En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 2394/2019, Sección Decimoquinta, de 20 de diciembre de 2019 se plantea el alcance de la demora en la solicitud de concurso en la sección de calificación concursal. En el supuesto enjuiciado, en el concurso de una sociedad limitada, la sentencia de calificación, acogiendo las pretensiones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, declara el concurso como culpable por demora en la solicitud de concurso (art. 165.1º LC). En el recurso de apelación, aunque no se cuestionan los hechos tomados en consideración por la sentencia apelada para concluir que el deudor incumplió el deber legal de solicitar el concurso (fundamentalmente, el impago de las obligaciones con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social), se considera que no se agravó la insolvencia y que el administrador de la concursada efectuó distintas actuaciones para evitar el concurso y obtener liquidez con la que cumplir con sus acreedores, por lo que insiste en que el concurso debe ser declarado fortuito, dado que tuvo por causa la crisis general que afectó al sector de la construcción. La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia de calificación.
El artículo 165.1-1º de la Ley Concursal establece, entre las presunciones de culpabilidad, que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de diciembre de 2019 destaca, por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, que el referido artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. La norma remite al artículo 5 de la Ley Concursal, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
En cuanto a si es necesario que la demora agrave o no la insolvencia, extremo que la sentencia apelada descarta en el concreto supuesto al que nos referimos, la Audiencia Provincial de Barcelona incide en su vuelta a la postura inicial que mantuvo en orden a la interpretación de las presunciones del artículo 165 de la Ley Concursal, tras un breve intervalo en el que cambió de criterio. Así, considera que no es necesario para que operen las presunciones que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello, por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia. A estos efectos, se destaca que la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 corrobora la anterior conclusión al disponer que esta sala ha declarado (sentencias 614/2011, de 17 de noviembre de 2011, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio de 2012) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias del Tribunal Supremo 259/2012, de 20 de abril de 2012, 255/2012, de 26 de abril de 2012, 298/2012, de 21 de mayo de 2012, 614/2011, de 17 de noviembre de 2011 y 459/2012 de 19 julio de 2012). Por tanto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de diciembre de 2019 entiende que es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que acreditada alguna de las conductas que describe el artículo 165 opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.
En el concreto caso enjuiciado, la sentencia apelada, a la vista de las certificaciones expedidas por la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social -de las que resulta que la concursada dejó de atender sus obligaciones con esas Administraciones Públicas- concluye que ésta incumplió el deber legal de instar el concurso en el plazo de dos meses establecidos en el artículo 5 de la Ley Concursal. Y, aunque es cierto, como reconoce la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de diciembre de 2019 y se denuncia en el recurso de apelación, que ni el informe ni la sentencia fijan una fecha concreta a partir de la cual computar el plazo de dos meses del artículo 5 de la Ley Concursal, destaca que no es menos cierto que de la composición del pasivo concursal se infiere inequívocamente que cuando la demandada decidió instar el concurso ya llevaba largo tiempo, y en todo caso más de dos meses, en situación de insolvencia. En este sentido, recuerda que el incumplimiento de las obligaciones tributarias exigibles durante tres meses es un hecho revelador de la insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2.4-4º de la Ley Concursal.
A ello añade, en el supuesto enjuiciado, que no existe prueba alguna de que la demora no agravara la insolvencia, por lo que no se desvirtúa la presunción legal. Así, considera que el elenco de actuaciones realizadas -que se detallan en el recurso de apelación- no iban dirigidas tanto a superar la situación de insolvencia, cuanto a eludir la solicitud de concurso. De este modo, alude, en primer lugar, a los distintos expedientes de regulación de empleo tramitados, todos ellos previos incluso a que se manifestara la insolvencia, por lo que se consideran irrelevantes, a estos efectos. En segundo lugar, menciona una ampliación de capital que pudo servir para superar una causa legal de disolución, pero que, también por estar alejada de la solicitud de concurso, no justifica el incumplimiento del deber legal. Por último, se señala la venta de una nave propiedad de la concursada, ingresando el precio de la venta una vez descontado el importe de la hipoteca en las cuentas de la sociedad, continuando la concursada ocupando la nave como arrendataria y prestando el administrador social un aval. Tampoco esta última actuación, realizada dieciocho meses antes de declararse el concurso, estima la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de diciembre de 2019 que excluya la culpa del deudor; al realizarse la venta en situación de insolvencia y fuera del procedimiento concursal, se impidió el control judicial de la operación y del destino dado al precio.
