La Sentencia del Tribunal Supremo 349/2020, Sala Civil, de 23 de junio, resuelve el recurso de casación planteado respecto a si la limitación temporal, de doce meses, del derecho de la administración concursal a cobrar la retribución durante el periodo de liquidación es aplicable a los concursos en los que la fase de liquidación concursal se haya abierto con anterioridad a la entrada en vigor de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, y en concreto a los casos en que la apertura de la fase de liquidación es anterior a los doce meses. La referida Disposición Transitoria Tercera, sobre arancel de derechos de los administradores concursales, establece, en lo que aquí interesa, que hasta que se apruebe el nuevo desarrollo reglamentario del artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el arancel de la administración concursal se regirá por lo dispuesto en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, con las siguientes especialidades: (…) b) La retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los seis primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 por ciento de la retribución aprobada para la fase común. A partir del séptimo mes desde la apertura de la fase de liquidación sin que hubiera finalizado esta, la retribución de los administradores durante cada uno de los meses sucesivos será equivalente al 5 por ciento de la retribución aprobada para la fase común. A partir del decimotercer mes desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no percibirá remuneración alguna salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Las prórrogas acordadas serán trimestrales y no podrán superar en total los seis meses. En este punto, por tanto, la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, en su párrafo tercero, letra b) dispone, con carácter general, que el derecho a la retribución del administrador concursal durante la fase de liquidación se ciña a los doce primeros meses. A partir del mes décimo tercero no tiene derecho a devengar honorarios con cargo a la masa, salvo que el juez lo autorice, de manera motivada y previa audiencia de las partes, atendiendo a las especiales circunstancias del caso.
En el supuesto enjuiciado, por auto de 23 de mayo de 2013 se declaró el concurso de acreedores y se abrió la fase de liquidación, aprobándose la retribución de la administración concursal el 2 de septiembre de 2013. La Tesorería General de la Seguridad Social presentó demanda de incidente concursal en la que pedía fuera declarado que la administración concursal no tenía derecho a percibir retribución alguna desde la entrada en vigor de la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio. El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la administración concursal, alegando que se había hecho una aplicación retroactiva de una norma no favorable o restrictiva de derechos que afectaba al derecho de retribución del administrador concursal conforme a la normativa vigente cuando fue designado y aceptó el cargo. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional de que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que entiende que sólo los actos realizados y los derechos adquiridos de conformidad con la ley vigente que les es de aplicación no sufren alteración a consecuencia de la modificación legislativa, salvo disposición en contrario. Sobre esta base, señaló la Audiencia Provincial que con la aceptación del cargo de administrador concursal no se adquiere un derecho subjetivo a percibir una determinada y temporalmente indefinida retribución en la fase de liquidación; no se trata de un derecho consolidado o ya adquirido en dicho momento. El derecho se adquirirá cuando efectivamente se hayan prestado los servicios a retribuir, lo que en el caso de la liquidación se produce mes a mes (SSTS de 8 de junio y de 25 de octubre de 2016) y conforme al arancel vigente a la fecha en que el derecho se adquiere y, por ello, concluye que la modificación del arancel operada durante el desempeño del cargo no constituye una aplicación retroactiva proscrita por el ordenamiento. La sentencia de apelación fue recurrida en casación por la administración concursal.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 señala que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015, de 28 de julio, se enmarca en las previsiones legales que tratan de preservar que la fase de liquidación no se prolongue demasiado tiempo (art. 152 LC) y, al no existir disposición legal en contrario, entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 29 de julio de 2015. Aunque el artículo 2.3 del Código Civil prescribe con carácter general que «las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario», destaca el Tribunal Supremo que la jurisprudencia de la Sala Civil, contenida en la sentencia 992/2011, de 16 de enero de 2012, ha interpretado el alcance de esta prohibición de retroactividad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de que «la incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas y es entonces cuando puede afirmarse que la norma es retroactiva, ya que el artículo 2.3 del Código Civil no exige que expresamente se disponga la retroactividad, sino que la nueva norma ordene que sus efectos alcancen a tales situaciones (STC del Pleno, 27/1981 de 20 de julio), con el límite de que la retroactividad será inconstitucional (art. 9.3 CE) cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales, es decir, afecte al ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas o a la esfera general de protección de la persona (SSTC 42/1986 de 10 de abril y 173/1996, de 31 de octubre) y siempre que sean derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto, no los pendientes condicionados o las meras expectativas (SSTC 99/1987 de 11 de junio y 178/1989, de 2 de noviembre)».
Así, incide el Tribunal Supremo en que, en realidad, a la hora de precisar el alcance de esta prohibición de irretroactividad de las normas, hay que distinguir entre una «retroactividad auténtica» o propia, y la «retroactividad impropia» (STS 992/2011 de 16 de enero). En este sentido, “en materia de retroactividad, el Tribunal Constitucional ha distinguido entre aquellas disposiciones legales que con posterioridad pretenden anudar efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas, que ha denominado de retroactividad auténtica, y las que pretenden incidir sobre situaciones o relaciones jurídicas actuales aún no concluidas, que ha denominado de retroactividad impropia. En el primer supuesto -retroactividad auténtica- la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. En el segundo -retroactividad impropia- la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso (SSTC 126/1987 de 16 de julio; 182/1997 de 28 de octubre; 112/2006 del Pleno de 5 de abril de 2006), distinción a la que se refirió la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno, de 3 de abril de 2008 (doctrina que ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en sentencias posteriores, por ejemplo, STC 51/2018 de 10 de mayo).
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 desestima el recurso de casación interpuesto, al considerar que en este caso se está ante una retroactividad impropia. A la relación jurídica consiguiente al nombramiento de un administrador concursal, cuyo régimen legal y reglamentario, al tiempo de abrirse el concurso, no establecía limitación temporal al cobro de honorarios durante la fase de liquidación, el juez del concurso le aplica la limitación temporal de cobro que establece la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015, a partir de la entrada en vigor de esta última. En este sentido, señala el Tribunal Supremo que no es una auténtica aplicación retroactiva porque no afecta a derechos adquiridos (los honorarios anteriores a la entrada en vigor de la DT3ª), sino a una expectativa de cobro de unas retribuciones por la función desarrollada como administrador concursal, que en fase de liquidación se devenga mes a mes y, lógicamente, mientras dure la liquidación. Propiamente, el derecho a la retribución se va adquiriendo conforme se va cumpliendo cada mes en el ejercicio de la función. Por ello, entiende que hubiera habido retroactividad propia si se hubiera aplicado la limitación al periodo anterior a la entrada en vigor de la Disposición Transitoria Tercera, esto es, a la retribución devengada con posterioridad al mes duodécimo de la fase de liquidación y antes de la entrada en vigor de dicha disposición. En realidad, resalta que el Juzgado de lo Mercantil aplica la reseñada regla de la Disposición Transitoria Tercera, letra b), párrafo tercero, a partir de su entrada en vigor. Y lo hace, como advierte, sobre una relación jurídica surgida con anterioridad, una administración concursal de un concurso cuya fase de liquidación se había abierto hacía más de doce meses. En esta situación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 entiende que se afecta al nacimiento del concreto derecho de cobro de la retribución correspondiente a los meses posteriores. Se altera la expectativa de cobro que tenía el administrador concursal, al cambiar el marco normativo que regula su retribución. El Tribunal Supremo considera que la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera sobre la retribución de los meses posteriores a su entrada en vigor está justificada por la propia ratio del precepto: evitar la prolongación de los concursos en fase de liquidación más allá de los doce meses y tratar de que esta prolongación no genere más costes para la masa. Se trata de un incentivo negativo para los administradores concursales, pues con esta limitación temporal saben que, si la liquidación se prolonga más allá de un año, a partir del décimo tercer mes dejarán de cobrar su retribución, salvo en causas justificadas apreciadas por el juez. En definitiva, en el caso enjuiciado destaca el Tribunal Supremo que cuando entró en vigor la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2015, la fase de liquidación llevaba más de dos años abierta. Por lo que considera que, bajo la nueva norma, cumplido ya con creces el lapso de tiempo que la ley estima razonable para mantener la liquidación abierta con coste para la masa del concurso, opere ya esa limitación y por lo tanto la función de administración concursal deje de devengar derechos de retribución, sin que con ello se conculquen las normas que prescriben la irretroactividad de las normas.
