Por Ana Belén Campuzano
La Sentencia del Tribunal Supremo 600/2021, Sala Civil, de 14 de septiembre de 2021, estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto y de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil dicta nueva sentencia en la que, con consideración a lo alegado en el recurso de casación, se aborda la complicidad concursal. Así, señala que el cómplice es un tercero, en tanto que cooperador en una conducta ajena del deudor o de quienes actúan por él, que determina la calificación culpable del concurso. Por ello, destaca que la persona que de alguna manera interviene en la realización de esa conducta no puede ser declarada al mismo tiempo persona afectada por la calificación, que equivale a autor responsable, y cómplice, que equivale a cooperador. Aunque la legislación concursal hacía mención a los cómplices al referirse a la sentencia de calificación (art. 172 de la derogada LC de 2003, actual art. 455 TRLC), el artículo que realmente regulaba esta figura era el 166 de la derogada Ley Concursal de 2003 (actual art. 445 TRLC).
Como resalta la referida resolución judicial, el Tribunal Supremo en las sentencias 5/2016, de 27 de enero, y 202/2017, de 29 de marzo, ha establecido que para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos. De un lado, que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable. De otro lado, que la cooperación se haya realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación. Igualmente, el Tribunal Supremo ha declarado en tales resoluciones que la generalidad con que se pronuncia la legislación concursal -«cualquier acto»- no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad. Descripción que ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que sea declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en la normativa concursal. La actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.
En el supuesto resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021, la declaración de culpabilidad estuvo fundada en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso y esa conducta se concretó en la transmisión de dos bienes inmuebles en los que se ubicaban las naves industriales de la concursada, sobre los que se constituyeron sendas hipotecas, así como de la maquinaria y su actividad empresarial, a una sociedad de responsabilidad limitada, con el fin de continuar dicha actividad de la concursada bajo la apariencia de esa tercera sociedad. Considera el Tribunal Supremo que tales actuaciones integran plenamente los dos requisitos referidos que son necesarios para declarar la complicidad concursal, puesto que dicha sociedad de responsabilidad limitada y sus administradores se prestaron a participar en la transmisión fraudulenta y posibilitaron que la misma empresa, con apariencia societaria diferente, siguiera como continuadora de la concursada en cuanto a sus activos y ejercicio empresarial en el mercado, pero no en cuanto a sus pasivos y responsabilidades. Cooperación que, como mínimo desde el punto de vista de la conciencia de la ilicitud, indica el Tribunal Supremo que se realizó dolosamente, con la intención de sustraer los activos de la concursada de la responsabilidad patrimonial frente a sus acreedores. Es decir, la actuación constitutiva de la culpabilidad que se conecta con la complicidad es la salida de bienes del patrimonio de la concursada (y su posterior gravamen), tras la declaración de concurso, hacia la sociedad condenada como cómplice, mediante la intervención de sus administradores, cuya intervención resultaba imprescindible (cooperación necesaria) para la consumación de la conducta fraudulenta.
Pues bien, en el supuesto la administración concursal solicitó que los cómplices fueran condenados a satisfacer solidariamente, en concepto de daños y perjuicios, la totalidad del pasivo concursal que no resultara cubierto en la liquidación, hasta un máximo; así como la totalidad de los costes de cancelación y las responsabilidades pecuniarias derivadas de las hipotecas constituidas en favor del Estado, hasta el límite que le fueran exigibles a la concursada. Y, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021, que la primera de las pretensiones, la relativa a la cobertura del déficit concursal, es inatendible, pues en la Ley (art. 172 bis de la derogada LC de 2003 y art. 456 TRLC) esa responsabilidad solo está prevista para determinadas personas afectadas por la declaración de culpabilidad del concurso, pero no para los cómplices. Respecto de los cómplices, la legislación concursal prevé una consecuencia general, consistente en la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores en el concurso, y otras consecuencias particulares, en función de la conducta desarrollada, y que pueden consistir en la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, o en la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados. A este respecto, incide en que como advirtió la sentencia del Tribunal Supremo 135/2019, de 6 de marzo: «en la sentencia que califica el concurso como culpable es necesario determinar cuáles son las conductas que determinan esa calificación y cómo han participado en ellas tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices. Una vez determinado lo anterior, la condena a dichos cómplices ha de ser consecuencia de su participación en esas conductas. En concreto, la condena a indemnizar los daños y perjuicios debe ser consecuencia de los concretos daños y perjuicios causados por la conducta en cuya realización han participado, y en atención a dicha participación. No puede acordarse una condena «en globo» que no discrimine entre las causas de calificación del concurso como culpable en las que hayan participado los cómplices y aquellas en las que no hayan participado y que no tenga en cuenta la importancia de su participación en tales conductas».
