de julio de 2010, la escritura de compraventa fue objeto de novación a los efectos de ampliar el plazo del último pago estipulado que quedó establecido el 2 de agosto de 2010. La condición resolutoria fue inscrita en el Registro de la Propiedad, no así la cláusula penal.
  6. Mediante auto de 15 de julio de 2011, la compradora fue declarada en concurso de acreedores.
  7. El 5 de septiembre de 2012, ante el impago del último pago estipulado, y tras ser requerida notarialmente la compradora para el pago de la suma pendiente, el vendedor, mediante acta notarial, comunicó la resolución contractual a la compradora con las consecuencias pactadas.
  8. El 9 de octubre de 2012, D. Fausto interpuso una demanda incidental en ejercicio de una acción de resolución contractual frente a la administración concursal y la concursada Capilsa S.A., en la que solicitaba que fuera declarada la resolución de la compraventa otorgada el 2 de agosto de 2006, y la condena de la compradora a la restitución y entrega de la finca objeto de la venta, así como a la pérdida de la parte del precio abonado a cuenta hasta la fecha.
  9. Capilsa S.A. se allanó a la resolución del contrato de compraventa, pero se opuso a que la parte vendedora, por mor de la cláusula penal, retuviera la totalidad del precio entregado a cuenta. Por lo que solicitó, en su caso, que la cláusula penal fuera objeto de moderación, conforme a la siguiente justificación:

“[…]Si bien el artículo 1154 dice que la modificación se hará equitativamente, lo que implica una reducción de la cuantía de la pena de acuerdo al discrecional criterio del Juez, respetuosamente sugerimos un criterio proporcional al grado de cumplimiento de la obligación garantizada, esto es, una reducción de la pena en un 59,46%, porcentaje del precio aplazado que se pagó por la compradora, lo que determina una reducción de 1.143.415,80 € [59,46% s/1.923.000 €], quedando así la pena reducida a la nada desdeñable cifra de 779.584,20 €”.

  1. Por su parte, la administración concursal también se allanó a la resolución contractual de la compraventa, pero se opuso a la pérdida total de las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio. En este sentido, formuló reconvención solicitando la aplicación de la moderación de la cláusula penal en los términos expuestos por la concursada.
  2. El juzgado de lo mercantil estimó en parte la demanda. En este sentido, declaró la resolución contractual, con la correspondiente restitución recíproca de las prestaciones realizadas, pero sin conceder la indemnización de daños solicitada por el vendedor con base a la señalada cláusula penal.
  3. Interpuesto recurso de apelación por el vendedor, la sentencia de la Audiencia lo desestimó y confirmó la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes razonamientos:

“[…] Esta Sala comparte en parte los argumentos del apelante al considerar que no resulta precisa la inscripción de la cláusula penal para su oponibilidad en el seno del concurso. Ningún precepto exige tal requisito. En primer lugar, no se refiere a él el artículo 56 LC que únicamente requiere la inscripción en el Registro de la condición resolutoria, lo que aquí no se discute que haya sido realizado. En segundo lugar, tampoco consideramos que en el Código Civil se contenga norma alguna que exija tal inscripción. En último término, ninguna norma concursal limita los efectos de las cláusulas contractuales pactadas en el seno del concurso. En definitiva, la cláusula penal incluida en el contrato de compraventa es una cláusula contractual a la que no se da de manera específica un trato diferenciado en la Ley Concursal a efectos de su oponibilidad a terceros, de manera que, salvo lo que más adelante se dirá, su oponibilidad será idéntica a la del resto de las cláusulas incluidas en cualquier contrato suscrito por el concursado.

“Partiendo de ello, no compartimos el primer argumento de la sentencia para dejar de aplicar la cláusula penal por no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad.

“En segundo lugar, consideramos que la aplicación de la condición resolutoria por impago del precio no excluye la aplicación de la cláusula penal ni resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento elevado contractualmente a la categoría de condición resolutoria.

“Lo anterior sin embargo no significa que deba aplicarse de manera automática la cláusula penal a pesar de considerar que la misma no precisa encontrarse inscrita para ser oponible a las partes.

“Aun siendo conscientes de la falta de un criterio unánime y las opiniones discrepantes al respecto, el de esta Sala es que, declarado el concurso, las cláusulas penales no resultan aplicables de manera automática atendiendo al interés de una pluralidad de partes presente en el concurso. Consideramos que este interés exige que conste y se acredite la efectiva causación de daños y perjuicios que cuantificados han de dar lugar al reconocimiento del correspondiente derecho, no necesariamente coincidente con la cláusula penal. Entendemos que refrenda esta interpretación el art. 84.1.6 LC que habla en todo caso de obligaciones de indemnización a cargo del concursado por resolución contractual. El interés general en el concurso excluye la aplicación de instituciones propias de la teoría general de obligaciones y contratos como lo son los efectos de la mora por la suspensión del devengo de intereses (art. 1.101 y 1.108 CC en relación con el art. 59 LC), o la prohibición de compensación (art. 58 LC). Por ello, si bien el art. 1.152 CC prevé que salvo pacto en contrario las cláusulas penales sustituirán a la indemnización de daños y el abono de intereses, esta regla no resulta aplicable cuando declarado el concurso confluyen los intereses de una pluralidad de acreedores que ven sacrificados sus derechos parcialmente, suspendiendo el devengo de intereses e imposibilitándoles compensar sus créditos y resolver sus contratos incumplidos en algunos casos. En primer lugar, porque la sustitución del abono de intereses no resulta factible en ningún caso por no ser posible su devengo. En segundo, en tanto que resulta en todo caso necesario que existan perjuicios a resarcir.

“En este caso no se ha probado la causación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de pago del precio y, menos aún, que de haberse producido coincidiesen con lo previsto en la cláusula penal, esto es, con la parte del precio entregada por la concursada. Por ello no procede estimar el recurso de apelación al no resultar aplicable la cláusula penal por los motivos aquí expuestos”.

  1. Frente a la sentencia de apelación, el vendedor interpone recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO. -Derecho concursal. Compraventa de finca con condición resolutoria y cláusula penal de indemnización de daños y perjuicios. Incumplimiento de la promotora del último pago del precio aplazado. Cláusulas indemnizatorias y punitivas. Arts. 61.2 y 62.1 LC. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. El demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.
  2. En el primer motivo, el recurrente denuncia la infracción del art. 1152 CC en relación con lo dispuesto en los arts. 1255, 1091 y 1107 del mismo texto legal.

En el desarrollo del motivo, conforme a los preceptos citados, sustenta la preferencia de la regla contractual que estatuye la cláusula penal coercitiva y liquidadora de los daños y perjuicios, y la inexistencia de regla concursal que excepcione su alcance o efectos. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de estas salas de 10 de febrero de 2014, de 8 de junio de 1990 y de 20 de junio de 1981.

  1. En el motivo segundo, como una consecuencia lógica de lo planteado en el primer motivo, el recurrente denuncia la infracción del art. 1152 CC en relación con lo dispuesto en el art. 1154 del mismo texto legal.

En el desarrollo del motivo alega la improcedencia de la moderación de la cláusula penal acordada, así como la falta de prueba de los daños y perjuicios sufridos. En apoyo de su tesis cita las sentencias de esta sala de 10 de marzo de 2011, de 15 de noviembre de 1999 y de 30 de marzo de 1999.

  1. Por su conexión lógica, se procede al examen conjunto de los motivos planteados.
  2. Los motivos deben ser estimados en parte, de acuerdo con los siguientes razonamientos.

En el presente caso, no es objeto de discusión la eficacia de la condición resolutoria, ni la oponibilidad de la cláusula penal frente a la administración concursal. Lo que se discute son los efectos de la resolución contractual con relación a la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a lo previsto en la cláusula penal.

Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC, en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC, en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal.

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales.

En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto (901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08% del precio pactado.

  1. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €. Lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3355/2016] DE 13 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Derecho concursal: beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. La necesidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea exigible el requisito del pago del 25% del importe de los créditos concursales ordinarios: si bien a los efectos del ordinal 3º del artículo 178 bis.3 de la Ley Concursal basta con el hecho de haber instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos; en el ordinal 4º la referencia a que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario exige que haya habido un intento efectivo de acuerdo; esto es, una propuesta real a los acreedores, que no se da cuando se propone a los acreedores una quita del 100% del importe de los créditos.

«Hipolito había sido socio y administrador de la compañía Publicep Libros Digitales, S.L., entre los años 2007 y 2012.

Tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Concursal operada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, luego modificada por la Ley 25/2015, de 28 de julio, relativa a la remisión de deudas del art. 178 bis LC, Hipolito presentó una solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos.

La propuesta presentada por el deudor contenía una quita del 100% de sus créditos.

Frustrado el acuerdo, el mediador instó el concurso de acreedores consecutivo. Este fue declarado y concluido por auto de 18 de noviembre de 2015.

Unos días después, el 14 de diciembre de 2015, el Sr. Hipolito solicitó la exoneración total del pasivo, conforme a lo regulado en el art. 178 bis LC.

  1. El juzgado que había conocido de la declaración y conclusión del concurso, desestimó esta pretensión porque no se cumplía el requisito previsto en el art. 178 bis 3-4º LC, de que se hubiera intentado antes un acuerdo extrajudicial de pagos. Este precepto dispone lo siguiente:

“3. Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: […]

“4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

El juzgado entiende que no existió un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues la propuesta contenía una quita del 100% del importe de los créditos.

  1. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia ratifica la decisión del juzgado de no conceder la exoneración de todo el pasivo pretendido, pues no constaba que se hubiera pagado el 25% de los créditos ordinarios. Este requisito era aplicable en la medida en que no había existido un verdadero intento de acuerdo extrajudicial de pagos.
  2. La sentencia de apelación ha sido recurrida en casación sobre la base de un único motivo.

SEGUNDO. Recurso de casación.

  1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 178 bis.3 LC, introducido por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, y modificado en su actual redacción por la Ley 25/2015, de 28 de julio, que regula el mecanismo de la segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

En el desarrollo del motivo razona que el presupuesto previsto en el ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, de que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, para que no fuera exigible el requisito del pago del 25% del importe de los créditos concursales ordinarios, se cumple cuando se acude al trámite del acuerdo extrajudicial de pagos, previo al concurso consecutivo.

En este caso, el Sr. Hipolito se ajustó a la normativa, que no establece límite para las quitas, y propuso una quita de todo el pasivo en atención a que el deudor no tenía ningún ingreso.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación del motivo. La cuestión suscitada en el motivo se centra en cómo debe interpretarse la referencia contenida en el ordinal 4.º del art. 178 bis.3 LC, a que se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, para que no resulte exigible el pago del 25% de los créditos concursales ordinarios como requisito previo para obtener el beneficio de la remisión de deudas.

La posibilidad de obtener “el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho” prevista en la actualidad en el art. 178 bis LC, proviene de la reforma introducida por el RDL 1/2015, de 27 de febrero, con las modificaciones de la Ley 25/2015, de 28 de julio. Este precepto permite, en supuestos como el presente, en que “ha concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa”, recabar del juzgado la condonación de deudas.

  1. El apartado 3 del art. 178 bis LC regula los requisitos para que se pueda obtener este beneficio. Los tres primeros son comunes, y el cuarto y quinto son alternativos.

En nuestro caso, no se discute el cumplimiento de los requisitos comunes: el concurso no ha sido declarado culpable; el deudor no ha sido condenado por sentencia penal firme por delitos contra el patrimonio, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los derechos de los trabajadores, ni de falsedad documental, y tampoco constan diligencias penales pendientes relativas a estos delitos; y el concurso consecutivo ha venido precedido de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.

  1. El deudor instante del beneficio ha optado por la alternativa del ordinal 4º. Conforme a esta alternativa, es preciso “que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios”.

Esto es, para obtener la inmediata remisión de deudas es preciso que antes se hayan pagado todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, así como el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios. Pero se elude esta exigencia del previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, si previamente se “hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”.

Esta referencia genera lógicas dudas de interpretación, pues conforme al ordinal 3º, ya se prevé que en todo caso el deudor haya instado el acuerdo extrajudicial de pagos con carácter previo al concurso consecutivo. El que en el ordinal 4º el alcance de los pagos que en todo caso deben haber sido satisfechos dependa de si se había intentado o no el acuerdo extrajudicial de pagos parece un contrasentido, pues se supone que si no hubiera sido así no se cumpliría el requisito anterior del ordinal 3º.

  1. Ante estas dudas, la interpretación que sostiene la Audiencia resulta muy razonable.

El requisito del ordinal 3º se refiere a que se hubiera instado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, que, al verse frustrado, dio paso al concurso consecutivo, a cuya conclusión por insuficiencia de activo el deudor interesa el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. De modo que, a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos.

Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, se refiere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo. Esto es, que hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos. Esta referencia pretende incentivar la aceptación por los acreedores de acuerdos extrajudiciales de pagos, a la vista de que en caso contrario el deudor podría obtener la remisión total de sus deudas con el pago de los créditos contra la masa y privilegiados. Pero para esto es necesario que, en la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, a los acreedores ordinarios se les hubiera ofrecido algo más que la condonación total de sus créditos. En la ratio del ordinal 4.º subyace esta idea del incentivo negativo a los acreedores ordinarios para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto por el deudor, pues si no lo aceptan, en el concurso consecutivo pueden ver extinguidos totalmente sus créditos.

Si, como ocurre en el presente caso, en la práctica no se ofrece nada, pues la propuesta era la extinción o quita del 100% de los créditos, hemos de concluir, como hizo la Audiencia, que no se había intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Por esta razón, el Sr. Hipolito no podía obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho por la alternativa del ordinal 4º del art. 178 bis 3 LC, sin que previamente hubiera acreditado haber pagado el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2873/2015] DE 20 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Seguro de responsabilidad civil: cláusulas de delimitación temporal de cobertura. Es doctrina jurisprudencial la que afirma que la Ley de Contrato de Seguro (art. 73-II) regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro. La delimitación temporal de cobertura contenida en la póliza, según la cual únicamente se cubrían las reclamaciones hechas durante su vigencia, es válida y reúne los requisitos legales cuando esa limitación temporal se compensa con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación (“sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad”), es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación.

«Los presentes recursos, de casación y extraordinario por infracción procesal, se interponen en un litigio promovido por una comunidad de propietarios contra la compañía que entendía aseguraba la responsabilidad civil del arquitecto proyectista que asumió la dirección facultativa durante la construcción del edificio en la que aquella se ubica. En la demanda, presentada el 28 de mayo de 2013, se ejercitó una acción mero declarativa dirigida a determinar si la posible responsabilidad civil profesional en que pudiera haber incurrido el citado arquitecto a resultas de las patologías que sufría el edificio de la demandante (que esta atribuía a defectos del proyecto) estaba o no cubierta por la aseguradora demandada (con la que había tenido seguro en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009). La controversia subsiste porque, aunque en las dos instancias se declaró existente dicha cobertura por falta de validez de la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza, la aseguradora ahora recurrente insiste en su validez por considerar que, dada su cobertura retroactiva sin límite temporal alguno, excluía las reclamaciones de fecha posterior a la vigencia de la póliza, siendo un hecho no discutido que la primera reclamación tuvo lugar en mayo de 2010.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1.-D. Rubén, de profesión arquitecto, aseguró su responsabilidad civil profesional con la entidad Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (en adelante Asemas), mediante póliza que, con sus prórrogas anuales, se mantuvo en vigor ininterrumpidamente desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha a partir de la cual no se renovó, lo que supuso que el asegurado perdiera también su condición de mutualista (…).

2.-En las condiciones generales de la citada póliza (…) se incluyó:

-En su pág. 1, la definición de “siniestro” en los siguientes términos:

“SINIESTRO: Toda reclamación judicial al asegurado por las responsabilidades civiles del mismo, que se deriven del riesgo concreto objeto del seguro.

Se considerará que constituye un solo y único siniestro las reclamaciones debidas a una misma causa original con independencia del número de reclamantes o reclamaciones formuladas.

-En su página 2, como condición general 1.2, la “Definición y Aceptación del siniestro”:

” 1.2.1 Se entiende por siniestro la reclamación judicial presentada por un tercero al Asegurado durante el periodo de vigencia de la póliza por las responsabilidades señaladas en el Apartado 1.1 que se deriven de su actividad profesional desarrollada como Arquitecto.

1.2.2 El asegurador aceptará los siniestros que se le declaren siempre que concurran las siguientes condiciones:

  1. a) Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley del Contrato de Seguro, el Asegurado haya tenido conocimiento de la cédula de citación o emplazamiento de la reclamación o actuación judicial de la Responsabilidad Civil profesional que se le imputa durante el periodo de vigencia de la Póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contenido sea prorrogado”.

-En su página 5, una cláusula (nº 4) conteniendo las “Exclusiones” de cobertura, cuyo apartado 4.1. establecía que de las garantías contratadas quedaban excluidas:

“a) Las reclamaciones judiciales interpuestas al Asegurado antes o después de la vigencia de la Póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad”.

Por último, al final del documento de condiciones particulares se incluía la siguiente cláusula:

Su texto en negrita era el siguiente: “El Tomador del Seguro y/o Asegurado declara recibir junto con estas Condiciones Particulares, las Condiciones Generales de la Póliza y la Tarifa de Primas. El Tomador del Seguro y/o Asegurado acepta expresamente con su firma el contenido de las Condiciones Generales de esta Poliza y específicamente las resaltadas en letra negrita, que contienen tanto limitaciones para el derecho del Asegurado, como pactos específicos para este contrato (en especial los apartados 5.1; 5.4; 6.2 y 6.3). Asimismo, conoce y acepta su artículo 1º -Objeto y Extensión del Seguro- y el artículo 4º -Exclusiones-. Todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro”.

3.-El 13 de mayo de 2010 la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Sevilla promovió acto de conciliación (autos n.º 1087/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla) contra el referido arquitecto superior, contra el arquitecto técnico, contra Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra Asemas y contra la constructora Womwa-Casas S.L. a fin de que se avinieran a reconocer sus respectivas responsabilidades en la construcción del edificio sobre el que aquella se había constituido (…). En concreto, se dirigía contra Asemas “por su cualidad de aseguradora de la responsabilidad civil en la que pudiera incurrir D. Rubén en el ejercicio de su profesión”.

4.-La referida comunidad de propietarios también solicitó la práctica de diligencias preliminares, dando lugar a las actuaciones n.º 1472/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Sevilla que, por auto de 29 de julio de 2010 (…), accedió a lo solicitado y acordó, en lo que interesa, que tanto por el representante legal de Asemas como por el arquitecto se aportara la póliza de seguro de responsabilidad civil en su día suscrita por ambos.

5.-Con fecha 19 de octubre de 2011 tuvo lugar la exhibición documental acordada. En lo que interesa, consta que el abogado de Asemas adujo que el arquitecto (que no compareció a dicho acto) había sido su asegurado, pero dejó de serlo con fecha 31 de diciembre de 2009, lo que acreditaba mediante el correspondiente certificado al que antes se hizo referencia.

6.-En el acto de conciliación, celebrado el 24 de octubre de 2011 con el resultado de “intentado sin efecto”, el representante legal de Asemas manifestó su oposición porque el arquitecto no era ya su asegurado, reiterándose en el contenido del mencionado certificado.

7.-El 28 de mayo de 2013 la comunidad de propietarios interpuso demanda de juicio ordinario contra Asemas solicitando se declarase en vigor la póliza de responsabilidad civil suscrita por el arquitecto y Asemas, y se reconociera que dicha póliza cubría las posibles responsabilidades civiles en que hubiera podido incurrir el primero frente a la demandante por su actuación profesional en la construcción del edificio en el que esta se ubicaba para el caso de que, en un futuro proceso, se hiciera responsable al arquitecto de los defectos estructurales que aducía la comunidad.

En síntesis, alegaba: (i) que el arquitecto demandado había sido proyectista y director facultativo de las obras del edificio del que formaba parte la comunidad de propietarios demandante, las cuales habían finalizado en el año 2000 (certificado final de obra de fecha 16 de mayo y licencia de primera ocupación de fecha 25 de agosto); (ii) que después se habían detectado defectos estructurales; (iii) que por este motivo la comunidad intentó la conciliación con todos los que intervinieron en la obra (arquitecto superior, arquitecto técnico, aseguradoras de cada uno de ellos y constructora), acto que se celebró sin efecto, y solicitó también la práctica de diligencias preliminares preparatorias del futuro juicio contra los posibles responsables; y (iv) que en ambos procedimientos la aseguradora Asemas había negado cubrir la responsabilidad civil del arquitecto por su actuación profesional durante la construcción del referido edificio porque la póliza suscrita en su día entre ambas partes había dejado de estar en vigor con fecha 31 de diciembre de 2009 y en la misma se entendía por siniestro la reclamación judicial presentada por un tercero al asegurado únicamente “durante el periodo de vigencia de la póliza”.

8.-Asemas se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa y, en síntesis: (i) que la demandante carecía de legitimación activa tanto para pedir que se declarase la validez de un contrato de seguro del que no era parte como para ejercitar la acción directa del art. 76 LCS , al haberse producido su reclamación con posterioridad a la vigencia del contrato; y (ii) que en todo caso, la delimitación temporal de cobertura contenida en la póliza (apdo. 1.2.1 de las condiciones generales), según la cual únicamente se cubrían las reclamaciones hechas durante su vigencia, era conforme con el art. 73 LCS, párrafo segundo, y con la jurisprudencia que lo había interpretado (se citaba por considerarla aplicable al caso la SAP Madrid de 24 de marzo de 2010 sobre una cláusula similar de naturaleza retroactiva).

9.-La sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda, declaró la vigencia del seguro y consideró cubiertas por el mismo las responsabilidades en que pudiera haber incurrido el arquitecto por su actuación profesional en la construcción del edificio en el que se ubicaba la comunidad de propietarios demandante para el caso de que, en un futuro proceso, se le declarase en todo o en parte responsable de los defectos estructurales del mismo edificio.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la demandante tenía legitimación activa porque su acción mero declarativa se fundaba en la nulidad de la definición de siniestro contenida en la póliza y porque la jurisprudencia venía reconociendo legitimación activa para instar la nulidad absoluta a los terceros que, aun sin ser parte en el contrato, tuvieran interés legítimo; (ii) la definición de siniestro contenida en la póliza era nula, con arreglo al art. 2 LCS, por vulnerar los límites o requisitos del párrafo segundo del art. 73 LCS respecto de las dos modalidades admisibles de cláusulas de delimitación temporal de cobertura, “dado que no daría validez, como ocurre en el presente caso, a la reclamación judicial efectuada dentro del año posterior desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, en perjuicio además de los terceros perjudicados ajenos al contrato”, pese a que este había tenido una duración de catorce años, siendo constante la jurisprudencia que las admite únicamente en beneficio y no en perjuicio de los derechos del asegurado o perjudicado; (iii) además, de la documentación aportada por la demandada (testimonio notarial del ejemplar de las condiciones particulares de fecha 1 de noviembre de 1996 y duplicado de fecha 14 de octubre de 2010) no se podía concluir que dicha cláusula limitativa de los derechos del asegurado hubiera sido expresamente aceptada por este, tal y como exige el art. 3 LCS, “pues ni la cláusula limitativa aparece debidamente detallada e identificada (la referencia genérica que se hace a la misma es en un recuadro al final del ejemplar de las condiciones particulares, en el cual se declaran aceptar y conocer siete artículos o apartados de las condiciones generales que se refieren a más de cuatro páginas de las mismas) ni se acredita tampoco cumplimentado el requisito de firma específica de dicha cláusula limitativa que exige constante jurisprudencia, y ni siquiera se aportan las condiciones generales”; y (iv) por todo ello, la cláusula litigiosa era nula y no oponible al tercero perjudicado en caso de que por este se ejercitara una acción contra la aseguradora Asemas, “sin perjuicio de no prejuzgar en este proceso ni sobre la existencia o no de defectos constructivos, ni la posible responsabilidad final del arquitecto asegurado”.

10.-Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandada. En síntesis, alegaba:

(i) que el único hecho que admitía era que el seguro no se renovó al concluir el año 2009 por falta de pago de las primas correspondientes a dicha anualidad, lo que legalmente determinó que la cobertura quedara en suspenso durante un mes y se extinguiera con fecha 1 de julio de 2009; (ii) que la demandante no tenía legitimación activa para pretender la nulidad de una cláusula inserta en un contrato del que no era parte, ni podía considerarse perjudicada; (iii) que la sentencia apelada había incurrido en “incongruencia ultra petita al conceder más de lo pedido” según quedó delimitada la pretensión por la parte demandante en su escrito de 21 de noviembre de 2013; y (iv) que en todo caso las posibles reclamaciones contra el arquitecto posteriores a la vigencia de la póliza extinguida no quedaban cubiertas, por ser plenamente válida la cláusula de delimitación temporal incluida en el contrato cumpliendo las exigencias del art. 3 LCS y que debía considerarse de cobertura retroactiva porque de sus términos se desprendía que era más beneficiosa para el asegurado que la modalidad legalmente prevista en el inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS “al contemplar un plazo de retroactividad indefinido en lugar de la retroactividad de un año anterior a la vigencia de la póliza”.

11.-La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la apelante.

En lo que interesa sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la demandante sí tiene legitimación activa para promover una acción mero declarativa como la deducida en su demanda por ostentar un interés legítimo en que se determine la existencia de contrato de seguro y su cobertura antes de ejercitar la acción directa del art. 76 LCS como perjudicada por las posibles responsabilidades del arquitecto asegurado; (ii) la cláusula litigiosa es nula por contravenir una norma imperativa y debe tenerse por no puesta, porque, más allá de que sea discutible que su inclusión se haya hecho respetando los requisitos del art. 3 LCS, lo relevante es que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, desprendiéndose del mismo “que la limitación temporal no puede en ningún caso alcanzar al año anterior, ni al posterior a la vigencia del contrato”; (iii) no se examinan las demás alegaciones del recurso de apelación porque no fueron puestas de manifiesto al contestar a la demanda, momento en el que se delimitó el objeto del litigio; y (iv) la sentencia apelada fue congruente con la pretensión mero declarativa deducida en la demanda (no alterada por el escrito de alegaciones de la demandante de fecha 21 de noviembre de 2013) y con las de la demandada en su contestación.

12.-Contra dicha sentencia la entidad demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala en torno a esta cuestión jurídica.

SEGUNDO.-Dado que en casación se suscita una controversia estrictamente jurídica sobre la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza y que esta cuestión ha de resolverse conforme a la reciente jurisprudencia de esta sala (fijada por sentencia de pleno 252/2018, de 26 de abril), según la cual las dos modalidades previstas en el párrafo segundo del art. 73 LCS no son necesariamente acumulativas al estar cada una de ellas sujeta a sus propios requisitos de validez, procede alterar el orden legal en el que en principio deberían resolverse los recursos (d. final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación a fin de comprobar si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina indicada, porque una eventual estimación del recurso de casación determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal, al venir referido este a la falta de pronunciamiento sobre los efectos del impago de las primas, “toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia” (sentencia 223/2014, de 28 de abril, citada, junto a otras, por la 71/2016, de 17 de febrero, y sentencias 634/2017, de 23 de noviembre, 641/2012, de 6 de noviembre, y 910/2011 de 21 de diciembre).

Recurso de casación.

TERCERO. -El único motivo del recurso se funda en infracción del art. 73-2.º LCS y en contradicción con la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias de 4 de junio de 2008 y 19 de junio de 2012.

En síntesis, se alega que la razón decisoria de la sentencia recurrida no se encuentra en que la cláusula de delimitación temporal controvertida incumpla los requisitos que para su válida incorporación y eficacia exige el art. 3 LCS , sino en que para el tribunal sentenciador únicamente sería válida si respetara simultáneamente los requisitos que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla para cada una de sus dos modalidades, de tal manera que cubra tanto los hechos generadores de la responsabilidad acaecidos un año antes como las reclamaciones que se realicen durante el año posterior a la terminación del contrato, exigencia esta última que la recurrente considera contraria a lo dispuesto en el citado precepto y a la jurisprudencia de esta sala porque la validez de cada modalidad, y en particular la validez de las cláusulas de cobertura retroactiva como la controvertida (segundo inciso del párrafo segundo del art. 73 LCS), solo viene condicionada por la concurrencia de los requisitos de su propia modalidad, lo que entiende ha sido el caso al establecerse en dicha cláusula que la cobertura alcanzaba a las reclamaciones hechas durante su vigencia sin perjuicio de que el hecho motivador de la indemnización a cargo del asegurado hubiera podido tener lugar durante el periodo de vigencia o “en cualquier momento anterior al comienzo de los efectos del contrato”.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis: (i) que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla dos modalidades de cláusulas claim made cuya eficacia depende de que la reclamación se realice durante la vigencia del contrato o cualquiera de sus prórrogas o durante el año posterior o, en su defecto, si la limitación se refiere a las reclamaciones hechas solo durante la vigencia de la póliza, de que como mínimo se cubran los hechos acaecidos durante el año anterior a su entrada en vigor; (ii) que en este caso la cláusula litigiosa no respeta ni unos ni otros requisitos, puesto que solo contempla las reclamaciones que se hagan durante la vigencia de la póliza (excluyendo las que se realicen después) sin extender tampoco la cobertura a los hechos ocurridos durante el año anterior, además de referirse solo a reclamaciones judiciales cuando en realidad la norma lo hace a reclamación en sentido amplio, sin añadir que deba ser “judicial”; (iii) que la recurrente parte de una interpretación voluntarista del contrato al atribuir eficacia retroactiva ilimitada a la cláusula litigiosa, interpretación que además es una cuestión nueva -no mencionada al contestar sino solo al recurrir en apelación, pág. 13- que supone alterar el objeto de debate; y (iv) que ninguna de las sentencias citadas justifican el interés casacional del recurso por no ser aplicables al caso.

CUARTO. -La citada sentencia de pleno 252/2018, de 26 de abril, se pronuncia por vez primera sobre la cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

Según explica dicha sentencia, hasta entonces la jurisprudencia de esta sala, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS, añadido por la disposición adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se había limitado a pronunciarse sobre la necesidad de que las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, cumplieran el requisito condicionante de su validez de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (sentencias 700/2003, de 14 de julio, 87/2011, de 14 de febrero, 283/2014, de 20 de mayo, y 134/2018, de 8 de marzo), y a declarar que la interpretación de estas cláusulas no debía perjudicar al asegurado ni al perjudicado (sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio), si bien esto último debía ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

Al abordar por vez primera la cuestión ahora controvertida, la sentencia de pleno, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2018, fija en interés casacional la siguiente doctrina jurisprudencial:

“El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro”

Para llegar a esta conclusión razona, en síntesis, que “cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio “asimismo”, equivalente a “también”, seguido de las palabras “y con el mismo carácter de cláusulas limitativas”, reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas”.

En aplicación de esa doctrina la sala estimó entonces el recurso de casación porque, siendo la cláusula litigiosa “de las retrospectivas o de pasado”, la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara “durante la vigencia de la póliza” se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación, lo que legalmente era suficiente para que ese tipo de cláusula fuera válida y eficaz, dado que su validez no dependía, pese a que así lo hubiera entendido la sentencia recurrida, del cumplimiento además del requisito exigido en el inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS para las de cobertura posterior o de futuro.

QUINTO. -La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso determina que el motivo, y por tanto el recurso, deba ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Conforme a la definición de siniestro contenida en el artículo preliminar, y según también los apartados 2.1 y 2.2 del artículo 1 de las condiciones generales de la póliza, el seguro de responsabilidad civil contratado por el arquitecto con Asemas en noviembre de 1995, que con sus prórrogas se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009, cubría las reclamaciones judiciales efectuadas al asegurado durante la vigencia de la póliza “sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contrato sea prorrogado”.

2.ª) Aunque la sentencia recurrida considere “discutible” (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero) que dicha cláusula limitativa respete los requisitos del art. 3 LCS, lo hace como una mera hipótesis que no integra su razón decisoria, única que puede ser objeto de impugnación en casación (en este sentido, sentencia 874/2010, de 29 de diciembre, y las que en ella se citan, y sentencia 134/2018, de 8 de marzo). Por tanto, ha de entenderse que la sentencia recurrida considera que la cláusula limitativa sí se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito, extremos que por demás quedan también comprobados por esta sala.

3.ª) Como en recurso resuelto por la sentencia de pleno 252/2018, también aquí la cláusula controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara “durante el periodo de vigencia de la póliza” se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación (“sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad”); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación, por más que la redacción de esta retroactividad temporalmente ilimitada fuese manifiestamente mejorable si se hubiera sustituido la fórmula “sin perjuicio” por una expresión más precisa.

4.ª) En consecuencia la sentencia recurrida, al considerar nula la cláusula en cuestión por no cumplir un requisito (que la limitación temporal no excluyera las reclamaciones hechas en el año posterior a la vigencia de la póliza) que en realidad no era exigible para esa concreta modalidad por serlo únicamente para las de futuro, se opone a la doctrina jurisprudencial fijada al respecto por esta sala.

5.ª) No es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida que considera una cuestión nueva, introducida por vez primera en su recurso de apelación, la de la cobertura retroactiva ilimitada del seguro, que según dicha parte no fue alegada por la aseguradora al contestar a la demanda: primero, porque la decisión sobre la validez de una cláusula de delimitación temporal necesariamente exige una interpretación conjunta y sistemática de todo el contenido del contrato de seguro relativo a esa cuestión, conforme al art. 1285 CC, que tiene al juez por principal destinatario; y segundo, porque la falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación no fue realmente una cuestión nueva planteada por vez primera en apelación, pues en su contestación a la demanda la ahora recurrente ya aludió expresamente a una sentencia (SAP Madrid, de 24 de marzo de 2010) sobre un caso similar al presente por versar sobre una cláusula de naturaleza retroactiva cuya validez, según dicha sentencia y lo alegado con mayor o menor precisión por la aseguradora, dependía (a diferencia de las de futuro) de que el plazo de extensión retroactiva de la cobertura respecto de hechos generadores ocurridos antes de la vigencia de la póliza tuviera la duración mínima de un año.

6.ª) Por último, tampoco es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida sobre la restricción consistente en exigir que la reclamación fuese “judicial” cuando resulta que el art. 73 LCS se refiere únicamente a “reclamación” sin más, ya que dicha parte, que demandó como perjudicada tras reclamar judicialmente después de que expirase la vigencia de la póliza, no presentó ninguna reclamación no judicial durante su vigencia y, por tanto, carece de un interés legítimo para suscitar esta cuestión.

SEXTO. -Según el artículo 487.3 LEC, “cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del artículo 477 LEC, si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia”.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda y reiterar como doctrina jurisprudencial la de la sentencia 252/2018, de 26 de abril, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2018, sin necesidad de resolver el recurso extraordinario por infracción procesal por las razones ya expuestas en el fundamento de derecho segundo».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1594/2016] DE 21 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: efectos sobre los créditos en particular. Prohibición de compensación y operaciones de liquidación del contrato de obra en caso de concurso de acreedores de la contratista: la compensación de créditos y deudas recíprocos como mecanismo de liquidación del contrato ya resuelto. Es doctrina jurisprudencial la que entiende que queda excluido el régimen de prohibición de compensación previsto por la Ley Concursal (art. 58) cuando la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes.- Razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación que determinó la cuantía del crédito.

«Entre Bruesa Construcción, S.A. (en adelante, Bruesa) y La Reserva de Marbella, S.L. (en adelante, La Reserva) mediaban dos relaciones contractuales de ejecución de obra con suministro de materiales, en las que Bruesa era la contratista y La Reserva la comitente de la obra. De una parte, el contrato de 12 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Galeón (ahora, Hydros); y, de otra, el contrato de 14 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Polynesia.

  1. En noviembre de 2009, Bruesa presentó una demanda contra La Reserva en la que reclamaba, en lo que ahora interesa, un crédito de 13.498.330,25 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Polynesia; y otro crédito de 2.979.319,53 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Hydros.
  2. La Reserva no sólo se opuso a la demanda, sino que además planteó una reconvención.

En relación con las cantidades provenientes del contrato de obra del Hotel Polynesia, La Reserva, después de aplicar las deducciones, penalizaciones por retraso e indemnizaciones por vicios y defectos en la construcción, entendía que no sólo no debía nada, sino que tenía un crédito frente a Bruesa de 4.011.568,42 euros. Y por lo que se refiere del crédito proveniente de las obras del Hotel Hydros, La Reserva entendía que había que aplicar penalizaciones por retraso y reducciones por indemnización de vicios y defectos, que reducían dicho crédito a 1.381.039,54 euros.

Consiguientemente, en su reconvención, La Reserva pedía la compensación de un crédito con otro, y que la demandada reconvenida, Bruesa, fuera condenada a pagarle 2.630.528,88 euros.

  1. Mientras estaba el pleito pendiente de su resolución en primera instancia, Bruesa fue declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de febrero de 2011.
  2. La sentencia de primera instancia, dictada el 3 de septiembre de 2012, resolvió lo siguiente: en relación con el contrato de obra de Hotel Polynesia, después de estimar en parte la demanda y la reconvención, cifró el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.888.764,30 euros; y por lo que se refiere al contrato de obra del Hotel Hydros, el juzgado estimó la reclamación de Bruesa (2.646.363,9 euros) y rechazó las pretensiones de La Reserva de reducir el crédito. En consecuencia con los anterior, el Juzgado condenó a La Reserva a pagar a Bruesa la suma de 9.535.128,2 euros.
  3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por La Reserva y Bruesa aprovechó el recurso para impugnar la sentencia. Fue en esta impugnación en la que Bruesa adujo que, al estar en concurso de acreedores, no podían compensarse los créditos de una y otra parte, en aplicación del art. 58 Ley Concursal (en adelante, LC).

La Audiencia estima en parte el recurso de apelación de La Reserva y desestima la impugnación de Bruesa. En concreto, cifra el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.029.013,47 euros, menos la reducción que corresponda al coste de la reparación de las deficiencias en la construcción del Hotel Polynesia consistentes en humedades bajo la cubierta invertida e inundación de la entrada, cuya cuantificación se dejaba para ejecución de sentencia. También reconoce un crédito de La Reserva frente a Bruesa de 3.504.024 euros (1.364.024 euros, por defectos, omisiones y excesos; y 2.140.000 euros, de penalidad por retraso en la terminación). Pero rechaza la compensación entre el crédito reconocido a Bruesa y el reconocido a La Reserva.

  1. Frente a la sentencia de apelación, La Reserva formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cuatro motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (art. 218.1 LEC), al haber incurrido en incongruencia extra petita.

En el desarrollo del motivo se argumenta que esta infracción se habría producido porque, según el recurrente, había solicitado tanto en la demanda reconvencional como en el recurso de apelación, que “el importe total de las partidas no ejecutadas, facturaciones duplicadas o erróneas en relación al Hotel Polynesia se descontara del precio del contrato de arrendamiento de obra a abonar por mi representada”. No solicitó que se le reconociera un derecho de crédito por los importes correspondientes a esas partidas no ejecutadas, facturaciones duplicadas o erróneas en relación con el Hotel Polynesia. Sin embargo, la sentencia recurrida desatiende esta petición de descuento y reconoce un derecho de crédito que no había sido solicitado.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. Como hemos reiterado en otras ocasiones, “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

La sentencia de apelación aprecia que, frente al crédito reclamado por la contratista correspondiente a las obras del Hotel Polynesia, existían partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, que cifra en un importe total de 1.364.024 euros. Con ello estima una de las pretensiones ejercitadas por la demandada en su contestación, que objetó, entre otras excepciones, que del crédito reclamado por la contratista por la ejecución de esas obras debía reducirse el importe correspondiente a esas partidas no ejecutadas y a las facturas duplicadas o erróneas. Pero, como denuncia la demandada ahora recurrente (La Reserva), apreciar esta objeción no podía conllevar el reconocimiento de un crédito por ese importe, que no había sido reclamado, sino la reducción del crédito de la contratista por la ejecución de esas obras, en cuanto que la excepción fue que el crédito que le correspondía a la contratista era inferior al reclamado por la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas. La estimación de esta objeción no podía dar lugar a otra cosa que a la reducción del crédito de la contratista demandante. Si en vez de ello se le reconoce a la demandada un crédito por el importe de lo que debía ser aminorado del crédito de la contratista demandante, al margen de que pudiera considerarse improcedente, es cuando menos una extralimitación del objeto litigioso, pues la demandada no lo había pedido. Razón por la cual cabe apreciar una incongruencia extra petitum.

  1. La estimación del motivo conlleva la deducción de esta cantidad de 1.364.024 euros del crédito reconocido a la contratista por las obras del Hotel Polynesia.

La Audiencia reconoce a la contratista un derecho de crédito por las obras realizadas en el Hotel Polynesia de 4.136.560,74 euros y otro derecho de crédito por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros.

Del crédito por las obras del Hotel Polynesia (4.136.560,74 euros) hay que descontar 1.364.024 euros. De tal forma que el crédito que la contratista tendría por las obras del Hotel Polynesia por ahora sería de 2.772.536,74 euros.

TERCERO. Motivos segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, también por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y, en concreto, del principio de congruencia, contenido en el art. 218.1 LEC (incongruencia por exceso).

La sentencia se pronuncia sobre una cuestión, la aplicación al presente caso de la prohibición de compensación de créditos prevista en el art. 58 LC, que estaba fuera del debate procesal. Es una cuestión nueva que no se había planteado en primera instancia.

El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral e igualdad de armas entre las partes (art. 24.1 CE).

En el desarrollo del motivo expresamente se reconoce que este motivo está “en estrecha vinculación con el motivo anterior”. Y se argumenta a continuación:

“La decisión de la Audiencia Provincial de resolver el recurso de apelación con arreglo a una pretensión no deducida en la primera instancia y, por tanto, admitiendo la introducción de una “cuestión nueva” en la apelación, supone la vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral, igualdad de armas procesales y defensa, protegidos por el art. 24.1 de la Constitución Española”.

Procede desestimar estos dos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación de los motivos segundo y tercero. En la contestación a la demanda y reconvención, frente a la reclamación de un crédito de la contratista por las obras del Hotel Polynesia, la demandada, junto a otras excepciones, objetó que del crédito reclamado debía detraerse la parte correspondiente a las partidas no ejecutadas y las facturas duplicadas o erróneas, y que por el retraso en la terminación de la obra debía aplicarse la penalización convenida.

La sentencia de apelación confirmó la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, y su cuantificación en 1.364.024 euros. Y también apreció el retraso en la terminación de la obra y la procedencia de aplicar una penalización de 2.140.000 euros. Pero no detrajo ambas cantidades del crédito que por las obras del Hotel Polynesia reconocía a la contratista, porque supondría una compensación prohibida por el art. 58 LC pues la contratista había sido declarada en concurso de acreedores. La prohibición de compensación había sido planteada por la contratista en su impugnación a la apelación.

Ya hemos argumentado, al apreciar el motivo anterior, que la suma de 1.364.024 euros no debía ser reconocida como un crédito de la propietaria de las obras frente a la contratista, sino, conforme a lo solicitado, debía detraerse del crédito de la demandante.

Por lo que nos centraremos en si la aplicación de la prohibición de compensación respecto de la penalización por retraso (2.140.000 euros), constituye una extralimitación del objeto litigioso.

  1. Apreciar la penalización por retraso, cuantificada en 2.140.000 euros, supone reconocer que por tal concepto la propietaria de la obra tiene un derecho de crédito por ese importe frente a la contratista. La pretensión de la propietaria de la obra, al contestar a la demanda y formular la reconvención, era que este crédito se compensara con el que pudiera ser reconocido al contratista demandante por la ejecución de la obra.

Estimar el crédito de penalización por retraso, a favor de la propietaria de la obra, y desestimar la compensación por concurrir una prohibición de compensación del art. 58 LC no constituye, como veremos, una incongruencia, aunque en la contestación a la reconvención no hubiera sido formulada expresamente la prohibición del art. 58 LC y sí en la impugnación al recurso de apelación. No hay incongruencia porque la situación de concurso de la contratista fue posterior al inicio del procedimiento y la procedencia de la prohibición de compensación no tutela tanto los intereses de la contratista concursada, como los del resto de sus acreedores, representados por el respeto a la par condicio creditorum.

Al margen de si se apreció bien o mal esta prohibición legal, su aplicación tiene un cierto carácter imperativo, esto es, no puede quedar a disposición de la concursada. Por esa razón, al tratarse de un presupuesto legal para que pueda operar la compensación pretendida en la contestación a la demanda, caso de estar en concurso uno de los titulares de los créditos que se pretenden compensar, la sentencia no incurre en la incongruencia denunciada en el motivo segundo.

Tampoco supone una “vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral, igualdad de armas procesales y defensa, protegidos por el art. 24.1 de la Constitución Española”, denunciada en el motivo tercero, porque se trata de una cuestión jurídica sobre la que la propietaria de la obra apelante pudo alegar en el trámite de oposición a la impugnación.

CUARTO. Motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo cuarto. El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 24.1 CE, al haberse valorado de forma arbitraria o con error notorio el dictamen pericial de la Sra. Miriam.

Esta denuncia afecta al pronunciamiento de la reducción del precio por deficiencias existentes en la carpintería interior del Hotel Polynesia. La demandada (La Reserva), sobre la base de un informe pericial del Sr. Sabino, sostenía que las deficiencias en la colocación de la carpintería debían valorarse en 15.000 euros. Frente a esa tesis, la otra perito, la Sra. Miriam, afirmaba que el defecto sólo afectaba a ocho puertas y su reparación debía valorarse en 348,91 euros. La sentencia acoge esta segunda tesis, al afirmar que acepta las apreciaciones de la Sra. Miriam, pero luego concluye que procede excluir esta deficiencia.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo cuarto. Con frecuencia hemos insistido en que la valoración de la prueba corresponde a los tribunales de instancia sin que el recurso extraordinario por infracción procesal sea el cauce ordinario para la revisión de esta valoración probatoria como si se tratara de una tercera instancia. Pero también hemos advertido que, de manera excepcional, cabría justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva” (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero). Lo único que puede justificar la apreciación de este motivo, en relación con la valoración de la prueba que ha determinado la base fáctica sobre la que el tribunal de instancia ha realizado las necesarias valoraciones jurídicas que requiere la resolución del caso, es que haya incurrido en un error notorio o en arbitrariedad, o también que haya vulnerado una regla tasada de valoración de la prueba.

En nuestro caso el error es patente. En la controversia sobre los defectos en la carpintería del Hotel Polynesia, la Audiencia rechaza la valoración del perito Sr. Sabino, sobre la que se fundaba una reclamación de 15.000 euros a deducir del precio pendiente de pago, y expresamente afirma que acoge la valoración de la perito Sra. Miriam, quien reconoce que ha habido defectos en la colocación de la carpintería, pero que sólo afectan a ocho puertas, cuyo coste de reparación tasa en 348,91 euros más IVA (404,74 euros). Después de lo anterior, constituye un error evidente concluir, a continuación, que no ha quedado acreditada la existencia de tales defectos ni su cuantificación.

  1. La estimación del error conlleva deducir esta cantidad de 404,74 euros del crédito reconocido a la contratista demandante por las obras del Hotel Polynesia. Si este crédito, tras la deducción practicada como consecuencia de la estimación del motivo primero, era de 2.772.536,74 euros, con la rebaja de 404,74 euros, queda reducido a 2.772.132 euros.

QUINTO. Motivos primero y segundo del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 58 LC, así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril, 30 de mayo y 24 de julio de 2014, al existir una neutralización recíproca de partidas para liquidar cada contrato, y no una extinción de obligaciones por compensación.

Esta infracción se habría cometido al aplicar la prohibición de compensación del crédito que respecto de las obras del Hotel Polynesia se reconoce a la contratista (4.136.560,74 euros) con los créditos que respecto de la misma obra se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros de penalización por retraso y 1.346.024 euros de partidas no ejecutadas, facturas duplicadas o erróneas).

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. En primer lugar, y como consecuencia de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos de centrar este motivo en la procedencia de la compensación del crédito de penalización por retraso que se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros).

La Audiencia niega la procedencia de esta compensación por la prohibición del art. 58 LC. Pero, como se afirma en el recurso, esta prohibición de compensación no opera en supuestos, como el presente, de liquidación de una relación contractual. Así, esta sala expresamente ha excluido del régimen de prohibición de compensación del art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes (sentencia 428/2014, de 24 de julio). En realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto (sentencia 188/2014, de 15 de abril).

Eso sí, como también explica el recurrente, la liquidación operaría en el seno de cada uno de los dos contratos de obra. En concreto, en el contrato de obra del Hotel Polynesia, en el que, frente al crédito de la contratista, que tras la estimación de los motivos primero y cuarto del recurso infracción procesal había quedado reducido a 2.772.132 euros, la propietaria de la obra puede deducir el importe correspondiente a las penalizaciones por retraso en la terminación de la obra, que se había cifrado en 2.140.000 euros. De tal forma que el crédito que resulta a favor de la contratista es de 632.132 euros.

Lógicamente, a esta suma habría que añadir el crédito que la contratista tiene por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros, lo que arroja un saldo final de 2.524.584,73 euros.

  1. La estimación del motivo primero de casación hace innecesario entrar a analizar el motivo segundo, que se planteó de forma subsidiaria, para el caso que el primero fuera desestimado.

SEXTO. Motivo tercero de casación.

  1. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del párrafo primero del art. 1100 CC y el art. 1108 CC, así como la jurisprudencia que los interpreta, y la regla “in illiquidis non fit mora” y su sometimiento al canon de razonabilidad. Y cita las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 y 12 de marzo de 2008.

En el desarrollo del motivo argumenta que en un supuesto como este en que del crédito reclamado por la demandante se habría reconocido sólo un 15%, tras un proceso complejo, no debería condenarse al pago de los intereses legales desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo. Este motivo tercero plantea si es correcto que el crédito de la contratista objeto de condena devengue intereses desde la presentación de la demanda o, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, desde la fecha de la sentencia.

La jurisprudencia sobre la materia se halla contenida en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero, que la sintetiza así:

“Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio, 2 de julio de 2007, 12 de mayo 2015, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado”.

En su demanda, la contratista reclamaba la condena de la propietaria de la obra al pago de un crédito de 13.498.330,25 euros por la ejecución de las obras del Hotel Polynesia y otro de 2.979.319,53 por la ejecución de obras del hotel Hydros.

La sentencia de apelación, ahora recurrida en casación, reconoció un crédito de 4.136.560,74 euros, por las obras del Hotel Polynesia, y otro de 1.892.452,73 euros, por las del Hotel Hydros.

Ahora, como consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación, el crédito por las obras del Hotel Polynesia ha quedado reducido a 632.132 euros, y se mantiene el crédito de 1.892.452,73 euros por las obras del Hotel Hydros.

La naturaleza de los dos créditos reclamados, esencialmente el precio adeudado por las obras realizadas por el contratista, junto con las objeciones formuladas por la demandada en su contestación y reconvención, que guardan relación con la improcedencia de algunas partidas y facturas reclamadas, además de la procedencia de descontar y compensar penalizaciones e indemnizaciones por una defectuosa ejecución de los trabajos, y, sobre todo, que la sentencia estima sustancialmente las pretensiones de la demandada y reduce el importe del crédito del contratista a un 15%, aproximadamente, respecto de lo solicitado en la demanda, ponen en evidencia la razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación conforme a lo previsto en el art. 576.2 LEC. Es en esta sentencia en la que sustancialmente se determinó el crédito de la demandante, sin perjuicio de que, como consecuencia de la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC, no se procediera a la compensación judicial de los créditos que reconocía a una y otra parte».

 

 

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2045/2016] DE 21 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

 

Doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la acción de responsabilidad contractual: cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos privativos no procede limitar las competencias del presidente, ya que los comuneros le han conferido su representación y es de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación.

«Por la Comunidad de Propietarios de CALLE000, núm. NUM000 – NUM001, de Cáceres, se formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Inmobiliaria Pimar, S.L., solicitando se condenara, a la demandada, a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación de los defectos existentes conforme informe pericial, en plazo de dos meses, y en caso no ejecutarse, se condenara al pago de la cantidad equivalente al coste de las operaciones que según informe, alcanza a los 36.353,50 euros.

Se opuso la demandada, alegando entre otras cuestiones la falta de legitimación del presidente de la Comunidad, por ejercerse acción contractual.

La sentencia de primera instancia, desestimó la falta de legitimación, estimó en parte la demanda y condenó a la demandada.

Recurrió en apelación la parte demandada y la sentencia de segunda instancia de fecha 16 de marzo de 2016 estimó el recurso, y absolvió a la demandada, porque en este caso se accionó exclusivamente en base al art. 1101 CC; citó la STS 18 de octubre de 2013, la de 2 de marzo de 2012, y la de 16 de marzo de 2011 para decir que son los propietarios del edificio los legitimados para la acciones contractuales, en este caso no se ejercitó la acción decenal del art. 1591 CC ni las acciones de la LOE, y en las juntas de propietarios siempre se ha autorizado al presidente para reclamar vicios constructivos. En ningún momento los propietarios facultaron al presidente para ejercitar acciones de sus respectivos contratos de compraventa. No consta expresamente tal habilitación o autorización, y ni tan siquiera consta la opinión de todos los propietarios por cuanto algunos no asistieron a la reunión pretendidamente habilitante.

La parte actora recurre en casación, en un motivo:

Por desconocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación activa del presidente de una comunidad de propietarios para ejercer la acción de responsabilidad contractual ex art. 1101 CC frente a al sociedad vendedora -promotora. Cita las SSTS 23 de abril de 2013 y 7 de enero de 2015.

SEGUNDO. – Motivo único.

Motivo único. Interés casacional. Desconocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar acción de responsabilidad contractual, ex art. 1101 y concordantes del Código Civil frente a la sociedad vendedora-promotora.

Se estima el motivo.

TERCERO. – Actas de la junta de propietarios.

En acta de junta general ordinaria de propietarios de 30 de junio de 2010 se acordó por la comunidad demandante: “En el presente subpunto del orden del día se hizo una retrospectiva en cuanto a una serie de defectos existentes en el edificio y zonas comunes manifestados y determinados a través del informe pericial redactado por la arquitecto técnico Doña Fátima y que motivaron en virtud del acuerdo adoptado en pasada junta un requerimiento notarial a la constructora PINILLA PIMAR S.L. a fin de que en un plazo amistoso procediera a su reparación con la advertencia de acudir a la vía judicial en caso de no llevar a cabo dichas actuaciones; Dado que con posterioridad a dicha reclamación notarial no se ha manifestado intención por parte de la constructora de solucionar amistosamente dichos defectos, se procedió en consecuencia y por la unanimidad de los asistentes a la interposición de toda clase de acciones judiciales tendentes a reparar los presuntos daños causados a la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 y NUM001 tanto en elementos privativos como comunes, facultándose al Sr. Secretario Administrador para el libramiento de las oportunas certificaciones y practica de requerimientos y al Sr. Presidente y/o Vicepresidente elegido en esta sesión para el ejercicio de las oportunas acciones legales y nombramiento de abogado y procurador”.

En acta de junta general ordinaria de 22 de mayo de 2012 se acordó: “En el presente subpunto del orden del día se hizo una retrospectiva en cuanto a la serie de defectos existentes en el edificio y zonas privativas manifestados y determinados a través de un informe pericial redactado por la arquitecto técnico Dª Fátima y que motivaron un requerimiento notarial a la constructora PINILLA PIMAR S.L., a fin de que en un plazo amistoso procediera a su reparación con la advertencia de acudir a la vía judicial en caso de no llevar a cabo dichas actuaciones. Dado que con posterioridad a dicha reclamación notarial no se ha manifestado intención por parte de la constructora de solucionar amistosamente dichos defectos, se procedió en consecuencia y por unanimidad de los asistentes, en base a la recomendación técnica del letrado de la comunidad D. Javier Cervantes Jiménez, a la redacción actualizada de deficiencias comunes y privativas a través de un informe por arquitecto superior, previa a la interposición de acciones judiciales contra Pinilla ya aprobadas en la anterior junta de propietarios, interposición a fin de reparar los daños y deficiencias tanto en elementos comunes como privativos.”

Del contenido de las referidas actas se deduce con claridad y sin lugar a dudas que el presidente estaba facultado por los comuneros para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos privativos.

CUARTO. – Decisión de la sala. Legitimación del presidente de la comunidad.

Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio, considera que sí existe legitimación en estos casos: “[…]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen “según ley”. Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana (art. 13 LPH).

“Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

“El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas […]”.

En igual sentido la sentencia 278/2013, de 23 de abril.

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad, en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos.

Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada.

A ello cabe añadir, que en la sentencia recurrida en ningún momento se ha cuestionado la legitimación pasiva de la demandada, poniendo en tela de juicio, solo la legitimación activa de la Comunidad.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, asumiendo la instancia y confirmando íntegramente la sentencia de 19 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres (procedimiento ordinario 687/2012)».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2873/2015] DE 20 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Marín Castán]

 

Seguro de responsabilidad civil: cláusulas de delimitación temporal de cobertura. Es doctrina jurisprudencial la que afirma que la Ley de Contrato de Seguro (art. 73-II) regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro. La delimitación temporal de cobertura contenida en la póliza, según la cual únicamente se cubrían las reclamaciones hechas durante su vigencia, es válida y reúne los requisitos legales cuando esa limitación temporal se compensa con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación (“sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad”), es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación.

«Los presentes recursos, de casación y extraordinario por infracción procesal, se interponen en un litigio promovido por una comunidad de propietarios contra la compañía que entendía aseguraba la responsabilidad civil del arquitecto proyectista que asumió la dirección facultativa durante la construcción del edificio en la que aquella se ubica. En la demanda, presentada el 28 de mayo de 2013, se ejercitó una acción mero declarativa dirigida a determinar si la posible responsabilidad civil profesional en que pudiera haber incurrido el citado arquitecto a resultas de las patologías que sufría el edificio de la demandante (que esta atribuía a defectos del proyecto) estaba o no cubierta por la aseguradora demandada (con la que había tenido seguro en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009). La controversia subsiste porque, aunque en las dos instancias se declaró existente dicha cobertura por falta de validez de la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza, la aseguradora ahora recurrente insiste en su validez por considerar que, dada su cobertura retroactiva sin límite temporal alguno, excluía las reclamaciones de fecha posterior a la vigencia de la póliza, siendo un hecho no discutido que la primera reclamación tuvo lugar en mayo de 2010.

Son antecedentes relevantes para la decisión de los recursos los siguientes:

1.-D. Rubén, de profesión arquitecto, aseguró su responsabilidad civil profesional con la entidad Asemas, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (en adelante Asemas), mediante póliza que, con sus prórrogas anuales, se mantuvo en vigor ininterrumpidamente desde el 1 de noviembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha a partir de la cual no se renovó, lo que supuso que el asegurado perdiera también su condición de mutualista (…).

2.-En las condiciones generales de la citada póliza (…) se incluyó:

-En su pág. 1, la definición de “siniestro” en los siguientes términos:

“SINIESTRO: Toda reclamación judicial al asegurado por las responsabilidades civiles del mismo, que se deriven del riesgo concreto objeto del seguro.

Se considerará que constituye un solo y único siniestro las reclamaciones debidas a una misma causa original con independencia del número de reclamantes o reclamaciones formuladas.

-En su página 2, como condición general 1.2, la “Definición y Aceptación del siniestro”:

” 1.2.1 Se entiende por siniestro la reclamación judicial presentada por un tercero al Asegurado durante el periodo de vigencia de la póliza por las responsabilidades señaladas en el Apartado 1.1 que se deriven de su actividad profesional desarrollada como Arquitecto.

1.2.2 El asegurador aceptará los siniestros que se le declaren siempre que concurran las siguientes condiciones:

  1. a) Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley del Contrato de Seguro, el Asegurado haya tenido conocimiento de la cédula de citación o emplazamiento de la reclamación o actuación judicial de la Responsabilidad Civil profesional que se le imputa durante el periodo de vigencia de la Póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contenido sea prorrogado”.

-En su página 5, una cláusula (nº 4) conteniendo las “Exclusiones” de cobertura, cuyo apartado 4.1. establecía que de las garantías contratadas quedaban excluidas:

“a) Las reclamaciones judiciales interpuestas al Asegurado antes o después de la vigencia de la Póliza, sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad”.

Por último, al final del documento de condiciones particulares se incluía la siguiente cláusula:

Su texto en negrita era el siguiente: “El Tomador del Seguro y/o Asegurado declara recibir junto con estas Condiciones Particulares, las Condiciones Generales de la Póliza y la Tarifa de Primas. El Tomador del Seguro y/o Asegurado acepta expresamente con su firma el contenido de las Condiciones Generales de esta Poliza y específicamente las resaltadas en letra negrita, que contienen tanto limitaciones para el derecho del Asegurado, como pactos específicos para este contrato (en especial los apartados 5.1; 5.4; 6.2 y 6.3). Asimismo, conoce y acepta su artículo 1º -Objeto y Extensión del Seguro- y el artículo 4º -Exclusiones-. Todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro”.

3.-El 13 de mayo de 2010 la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Sevilla promovió acto de conciliación (autos n.º 1087/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 21 de Sevilla) contra el referido arquitecto superior, contra el arquitecto técnico, contra Mussat, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra Asemas y contra la constructora Womwa-Casas S.L. a fin de que se avinieran a reconocer sus respectivas responsabilidades en la construcción del edificio sobre el que aquella se había constituido (…). En concreto, se dirigía contra Asemas “por su cualidad de aseguradora de la responsabilidad civil en la que pudiera incurrir D. Rubén en el ejercicio de su profesión”.

4.-La referida comunidad de propietarios también solicitó la práctica de diligencias preliminares, dando lugar a las actuaciones n.º 1472/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Sevilla que, por auto de 29 de julio de 2010 (…), accedió a lo solicitado y acordó, en lo que interesa, que tanto por el representante legal de Asemas como por el arquitecto se aportara la póliza de seguro de responsabilidad civil en su día suscrita por ambos.

5.-Con fecha 19 de octubre de 2011 tuvo lugar la exhibición documental acordada. En lo que interesa, consta que el abogado de Asemas adujo que el arquitecto (que no compareció a dicho acto) había sido su asegurado, pero dejó de serlo con fecha 31 de diciembre de 2009, lo que acreditaba mediante el correspondiente certificado al que antes se hizo referencia.

6.-En el acto de conciliación, celebrado el 24 de octubre de 2011 con el resultado de “intentado sin efecto”, el representante legal de Asemas manifestó su oposición porque el arquitecto no era ya su asegurado, reiterándose en el contenido del mencionado certificado.

7.-El 28 de mayo de 2013 la comunidad de propietarios interpuso demanda de juicio ordinario contra Asemas solicitando se declarase en vigor la póliza de responsabilidad civil suscrita por el arquitecto y Asemas, y se reconociera que dicha póliza cubría las posibles responsabilidades civiles en que hubiera podido incurrir el primero frente a la demandante por su actuación profesional en la construcción del edificio en el que esta se ubicaba para el caso de que, en un futuro proceso, se hiciera responsable al arquitecto de los defectos estructurales que aducía la comunidad.

En síntesis, alegaba: (i) que el arquitecto demandado había sido proyectista y director facultativo de las obras del edificio del que formaba parte la comunidad de propietarios demandante, las cuales habían finalizado en el año 2000 (certificado final de obra de fecha 16 de mayo y licencia de primera ocupación de fecha 25 de agosto); (ii) que después se habían detectado defectos estructurales; (iii) que por este motivo la comunidad intentó la conciliación con todos los que intervinieron en la obra (arquitecto superior, arquitecto técnico, aseguradoras de cada uno de ellos y constructora), acto que se celebró sin efecto, y solicitó también la práctica de diligencias preliminares preparatorias del futuro juicio contra los posibles responsables; y (iv) que en ambos procedimientos la aseguradora Asemas había negado cubrir la responsabilidad civil del arquitecto por su actuación profesional durante la construcción del referido edificio porque la póliza suscrita en su día entre ambas partes había dejado de estar en vigor con fecha 31 de diciembre de 2009 y en la misma se entendía por siniestro la reclamación judicial presentada por un tercero al asegurado únicamente “durante el periodo de vigencia de la póliza”.

8.-Asemas se opuso a la demanda alegando, en lo que interesa y, en síntesis: (i) que la demandante carecía de legitimación activa tanto para pedir que se declarase la validez de un contrato de seguro del que no era parte como para ejercitar la acción directa del art. 76 LCS , al haberse producido su reclamación con posterioridad a la vigencia del contrato; y (ii) que en todo caso, la delimitación temporal de cobertura contenida en la póliza (apdo. 1.2.1 de las condiciones generales), según la cual únicamente se cubrían las reclamaciones hechas durante su vigencia, era conforme con el art. 73 LCS, párrafo segundo, y con la jurisprudencia que lo había interpretado (se citaba por considerarla aplicable al caso la SAP Madrid de 24 de marzo de 2010 sobre una cláusula similar de naturaleza retroactiva).

9.-La sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda, declaró la vigencia del seguro y consideró cubiertas por el mismo las responsabilidades en que pudiera haber incurrido el arquitecto por su actuación profesional en la construcción del edificio en el que se ubicaba la comunidad de propietarios demandante para el caso de que, en un futuro proceso, se le declarase en todo o en parte responsable de los defectos estructurales del mismo edificio.

Sus razones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) la demandante tenía legitimación activa porque su acción mero declarativa se fundaba en la nulidad de la definición de siniestro contenida en la póliza y porque la jurisprudencia venía reconociendo legitimación activa para instar la nulidad absoluta a los terceros que, aun sin ser parte en el contrato, tuvieran interés legítimo; (ii) la definición de siniestro contenida en la póliza era nula, con arreglo al art. 2 LCS, por vulnerar los límites o requisitos del párrafo segundo del art. 73 LCS respecto de las dos modalidades admisibles de cláusulas de delimitación temporal de cobertura, “dado que no daría validez, como ocurre en el presente caso, a la reclamación judicial efectuada dentro del año posterior desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, en perjuicio además de los terceros perjudicados ajenos al contrato”, pese a que este había tenido una duración de catorce años, siendo constante la jurisprudencia que las admite únicamente en beneficio y no en perjuicio de los derechos del asegurado o perjudicado; (iii) además, de la documentación aportada por la demandada (testimonio notarial del ejemplar de las condiciones particulares de fecha 1 de noviembre de 1996 y duplicado de fecha 14 de octubre de 2010) no se podía concluir que dicha cláusula limitativa de los derechos del asegurado hubiera sido expresamente aceptada por este, tal y como exige el art. 3 LCS, “pues ni la cláusula limitativa aparece debidamente detallada e identificada (la referencia genérica que se hace a la misma es en un recuadro al final del ejemplar de las condiciones particulares, en el cual se declaran aceptar y conocer siete artículos o apartados de las condiciones generales que se refieren a más de cuatro páginas de las mismas) ni se acredita tampoco cumplimentado el requisito de firma específica de dicha cláusula limitativa que exige constante jurisprudencia, y ni siquiera se aportan las condiciones generales”; y (iv) por todo ello, la cláusula litigiosa era nula y no oponible al tercero perjudicado en caso de que por este se ejercitara una acción contra la aseguradora Asemas, “sin perjuicio de no prejuzgar en este proceso ni sobre la existencia o no de defectos constructivos, ni la posible responsabilidad final del arquitecto asegurado”.

10.-Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandada. En síntesis, alegaba:

(i) que el único hecho que admitía era que el seguro no se renovó al concluir el año 2009 por falta de pago de las primas correspondientes a dicha anualidad, lo que legalmente determinó que la cobertura quedara en suspenso durante un mes y se extinguiera con fecha 1 de julio de 2009; (ii) que la demandante no tenía legitimación activa para pretender la nulidad de una cláusula inserta en un contrato del que no era parte, ni podía considerarse perjudicada; (iii) que la sentencia apelada había incurrido en “incongruencia ultra petita al conceder más de lo pedido” según quedó delimitada la pretensión por la parte demandante en su escrito de 21 de noviembre de 2013; y (iv) que en todo caso las posibles reclamaciones contra el arquitecto posteriores a la vigencia de la póliza extinguida no quedaban cubiertas, por ser plenamente válida la cláusula de delimitación temporal incluida en el contrato cumpliendo las exigencias del art. 3 LCS y que debía considerarse de cobertura retroactiva porque de sus términos se desprendía que era más beneficiosa para el asegurado que la modalidad legalmente prevista en el inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS “al contemplar un plazo de retroactividad indefinido en lugar de la retroactividad de un año anterior a la vigencia de la póliza”.

11.-La sentencia de segunda instancia, desestimando el recurso, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la apelante.

En lo que interesa sus razones son, en síntesis, las siguientes: (i) la demandante sí tiene legitimación activa para promover una acción mero declarativa como la deducida en su demanda por ostentar un interés legítimo en que se determine la existencia de contrato de seguro y su cobertura antes de ejercitar la acción directa del art. 76 LCS como perjudicada por las posibles responsabilidades del arquitecto asegurado; (ii) la cláusula litigiosa es nula por contravenir una norma imperativa y debe tenerse por no puesta, porque, más allá de que sea discutible que su inclusión se haya hecho respetando los requisitos del art. 3 LCS, lo relevante es que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, desprendiéndose del mismo “que la limitación temporal no puede en ningún caso alcanzar al año anterior, ni al posterior a la vigencia del contrato”; (iii) no se examinan las demás alegaciones del recurso de apelación porque no fueron puestas de manifiesto al contestar a la demanda, momento en el que se delimitó el objeto del litigio; y (iv) la sentencia apelada fue congruente con la pretensión mero declarativa deducida en la demanda (no alterada por el escrito de alegaciones de la demandante de fecha 21 de noviembre de 2013) y con las de la demandada en su contestación.

12.-Contra dicha sentencia la entidad demandada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala en torno a esta cuestión jurídica.

SEGUNDO.-Dado que en casación se suscita una controversia estrictamente jurídica sobre la cláusula de delimitación temporal incluida en la póliza y que esta cuestión ha de resolverse conforme a la reciente jurisprudencia de esta sala (fijada por sentencia de pleno 252/2018, de 26 de abril), según la cual las dos modalidades previstas en el párrafo segundo del art. 73 LCS no son necesariamente acumulativas al estar cada una de ellas sujeta a sus propios requisitos de validez, procede alterar el orden legal en el que en principio deberían resolverse los recursos (d. final 16.ª 1. regla 6.ª LEC) y examinar en primer lugar el recurso de casación a fin de comprobar si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina indicada, porque una eventual estimación del recurso de casación determinaría la carencia de efecto útil del recurso por infracción procesal, al venir referido este a la falta de pronunciamiento sobre los efectos del impago de las primas, “toda vez que las denuncias sobre infracción de normas procesales, en cuanto instrumentales de la controversia sustantiva objeto del recurso de casación, habrían perdido relevancia” (sentencia 223/2014, de 28 de abril, citada, junto a otras, por la 71/2016, de 17 de febrero, y sentencias 634/2017, de 23 de noviembre, 641/2012, de 6 de noviembre, y 910/2011 de 21 de diciembre).

Recurso de casación.

TERCERO. -El único motivo del recurso se funda en infracción del art. 73-2.º LCS y en contradicción con la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias de 4 de junio de 2008 y 19 de junio de 2012.

En síntesis, se alega que la razón decisoria de la sentencia recurrida no se encuentra en que la cláusula de delimitación temporal controvertida incumpla los requisitos que para su válida incorporación y eficacia exige el art. 3 LCS , sino en que para el tribunal sentenciador únicamente sería válida si respetara simultáneamente los requisitos que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla para cada una de sus dos modalidades, de tal manera que cubra tanto los hechos generadores de la responsabilidad acaecidos un año antes como las reclamaciones que se realicen durante el año posterior a la terminación del contrato, exigencia esta última que la recurrente considera contraria a lo dispuesto en el citado precepto y a la jurisprudencia de esta sala porque la validez de cada modalidad, y en particular la validez de las cláusulas de cobertura retroactiva como la controvertida (segundo inciso del párrafo segundo del art. 73 LCS), solo viene condicionada por la concurrencia de los requisitos de su propia modalidad, lo que entiende ha sido el caso al establecerse en dicha cláusula que la cobertura alcanzaba a las reclamaciones hechas durante su vigencia sin perjuicio de que el hecho motivador de la indemnización a cargo del asegurado hubiera podido tener lugar durante el periodo de vigencia o “en cualquier momento anterior al comienzo de los efectos del contrato”.

La parte recurrida se ha opuesto al recurso alegando, en síntesis: (i) que el párrafo segundo del art. 73 LCS contempla dos modalidades de cláusulas claim made cuya eficacia depende de que la reclamación se realice durante la vigencia del contrato o cualquiera de sus prórrogas o durante el año posterior o, en su defecto, si la limitación se refiere a las reclamaciones hechas solo durante la vigencia de la póliza, de que como mínimo se cubran los hechos acaecidos durante el año anterior a su entrada en vigor; (ii) que en este caso la cláusula litigiosa no respeta ni unos ni otros requisitos, puesto que solo contempla las reclamaciones que se hagan durante la vigencia de la póliza (excluyendo las que se realicen después) sin extender tampoco la cobertura a los hechos ocurridos durante el año anterior, además de referirse solo a reclamaciones judiciales cuando en realidad la norma lo hace a reclamación en sentido amplio, sin añadir que deba ser “judicial”; (iii) que la recurrente parte de una interpretación voluntarista del contrato al atribuir eficacia retroactiva ilimitada a la cláusula litigiosa, interpretación que además es una cuestión nueva -no mencionada al contestar sino solo al recurrir en apelación, pág. 13- que supone alterar el objeto de debate; y (iv) que ninguna de las sentencias citadas justifican el interés casacional del recurso por no ser aplicables al caso.

CUARTO. -La citada sentencia de pleno 252/2018, de 26 de abril, se pronuncia por vez primera sobre la cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

Según explica dicha sentencia, hasta entonces la jurisprudencia de esta sala, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS, añadido por la disposición adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, se había limitado a pronunciarse sobre la necesidad de que las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, cumplieran el requisito condicionante de su validez de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS (sentencias 700/2003, de 14 de julio, 87/2011, de 14 de febrero, 283/2014, de 20 de mayo, y 134/2018, de 8 de marzo), y a declarar que la interpretación de estas cláusulas no debía perjudicar al asegurado ni al perjudicado (sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio), si bien esto último debía ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

Al abordar por vez primera la cuestión ahora controvertida, la sentencia de pleno, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2018, fija en interés casacional la siguiente doctrina jurisprudencial:

“El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro”

Para llegar a esta conclusión razona, en síntesis, que “cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio “asimismo”, equivalente a “también”, seguido de las palabras “y con el mismo carácter de cláusulas limitativas”, reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas”.

En aplicación de esa doctrina la sala estimó entonces el recurso de casación porque, siendo la cláusula litigiosa “de las retrospectivas o de pasado”, la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara “durante la vigencia de la póliza” se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación, lo que legalmente era suficiente para que ese tipo de cláusula fuera válida y eficaz, dado que su validez no dependía, pese a que así lo hubiera entendido la sentencia recurrida, del cumplimiento además del requisito exigido en el inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS para las de cobertura posterior o de futuro.

QUINTO. -La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso determina que el motivo, y por tanto el recurso, deba ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Conforme a la definición de siniestro contenida en el artículo preliminar, y según también los apartados 2.1 y 2.2 del artículo 1 de las condiciones generales de la póliza, el seguro de responsabilidad civil contratado por el arquitecto con Asemas en noviembre de 1995, que con sus prórrogas se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009, cubría las reclamaciones judiciales efectuadas al asegurado durante la vigencia de la póliza “sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contrato sea prorrogado”.

2.ª) Aunque la sentencia recurrida considere “discutible” (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero) que dicha cláusula limitativa respete los requisitos del art. 3 LCS, lo hace como una mera hipótesis que no integra su razón decisoria, única que puede ser objeto de impugnación en casación (en este sentido, sentencia 874/2010, de 29 de diciembre, y las que en ella se citan, y sentencia 134/2018, de 8 de marzo). Por tanto, ha de entenderse que la sentencia recurrida considera que la cláusula limitativa sí se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito, extremos que por demás quedan también comprobados por esta sala.

3.ª) Como en recurso resuelto por la sentencia de pleno 252/2018, también aquí la cláusula controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara “durante el periodo de vigencia de la póliza” se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación (“sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad”); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación, por más que la redacción de esta retroactividad temporalmente ilimitada fuese manifiestamente mejorable si se hubiera sustituido la fórmula “sin perjuicio” por una expresión más precisa.

4.ª) En consecuencia la sentencia recurrida, al considerar nula la cláusula en cuestión por no cumplir un requisito (que la limitación temporal no excluyera las reclamaciones hechas en el año posterior a la vigencia de la póliza) que en realidad no era exigible para esa concreta modalidad por serlo únicamente para las de futuro, se opone a la doctrina jurisprudencial fijada al respecto por esta sala.

5.ª) No es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida que considera una cuestión nueva, introducida por vez primera en su recurso de apelación, la de la cobertura retroactiva ilimitada del seguro, que según dicha parte no fue alegada por la aseguradora al contestar a la demanda: primero, porque la decisión sobre la validez de una cláusula de delimitación temporal necesariamente exige una interpretación conjunta y sistemática de todo el contenido del contrato de seguro relativo a esa cuestión, conforme al art. 1285 CC, que tiene al juez por principal destinatario; y segundo, porque la falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación no fue realmente una cuestión nueva planteada por vez primera en apelación, pues en su contestación a la demanda la ahora recurrente ya aludió expresamente a una sentencia (SAP Madrid, de 24 de marzo de 2010) sobre un caso similar al presente por versar sobre una cláusula de naturaleza retroactiva cuya validez, según dicha sentencia y lo alegado con mayor o menor precisión por la aseguradora, dependía (a diferencia de las de futuro) de que el plazo de extensión retroactiva de la cobertura respecto de hechos generadores ocurridos antes de la vigencia de la póliza tuviera la duración mínima de un año.

6.ª) Por último, tampoco es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida sobre la restricción consistente en exigir que la reclamación fuese “judicial” cuando resulta que el art. 73 LCS se refiere únicamente a “reclamación” sin más, ya que dicha parte, que demandó como perjudicada tras reclamar judicialmente después de que expirase la vigencia de la póliza, no presentó ninguna reclamación no judicial durante su vigencia y, por tanto, carece de un interés legítimo para suscitar esta cuestión.

SEXTO. -Según el artículo 487.3 LEC, “cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3º del apartado 2 del artículo 477 LEC, si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia”.

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda y reiterar como doctrina jurisprudencial la de la sentencia 252/2018, de 26 de abril, aclarada por auto de 17 de diciembre de 2018, sin necesidad de resolver el recurso extraordinario por infracción procesal por las razones ya expuestas en el fundamento de derecho segundo».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1594/2016] DE 21 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Ignacio Sancho Gargallo]

 

Concurso de acreedores: efectos sobre los créditos en particular. Prohibición de compensación y operaciones de liquidación del contrato de obra en caso de concurso de acreedores de la contratista: la compensación de créditos y deudas recíprocos como mecanismo de liquidación del contrato ya resuelto. Es doctrina jurisprudencial la que entiende que queda excluido el régimen de prohibición de compensación previsto por la Ley Concursal (art. 58) cuando la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes.- Razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación que determinó la cuantía del crédito.

«Entre Bruesa Construcción, S.A. (en adelante, Bruesa) y La Reserva de Marbella, S.L. (en adelante, La Reserva) mediaban dos relaciones contractuales de ejecución de obra con suministro de materiales, en las que Bruesa era la contratista y La Reserva la comitente de la obra. De una parte, el contrato de 12 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Galeón (ahora, Hydros); y, de otra, el contrato de 14 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Polynesia.

  1. En noviembre de 2009, Bruesa presentó una demanda contra La Reserva en la que reclamaba, en lo que ahora interesa, un crédito de 13.498.330,25 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Polynesia; y otro crédito de 2.979.319,53 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Hydros.
  2. La Reserva no sólo se opuso a la demanda, sino que además planteó una reconvención.

En relación con las cantidades provenientes del contrato de obra del Hotel Polynesia, La Reserva, después de aplicar las deducciones, penalizaciones por retraso e indemnizaciones por vicios y defectos en la construcción, entendía que no sólo no debía nada, sino que tenía un crédito frente a Bruesa de 4.011.568,42 euros. Y por lo que se refiere del crédito proveniente de las obras del Hotel Hydros, La Reserva entendía que había que aplicar penalizaciones por retraso y reducciones por indemnización de vicios y defectos, que reducían dicho crédito a 1.381.039,54 euros.

Consiguientemente, en su reconvención, La Reserva pedía la compensación de un crédito con otro, y que la demandada reconvenida, Bruesa, fuera condenada a pagarle 2.630.528,88 euros.

  1. Mientras estaba el pleito pendiente de su resolución en primera instancia, Bruesa fue declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de febrero de 2011.
  2. La sentencia de primera instancia, dictada el 3 de septiembre de 2012, resolvió lo siguiente: en relación con el contrato de obra de Hotel Polynesia, después de estimar en parte la demanda y la reconvención, cifró el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.888.764,30 euros; y por lo que se refiere al contrato de obra del Hotel Hydros, el juzgado estimó la reclamación de Bruesa (2.646.363,9 euros) y rechazó las pretensiones de La Reserva de reducir el crédito. En consecuencia con los anterior, el Juzgado condenó a La Reserva a pagar a Bruesa la suma de 9.535.128,2 euros.
  3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por La Reserva y Bruesa aprovechó el recurso para impugnar la sentencia. Fue en esta impugnación en la que Bruesa adujo que, al estar en concurso de acreedores, no podían compensarse los créditos de una y otra parte, en aplicación del art. 58 Ley Concursal (en adelante, LC).

La Audiencia estima en parte el recurso de apelación de La Reserva y desestima la impugnación de Bruesa. En concreto, cifra el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.029.013,47 euros, menos la reducción que corresponda al coste de la reparación de las deficiencias en la construcción del Hotel Polynesia consistentes en humedades bajo la cubierta invertida e inundación de la entrada, cuya cuantificación se dejaba para ejecución de sentencia. También reconoce un crédito de La Reserva frente a Bruesa de 3.504.024 euros (1.364.024 euros, por defectos, omisiones y excesos; y 2.140.000 euros, de penalidad por retraso en la terminación). Pero rechaza la compensación entre el crédito reconocido a Bruesa y el reconocido a La Reserva.

  1. Frente a la sentencia de apelación, La Reserva formula recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de cuatro motivos, y recurso de casación, articulado en tres motivos.

SEGUNDO. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (art. 218.1 LEC), al haber incurrido en incongruencia extra petita.

En el desarrollo del motivo se argumenta que esta infracción se habría producido porque, según el recurrente, había solicitado tanto en la demanda reconvencional como en el recurso de apelación, que “el importe total de las partidas no ejecutadas, facturaciones duplicadas o erróneas en relación al Hotel Polynesia se descontara del precio del contrato de arrendamiento de obra a abonar por mi representada”. No solicitó que se le reconociera un derecho de crédito por los importes correspondientes a esas partidas no ejecutadas, facturaciones duplicadas o erróneas en relación con el Hotel Polynesia. Sin embargo, la sentencia recurrida desatiende esta petición de descuento y reconoce un derecho de crédito que no había sido solicitado.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. Como hemos reiterado en otras ocasiones, “el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia” (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que “el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes” (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que “no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda” (sentencia 1015/2006, de 13 de octubre).

La sentencia de apelación aprecia que, frente al crédito reclamado por la contratista correspondiente a las obras del Hotel Polynesia, existían partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, que cifra en un importe total de 1.364.024 euros. Con ello estima una de las pretensiones ejercitadas por la demandada en su contestación, que objetó, entre otras excepciones, que del crédito reclamado por la contratista por la ejecución de esas obras debía reducirse el importe correspondiente a esas partidas no ejecutadas y a las facturas duplicadas o erróneas. Pero, como denuncia la demandada ahora recurrente (La Reserva), apreciar esta objeción no podía conllevar el reconocimiento de un crédito por ese importe, que no había sido reclamado, sino la reducción del crédito de la contratista por la ejecución de esas obras, en cuanto que la excepción fue que el crédito que le correspondía a la contratista era inferior al reclamado por la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas. La estimación de esta objeción no podía dar lugar a otra cosa que a la reducción del crédito de la contratista demandante. Si en vez de ello se le reconoce a la demandada un crédito por el importe de lo que debía ser aminorado del crédito de la contratista demandante, al margen de que pudiera considerarse improcedente, es cuando menos una extralimitación del objeto litigioso, pues la demandada no lo había pedido. Razón por la cual cabe apreciar una incongruencia extra petitum.

  1. La estimación del motivo conlleva la deducción de esta cantidad de 1.364.024 euros del crédito reconocido a la contratista por las obras del Hotel Polynesia.

La Audiencia reconoce a la contratista un derecho de crédito por las obras realizadas en el Hotel Polynesia de 4.136.560,74 euros y otro derecho de crédito por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros.

Del crédito por las obras del Hotel Polynesia (4.136.560,74 euros) hay que descontar 1.364.024 euros. De tal forma que el crédito que la contratista tendría por las obras del Hotel Polynesia por ahora sería de 2.772.536,74 euros.

TERCERO. Motivos segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo segundo se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, también por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y, en concreto, del principio de congruencia, contenido en el art. 218.1 LEC (incongruencia por exceso).

La sentencia se pronuncia sobre una cuestión, la aplicación al presente caso de la prohibición de compensación de créditos prevista en el art. 58 LC, que estaba fuera del debate procesal. Es una cuestión nueva que no se había planteado en primera instancia.

El motivo tercero se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral e igualdad de armas entre las partes (art. 24.1 CE).

En el desarrollo del motivo expresamente se reconoce que este motivo está “en estrecha vinculación con el motivo anterior”. Y se argumenta a continuación:

“La decisión de la Audiencia Provincial de resolver el recurso de apelación con arreglo a una pretensión no deducida en la primera instancia y, por tanto, admitiendo la introducción de una “cuestión nueva” en la apelación, supone la vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral, igualdad de armas procesales y defensa, protegidos por el art. 24.1 de la Constitución Española”.

Procede desestimar estos dos motivos por las razones que exponemos a continuación.

  1. Desestimación de los motivos segundo y tercero. En la contestación a la demanda y reconvención, frente a la reclamación de un crédito de la contratista por las obras del Hotel Polynesia, la demandada, junto a otras excepciones, objetó que del crédito reclamado debía detraerse la parte correspondiente a las partidas no ejecutadas y las facturas duplicadas o erróneas, y que por el retraso en la terminación de la obra debía aplicarse la penalización convenida.

La sentencia de apelación confirmó la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, y su cuantificación en 1.364.024 euros. Y también apreció el retraso en la terminación de la obra y la procedencia de aplicar una penalización de 2.140.000 euros. Pero no detrajo ambas cantidades del crédito que por las obras del Hotel Polynesia reconocía a la contratista, porque supondría una compensación prohibida por el art. 58 LC pues la contratista había sido declarada en concurso de acreedores. La prohibición de compensación había sido planteada por la contratista en su impugnación a la apelación.

Ya hemos argumentado, al apreciar el motivo anterior, que la suma de 1.364.024 euros no debía ser reconocida como un crédito de la propietaria de las obras frente a la contratista, sino, conforme a lo solicitado, debía detraerse del crédito de la demandante.

Por lo que nos centraremos en si la aplicación de la prohibición de compensación respecto de la penalización por retraso (2.140.000 euros), constituye una extralimitación del objeto litigioso.

  1. Apreciar la penalización por retraso, cuantificada en 2.140.000 euros, supone reconocer que por tal concepto la propietaria de la obra tiene un derecho de crédito por ese importe frente a la contratista. La pretensión de la propietaria de la obra, al contestar a la demanda y formular la reconvención, era que este crédito se compensara con el que pudiera ser reconocido al contratista demandante por la ejecución de la obra.

Estimar el crédito de penalización por retraso, a favor de la propietaria de la obra, y desestimar la compensación por concurrir una prohibición de compensación del art. 58 LC no constituye, como veremos, una incongruencia, aunque en la contestación a la reconvención no hubiera sido formulada expresamente la prohibición del art. 58 LC y sí en la impugnación al recurso de apelación. No hay incongruencia porque la situación de concurso de la contratista fue posterior al inicio del procedimiento y la procedencia de la prohibición de compensación no tutela tanto los intereses de la contratista concursada, como los del resto de sus acreedores, representados por el respeto a la par condicio creditorum.

Al margen de si se apreció bien o mal esta prohibición legal, su aplicación tiene un cierto carácter imperativo, esto es, no puede quedar a disposición de la concursada. Por esa razón, al tratarse de un presupuesto legal para que pueda operar la compensación pretendida en la contestación a la demanda, caso de estar en concurso uno de los titulares de los créditos que se pretenden compensar, la sentencia no incurre en la incongruencia denunciada en el motivo segundo.

Tampoco supone una “vulneración de los principios de contradicción, audiencia bilateral, igualdad de armas procesales y defensa, protegidos por el art. 24.1 de la Constitución Española”, denunciada en el motivo tercero, porque se trata de una cuestión jurídica sobre la que la propietaria de la obra apelante pudo alegar en el trámite de oposición a la impugnación.

CUARTO. Motivo cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. Formulación del motivo cuarto. El motivo se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 24.1 CE, al haberse valorado de forma arbitraria o con error notorio el dictamen pericial de la Sra. Miriam.

Esta denuncia afecta al pronunciamiento de la reducción del precio por deficiencias existentes en la carpintería interior del Hotel Polynesia. La demandada (La Reserva), sobre la base de un informe pericial del Sr. Sabino, sostenía que las deficiencias en la colocación de la carpintería debían valorarse en 15.000 euros. Frente a esa tesis, la otra perito, la Sra. Miriam, afirmaba que el defecto sólo afectaba a ocho puertas y su reparación debía valorarse en 348,91 euros. La sentencia acoge esta segunda tesis, al afirmar que acepta las apreciaciones de la Sra. Miriam, pero luego concluye que procede excluir esta deficiencia.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo cuarto. Con frecuencia hemos insistido en que la valoración de la prueba corresponde a los tribunales de instancia sin que el recurso extraordinario por infracción procesal sea el cauce ordinario para la revisión de esta valoración probatoria como si se tratara de una tercera instancia. Pero también hemos advertido que, de manera excepcional, cabría justificar un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva” (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero). Lo único que puede justificar la apreciación de este motivo, en relación con la valoración de la prueba que ha determinado la base fáctica sobre la que el tribunal de instancia ha realizado las necesarias valoraciones jurídicas que requiere la resolución del caso, es que haya incurrido en un error notorio o en arbitrariedad, o también que haya vulnerado una regla tasada de valoración de la prueba.

En nuestro caso el error es patente. En la controversia sobre los defectos en la carpintería del Hotel Polynesia, la Audiencia rechaza la valoración del perito Sr. Sabino, sobre la que se fundaba una reclamación de 15.000 euros a deducir del precio pendiente de pago, y expresamente afirma que acoge la valoración de la perito Sra. Miriam, quien reconoce que ha habido defectos en la colocación de la carpintería, pero que sólo afectan a ocho puertas, cuyo coste de reparación tasa en 348,91 euros más IVA (404,74 euros). Después de lo anterior, constituye un error evidente concluir, a continuación, que no ha quedado acreditada la existencia de tales defectos ni su cuantificación.

  1. La estimación del error conlleva deducir esta cantidad de 404,74 euros del crédito reconocido a la contratista demandante por las obras del Hotel Polynesia. Si este crédito, tras la deducción practicada como consecuencia de la estimación del motivo primero, era de 2.772.536,74 euros, con la rebaja de 404,74 euros, queda reducido a 2.772.132 euros.

QUINTO. Motivos primero y segundo del recurso de casación.

  1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción, por indebida aplicación, del art. 58 LC, así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril, 30 de mayo y 24 de julio de 2014, al existir una neutralización recíproca de partidas para liquidar cada contrato, y no una extinción de obligaciones por compensación.

Esta infracción se habría cometido al aplicar la prohibición de compensación del crédito que respecto de las obras del Hotel Polynesia se reconoce a la contratista (4.136.560,74 euros) con los créditos que respecto de la misma obra se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros de penalización por retraso y 1.346.024 euros de partidas no ejecutadas, facturas duplicadas o erróneas).

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo primero. En primer lugar, y como consecuencia de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos de centrar este motivo en la procedencia de la compensación del crédito de penalización por retraso que se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros).

La Audiencia niega la procedencia de esta compensación por la prohibición del art. 58 LC. Pero, como se afirma en el recurso, esta prohibición de compensación no opera en supuestos, como el presente, de liquidación de una relación contractual. Así, esta sala expresamente ha excluido del régimen de prohibición de compensación del art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes (sentencia 428/2014, de 24 de julio). En realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto (sentencia 188/2014, de 15 de abril).

Eso sí, como también explica el recurrente, la liquidación operaría en el seno de cada uno de los dos contratos de obra. En concreto, en el contrato de obra del Hotel Polynesia, en el que, frente al crédito de la contratista, que tras la estimación de los motivos primero y cuarto del recurso infracción procesal había quedado reducido a 2.772.132 euros, la propietaria de la obra puede deducir el importe correspondiente a las penalizaciones por retraso en la terminación de la obra, que se había cifrado en 2.140.000 euros. De tal forma que el crédito que resulta a favor de la contratista es de 632.132 euros.

Lógicamente, a esta suma habría que añadir el crédito que la contratista tiene por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros, lo que arroja un saldo final de 2.524.584,73 euros.

  1. La estimación del motivo primero de casación hace innecesario entrar a analizar el motivo segundo, que se planteó de forma subsidiaria, para el caso que el primero fuera desestimado.

SEXTO. Motivo tercero de casación.

  1. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción del párrafo primero del art. 1100 CC y el art. 1108 CC, así como la jurisprudencia que los interpreta, y la regla “in illiquidis non fit mora” y su sometimiento al canon de razonabilidad. Y cita las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009 y 12 de marzo de 2008.

En el desarrollo del motivo argumenta que en un supuesto como este en que del crédito reclamado por la demandante se habría reconocido sólo un 15%, tras un proceso complejo, no debería condenarse al pago de los intereses legales desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

  1. Estimación del motivo. Este motivo tercero plantea si es correcto que el crédito de la contratista objeto de condena devengue intereses desde la presentación de la demanda o, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, desde la fecha de la sentencia.

La jurisprudencia sobre la materia se halla contenida en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero, que la sintetiza así:

“Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio, 2 de julio de 2007, 12 de mayo 2015, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado”.

En su demanda, la contratista reclamaba la condena de la propietaria de la obra al pago de un crédito de 13.498.330,25 euros por la ejecución de las obras del Hotel Polynesia y otro de 2.979.319,53 por la ejecución de obras del hotel Hydros.

La sentencia de apelación, ahora recurrida en casación, reconoció un crédito de 4.136.560,74 euros, por las obras del Hotel Polynesia, y otro de 1.892.452,73 euros, por las del Hotel Hydros.

Ahora, como consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación, el crédito por las obras del Hotel Polynesia ha quedado reducido a 632.132 euros, y se mantiene el crédito de 1.892.452,73 euros por las obras del Hotel Hydros.

La naturaleza de los dos créditos reclamados, esencialmente el precio adeudado por las obras realizadas por el contratista, junto con las objeciones formuladas por la demandada en su contestación y reconvención, que guardan relación con la improcedencia de algunas partidas y facturas reclamadas, además de la procedencia de descontar y compensar penalizaciones e indemnizaciones por una defectuosa ejecución de los trabajos, y, sobre todo, que la sentencia estima sustancialmente las pretensiones de la demandada y reduce el importe del crédito del contratista a un 15%, aproximadamente, respecto de lo solicitado en la demanda, ponen en evidencia la razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación conforme a lo previsto en el art. 576.2 LEC. Es en esta sentencia en la que sustancialmente se determinó el crédito de la demandante, sin perjuicio de que, como consecuencia de la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC, no se procediera a la compensación judicial de los créditos que reconocía a una y otra parte».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2045/2016] DE 21 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas]

 

Doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la acción de responsabilidad contractual: cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos privativos no procede limitar las competencias del presidente, ya que los comuneros le han conferido su representación y es de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación.

«Por la Comunidad de Propietarios de CALLE000, núm. NUM000 – NUM001, de Cáceres, se formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Inmobiliaria Pimar, S.L., solicitando se condenara, a la demandada, a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación de los defectos existentes conforme informe pericial, en plazo de dos meses, y en caso no ejecutarse, se condenara al pago de la cantidad equivalente al coste de las operaciones que según informe, alcanza a los 36.353,50 euros.

Se opuso la demandada, alegando entre otras cuestiones la falta de legitimación del presidente de la Comunidad, por ejercerse acción contractual.

La sentencia de primera instancia, desestimó la falta de legitimación, estimó en parte la demanda y condenó a la demandada.

Recurrió en apelación la parte demandada y la sentencia de segunda instancia de fecha 16 de marzo de 2016 estimó el recurso, y absolvió a la demandada, porque en este caso se accionó exclusivamente en base al art. 1101 CC; citó la STS 18 de octubre de 2013, la de 2 de marzo de 2012, y la de 16 de marzo de 2011 para decir que son los propietarios del edificio los legitimados para la acciones contractuales, en este caso no se ejercitó la acción decenal del art. 1591 CC ni las acciones de la LOE, y en las juntas de propietarios siempre se ha autorizado al presidente para reclamar vicios constructivos. En ningún momento los propietarios facultaron al presidente para ejercitar acciones de sus respectivos contratos de compraventa. No consta expresamente tal habilitación o autorización, y ni tan siquiera consta la opinión de todos los propietarios por cuanto algunos no asistieron a la reunión pretendidamente habilitante.

La parte actora recurre en casación, en un motivo:

Por desconocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación activa del presidente de una comunidad de propietarios para ejercer la acción de responsabilidad contractual ex art. 1101 CC frente a al sociedad vendedora -promotora. Cita las SSTS 23 de abril de 2013 y 7 de enero de 2015.

SEGUNDO. – Motivo único.

Motivo único. Interés casacional. Desconocimiento de la doctrina jurisprudencial sobre legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar acción de responsabilidad contractual, ex art. 1101 y concordantes del Código Civil frente a la sociedad vendedora-promotora.

Se estima el motivo.

TERCERO. – Actas de la junta de propietarios.

En acta de junta general ordinaria de propietarios de 30 de junio de 2010 se acordó por la comunidad demandante: “En el presente subpunto del orden del día se hizo una retrospectiva en cuanto a una serie de defectos existentes en el edificio y zonas comunes manifestados y determinados a través del informe pericial redactado por la arquitecto técnico Doña Fátima y que motivaron en virtud del acuerdo adoptado en pasada junta un requerimiento notarial a la constructora PINILLA PIMAR S.L. a fin de que en un plazo amistoso procediera a su reparación con la advertencia de acudir a la vía judicial en caso de no llevar a cabo dichas actuaciones; Dado que con posterioridad a dicha reclamación notarial no se ha manifestado intención por parte de la constructora de solucionar amistosamente dichos defectos, se procedió en consecuencia y por la unanimidad de los asistentes a la interposición de toda clase de acciones judiciales tendentes a reparar los presuntos daños causados a la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 y NUM001 tanto en elementos privativos como comunes, facultándose al Sr. Secretario Administrador para el libramiento de las oportunas certificaciones y practica de requerimientos y al Sr. Presidente y/o Vicepresidente elegido en esta sesión para el ejercicio de las oportunas acciones legales y nombramiento de abogado y procurador”.

En acta de junta general ordinaria de 22 de mayo de 2012 se acordó: “En el presente subpunto del orden del día se hizo una retrospectiva en cuanto a la serie de defectos existentes en el edificio y zonas privativas manifestados y determinados a través de un informe pericial redactado por la arquitecto técnico Dª Fátima y que motivaron un requerimiento notarial a la constructora PINILLA PIMAR S.L., a fin de que en un plazo amistoso procediera a su reparación con la advertencia de acudir a la vía judicial en caso de no llevar a cabo dichas actuaciones. Dado que con posterioridad a dicha reclamación notarial no se ha manifestado intención por parte de la constructora de solucionar amistosamente dichos defectos, se procedió en consecuencia y por unanimidad de los asistentes, en base a la recomendación técnica del letrado de la comunidad D. Javier Cervantes Jiménez, a la redacción actualizada de deficiencias comunes y privativas a través de un informe por arquitecto superior, previa a la interposición de acciones judiciales contra Pinilla ya aprobadas en la anterior junta de propietarios, interposición a fin de reparar los daños y deficiencias tanto en elementos comunes como privativos.”

Del contenido de las referidas actas se deduce con claridad y sin lugar a dudas que el presidente estaba facultado por los comuneros para reclamar judicialmente en base a los daños existentes en los elementos privativos.

CUARTO. – Decisión de la sala. Legitimación del presidente de la comunidad.

Esta sala en sentencia 383/2017, de 16 de junio, considera que sí existe legitimación en estos casos: “[…]Esta sala debe declarar que en las actas antes transcritas se facultó al presidente para reclamar los vicios en los elementos privativos, al menos en dos ocasiones, ejerciendo las acciones que procediesen “según ley”. Tan amplio mandato permitía al presidente ejercitar las acciones relativas al incumplimiento contractual, pues no es exigible a una comunidad que refleje en el acta el tipo de acción procesal ejercitable, bastando con que se le confiera autorización para reclamar en nombre de los comuneros, con lo cual el presidente no se extralimita sino que cumple con lo encomendado por los comuneros, de forma expresa y diáfana (art. 13 LPH).

“Limitar las competencias del presidente, cuando los comuneros le han conferido su representación, introduce una innecesaria distorsión que perjudica los intereses de la comunidad y de cada uno de sus comuneros, siendo de indudable interés para la comunidad que se litigue bajo una misma representación, cuando el presidente tiene un mandato conferido con la necesaria extensión.

“El presidente se ha limitado a ejercitar las acciones procesales procedentes, según el criterio de su dirección jurídica, sin que conste extralimitación alguna en su función ni uso arbitrario de las facultades concedidas […]”.

En igual sentido la sentencia 278/2013, de 23 de abril.

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se restringe indebidamente la legitimación del presidente de la comunidad, en cuanto que debemos declarar que ostentaba un amplio mandato de los comuneros para reclamar por los daños en los elementos privativos.

Alega la recurrida que los acuerdos de las juntas mencionaban a la constructora y no a la promotora, pero del tenor de los mismos debemos declarar que el acuerdo facultaba para cualquier tipo de acción, debiendo concretarse que las acciones por responsabilidad contractual solo cabían contra la promotora, que es la demandada.

A ello cabe añadir, que en la sentencia recurrida en ningún momento se ha cuestionado la legitimación pasiva de la demandada, poniendo en tela de juicio, solo la legitimación activa de la Comunidad.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso por infracción de la doctrina jurisprudencial, asumiendo la instancia y confirmando íntegramente la sentencia de 19 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres (procedimiento ordinario 687/2012)».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3006/2016] DE 22 DE MARZO DE 2019 [Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno]

 

Contrato de servicios de inversión: incumplimiento, indemnización de daños y devengo de intereses legales. Según la doctrina jurisprudencial aplicable, el devengo de los intereses legales se computará desde la fecha de la reclamación judicial y no desde la fecha de la contratación del producto financiero complejo.

«En síntesis, Roig Cerámica S.A., desde el año 1999 mantuvo con la entidad Bancaja (en la actualidad, Bankia S.A.) una cuenta de valores en la que fue adquiriendo participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

En el año 2012, Roig Cerámica S.A., entre otras, tenía en su cuenta de valores las siguientes inversiones: 460 obligaciones subordinadas Bancaja (emisión 2008), por importe de 460.000 €; 1120 participaciones preferentes (BEF, serie A), por importe de 672.000 €; y 5 participaciones preferentes (BEF, serie B), por importe de 3000 €. Inversiones que en su totalidad ascendieron a 1.135.000 €.

Los referidos valores contratados formaron parte de una garantía en favor de Bancaja. Tras el canje obligatorio de dichos productos ordenado por el FROB, la inversión inicial quedó reducida a 532.307,16 €. Bankia ejecutó la garantía sobre el producto de la venta de las acciones canjeadas, 602.694,99 €, que destinó al pago de la deuda que tenía el cliente, más comisiones y gastos.

  1. El 17 de noviembre de 2014, Roig Cerámica S.A. presentó una demanda contra Bankia S.A. en la que, aparte de solicitar que la garantía prendaria quedase sujeta al convenio de acreedores aprobado, solicitaba que se declarase que la entidad financiera había incumplido los deberes contractuales de información sobre los productos financieros ofertados, así como los contratos de prenda acordados, sustituyendo ilícitamente el objeto de dichas prendas por acciones de la entidad demandada con la posterior venta y aplicación de las garantías al producto obtenido con dicha venta. Por lo que solicitó la condena de la entidad financiera al pago de 523.307 €, en concepto de pérdida de la inversión realizada; al pago de 602.694,99 €, en concepto de ejecución indebida de la garantía acordada; y al pago de 2426,88 € y 1597,40 €, en concepto de comisiones y gastos cobrados indebidamente, respectivamente. Por último, solicitó el pago de los intereses legales de las cantidades entregadas en el periodo comprendido desde la contratación de los productos hasta el 18 junio 2013, fecha del canje obligatorio, con deducción de los cupones percibidos.

La entidad financiera se opuso a la demanda.

  1. La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. De forma que, tras declarar que no podía entrar a realizar ninguna valoración sobre el convenio aprobado en el concurso, por carecer de competencia, declaró el incumplimiento contractual solicitado y condenó a la entidad financiera al pago de los importes reclamados más el abono de los intereses legales desde el período solicitado por la demandante.
  2. Interpuesto recurso de apelación por la demanda, la sentencia de la Audiencia Provincial lo estimó en parte. En primer lugar, si bien declaró que la entidad financiera había incumplido sus obligaciones de información en la contratación de los referidos productos financieros complejos, precisó que los intereses legales objeto de reclamación eran los intereses legales desde la interpelación judicial. En este sentido declaró:

“[…] Por lo que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación, a la que se añadirán los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, como así estableció la sentencia del Tribunal Supremo antes referida, habida cuenta que no puede aplicarse al presente caso el artículo 1.303 del Código Civil, al referirse a los supuestos de nulidad del contrato, que en la demanda no se solicita, sino la indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101, en que los intereses aplicables deben ser los legales desde la interpelación judicial, lo que conlleva la estimación parcial del primer motivo del recurso de apelación”.

En segundo lugar, rechazó la pretensión de la demandante con relación al incumplimiento de la garantía prendaria acordada. En este sentido declaró:

“[…]Ha quedado acreditado que, sobre las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por la mercantil actora, se constituyó un derecho de prenda a favor de Bankia, S.A. como acreedor pignoraticio, en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la mercantil demandante. Como consecuencia del canje forzoso de esas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, S.A. por resolución del FROB de fecha 16 de abril de 2.013, debe entenderse que la prenda, constituida inicialmente sobre dichos productos financieros, se sustituyó el objeto inicial de la misma por ese nuevo título valor, como son las acciones de Bankia. Sustitución que no tuvo su causa en un acuerdo de ambas partes sino como consecuencia de la resolución dictada por el FROB, por lo que no necesitaba el consentimiento de la mercantil deudora pignorante”.

  1. Frente a la sentencia de apelación, la demandante interpone recurso de casación.

SEGUNDO. -Productos financieros complejos. Indemnización de responsabilidad civil por incumplimiento de contrato de servicios de inversión. Devengo de intereses legales. Doctrina jurisprudencial aplicable.

  1. La demandante, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en tres motivos.
  2. En el primer motivo la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1106 y 1107 CC y de la jurisprudencia de esta sala que los interpreta.

En el desarrollo del motivo argumenta que el devengo de los intereses legales debe establecerse desde el momento de la contratación de los productos financieros complejos hasta la fecha del canje obligatorio, como mecanismo compensatorio que evite el enriquecimiento injustificado de la entidad financiera. De forma que el devengo de dichos intereses legales en el periodo señalado equivale al lucro cesante que integra la indemnización de daños y perjuicios.

  1. El motivo debe ser desestimado. Esta sala, con relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera (art. 1101 CC), tiene declarado que el devengo de los intereses legales se computará desde la fecha de interpelación judicial (entre otras, SSTS 754/2014, de 30 de diciembre; 655/2018, de 20 de noviembre y 68/2019, de 31 de enero).
  2. En el motivo segundo la recurrente denuncia la infracción del art. 1204 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como la infracción, por inaplicación, del art. 1182 CC.

En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta que el cambio de objeto de los contratos de prenda, impuesto por la resolución administrativa del FROB, comportó una novación extintiva de los contratos de garantía, dando lugar a un supuesto de imposibilidad sobrevenida dado que los títulos objeto de la garantía ya no existían. Además de que no se había obtenido el consentimiento del deudor para la modificación del objeto de la garantía.

  1. El motivo debe ser desestimado. En el presente caso la novación modificativa, como effectum iuris, no se produce por la vía tradicional del convenio modificativo acordado por las partes (1203 y ss. CC), tal y como pretende la recurrente, sino por resolución administrativa del FROB, por lo que el efecto modificativo se produce legalmente sin intervención de la voluntad de las partes. Por otro lado, tampoco se da el supuesto de la imposibilidad sobrevenida del art. 1186 CC, pues la novación operada no extingue la obligación y sólo modifica su objeto.
  2. Por último, en el motivo tercero la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1281, 1282 y 1283 CC y de la doctrina de la sala sobre interpretación de los contratos con relación a la cláusula 3.ª del contrato de prenda.

En el desarrollo del motivo, aparte de las infracciones denunciadas, la recurrente considera que en el presente caso no se ha dado el supuesto de amortización que prevé la referida cláusula del contrato de prenda que, en lo que aquí interesa, contenía el siguiente tenor:

“Sustitución de la garantía. Si durante la vigencia de la operación los valores pignorados fueran amortizados, la prenda se extenderá por subrogación real a la suma o líquido reembolsado, sobre cuyo importe se instituirá un depósito en garantía indisponible y sin devengo de interés alguno”.

  1. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, la recurrente, de forma incorrecta, denuncia en un mismo motivo distintas infracciones sobre la normativa de interpretación de los contratos (arts. 1281, 1282 y 1283 CC), así como, a mayor abundamiento, la infracción genérica de “la doctrina de la sala sobre la interpretación de los contratos”.

En segundo lugar, el motivo carece de fundamento pues, como la propia recurrente reconoce en su demanda, en el hecho octavo, en el presente caso sí que hubo una inicial transformación del objeto de la garantía y una posterior amortización o liquidación con la venta de las acciones. Por lo demás, el propio tenor literal de la cláusula en cuestión alude al supuesto de la amortización sin especificar la causa o el hecho que la determine, esto es, por voluntad de las partes o por la ley».

LEGISLACIÓN, E-DICTUM Nº87, ABRIL DE 2019

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Normativa estatal  

Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación 

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres. Se trató de una ley pionera en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España.

No obstante, las medidas de naturaleza fundamentalmente promocional o de fomento obtuvieron resultados discretos, cuando no insignificantes, lo que contraviene la propia finalidad de la citada ley orgánica. En la medida que este tipo de previsiones no han permitido garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y en tanto persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española.

Esta situación de desigualdad, visible en la brecha salarial que no ha sido reducida en los últimos años, exige una actuación urgente y necesaria por parte del Estado, puesto que la mitad de la población está sufriendo una fuerte discriminación y está viendo afectados sus derechos fundamentales. Un mayor retraso, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, conllevaría un daño de difícil reparación que no puede ser asumido por una sociedad moderna como la española. Más aún cuando las mujeres se enfrentan al reto de la Revolución Industrial 4.0, en la que las brechas de género se manifiestan en la infrarrepresentación de las mujeres en las disciplinas de ciencia, tecnología, ingeniería y matemáticas. Los nuevos puestos laborales que están siendo creados son, a su vez, los mejores remunerados; por ello, las políticas públicas de igualdad deben remover los obstáculos que impidan el acceso y desarrollo de las mujeres en los ámbitos de la ciencia, la investigación y la tecnología.

En otros términos, concurren los requisitos constitucionales de extraordinaria y urgente necesidad que habilitan al Gobierno para aprobar el presente real decreto-ley dentro del margen de apreciación que, en cuanto órgano de dirección política del Estado, le reconoce el artículo 86.1 de la Constitución (SSTC 142/2014, FJ 3 y 33/2017, FJ 3). Además, se ha producido un claro retraso en el cumplimiento de los objetivos de igualdad y el hecho de que esta situación persista por largo tiempo no es óbice para que se haga frente a la misma por vía de la legislación de urgencia (STC 11/2002, FJ 7). El carácter estructural de una situación no impide que, en el momento actual, pueda convertirse en un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes (SSTC 137/2011, FJ 6; 183/2014, FJ 5; 47/2015, FJ 5; 139/2016, FJ 3; y 33/2017, FJ 3).

La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un derecho básico de las personas trabajadoras. El derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación.

Por ello, son contrarias al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres las discriminaciones directas e indirectas; el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; la discriminación por el embarazo, la maternidad, la asunción de obligaciones familiares o el ejercicio de los derechos de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral; las represalias como consecuencia de las denuncias contra actos discriminatorios; y los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo.

En este sentido, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

Es esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo e indirecto por razón de sexo.

Buscando dar a la sociedad un marco jurídico que permita dar un paso más hacia la plena igualdad, este real decreto-ley contiene 7 artículos que se corresponden con la modificación de siete normas con rango de ley que inciden de forma directa en la igualdad entre mujeres y hombres.

El artículo 1 plantea la modificación de la citada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y pretende esencialmente extender la exigencia de redacción de los planes de igualdad a empresas de cincuenta o más trabajadores, creando la obligación de inscribir los mismos en el registro que se desarrollará reglamentariamente. Este artículo es complementado con el artículo 6, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; esta modificación tiene como objetivo definir mejor el tipo infractor correspondiente al incumplimiento de las obligaciones empresariales relativas a los planes y medidas de igualdad.

El artículo 2 asume la reforma del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y plantea, resumidamente: remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; así como establecer expresamente el derecho del trabajador a la remuneración correspondiente a su trabajo, planteando la igualdad de remuneración sin discriminación.

En este punto, debe recordarse que la igualdad de retribución venía ya exigida por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Debido a la persistencia de desigualdades salariales, en 2014 la Comisión Europea adoptó la Recomendación de 7 de marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres a través de la transparencia. Esta Recomendación facilita orientaciones a los Estados miembros para ayudarlos a aplicar mejor y de forma más eficaz el principio de igualdad de retribución y en contexto se inscribe el presente real decreto-ley. En particular, tal y como prevé la Recomendación, se introduce en nuestro ordenamiento el concepto de «trabajo de igual valor».

El artículo 3 desarrolla la modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y es un reflejo en el sector público de las medidas más arriba planteadas para el resto de las trabajadoras y los trabajadores.

Los artículos 2 y 3 del presente real decreto-ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Esta equiparación se lleva a cabo de forma progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público introducidas por este real decreto-ley.

El artículo 4 contempla la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos. De igual manera, se crea una nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante conforme a las novedades introducidas tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Estatuto Básico del Empleado Público. Por su parte, el artículo 7 contiene las adaptaciones necesarias para incluir estas prestaciones en la acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social.

En la medida que la redefinición de las prestaciones supone un aumento del gasto, la ampliación de la acción protectora se atenderá cuando fuera necesario con fondos procedentes del Estado para mantener la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social.

Asimismo, este real decreto-ley incluye una medida de protección social de carácter extraordinario y urgente, como es la recuperación de la financiación de las cuotas del convenio especial de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia a cargo de la Administración General del Estado. De esta forma, se pone en valor la figura del cuidador no profesional de personas en situación de dependencia, quien en muchos casos se ve abocado a abandonar su puesto de trabajo, y por tanto a interrumpir su carrera de cotización a la seguridad social, para cuidar de la persona dependiente. Esta medida, dada su particular naturaleza, requiere de una actuación urgente, y sin duda necesaria para este colectivo, que está formado en mayor medida por mujeres, ya que tradicionalmente son ellas las que asumen los cuidados de las personas dependientes.

El artículo 5 contiene una modificación de la disposición sexagésima primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos General del Estado para 2009, relativa al Fondo de apoyo para la promoción y desarrollo de infraestructuras y servicios del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia y de los Servicios Sociales.

Los artículos 6 y 7, como ya se ha indicado, modifican el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

Además de todas estas medidas que entrarán en vigor de forma inmediata, el Gobierno reforzará las políticas públicas destinadas a la atención y cuidados de los y las menores, así como de las personas en situación de dependencia. Ello incluirá actuaciones como la elaboración de un plan de universalización de la educación de 0 a 3 años, conjuntamente con las Comunidades Autónomas que tienen competencia en esta materia, de forma que esta etapa se incorpore al ciclo educativo en una red de recursos integrada, pública y gratuita; o la mejora de los servicios y la cobertura del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia.

Este real decreto-ley es coherente con los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El real decreto-ley da cumplimiento a los principios de necesidad y eficacia y es acorde al principio de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para la consecución de los objetivos previamente mencionados. Igualmente se ajusta al principio de seguridad jurídica. En cuanto al principio de transparencia, no se ha realizado el trámite de consulta pública, ni el trámite de audiencia e información públicas, tal y como excepciona el artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

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Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital 

El Plan General de Contabilidad (PGC) aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, recoge en su Segunda Parte las normas de registro y valoración que desarrollan los principios contables y otras disposiciones contenidas en la Primera Parte relativa al Marco Conceptual de la Contabilidad.

Esta resolución constituye el desarrollo reglamentario de los criterios de presentación de los instrumentos financieros y de las implicaciones contables de la regulación mercantil en materia de aportaciones sociales, operaciones con acciones y participaciones propias, aplicación del resultado, aumento y reducción del capital social y otros aspectos contables derivados de la regulación incluida en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

A tal efecto, la disposición final tercera del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, habilita al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) para aprobar, mediante resolución, normas de obligado cumplimiento que desarrollen el citado Plan y sus normas complementarias, en particular en relación con las normas de registro y valoración, y las normas de elaboración de las cuentas anuales.

Del mismo modo, la disposición final primera del Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (PGC-PYMES) y los criterios contables específicos para microempresas, establece que los desarrollos normativos del PGC serán de aplicación obligatoria para las empresas que apliquen el PGC-PYMES.

En España, el Derecho contable fue objeto de una importante modificación a través de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

La opción elegida, a través de la citada Ley 16/2007, de 4 de julio, fue que los principios y criterios contables que las empresas españolas deben aplicar en la elaboración de las cuentas anuales individuales han de ser los recogidos en la normativa nacional, sin perjuicio de mantener una sintonía con lo regulado en las Normas Internacionales de Información Financiera adoptadas por la Unión Europea (NIC/NIIF-UE). Por otro lado, las sociedades que no tengan valores admitidos a cotización pueden aplicar voluntariamente estas normas en sus cuentas consolidadas.

En materia de presentación de instrumentos financieros, la norma internacional de referencia en España es la Norma Internacional de Contabilidad 32: Instrumentos financieros. Presentación, adoptada por la Unión Europea (NIC-UE 32) mediante el Reglamento (CE) n.º 1126/2008 de la Comisión, de 3 de noviembre de 2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo.

El objetivo de esta norma europea consiste en establecer principios para la presentación de los instrumentos financieros como pasivos financieros o como patrimonio neto, así como para la compensación de activos financieros y pasivos financieros. Desde la perspectiva del emisor, la citada norma se aplica para la clasificación de los instrumentos financieros en activos financieros, pasivos financieros e instrumentos de patrimonio; en la presentación de los intereses, dividendos y pérdidas y ganancias relacionados con ellos, y en las circunstancias en que los activos financieros y los pasivos financieros puedan ser objeto de compensación.

En este sentido, un aspecto sustancial de la reforma del Código de Comercio por la Ley 16/2007, de 4 de julio, fue la incorporación de las definiciones de los elementos integrantes de las cuentas anuales: activos, pasivos, patrimonio neto, ingresos y gastos. Y, a estos efectos, no cabe duda que el aspecto más reseñable es el impacto que ha tenido en la definición de patrimonio neto el que podría denominarse enfoque del pasivo o «Test de la obligación».

En concreto, por lo que se refiere a determinados elementos de balance debe resaltarse que la convergencia del Derecho Mercantil Contable interno (Código de Comercio y sus disposiciones de desarrollo) con las normas internacionales de contabilidad adoptadas por la Unión Europea, trajo consigo un cambio fundamental en la calificación económico-contable de algunos instrumentos financieros utilizados por las empresas españolas para obtener los recursos necesarios para el desempeño de su actividad. En particular, determinadas acciones rescatables y acciones o participaciones sin voto.

De acuerdo con esas definiciones, para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2008, la presentación de un instrumento financiero en el patrimonio neto solo es posible si las condiciones de emisión no otorgan al inversor un derecho incondicional a recibir flujos de efectivo, mediante su reembolso o remuneración. Esto es, solo se clasifican en el patrimonio neto los instrumentos financieros que no contienen un componente de pasivo financiero. Este análisis debe atender no sólo a la forma jurídica, sino especialmente a la realidad económica de las operaciones, tal y como estipula el artículo 34.2 del Código de Comercio. Es decir, se exige, en última instancia, una calificación de los hechos económicos atendiendo a su fondo, tanto jurídico como propiamente económico, al margen de los instrumentos que se utilicen para su formalización.

No obstante, en aquel momento, en aras de mantener la deseable neutralidad de la reforma contable sobre la regulación mercantil, en el artículo 36.1.c) párrafo segundo del Código de Comercio se incluyó la que podría denominarse «regla de conciliación» entre el patrimonio neto contable y el patrimonio neto mercantil. El objetivo de esa modificación fue preservar los criterios sobre el mantenimiento e integridad de la cifra del capital social en términos estrictamente jurídico-mercantiles.

En desarrollo de esas definiciones, los criterios más relevantes sobre presentación de instrumentos financieros se incluyeron en el PGC y en el PGC-PYMES. Así, el vigente PGC advierte de forma clara que es posible que determinadas acciones emitidas o participaciones creadas puedan contabilizarse en el pasivo si, a la vista de los derechos que confieren a los accionistas o socios, se hubiere otorgado a estos últimos un derecho incondicional a recibir efectivo u otro activo financiero.

Además, para el caso particular de las sociedades cooperativas, en el año 2010 y mediante la Orden EHA/3360/2010, de 21 de diciembre, por la que se aprueban las normas sobre los aspectos contables de las sociedades cooperativas, se aclararon los criterios contables a seguir por estas entidades, en ejercicio de la habilitación establecida en la disposición final segunda del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, para que el Ministro de Economía y Hacienda (actualmente, la Ministra de Economía y Empresa), a propuesta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y mediante orden ministerial, apruebe las adaptaciones del Plan General de Contabilidad por razón del sujeto contable.

Por otro lado, es evidente el impacto o repercusión contable de muchas de las figuras reguladas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y también es claro que hoy en día no existe una norma que, de forma completa y general, aborde todas las implicaciones contables de la citada regulación.

El objetivo de la resolución es tratar estas cuestiones desde un punto de vista contable. A tal efecto, se ha considerado necesario describir el supuesto de hecho analizado, porque es claro que solo a la vista de los rasgos o características económicas de la operación, derivados de su régimen jurídico, es posible establecer su adecuado tratamiento contable. Del mismo modo, es evidente que la resolución en ningún caso puede venir a modificar o contravenir el vigente régimen mercantil de estas operaciones.

Por las razones expuestas, cabe señalar que la referencia que se incluye en la resolución a las reglas imperativas que rigen en la actualidad en materia de distribución de dividendos o de autocartera, entre otras, se formula con el exclusivo objetivo de poner en contexto la regulación contable y facilitar de este modo a los usuarios de la norma una guía sistemática de esta regulación.

De acuerdo con la normativa aplicable, con carácter previo a la redacción de este proyecto se abrió un proceso de consulta pública con la finalidad de conocer la opinión de los posibles interesados en el desarrollo reglamentario en ciernes sobre los objetivos y alcance del documento que sirviese de base para redactar el proyecto de resolución.

Los comentarios recibidos se muestran a favor de aprobar la norma para mantener el objetivo de armonización con las NIIF-UE y aclarar el tratamiento contable de las operaciones que se realizan habitualmente por las sociedades de capital españolas. Al mismo tiempo se sugiere que la normativa tenga en cuenta las circunstancias de las pequeñas y medianas empresas, y que goce de la suficiente flexibilidad para que las entidades de todos los sectores puedan cumplir de manera proporcionada y ordenada con los cambios propuestos. Por último se recomienda que la entrada en vigor de la resolución permita a las empresas contar con un plazo razonable para la implementación de las políticas contables adecuadas para el cumplimiento del nuevo marco normativo.

La resolución se divide en sesenta y dos artículos, agrupados en diez capítulos, una disposición transitoria y una disposición final.

En el capítulo I se incluyen las disposiciones o criterios generales en materia de presentación de instrumentos financieros y, en particular, las definiciones de pasivo financiero e instrumento de patrimonio, con el objetivo de poder juzgar cuándo el importe recibido a título de capital social o por causa de la emisión de otros instrumentos financieros debe mostrarse en los fondos propios o en el pasivo del balance.

La regulación mercantil de las sociedades capitalistas, especialmente las sociedades anónimas, no toma en consideración las condiciones personales de los socios, sino su aportación de capital, a los efectos de estipular el régimen general de las relaciones societarias de contenido económico entre el socio y la sociedad. Así, con carácter general, el socio capitalista percibe un dividendo proporcional a su aportación al capital social, previo acuerdo de la junta general, y no tiene un derecho incondicional a recuperar la aportación realizada.

Sin embargo, en otras ocasiones, los instrumentos financieros emitidos o creados por la sociedad otorgan al inversor el derecho incondicional a recibir efectivo u otro activo financiero (atendiendo a diversas motivaciones, por ejemplo en unos casos para dar respuesta a la singularidad de la sociedad de responsabilidad limitada, de base más personalista, cuando confiere al socio un derecho incondicional de separación; y en otras, por ejemplo, en la sociedad cotizada, para dotar a estos operadores económicos de una modalidad de financiación más atractiva para el inversor).

Más aún, como consecuencia de una evolución normativa en que se ha puesto de manifiesto una acusada tendencia en favor de la autonomía de la voluntad y de la autorregulación, estos problemas son cada vez más habituales en mérito de los pactos lícitos sobre las prestaciones accesorias, el derecho de separación, exclusión, cláusulas de venta/compra obligatorias a cargo de los socios, etcétera.

En tales casos, de acuerdo con los principios y criterios incluidos en los artículos 34 y siguientes del Código de Comercio, la totalidad o una parte del importe recibido por la sociedad a cambio de la emisión de los instrumentos financieros debe mostrarse en el pasivo del balance, al margen de que la citada aportación se haya realizado a título de capital social.

Aplicando el mismo razonamiento, la naturaleza obligatoria del dividendo preferente o mínimo, justifica que su registro contable se asimile a los gastos financieros devengados en contraprestación por los recursos financieros que obtiene la empresa de sus acreedores.

Es decir, el gasto financiero representa la contrapartida de la obligación de la empresa, en términos contables, cuando no existe un límite temporal a la vigencia del privilegio. Cuando se fija un límite temporal a ese privilegio, el gasto financiero es equivalente a la reversión del descuento calculado en la fecha de reconocimiento inicial de este componente de pasivo. Sin embargo, en ambos casos, el gasto financiero no se tiene en cuenta por la norma mercantil a los efectos de cuantificar el beneficio distribuible. Desde un punto de vista estrictamente mercantil, el dividendo ordinario y el obligatorio, con vigencia limitada o no en el tiempo, están sometidos a las mismas reglas; se rigen por el mismo «Test del Balance».

Por eso, con el objetivo de preservar la autonomía de la regulación mercantil, se ha considerado oportuno introducir una definición de beneficio distribuible que permita conciliar las magnitudes contables con las que se utilizan a efectos mercantiles para determinar la base de reparto a los socios, y poder evaluar si después del acuerdo de distribución el patrimonio neto es inferior al capital social.

Además, en la resolución se aclara que en el supuesto de coexistir en el balance el resultado positivo del ejercicio junto con reservas disponibles, reservas indisponibles, y la reserva legal, los resultados negativos de ejercicios anteriores se compensarán materialmente y en primer lugar con las ganancias acumuladas de ejercicios anteriores en el orden que se ha indicado, antes de que se produzca la compensación material con el resultado positivo del ejercicio. Y ello, a pesar de que desde un punto de vista económico no exista diferencia entre las reservas disponibles y el resultado positivo del ejercicio, una vez reducido éste, en su caso, por la dotación de la reserva legal y las restantes atenciones obligatorias establecidas por las leyes o los estatutos.

A estos efectos, cabe advertir que la compensación material implica minorar las reservas, incluida la reserva legal, en las pérdidas acumuladas para así cuantificar la reserva legal o indisponible efectiva, pero sin que ello requiera la compensación formal o saneamiento contable de las citadas pérdidas.

La prima de emisión de acciones o asunción de participaciones, al igual que las aportaciones de los socios reguladas en el artículo 9 de la resolución, desde un punto de vista contable son patrimonio aportado y no renta generada por la sociedad, a diferencia de otras reservas procedentes de beneficios, pero el estatuto mercantil de estas partidas es el que rige para las ganancias acumuladas. Es decir, podrán ser objeto de distribución o reparto entre los socios previo cumplimiento de las restricciones establecidas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la aplicación del resultado o las reservas de libre disposición. Sobre la base de este razonamiento, ambos conceptos, prima de emisión o asunción y aportaciones de los socios, se incluyen en la definición de beneficio distribuible.

A partir de las mencionadas disposiciones generales, en el capítulo II se regula el tratamiento contable de todas las aportaciones sociales. Esto es, de las aportaciones de los socios al capital (acciones comunes, sin voto, con privilegio y rescatables), así como de otras posibles aportaciones de los socios a los fondos propios y de las aportaciones de los mismos socios realizadas a cuenta de futuras ampliaciones de capital, y, en particular, la fecha en que estas operaciones surten efectos contables, así como otras cuestiones de diversa índole como las prestaciones accesorias, el usufructo de acciones y las cuentas en participación.

El capítulo III recoge las disposiciones relativas a la contabilidad de la adquisición y enajenación de acciones y participaciones propias o de la sociedad dominante, y de los compromisos de adquisición (contratos a plazo) sobre los propios instrumentos de patrimonio de la empresa. Sobre este punto, se reproduce la interpretación del ICAC incluida en la consulta 2 del Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOICAC) n.º 86, de junio de 2011.

Bajo la rúbrica de cuentas anuales, en el capítulo IV se aborda el análisis de los problemas que suscita la reformulación de cuentas anuales y la subsanación de errores contables.

El tratamiento contable de la remuneración de los administradores se estudia en el capítulo V. El aspecto más destacado es la referencia a que cualquier retribución de los administradores debe reconocerse como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias, incluso cuando se calcule en función de los beneficios o rendimientos de la sociedad.

En relación con el capítulo VI dedicado a la aplicación del resultado del ejercicio, es oportuno realizar las siguientes aclaraciones.

Los ajustes por cambios de valor positivos, así como las subvenciones, donaciones y legados reconocidos directamente en el patrimonio neto, no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta y, por lo tanto, se minorarán de la cifra de patrimonio neto a los efectos de analizar si esta magnitud, después del reparto, es inferior a la cifra de capital social de acuerdo con lo estipulado en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Esta aclaración implica que ninguna de estas magnitudes puede considerarse a los efectos de compensar pérdidas (materialmente), y permitir con ello un posible reparto del resultado del ejercicio o de las reservas que no estaría permitido de no haberse producido tal compensación.

Del mismo modo se aclara que cuando existan pérdidas acumuladas y el resultado del ejercicio sea positivo, en caso de que el patrimonio neto sea inferior al capital social, el resultado del ejercicio debe destinarse a la compensación formal o saneamiento contable de las pérdidas antes de que, en su caso, proceda destinar una parte del resultado a dotar la reserva legal. Con esta precisión se mantiene y aclara la interpretación del ICAC publicada en la consulta 5 del BOICAC n.º 99, de septiembre de 2014.

En relación con el dividendo a cuenta se precisa que las limitaciones establecidas para el reparto del resultado del ejercicio también operan respecto al reparto de los resultados devengados hasta una determinada fecha, circunstancia que por lo tanto requiere considerar a efectos contables la estimación del dividendo mínimo u obligatorio y el gasto por impuesto sobre beneficios.

Desde la perspectiva del socio, en la resolución se recuerda que cualquier reparto de reservas disponibles o, en su caso, de la prima de emisión, se calificará como una operación de «distribución de beneficios» y, en consecuencia, originará el reconocimiento de un ingreso en el socio, siempre y cuando, desde la fecha de adquisición, la participada o cualquier sociedad del grupo participada por esta última haya generado beneficios por un importe superior a los fondos propios que se distribuyen, en sintonía con la interpretación del ICAC publicada en la consulta 2 del BOICAC n.º 96, de diciembre de 2013.

En el capítulo VII se tratan los aumentos y reducciones de capital. De esta regulación cabe resaltar el registro contable de los aumentos de capital por compensación de deudas. En la resolución se señala que, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos previstos en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el aumento de fondos propios a título de aportación por causa de una ampliación de capital por compensación de deudas se contabilizará por el valor razonable de la deuda que se cancela, de acuerdo con la interpretación del ICAC acerca del tratamiento contable de estas operaciones recogida en la consulta 5 del BOICAC n.º 79, de septiembre de 2009, y en la consulta 4 del BOICAC n.º 89, de marzo de 2012.

En relación con este capítulo es conveniente advertir del cambio de interpretación sobre el tratamiento contable en el socio de la entrega de derechos de asignación gratuitos dentro de un programa de retribución al accionista que puedan hacerse efectivos adquiriendo nuevas acciones totalmente liberadas, enajenando los derechos en el mercado, o vendiéndolos a la sociedad emisora. A diferencia de la interpretación publicada en la consulta 1 publicada en el BOICAC n.º 88, de diciembre de 2011, en la resolución se indica que, en la fecha de entrega de los derechos de asignación, en todo caso, el socio contabilizará un derecho de cobro y el correspondiente ingreso financiero.

Los aspectos contables relacionados con la emisión de obligaciones, a la luz de los criterios incluidos en la NIC-UE 32, se analizan en el capítulo VIII. Tomando como referencia los criterios de la norma internacional, reproducidos en el artículo 3 de la resolución, en este capítulo, además de regular con detalle el tratamiento de las obligaciones convertibles en un número fijo de acciones, a opción del inversor, también se aclara que las obligaciones obligatoriamente convertibles en un número fijo de acciones deben calificarse como un instrumento financiero compuesto integrado por un pasivo financiero (valor actual de los intereses a pagar) y un componente de patrimonio neto (cuantificado por diferencia entre el importe recibido en la emisión y el valor del pasivo financiero); no obstante, en caso de que los intereses fuesen discrecionales, el importe recibido se presentaría en el patrimonio neto y el pago de los intereses como una aplicación del resultado.

En el capítulo IX se aborda el tratamiento contable de la disolución y liquidación ordinaria regulada en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, incorporando algunas de las previsiones incluidas en la Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013 sobre el marco de información financiera cuando no resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento.

Finalmente, se dedica el capítulo X a algunas de las cuestiones planteadas al ICAC acerca de las implicaciones contables de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluida la transformación y el cambio de domicilio.

La resolución se completa con una disposición transitoria única en la que se estipula que las normas de desarrollo aprobadas por la resolución se aplicarán de forma prospectiva. No obstante, las sociedades podrán optar por aplicar la resolución de forma retroactiva, de conformidad con lo dispuesto en la norma de registro y valoración sobre cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables del Plan General de Contabilidad o del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas.

La resolución concluye con una disposición final única en la que se anuncia su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y que será de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020.

El artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, estipula que los reglamentos cuya propuesta corresponda al Gobierno preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación, salvo que por razones justificadas deba seguirse otro criterio.

Las empresas, de forma mayoritaria, hacen coincidir su ejercicio económico (de doce meses) con el año natural que se inicia el 1 de enero. Por ello, en la normalización contable, tanto nacional como internacional, tradicionalmente, se ha hecho coincidir la entrada en vigor de los nuevos criterios o de las modificaciones normativas en los ejercicios iniciados a partir de esa fecha (1 de enero de un determinado año). De esta forma, todas las operaciones realizadas durante el periodo de información anual se sujetan a las mismas reglas.

La resolución no es de aplicación obligatoria a las operaciones contabilizadas antes de la fecha de entrada en vigor, en aquellos aspectos que introduzcan una aclaración o cambio de criterio respecto a las interpretaciones publicadas por el ICAC, y sin perjuicio de la subsanación de errores que se pudiera derivar de su primera aplicación en tanto que norma de desarrollo de los criterios generales incluidos en el PGC y en el PGC-PYMES, o de que las sociedades opten por su aplicación retroactiva.

El artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece que, en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. Y que, para el caso de los proyectos de reglamentos, la adecuación a estos principios deberá justificarse en el preámbulo.

Esta resolución desarrolla los criterios de presentación de los instrumentos financieros regulados en el PGC y en el PGC-PYMES con el objetivo y para atender la necesidad de poner a disposición de los usuarios de las cuentas anuales, de las empresas y de sus auditores, un conjunto de interpretaciones que permitan un adecuado cumplimiento de las respectivas obligaciones que les impone nuestro ordenamiento jurídico. A tal efecto, se han tenido en cuenta los principios de eficacia, eficiencia y proporcionalidad, lo que ha llevado a introducir algunas soluciones prácticas en la resolución en forma de presunciones que admiten prueba en contrario una vez constatado que no existen otras menos restrictivas o que impongan menos obligaciones a los destinatarios. Igualmente se ha considerado el principio de transparencia mediante la previa consulta pública de la norma, su presentación y posterior debate en los órganos consultivos del ICAC, y la apertura del trámite de audiencia o información pública a los interesados.

En definitiva, se ha considerado oportuno aprobar un desarrollo reglamentario del PGC y del PGC-PYMES en materia de presentación de instrumentos financieros y acerca de las implicaciones contables de la regulación mercantil sobre las aportaciones sociales, las operaciones con acciones y participaciones propias, la aplicación del resultado, el aumento y reducción del capital, y, en general, otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital, con la finalidad de dotar a estas operaciones de un tratamiento contable adecuado y suficiente en aras de la deseable seguridad jurídica.

La resolución se dicta de acuerdo con la disposición final tercera del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y con la disposición adicional quinta del Real Decreto 1046/2018, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Economía y Empresa, y una vez recabado el informe preceptivo del Ministerio de Hacienda previsto en esta última disposición.

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Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario 

La regulación de los contratos de crédito inmobiliario desempeña un papel relevante en la estabilidad económica y es un instrumento de cohesión social. El sistema hipotecario español y, en particular, el régimen de concesión de préstamos y créditos con garantía hipotecaria inmobiliaria, ha hecho posible que numerosas familias españolas puedan disfrutar de viviendas en propiedad y que lo hagan en una proporción superior a la de muchos países de nuestro entorno. Garantizar un régimen jurídico seguro, ágil y eficaz, que proteja este tipo de operaciones es una exigencia que deriva no sólo de las obligaciones impuestas por el Derecho de la Unión Europea, sino de los indudables beneficios que supone para la economía de un país. Tanto la protección de las transacciones como la seguridad jurídica generan crédito para los individuos, lo que redunda en el crecimiento de la economía. Así mismo, el acceso a la propiedad consolida la libertad y responsabilidad de los individuos como ciudadanos. En este proceso el acceso al crédito hipotecario es un elemento clave en el éxito del régimen de propiedad de España.

Partiendo de estas consideraciones, esta Ley tiene como objeto la trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

Además, vista la experiencia hasta la fecha, y al objeto de la recuperación de la confianza de los prestatarios, se introducen previsiones cuya finalidad es la de potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes.

La Directiva 2014/17/UE reconoce en su considerando (3) que «La crisis financiera ha demostrado que el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero, (…) y puede tener graves consecuencias sociales y económicas». En particular, la Directiva pone de manifiesto en su considerando (4) que «la Comisión ha determinado una serie de problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado, incluidos los intermediarios de crédito».

Dichos considerandos ponen de relieve, además, la asimétrica posición que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario, que no queda salvada por el simple hecho de proporcionar al cliente información y advertencias. Se exige, por tanto, a la parte que domina la relación que, como profesional, tenga un plus de responsabilidad en su comportamiento hacia el prestatario.

La Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial.

En la Unión Europea, cuyo derecho goza del principio de primacía frente al derecho nacional, la vivienda está reconocida como un derecho fundamental, tal como reconoce expresamente el apartado 65 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, donde con toda contundencia se manifiesta que «En el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13».

La normativa europea se refiere a los créditos celebrados con consumidores que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, es decir, su objeto es la protección de los consumidores, entendiéndose por tales las personas físicas que no actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Sin embargo, también permite que por parte de los Estados miembros se adopten disposiciones más estrictas en materia de protección de las personas consumidoras, incluyendo también la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación a no consumidores.

De esta forma, la presente Ley extiende su régimen jurídico a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores. Esta ampliación de la esfera subjetiva de protección de la Ley frente a la Directiva sigue la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos. Así se configura el ámbito de aplicación de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios que se regula en el Capítulo II del Título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

La Ley regula tres aspectos diferenciados. En primer lugar, contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los prestamistas e intermediarios de crédito, así como a sus representantes designados, completando y mejorando el actual marco existente de la referida Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

En segundo lugar, regula el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, y en tercer lugar, establece el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la misma.

Además, se introducen a lo largo del articulado una serie de disposiciones que regulan aspectos que no están específicamente previstos en la normativa europea o que van más allá de su contenido, y cuya finalidad es reforzar determinados aspectos del régimen jurídico de contratación hipotecaria y de su vida contractual, referidos a determinadas situaciones que, en contratos de tan larga duración pueden producirse y deben tenerse en consideración, ya sea exigiendo mayores garantías, reforzando las existentes, estableciendo una regulación clara y sencilla que evite dudas interpretativas innecesarias o estableciendo mecanismos de solución de conflictos o situaciones que pudieran variar la situación del prestatario en las condiciones que contrató. El objetivo último es reforzar las garantías para los prestatarios en el proceso de contratación y evitar en última instancia la ejecución de este tipo de préstamos en vía judicial con la consiguiente pérdida de la vivienda.

La Ley se estructura en cuatro Capítulos, que se corresponden con las líneas esenciales de la regulación, doce disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales, así como dos Anexos, el I referente a la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y el II al Cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE).

El Capítulo I recoge las disposiciones generales que alcanzan al objeto, ámbito de aplicación, carácter irrenunciable de los derechos que reconoce para los prestatarios y definiciones a efectos de la Ley. En los mismos términos que la referida Directiva 2014/17/UE, la Ley se aplicará tanto a la concesión profesional de préstamos con garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles de uso residencial y préstamos para la adquisición de inmuebles de uso residencial como a la intermediación profesional en alguna de las dos actividades anteriores.

El Capítulo II establece las normas de transparencia y de conducta orientadas, en particular, a la concesión responsable de financiación que afecte a inmuebles, así como a favorecer la progresiva implantación de un mercado de crédito fiable, con reglas homogéneas en el espacio europeo y con un mayor grado de confianza de los clientes en las entidades prestamistas; un mercado en el que las personas físicas que busquen financiación hipotecaria puedan hacerlo con la confianza de que las entidades prestamistas se comportarán de forma profesional y responsable. En este sentido, la Ley contribuye a la implantación de un mercado único europeo más transparente, competitivo y homogéneo, con contratos de crédito que afectan a bienes inmuebles más equitativos y que aseguran un elevado nivel de protección a las personas físicas que obtienen financiación.

Este Capítulo se estructura, a su vez, en tres secciones. La sección 1.ª recoge, a modo de disposiciones generales, los principios de actuación básicos en la concesión de préstamos inmobiliarios, dirigidos a la protección de los legítimos intereses, las características generales de la información precontractual, las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, la determinación del cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) y la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN).

Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.

Esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario– de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

No obstante, es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos.

La sección 2.ª recoge las normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deben cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, tanto respecto de su organización interna, como respecto del cliente. Cabe destacar algunas de ellas por su especial relevancia. Así, en primer lugar, se exige que el personal que evalúa la solvencia y comercializa préstamos inmobiliarios deba cumplir con determinados requisitos de capacitación que aseguren (artículo 16) que el prestatario recibe una información adecuada y ajustada a sus necesidades por parte del prestamista. Se prohíben, en segundo lugar y con carácter general, las ventas vinculadas, es decir, ventas de paquetes integrados por el préstamo y otros productos, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado (artículo 17). Esta medida está orientada a favorecer la elección del producto más adecuado por parte del cliente y fomentar la competencia entre prestamistas, posibilitando la venta agrupada en aquellos casos en los que resulte más beneficioso para aquellos. Por otro lado, se imponen límites a la política retributiva del personal de los prestamistas y de los asesores, evitando incentivos adversos que favorezcan una posible contratación excesiva en detrimento de una adecuada valoración del riesgo y de la provisión de la necesaria información al cliente, estableciendo, en particular, que el volumen de préstamos contratados no sea el factor predominante a la hora de retribuir al personal que los diseña, comercializa o los recomienda (artículo 18). También se limita la actividad de asesoramiento en materia de préstamos y créditos que, con determinadas excepciones, sólo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios (artículo 19), estableciendo al tiempo reglas que aseguren la provisión de recomendaciones claras, objetivas y adaptadas al cliente. Por otra parte, se incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico el derecho del consumidor a convertir el préstamo denominado en moneda extranjera a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida, como mecanismo sencillo y fácil de comprender para conseguir cobertura y protección frente al riesgo de cambio (artículo 20). No obstante, el prestatario profesional, que no sea consumidor, podrá sustituir este derecho por otro tipo de mecanismo alternativo para la cobertura del riesgo de cambio. La cobertura del riesgo de cambio viene acompañada de la obligación de información periódica del prestamista al prestatario sobre la evolución de la deuda y del derecho de éste a convertir, en su caso, el préstamo a una moneda alternativa.

La sección 3.ª regula la forma, ejecución y resolución de los contratos. Como novedad se establece el derecho del prestatario a reembolsar, con carácter general, todo o parte del préstamo sin tener que soportar comisiones o compensaciones para el prestamista. Únicamente se satisfará al prestamista la pérdida financiera de éste cuando el reembolso se produzca en los primeros años de vigencia del contrato (difieren entre los contratos a tipo variable y los contratos a tipo fijo), y siempre que esa pérdida no supere aplicando unos porcentajes máximos previstos legalmente (artículo 23). Igualmente reseñable es la opción de favorecer la subrogación y la novación modificativa de préstamos cuando tengan por finalidad la modificación del tipo de interés variable a uno fijo. El objetivo perseguido es lograr que los prestatarios puedan conocer con exactitud el coste que en el medio y largo plazo les va a suponer la financiación que contratan, lo que les permitirá realizar una planificación financiera a largo plazo, a la par que favorece la simplicidad en la redacción de los contratos y en consecuencia la transparencia con los prestatarios. En todo caso, la regulación trata de establecer un punto de equilibrio entre facilitar a las personas físicas el reembolso de sus préstamos y no generar escenarios adversos en los prestamistas respecto de la oferta de contratos de préstamo a tipo fijo, en los que el riesgo de tipo de interés es mayor.

Por último, esta sección aborda la nueva regulación del vencimiento anticipado del contrato de préstamo y de los intereses de demora, sustituyendo el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo. Así, mediante el nuevo régimen del vencimiento anticipado se garantiza que este solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado. Del mismo modo dota de una mayor seguridad jurídica a la contratación, y se sustituye el anterior régimen de los intereses de demora, en el que únicamente se establecía un límite máximo para cuantificarlos, por un criterio claro y fijo para su determinación. En ambos casos se persigue impedir la inclusión en el contrato de cláusulas que pudieran ser abusivas y, a la vez, robustecer el necesario equilibrio económico y financiero entre las partes.

El Capítulo III con la rúbrica de régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes designados y los prestamistas inmobiliarios, se estructura en cuatro secciones. La sección 1.ª describe las fuentes del régimen jurídico de estas figuras (artículo 26). Las secciones 2.ª, 3.ª y 4.ª se refieren a los intermediarios de crédito inmobiliario, los representantes designados de los intermediarios y los prestamistas inmobiliarios, respectivamente. Regulan los requisitos de acceso a la actividad y el régimen de supervisión de los mismos. Aquellos operadores que deseen realizar profesionalmente estas actividades deberán estar debidamente inscritos en el correspondiente registro público y contar, entre otros aspectos, con reconocido prestigio y conocimientos y competencia adecuados.

El Capítulo IV se dedica a la regulación del régimen sancionador. A estos efectos, las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios, que aplicarán el Banco de España o el órgano designado por cada Comunidad Autónoma, en función del ámbito geográfico en el que opere el intermediario o el prestamista inmobiliario, con un abanico de infracciones y sanciones proporcionales a la dimensión de los destinatarios.

Las disposiciones adicionales, doce en total, regulan ámbitos específicos vinculados con el régimen jurídico de los contratos de crédito inmobiliario en ámbitos tales como la resolución de controversias a través de reclamaciones extrajudiciales en referencia a la Autoridad Independiente para velar por la protección y transparencia en la contratación inmobiliaria prevista en la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, la cooperación entre las autoridades competentes, la educación financiera, el régimen de conservación de la documentación precontractual, aspectos de desarrollo autonómico, los supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo, las obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado, las obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario, los honorarios notariales y registrales en caso de subrogación o novación modificativa de los préstamos por cambio de tipo de interés variable a fijo, el régimen de valoración de bienes inmuebles y la adhesión al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual.

La disposición transitoria primera establece como regla general la aplicación no retroactiva de sus disposiciones, de la que se exceptúan los supuestos regulados en sus apartados dos a cuatro. En cuanto a este último, se determina que quedará regulado bajo los términos de esta Ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de la misma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Por tanto, esta regulación no se aplica al vencimiento anticipado de los contratos que hubiera tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

Por su parte, la disposición transitoria segunda prevé la obligación de adaptación al nuevo régimen por parte de los intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes.

La disposición transitoria tercera establece un régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social para dar cumplimiento a las sentencias de 29 de octubre de 2015 y de 26 de enero de 2017 dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Con ello se otorga a los deudores hipotecarios contemplados en la disposición transitoria cuarta de la citada Ley un nuevo plazo de diez días para formular oposición sobre la base de la posible existencia de cláusulas abusivas cuando se den determinadas circunstancias. Este nuevo plazo se contará a partir de la notificación al deudor de su posibilidad de plantear la oposición. Dicha notificación deberá realizarse en el plazo de 15 días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley.

Las circunstancias que excluyen el otorgamiento de un nuevo plazo residen en razones de seguridad jurídica y coherencia. Por ello no se aplicará la previsión a los supuestos en que el juez de oficio hubiese analizado la existencia de cláusulas abusivas; cuando se hubiera notificado personalmente al ejecutado la posibilidad de formular el incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cuando el ejecutado hubiera formulado el citado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la citada disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, o cuando con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 29 de octubre de 2016 se haya admitido la oposición del ejecutado.

Conforme a la disposición transitoria cuarta, los prestamistas podrán seguir utilizando la Ficha de Información Personalizada prevista en el artículo 22 y el anexo II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, hasta el 21 de marzo de 2019.

La disposición transitoria quinta establece el régimen transitorio para la resolución de quejas y reclamaciones en tanto se crea la Autoridad Independiente a que se refiere la Disposición adicional primera de esta Ley.

La Ley contiene 16 disposiciones finales. La primera modifica la Ley Hipotecaria con la finalidad de integrar en ella las mejoras en la protección de los prestatarios en materia de vencimiento anticipado y el interés de demora y otras de carácter técnico.

La disposición final segunda modifica el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

La disposición final tercera modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

La disposición final cuarta modifica la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y entre otras medidas, establece la obligación de remitir las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas, al Registro de Condiciones Generales.

La disposición final quinta modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en consonancia con lo establecido en el párrafo anterior.

La disposición final sexta modifica la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en materia de régimen disciplinario de los notarios.

La disposición final séptima modifica la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, con la finalidad de dar acceso a la Central de Información de Riesgos del Banco de España a todas las entidades prestamistas de crédito inmobiliario.

La disposición final octava modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias.

La disposición final novena adapta el ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, a las previsiones de esta Ley, evitando solapamientos normativos y clarificando el régimen jurídico aplicable a cada situación.

La disposición final décima modifica el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos con el fin de convertir el código de buenas prácticas en un mecanismo permanente y obligatorio para todas las entidades adheridas que permita a todos los deudores más vulnerables en situación de impago acceder a las opciones de alivio de la deuda contenidas en el mismo.

La disposición final undécima modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con el fin de clarificar las condiciones y requisitos necesarios con que la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., puede iniciar una demanda ejecutiva a efectos de que pueda desarrollar de forma eficaz las funciones que tiene encomendadas, preservándose su posición para la ejecución de las garantías de los activos financieros adquiridos. Dicha medida se enmarca en el objeto social singular de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. y en el interés público derivado de su actividad dentro del proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español.

La disposición final duodécima adapta la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, para evitar solapamientos regulatorios en materia de transparencia con la clientela bancaria, adaptándola a las especificidades del régimen sancionador establecidas por la presente Ley, en particular, en lo relativo a las competencias de las Comunidades Autónomas.

Sobre el Título competencial de la Ley, la disposición final decimotercera, establece la competencia estatal exclusiva sobre las bases de obligaciones contractuales, haciendo hincapié en el respeto de las competencias autonómicas en materia de consumo cuando se trate de créditos que recaen sobre vivienda habitual de la persona consumidora.

La disposición final decimocuarta señala que mediante esta Ley se incorpora, parcialmente, al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010.

La disposición final decimoquinta establece una habilitación normativa a favor del Gobierno en materia de transparencia y conducta a seguir por los prestamistas en la comercialización de préstamos inmobiliarios, que alcanza aspectos específicos como la información precontractual, obligaciones de comunicación, información y documentación, publicidad, evaluación de riesgos y solvencia y otros aspectos relacionados, acompañada de una habilitación a la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa para cuestiones muy concretas y de detalle, que requieren de un instrumento normativo más flexible. Con el ejercicio de estas habilitaciones se garantizará la completa transposición de la Directiva 2014/17/UE, a través de norma de naturaleza reglamentaria, al tiempo que se facilita la adaptación ágil y efectiva de las prácticas a los principios establecidos en la Ley y en la normativa europea. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo respetarán en todo caso la máxima protección de los prestatarios de acuerdo con el espíritu de esta Ley.

Finalmente, la disposición final decimosexta establece la entrada en vigor de la Ley.

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Normativa autonómica 

Comunidad Autónoma de Extremadura 

Ley 6/2019, de 20 de febrero, del Estatuto de las personas consumidoras de Extremadura.

Defender los derechos de las personas consumidoras y de las personas usuarias constituye todo un reto en nuestros días y aún más en el futuro. El mercado actual se caracteriza por la situación dominante que ocupan las grandes empresas, la enorme diversificación y continua aparición de productos y servicios, y las nuevas formas de comercialización y contratación.

En los nuevos hábitos de consumo hay aspectos que están vinculados, por un lado, a la propia crisis económica (que afectan al tema de la vivienda, a las necesidades más básicas y a las compras diarias) y por otro, al auge del comercio electrónico y a la consolidación de internet, como espacio ineludible donde se ejercen los derechos.

En un mercado como el nuestro, cada vez más globalizado e internacionalizado, la persona consumidora se encuentra la mayor parte de las veces muy lejos del responsable del producto o servicio que adquiere y, como consecuencia de ello, las posibilidades de que la persona consumidora se vea inmersa en situaciones de indefensión se multiplican. En un mercado cada vez más tendente a eliminar barreras transfronterizas debemos estar preparados con todos los instrumentos necesarios para crear un espacio en el que podamos disfrutar de todos los productos, bienes y servicios de la forma más segura posible.

La defensa de las personas consumidoras y personas usuarias es un principio rector de la política social y económica en nuestro país. La Constitución española ordena en su artículo 51 a los poderes públicos garantizar la defensa de las personas consumidoras y personas usuarias, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos. Igualmente, en el artículo 53 del texto constitucional se señala que dicha defensa debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. En este sentido, su reconocimiento, respeto y protección son una responsabilidad de la Administración pública.

Entre las competencias exclusivas atribuidas por la Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de Reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura, se recoge en el artículo 9.18 las referidas a «Consumo. Regulación de las medidas de prevención, protección y defensa de los personas consumidoras y personas usuarias, de sus derechos y de los órganos y procedimientos de mediación. Lucha contra el fraude».

En ejercicio de esta competencia, en virtud del entonces vigente Estatuto de Autonomía, aprobado por Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero, se aprobó la Ley 6/2001, de 24 de mayo, del Estatuto de los Consumidores de Extremadura, en el marco de la legislación básica del Estado, y en los términos en ella establecidos en materia de defensa de la persona consumidora y persona usuaria, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, las bases y coordinación general de la sanidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 38, 131 y 149.1.11, 13 y 16 de la Constitución española.

Esta ley ha sufrido varias modificaciones. La primera de ellas, operada por la Ley 18/2010, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para 2011, ampliaba el derecho a la información que corresponde a las personas consumidoras, y correlativamente introducía las infracciones correspondientes. Posteriormente, la Ley 8/2016, de 12 de diciembre, de medidas tributarias, patrimoniales, financieras y administrativas de la Comunidad Autónoma de Extremadura, incluyó modificaciones sobre el procedimiento sancionador en materia de consumo, como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2015, de 2 de febrero, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad de artículos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Con el fin de que las instalaciones de venta al público de gasolinas y gasóleos de automoción dispongan, al menos, en horario diurno de una persona responsable en la propia instalación se produjo la penúltima reforma, mediante la Ley 5/2017, de 16 de mayo, atendiendo con ello las características de nuestra región (con una población eminentemente rural y dispersa geográficamente, y mal comunicada debido a las escasas y deficientes infraestructuras ferroviarias) y, sobre todo, atendiendo y protegiendo de manera especial a los colectivos vulnerables como son nuestros «mayores» y/o personas con movilidad reducida. Esta obligación específica de protección a estas personas consumidoras y personas usuarias dota de un régimen de protección reforzado, tipificándose su incumplimiento como infracción grave.

La última de las modificaciones, y la de mayor calado, se ha realizado mediante la Ley 4/2018, de 21 de febrero, reforzándose las medidas contra las cláusulas abusivas y contra las prácticas comerciales agresivas de acoso a las personas consumidoras. Asimismo, se regula la atención telefónica de quienes comercialicen u ofrezcan productos, servicios o actividades a las personas consumidoras, así como los procedimientos de baja de servicios de tracto sucesivo, modificaciones unilaterales en las condiciones respecto al contrato original o interrupciones o bajas en servicios de suministros de carácter esencial. También acomete la regulación de la titulización de créditos, como una manifestación del derecho básico de información que asiste a la persona consumidora.

Junto a las modificaciones que se han ido introduciendo en nuestra Ley 6/2001, de 24 de mayo, del Estatuto de los Consumidores de Extremadura, se ha de tener en cuenta la reciente normativa europea, estatal y autonómica, que afecta directamente a las relaciones de consumo.

Así, la entrada en vigor de normas como la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, junto al Anteproyecto de Ley de Mediación en las Relaciones de Consumo de Extremadura, actualmente en tramitación, vienen a poner de manifiesto la importancia que cobran los «sistemas alternativos de resolución de conflictos en materia de consumo», importancia que viene determinada entre otras causas por el escaso valor económico de muchas de las reclamaciones, por las condiciones generales en la contratación, por la posición más débil de la persona consumidora y por el acceso poco fácil y costoso de las personas consumidoras a los Tribunales de Justicia.Y que viene a reforzar la voluntad de la Administración autonómica, en ampliar el abanico de estos sistemas alternativos a la justicia ordinaria, como lo demuestra que junto a los sistemas que disponemos actualmente (negociación asistida o conciliación y el sistema arbitral de consumo) se va a poder contar por parte de la población extremeña con la mediación de consumo. Por todo ello, se hace necesario determinadas plasmaciones en una norma general en materia de consumo como la presente.

Asimismo, ha sido tenida en cuenta jurisprudencia reciente que supone logros en la defensa de la posición de la persona consumidora y de la propia Administración como protectora de sus derechos. La sentencia dictada por la Sala 3.ª del Tribunal Supremo con fecha 16 de septiembre de 2017, y fijaba como doctrina legal que la Administración puede sancionar la utilización de cláusulas abusivas en los contratos con personas consumidoras y personas usuarias en aplicación de los tipos infractores previstos en la ley sin necesidad de previa declaración judicial del orden civil, y cuya plasmación en derechos y obligaciones específicas recoge esta ley.

Por tanto, con la presente norma se pretende reforzar la defensa de los derechos de las personas consumidoras, adaptándose a los nuevos escenarios en los que se producen las relaciones de consumo, teniendo en cuenta al mismo tiempo las modificaciones anteriormente descritas, la aprobación de nueva legislación y la jurisprudencia reciente, todo ello unido a la experiencia acumulada a lo largo de estos años.

La presente ley consta de cuatro títulos, divididos en capítulos, ochenta y tres artículos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final.

El título preliminar contiene el objeto, ámbito de aplicación y definiciones de los conceptos básicos de la ley, donde destaca una concepción actualizada de empresa con la inclusión de entidades sin personalidad jurídica, así como los intervinientes en el comercio electrónico y la sociedad de la información, en oposición a un concepto de persona consumidora en su interpretación tradicional.

El título I está dedicado a las personas consumidoras y se estructura en siete capítulos, siguiendo la relación establecida de estos derechos tal como aparece enumerada en el artículo 3. En la redacción de este título, y por extensión en todo el articulado de la ley, se ha optado por no reproducir los preceptos contemplados en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y otras normas sectoriales o transversales que resulten de aplicación, evitando reiteraciones innecesarias.

En el capítulo I se establece una regulación general de los derechos básicos de las personas consumidoras, concebido sobre el principio pro consumatore, según el cual las normas del ordenamiento jurídico que afecten a sus intereses han de interpretarse de la forma más favorable para estas, si bien al mismo tiempo se tienen en cuenta otros principios básicos como la autonomía privada, la libertad de empresa o de unidad de mercado que tienen influencia directa en la relación de consumo.

Es de destacar dentro de este capítulo la preocupación por los colectivos en situación de especial protección, entendiendo que las nuevas formas de comunicación comercial y de contratación pueden colocar a determinadas personas consumidoras en una situación de especial inferioridad y subordinación que es necesario equilibrar a fin de evitar abusos que hagan más patente esta situación. En este sentido, cabe resaltar la obligación de elaborar por parte de la Administración una guía de lectura fácil, así como la inclusión de la población de núcleos rurales como colectivo de especial protección.

En el capítulo II se regula la protección de la salud y la seguridad, haciendo especial hincapié en la seguridad, toda vez que en el primero convergen con factores que ya están plasmados en la normativa sanitaria. La norma introduce como novedad la creación de la Red de Alerta Extremeña de Bienes y Servicios de Consumo para el establecimiento de un sistema de intercambio de información y coordinación de actuaciones en situaciones de urgencia a nivel autonómico, con lo cual se pretende agilizar la respuesta coordinada de todos los poderes públicos implicados ante una situación de riesgo para la seguridad de la persona consumidora.

El capítulo III está dedicado a la protección de los legítimos intereses económicos y sociales de las personas consumidoras, estableciendo los mecanismos para que las decisiones de las personas consumidoras en la adquisición de bienes y servicios sea racional.

A lo largo de todo el capítulo se recoge el concepto de relación de consumo que comprende el itinerario completo de las relaciones establecidas entre personas consumidoras y empresas y da cobertura a todo el espectro desde la oferta y publicidad hasta la atención post contractual, pasando lógicamente por la propia comercialización de los bienes y servicios, todo ello tanto en el ámbito del comercio tradicional como en el de la sociedad de la información.

Se establece la obligación de las empresas de atender a la persona consumidora ante cualquier circunstancia o incidencia que afecte al funcionamiento normal de las relaciones de consumo, no pudiendo interrumpir el servicio si hay reclamación pendiente de resolución. Asimismo, se regula la venta a domicilio y a distancia presidida por una técnica de comercialización inacostumbrada para las personas consumidoras por medios telefónicos, electrónicos y audiovisuales novedosos a fin de evitar prácticas comerciales agresivas.

El capítulo IV, dividido en dos secciones, regula la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por las personas consumidoras. Este derecho tiene una importancia capital en el ámbito de las relaciones de consumo que les permite obtener, si procede, un resarcimiento ante actuaciones que menoscaben sus derechos.

La sección primera recoge las quejas reclamaciones y denuncias, en la que destaca una nueva regulación del servicio de atención al cliente, donde se establece el carácter gratuito de la atención telefónica, así como la obligación de las empresas que ostenten una marca de aceptar y tramitar las reclamaciones que la persona consumidora presente contra ésta. Por otra parte, también se exige a la persona consumidora reclamar ante la empresa, con anterioridad a la reclamación ante la Administración, y se obliga a aquella a contestar de manera adecuada y congruente en un plazo determinado. Este y otros preceptos pretenden corregir prácticas de mercado que limitan los derechos de la persona consumidora y convierten a la Administración en la oficina de atención al cliente de las grandes empresas.

La sección segunda está dedicada a los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, mediación y arbitraje, con la finalidad de eliminar las barreras que obstaculizan el acceso de las personas consumidoras a la justicia sobre la base de tres elementos: el tiempo empleado, el coste económico soportado y la eficacia conseguida.

El capítulo V plasma el derecho a la información de la persona consumidora, como vehículo que le permita una elección consciente y racional ajustada a sus necesidades, así como una utilización segura y satisfactoria.

En el capítulo VI se desarrolla el derecho básico de las personas consumidoras a la educación, formación y divulgación en materia de consumo, atendiendo en primer término al desarrollo de la conciencia individual y colectiva de los niños y jóvenes en los hábitos del consumo responsable, crítico y activo, con el objeto de conseguir la información, reflexión, solidaridad y sostenibilidad en el consumo de bienes y servicios.

El capítulo VII regula la representación, consulta y participación de las personas consumidoras, donde se configura el Consejo de Consumo de Extremadura como órgano superior consultivo, participativo y asesor en materia de consumo de la administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

En el título II se regula la inspección y control de bienes y servicios, observando los principios de legalidad, objetividad, proporcionalidad, coordinación y eficacia. Dentro de este título, se recogen las disposiciones generales, funciones de la inspección y obligaciones de los inspeccionados; y, como novedades, la obligación por parte de la Administración autonómica de la elaboración del plan anual de vigilancia del mercado, la nueva estructura de los inspectores de consumo, se incluyen algunos aspectos relativos a las competencias y al régimen jurídico de la Inspección de Consumo y otras actividades de control como los estudios y la prospección de mercado, a fin de retroalimentar el plan anual mencionado anteriormente.

El título III, potestad sancionadora, está dividido en cuatro capítulos.

En el capítulo I se recogen las disposiciones generales de la potestad sancionadora, el carácter de las infracciones de consumo y la competencia sancionadora de la Comunidad Autónoma de Extremadura prestando atención a las posibles situaciones derivadas de la globalización y las nuevas prácticas contractuales. Se regulan, además, distintos aspectos de la comisión por acción u omisión, concurrencia de infracciones y otros principios observados en la potestad sancionadora, las actuaciones previas y las medidas provisionales. Destacan como novedades en este capítulo la equiparación de las empresas con establecimiento comercial permanente con las de la sociedad de la información, la posibilidad de dar publicidad tanto a las medidas previas y cautelares como a las propias sanciones.

El capítulo II tipifica las infracciones y las clasifica en función de la graduación. En términos generales, cabe apuntar que se ha adecuado la calificación a la realidad, de modo que determinadas infracciones son consideradas graves en cualquier caso y se han añadido también nuevos tipos infractores, como las relacionadas con la inclusión de cláusulas abusivas, así como diversas infracciones susceptibles de comisión en el comercio electrónico y las relativas al nuevo marco europeo en materia de resolución extrajudicial de conflictos.

En el capítulo III dedicado a las sanciones, se ha realizado una revisión de las circunstancias agravantes y atenuantes en la determinación de las cuantías y extensión de las sanciones. Así, por ejemplo, se establece la reiteración en la conducta como circunstancia agravante de la sanción. Además, se incluye la posibilidad de exigir al infractor que reponga la situación alterada por la infracción a su estado original y, si procede, que indemnice a la persona consumidora por los daños y perjuicios probados, en cuyo caso operará como atenuante.

El capítulo IV fija las responsabilidades derivadas de las infracciones, diferenciando si la infracción se ha cometido en la comercialización de bienes identificados, bienes no identificados o en servicios, así como los intermediarios o representantes o que hagan ostentación de marca, lo que implica la introducción de nuevos criterios en esta materia.

Por último, se introducen dos disposiciones adicionales, la primera para regular las instalaciones de venta al público al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción; y la segunda para regular la Promoción interna de agentes de inspección de consumo, en consonancia con las funciones descritas en el título II. Dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final.

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 Comunidad Autónoma de Cantabria

Ley 2/2019, de 7 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres 

La presente ley tiene como objetivo la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres y la eliminación de cualquier tipo de discriminación por razón de sexo, principios jurídicos universalmente reconocidos.

En el plano internacional, el derecho a la no discriminación por razón de sexo, consagrado en 1948 por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, fue desarrollado por la Organización de las Naciones Unidas con la aprobación, primero en 1967, de la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la Mujer, y posteriormente, en 1979, de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. El Comité para la eliminación de la Discriminación contra la Mujer fue el encargado de vigilar la aplicación de la Convención por parte de los estados que la habían suscrito.

Las distintas Conferencias Mundiales de la Mujer que se fueron sucediendo desde 1975 (la primera de ellas en México, a la que siguieron las de Copenhague en 1980, Nairobi en 1985 y algo más tarde, en 1995, Beijing) consiguieron situar la igualdad de género en las agendas públicas, y convertirla en una de las prioridades de la acción de los Estados y en elemento ineludible del debate social. En 1993, la II Conferencia de Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos celebrada en Viena, reconocía formalmente los derechos de las mujeres como una parte inalienable e irrenunciable de los derechos humanos.

A nivel europeo, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, recogió la igualdad y la no discriminación por razón de sexo en su artículo 14.

Con la entrada en vigor en 1999 del Tratado de Ámsterdam, la igualdad se consagra como uno de los principios fundamentales del ordenamiento comunitario, y la eliminación de las desigualdades entre mujeres y hombres se convierte en un objetivo a integrar en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus Estados integrantes.

Más recientemente, con la modificación del Tratado de la Unión Europea por el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, además de la definición de un objetivo transversal de eliminación de las desigualdades entre hombres y mujeres y promoción de la igualdad, que ya figuraba en el artículo 3.2, del Tratado, la igualdad entre mujeres y hombres ha quedado integrada en el cuadro de valores fundamentales en los que se asienta la Unión Europea. Valores como el respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías, son todos ellos comunes a los Estados miembros.

Por otra parte, la igualdad entre mujeres y hombres ha alcanzado mayor relieve normativo a través de su regulación en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, jurídicamente vinculante desde la entrada en vigor del Tratado. Este texto recoge en sus artículos 20, 21 y 23 explícitamente la obligación de garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos, para lo cual ofrece la posibilidad de utilizar medidas de acción positiva, que reconoce como compatibles con la igualdad de trato.

Asimismo, en el acervo comunitario abundan las Directivas, Recomendaciones, Resoluciones y Decisiones que contienen disposiciones relativas a la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres. De modo especial cabe hacer referencia a las Directivas: 2002/73/CE de reforma de la Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional de las condiciones de trabajo; 96/97/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato en regímenes profesionales autónomos y de seguridad social; 97/80/CE sobre la inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo; la Directiva 2004/113/CE sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Esto se completa con la valiosa y cada vez más abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, son relevantes las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, el Caso Defrenne III (1977) que fue concluyente al afirmar que el principio de la igualdad de trato entre hombre y mujer en materia de empleo, y correlativamente la ausencia de toda discriminación directa o indirecta fundada sobre el sexo, es parte integrante de los derechos fundamentales.

Actualmente, la legislación europea sobre igualdad de los sexos constituye un pilar fundamental de la política de igualdad de oportunidades de la Unión Europea. Se han aprobado numerosas directivas europeas en el ámbito de la igualdad de trato de mujeres y hombres, que son jurídicamente vinculantes para los Estados miembros y que deben incorporarse a las legislaciones estatales. En especial, cabe destacar el Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, realizado en Estambul el 11 de mayo de 2011 (BOE de 6 de junio de 2014).

En el contexto estatal, la igualdad constituye uno de los valores superiores del ordenamiento español y así lo proclama la Constitución Española en su artículo 1.1. El artículo 14 de la Carta Magna consagra la igualdad formal al señalar la igualdad entre los españoles y españolas ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo. Pero es el artículo 9.2 el que recoge expresamente la voluntad de alcanzar la igualdad material señalando la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad entre las personas y de los grupos sea real y efectiva en todos los planos de la vida política, económica, cultural y social.

Esta perspectiva complementaria de prohibición de acciones discriminatorias y promoción de la igualdad sustantiva es propia de un Estado social y democrático de Derecho, y en su desarrollo se han promulgado en los últimos años disposiciones como la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral de la Violencia de Género y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Esta última Ley Orgánica incorpora sustanciales modificaciones legislativas que permiten avanzar notablemente hacia el pleno ejercicio de los derechos y la igualdad sustantiva en todos los órdenes de la vida. Para ello la ley exige la incorporación, con carácter transversal, del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres al conjunto de actividades de todos los poderes públicos.

El proceso de descentralización de competencias, que a partir del texto constitucional conduce al Estado autonómico, conlleva para los distintos poderes públicos una obligación de impulsar y desarrollar políticas de igualdad entre mujeres y hombres, encontrándose las Comunidades Autónomas facultadas para regular y desarrollar, en el marco de sus competencias, los derechos básicos contenidos en Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.

La naturaleza de legislación básica de una buena parte de su articulado faculta a las Comunidades Autónomas a la ampliación de los derechos reconocidos. Es una medida potestativa, pero, como en todas las que afectan a los derechos de las personas, Cantabria no puede conformarse con los mínimos y, por ello, desarrolla y amplía estos derechos básicos hasta el límite de sus competencias estatutarias.

El Estatuto de Autonomía para Cantabria señala en su artículo 5.2 que “corresponde a las instituciones de la Comunidad Autónoma, en el ámbito de sus competencias, promover las condiciones para que la libertad y la igualdad entre las personas y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos y ciudadanas en la vida política, económica, cultural y social”, al tiempo que establece, en su artículo 24.22, la competencia exclusiva en materia de promoción de la igualdad de la mujer.

A partir de ese momento, la Comunidad Autónoma de Cantabria ha manifestado su preocupación por la igualdad entre las mujeres y hombres o igualdad de género de forma clara y decisiva y ha desarrollado distintos instrumentos normativos y políticos en aras de conseguir la igualdad real entre mujeres y hombres.

Así, la incorporación a todas las políticas públicas de la perspectiva de la igualdad de género cuenta con un largo recorrido que incluye, entre otros, el Decreto 59/1985, de 5 de julio, de asunción y distribución de competencias transferidas por el Estado en materia de protección de la Mujer; el Real Decreto 235/1985, de 6 de febrero, y el Real Decreto 816/2007, de 22 de junio, sobre traspaso de competencias y ampliación de medios adscritos a los Servicios de la Administración del Estado traspasados a la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de protección a la Mujer; el Decreto 46/1997, de 29 de mayo, de creación de la Dirección General de la Mujer; la Ley de Cantabria 1/2004, de 1 de abril, Integral para la Prevención de la Violencia Contra las Mujeres y la Protección a sus Víctimas y el Decreto 64/2006, de 8 de junio que la desarrolla; la Resolución de Consejo de Gobierno de 10 de mayo de 2007 por la que se aprueba la Estrategia de mainstreaming de género de Cantabria 2007-2015; el Decreto 26/2009, de 26 de marzo, por el que se crea la Comisión para la Igualdad de Género del Gobierno de Cantabria; o el Decreto 74/2009, de 1 de octubre, por el que se regula la composición, organización y funcionamiento de la Comisión para la integración de la perspectiva de género de los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Desde el punto de vista programático, el Gobierno de Cantabria ha aprobado tres Planes de Igualdad en los que se recogen las principales líneas de intervención de las Administraciones de la Comunidad Autónoma con relación a la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos de la vida.

En Cantabria, el papel que tradicionalmente han desempeñado mujeres y hombres en nuestra sociedad está experimentando una importante transformación. Cada vez en mayor número, las mujeres de Cantabria acceden al ámbito de la vida pública y a la toma de decisiones, lo cual ha contribuido a generar unos cambios sociales y personales que favorecen, sin duda, el avance en el camino hacia la igualdad entre mujeres y hombres.

Aún hoy, existe un importante número de mujeres que sufren una múltiple discriminación, ya que, junto a la discriminación por razón de sexo, padecen otras discriminaciones derivadas de factores como la raza, origen étnico, lengua, edad, discapacidad u orientación sexual.

La igualdad es un objetivo de doble recorrido, porque tanto mujeres como hombres estamos condicionados por la existencia de unos patrones socioculturales de conducta que tradicionalmente asignan la responsabilidad en el ámbito privado a las mujeres, y en el ámbito público a los hombres. Esto implica que se dificulte, en muchos casos, el ejercicio pleno de los derechos de ciudadanía por parte de las mujeres, pero también se limite, en el caso de los hombres, su plena incorporación al ámbito privado.

Por tanto, el reto al que nos enfrentamos consiste en vivir en una sociedad en la que mujeres y hombres tengan una participación igualitaria en los ámbitos público y privado, en la que se articule una relación no jerarquizada entre mujeres y hombres, en la que el valor del trabajo no dependa de si es realizado por mujeres u hombres, y en la que se haga un mejor aprovechamiento de las capacidades y potencialidades de todas las personas y colectivos.

Para alcanzarlo, el primer paso ha de ser garantizar la aplicación práctica y efectiva del derecho a la igualdad reconocido formalmente en los textos legales.

Para ello, la presente ley para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres pretende garantizar el ejercicio de las competencias autonómicas en clave de igualdad, de forma que la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria actúe como un referente en la materia mediante la incorporación transversal del principio de igualdad en las políticas públicas, vinculando al resto de poderes públicos en el ámbito autonómico, y actuando también como un referente para el sector privado en el desarrollo de políticas y actuaciones más eficaces. Todo ello en el convencimiento de que la igualdad entre mujeres y hombres, además de un derecho, es una necesidad estratégica para la construcción de una sociedad, no sólo más desarrollada social y económicamente, sino también más solidaria, justa y democrática.

Formalmente, la presente ley se estructura en un título preliminar, cinco títulos, diez disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.

El título preliminar contiene las disposiciones generales, regulando el objeto de la ley, su ámbito de aplicación, así como los principios generales que habrán de orientar las actuaciones de los poderes públicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria en el marco de sus competencias, así como los supuestos en que dichos principios resultarán también de aplicación a las personas físicas o jurídicas privadas.

El título I regula las competencias, funciones, organización, coordinación y financiación. El capítulo I recoge las competencias y funciones atribuidas a la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y la regulación relativa a las entidades locales. El capítulo II regula los órganos competentes en materia de igualdad de género de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y sus funciones, la figura de los responsables de la igualdad de género en el ámbito de las Consejerías, así como los órganos colegiados y consultivos en la materia (Comisión para la Igualdad de Género del Gobierno de Cantabria, Comisión para la integración de la perspectiva de género en los Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Cantabria, Observatorio de Igualdad de Género y el órgano colegiado de participación, representación y consulta en materia de igualdad y mujer) y la regulación de la coordinación y colaboración con las entidades locales. Por último, el capítulo III regula la financiación.

El título II regula las medidas para la promoción de la igualdad de género en la actuación de las administraciones públicas de Cantabria, distinguiendo el capítulo I las aplicables a las administraciones públicas de Cantabria y el capítulo II las de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Entre estas últimas, cabe destacar la existencia de medidas relativas a la representación equilibrada en los órganos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria, los informes de impacto de género, los presupuestos públicos con enfoque de género, el uso no sexista del lenguaje, o la aplicación de medidas en el ámbito de la contratación pública, en las ayudas y subvenciones, en la formación y en la racionalización de horarios.

El título III recoge medidas concretas para promover la igualdad de género en diferentes áreas de intervención pública, regulándose en el capítulo I las relativas a educación, estableciendo los principios generales de actuación, así como la distinción de medidas aplicables a enseñanzas no universitarias y a la educación universitaria. El capítulo II recoge las medidas relativas a trabajo y empleo, distinguiendo las relativas al trabajo no remunerado en el ámbito doméstico de las correspondientes al empleo, privado y público. Se regulan también específicamente medidas en el ámbito de la negociación colectiva, para la implantación de planes de igualdad y otras medidas de promoción de la igualdad, de responsabilidad social empresarial en la materia, así como de corresponsabilidad y conciliación de la vida personal, familiar y laboral. El capítulo III recoge las medidas relativas a Salud, mientras que los capítulos siguientes recogen las medidas en materia de bienestar social, cultura y deporte, medio ambiente, ordenación del territorio, urbanismo, vivienda y desarrollo rural, participación social y política, sociedad de la información, medios de comunicación e igualdad, cooperación al desarrollo y juventud.

El título IV regula varias medidas de garantía de la igualdad de género, recogiéndose la evaluación periódica de la aplicación de la ley, medidas de igualdad de trato en el acceso al uso de bienes y servicios y su suministro.

El título V recoge la inspección y régimen sancionador en la materia.

Por último, entre las disposiciones adicionales destacan las previsiones relativas a la difusión de la ley, a la creación del Observatorio de Igualdad de Género, a la determinación de las personas responsables en materia de igualdad de género en las Consejerías del Gobierno de Cantabria, al Protocolo ante el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, o al Registro autonómico de planes de igualdad. Entre las disposiciones finales destacan las modificaciones de la normativa reguladora del régimen jurídico de la Administración y del Sector Público Institucional de Cantabria, Ley de Cantabria 10/2006, de 17 de julio, de Subvenciones de Cantabria, Ley de Cantabria 5/1987, de 27 de marzo, de elecciones al Parlamento de Cantabria, y Ley de Cantabria 14/2006, de 24 de octubre, de Finanzas de Cantabria.

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