La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 5ª, de 9 de enero de 2023, en la resolución del recurso de apelación planteado, analiza el contenido de la propuesta de convenio. La sentencia apelada, tras la aceptación de la propuesta de convenio con el voto favorable de acreedores que superan el 65% del pasivo ordinario, que preveía una quita del 92% del importe de los créditos ordinarios y una espera de diez años -veinte años para los créditos subordinados- con un periodo de carencia de dos años, estima la oposición a la aprobación del convenio por infracción de su contenido, al no haberse hecho constar en la propuesta el aumento de capital, que se recoge en el epígrafe «capital social» de la hoja en formato excel que se acompaña a la propuesta de convenio correspondiente al plan de pagos y al plan de viabilidad, y en la que se hace constar un proyectado aumento de capital para el pago de los créditos contra la masa y privilegiados generales, coincidiendo la juzgadora de instancia con la administración concursal en que dicho aumento de capital debió formar parte de la propuesta de convenio. En el supuesto enjuiciado resultan aplicables las previsiones de la derogada Ley Concursal de 2003, en particular el artículo 100 (contenido de la propuesta de convenio), que en su segundo apartado se refería a proposiciones alternativas o adicionales. El texto refundido de la Ley Concursal, en su redacción original, reguló en el artículo 327 la propuesta de convenio con conversión de créditos y en el artículo 328 la propuesta de convenio con conversión de créditos en acciones o participaciones sociales. La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal no modificó el contenido de estos preceptos, salvo la supresión del apartado segundo del artículo 327 (referido a la conversión de los créditos laborales). Ahora bien, como destaca la resolución judicial, la Ley 16/2022 introdujo una modificación importante en la regulación del convenio de acreedores al incluir dos nuevos artículos, 399 bis y 399 ter. El primero de ellos, referido al aumento del capital en ejecución del convenio y, el segundo, relativo a la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en ejecución del convenio (algunos de esos preceptos han sido modificados, posteriormente, por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio; así, arts. 317, 317 bis y 399 ter).
Pues bien, destaca la referida resolución judicial que, aunque se hagan en ejecución del convenio, forman parte de la propia propuesta y de su contenido, como específicamente se prevé para los supuestos de modificación estructural (art. 317.3 TRLC). En el supuesto resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de enero de 2023 en la propuesta de convenio se omite toda referencia a la operación proyectada de aumento de capital y esa información sólo consta de forma parca y manifiestamente insuficiente, bajo la rúbrica «capital social», en la hoja excel aportada con la propuesta de convenio, en la que se dice se contiene el plan de pagos junto con el plan de viabilidad. La controversia se suscita en cuanto a si dicho aumento de capital debió formar parte del contenido de la propuesta de convenio, o al menos si dicha información debió contenerse en la propuesta de convenio, o si bastaba con que se hiciera referencia a la misma en el plan de viabilidad -dado que no había una propuesta alternativa a los acreedores de conversión de los créditos en acciones o participaciones- para la que resultaría necesario un aumento de capital.
Destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de enero de 2023 que, en el contenido de la propuesta de convenio, puede distinguirse entre un contenido obligatorio (quita y/o espera) y un contenido facultativo. El contenido obligatorio de la propuesta de convenio mantiene la forma del verbo «deberá» contener proposiciones de quita, de espera o de quita y espera y contempla como contenido facultativo de la propuesta de convenio la posibilidad de que contenga para todos o algunos acreedores o para determinadas clases de acreedores cuantas proposiciones adicionales considere convenientes el proponente o proponentes, sin más limitaciones que las establecidas por la Ley, excluyendo a los créditos públicos. El texto refundido de la Ley Concursal ha optado por regular separadamente las proposiciones adicionales y las proposiciones alternativas. Las proposiciones adicionales no tienen más limitaciones que las que resulten del propio texto refundido de la Ley Concursal, regulando en los artículos 319 a 324 diversos supuestos que considera proposiciones adicionales, aun cuando no entiende que constituyan numerus clausus, dado el tenor del apartado segundo del artículo 317. Así, en los artículos 320 a 323 del texto refundido de la Ley Concursal se recogen una serie de supuestos de contenidos facultativos o adicionales de la propuesta de convenio, que aparecían recogidos de forma dispersa en la derogada Ley Concursal de 2003 y, que ahora se sistematizan y ubican en sede de la propuesta de convenio. Se trata de contenidos facultativos, a título, considera la resolución judicial, meramente ejemplificativo.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de enero de 2023 incide en que un aumento de capital proyectado para pagar los créditos privilegiados y créditos contra la masa -cuando la sociedad, además, carece de reservas- constituye un contenido adicional de la propuesta de convenio que debe constar en la propia propuesta, sin que para ello resulte suficiente su inclusión en el plan de viabilidad, máxime, incluso, si, como en este caso, la mención a este aumento de capital se contiene en una hoja excel que parece recoger el plan de pagos y el plan de viabilidad, que se limita a indicar el importe, bajo el epígrafe «capital social», sin ningún desarrollo ni explicación. En el caso resuelto por la Audiencia Provincial el plan de viabilidad era preceptivo, pero un aumento de capital como el indicado no considera que se trate de un recurso que genere el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, sin perjuicio de que, efectivamente, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 había que hacer constar en el plan de viabilidad tanto los medios de los que se parte como aquellos otros necesarios para complementarlos, con el fin de obtener unos resultados que permitan, según los flujos de caja, cumplir con los plazos estipulados en el convenio. De dicha sentencia también se desprende que es obligatorio cuando se tenga previsto contar con los recursos que genere la continuación de la actividad, bien sean propios, bien sean de terceros. Pese a ello, resalta que el aumento de capital puede considerarse como un contenido adicional de la propuesta de convenio, sin que la mención que se pueda contener al mismo en el plan de viabilidad sustraiga del propio contenido de la propuesta de convenio la necesidad de que recoja aquellos supuestos en los que se prevé una ampliación de capital. Al aumento de capital no sólo se debe hacer mención en la propuesta de convenio en los supuestos de conversión de acciones o participaciones ofrecidas a los acreedores, sino también en todos los casos en los que se proyecte o se prevea como necesario para el cumplimiento del convenio un aumento de capital, sin perjuicio de que esta información sobre el aumento de capital pueda ser complementada en el plan de viabilidad.
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de enero de 2023 que, el supuesto planteado de la necesidad de un aumento de capital, guarda similitud con la modificación estructural como contenido adicional del convenio que se prevé en el artículo 317.3 del texto refundido de la Ley Concursal. En dicho caso, señala que tampoco se está ante una proposición alternativa a los acreedores, pero resulta indiscutible que constituye el contenido de la propuesta de convenio, aunque se trate de un contenido adicional, no imperativo y su inclusión resulte facultativa, esto es, sólo cuando se proyecte hacer dicha modificación estructural en cumplimiento del convenio. Por tanto, estima que el aumento de capital constituye un contenido de la propuesta de convenio y su falta de inclusión, sin perjuicio de que pueda ser completado en el plan de viabilidad, constituye una infracción del contenido del convenio.
En definitiva, la Audiencia Provincial estima que se ha cometido una infracción del contenido del convenio, sin que proceda, con carácter subsidiario, conceder un plazo para subsanar la propuesta de convenio. La sentencia que estima la oposición por infracción legal en el contenido del convenio -o por inviabilidad objetiva de su cumplimiento- declarará rechazado el convenio. No se permite subsanar la infracción apreciada del contenido del convenio, además de no permitirse modificar la propuesta de convenio una vez admitida.
