La Sentencia 1473/2019, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, resuelve el recurso de apelación planteado frente a la sentencia del juzgado de lo mercantil desestimatoria de un incidente de impugnación de calificación de créditos reconocidos por la administración concursal en la lista provisional de acreedores, interpuesto por el deudor concursado al amparo del artículo 96 de la Ley Concursal. En síntesis, entre otras cuestiones, en dicha demanda se impugnaba el crédito reconocido a una entidad de crédito como crédito con privilegio especial y crédito ordinario, solicitando su subordinación por considerar a la entidad de crédito administradora de hecho de la concursada (art. 92.5º en relación con el art. 93.2.2º LC). La entidad de crédito y la administración concursal se opusieron a lo pretendido, alegando que no existía administración de hecho de la sociedad concursada. El juzgado de lo mercantil dictó sentencia desestimatoria por considerar que no se daban las condiciones o requisitos para entender que la entidad financiera debía ser considerada administradora de hecho.
Como se señala en la resolución judicial, no contiene la Ley Concursal una definición de administrador de hecho, por lo que se acude a la jurisprudencia desarrollada por la normativa de la Ley de Sociedades de Capital para determinar en qué supuestos y bajo qué requisitos o circunstancias se puede considerar que una persona física o jurídica es administradora de hecho de una sociedad mercantil. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de julio de 2019, parte de que, con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, encuadrando dentro de dicha categoría al llamado administrador oculto, esto es, la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos. El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.
Indica, además, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de julio de 2019, algunas de las precisiones destacadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2008, al abordar esta materia, señala que la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados, siempre que actúen regularmente. E, igualmente, el Tribunal Supremo ha destacado que «si precisamente la tendencia legislativa consiste en no subordinar los créditos de las entidades financieras que contribuyen a la refinanciación de los deudores en riesgo de insolvencia (véanse las reformas del artículo 93.2.2.º de la Ley Concursal llevadas a cabo por las Leyes 14/2013, de 27 de septiembre; 17/2014, de 30 de septiembre; y 9/2015, de 25 de mayo), no parece adecuado aplicar la subordinación a entidades o sociedades públicas que cumplen la misma función» (STS de 8 de abril de 2016).
Partiendo de esta premisa, y trasladando a la parte demandante la carga de probar que la entidad financiera tenía un control de la gestión de la promotora, la referida resolución judicial analiza los indicios o argumentos que esgrime la concursada para imputar a la entidad de crédito dicha condición, advirtiendo:
1) Que la concesión de un préstamo promotor no convierte a la prestamista en administradora de la compañía;
2) Que la sujeción de la disponibilidad de ese préstamo promotor al cumplimiento de determinados hitos o grados de ejecución no convierte a la entidad financiera en gestora de la ejecución de las obras. Cualquier controversia sobre el cumplimiento de esos hitos o grados de ejecución debe analizarse en el marco del cumplimiento o incumplimiento del contrato de préstamo promotor y no determina que la prestataria unilateralmente decida los pagos que se deban realizar o la disponibilidad del préstamo;
3) En el supuesto enjuiciado se descarta que la entidad hubiera incumplido con sus obligaciones contractuales, pero, incluso en caso de incumplimiento, dicho incumplimiento no convertiría a la entidad en gestora de la promoción;
4) La decisión sobre qué facturas se pagaban en función del grado de ejecución y la aportación documental de los certificados correspondientes no es un acto de gestión de la compañía, es una decisión que se produce en el marco de un contrato de préstamo;
5) La revisión de las condiciones del contrato promotor y la posible refinanciación de la promoción, sujetándola a nuevas condiciones o plazos, tampoco es un acto de gestión. La sociedad promotora tenía la posibilidad de no aceptar esas condiciones, asumiendo los riesgos de no afrontar la refinanciación y verse en la tesitura de no finalizar las obras, de no finalizarlas en plazo, incluso de que pudieran ejecutarse las garantías prestadas. Por lo tanto, no hay una imposición unilateral de las condiciones de la refinanciación;
6) En el contexto de una refinanciación es razonable que la entidad financiera exigiera nuevas valoraciones de las obras en construcción o la previsión de valor final de la obra ejecutada, ya que esas valoraciones podían modificar las expectativas que las partes fijaron al firmarse el préstamo promotor. La controversia sobre las valoraciones y su incidencia en la disponibilidad del crédito hasta los límites pactados es una cuestión que afecta al cumplimiento o incumplimiento del contrato de préstamo. No supone una interferencia directa de la entidad financiera en la gestión de la ejecución de la obra;
7) En el contexto de una refinanciación la imposición de un controlador de la gestión de la ejecución (proyect manager) responde a la necesidad de disponer de la certeza de que las cantidades dispuestas se destinan exclusivamente a la ejecución de la obra en las condiciones y en los plazos pactados. No debe olvidarse que la imposición de esta figura de control no convierte a quien la impone en la gestión de la compañía supervisada. Será esa sociedad de control la que podría, en su caso, considerarse gestora de la obra, no la entidad financiera que planteó que sólo refinanciaba si se contrataba a un proyect manager que supervisara la ejecución; y
8) De igual modo, la imposición de una sociedad para comercializar los inmuebles construidos debe considerarse un elemento más de la refinanciación de la deuda. En el caso, la contratación de ese vendedor la realizó la concursada y la venta la efectuó una sociedad formalmente distinta de la entidad financiera.
En definitiva, entiende la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de julio de 2019, que la concursada dispuso de una administradora de derecho que tuvo en todo momento el control de los instrumentos de decisión de la sociedad (no se denuncia ninguna interferencia en los aspectos societarios de su funcionamiento). La única interferencia objeto de autos es la que tiene que ver con el desarrollo de la concreta promoción que era objeto de la actividad de la concursada. Y, considera la resolución judicial, que no hay pruebas directas o indirectas que permitan considerar que la entidad financiera impuso el proyecto de promoción inicial, ni que impusiera el sistema de financiación inicial de ese préstamo. En el contexto de la crisis inmobiliaria y de una demora en la ejecución de la obra, así como un riesgo razonable de que no se cumplieran las expectativas de venta de las viviendas en precios que garantizaran el cumplimiento de los compromisos del préstamo promotor, se produce una renegociación de las condiciones del préstamo, refinanciación que no impone la entidad financiera, sino que se pacta por ambas partes (prestamista y promotor) para evitar que la obra no se finalice y se ejecuten las garantías. Los actos imputados a la entidad de crédito son los propios de la refinanciación y no le convierten en administrador en la sombra que actúe con autonomía para la ejecución de la obra pendiente y la comercialización de los inmuebles.
