En el recurso de apelación resuelto en la Sentencia 1109/2019, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, en un supuesto de impugnación de la lista de acreedores, se plantea si un crédito que trae causa de un contrato de préstamo participativo con garantía hipotecaria, posposición de rango y sujeto a condiciones iniciales suspensivas. debe calificarse como crédito con privilegio especial, en virtud de lo previsto en el artículo 90.1.1° de la Ley Concursal, por estar el mismo garantizado con hipoteca inmobiliaria, o como subordinado por considerar que el crédito deriva de un préstamo participativo regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996 y en atención a lo dispuesto en el artículo 20 en relación con el artículo 92.2º de la Ley Concursal. La resolución de instancia que se recurre en apelación, en línea con lo mantenido por la administración concursal, consideró que debía calificarse como crédito subordinado, al estar ante un crédito derivado de un préstamo participativo sometido al régimen que regula el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, que sitúa los créditos derivados del mismo detrás de los créditos de acreedores comunes, por lo que se estaría ante un supuesto de subordinación convencional.
Indica la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, que no recoge la Ley Concursal una regulación específica sobre el tratamiento de los préstamos participativos en el concurso. La única referencia se encuentra en el artículo 100.2 cuando trata el contenido de la propuesta de convenio: La propuesta de convenio podrá contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.
Los préstamos participativos están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 donde se describen sus características principales: a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.
Pues bien, en la sentencia de instancia la norma que se aplica, en la categoría de créditos subordinados, es la contenida en el apartado 2º del artículo 92 de la Ley Concursal, que se refiere a los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor. En el caso enjuiciado se está ante un préstamo en el que, conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, el prestamista percibe un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. Suelen ser préstamos con condiciones flexibles que implican al prestamista en la marcha de la empresa y donde aquél está cerca de la posición jurídica de los socios, de hecho, se posponen a los créditos comunes. Se trata de una forma de financiación que no pierde la naturaleza jurídica de préstamo. Así lo recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de julio de 2011: Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto-Ley (…). En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés y la optativa cláusula penalizadora y se añade la previsión de que en prelación de créditos (si ésta se plantea) se sitúa después de los acreedores comunes y, además, impone la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil (lo que no obsta a la obligación de devolución del capital prestado).
En este marco, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019 que, tras el análisis de la escritura de préstamo que se plantea en el supuesto enjuiciado, puede afirmarse que existe una sumisión expresa de las partes a la regulación contenida en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, con las consecuencias que éste regula, entre las que se encuentra la posposición del crédito por detrás de los ordinarios y antes de los créditos de los socios. Así, consta expresamente que el préstamo tiene carácter de participativo al amparo de la definición prevista en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 7/1996, de 7 de junio, de medidas urgentes de carácter fiscal y administrativo y de fomento y liberalización de la actividad económica y legislación vigente correspondiente. Por lo que, en atención al pacto expreso de las partes en el propio contrato, la calificación del crédito derivado del mismo debe seguir la que corresponda a los préstamos participativos que, de conformidad con la posposición de créditos prevista en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996 y lo dispuesto en el artículo 92.2 de la Ley Concursal, será la de subordinado.
En este sentido, la calificación como crédito subordinado ha sido aceptada pacíficamente por la doctrina mientras que la cuestión no ha sido debatida jurisprudencialmente por cuanto, entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, era pacífico que, en el ámbito extraconcursal el crédito del préstamo participativo se posponía a los acreedores comunes, y en el concurso a los acreedores privilegiados y ordinarios, mereciendo la calificación de subordinado por aplicación del artículo 92.2 de la Ley Concursal. Se ha pronunciado a favor de esta interpretación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 3, de 19 de junio de 2012 y la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián de 15 de enero de 2016. También en la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se señala, se ha aceptado la calificación como crédito subordinado en alguna resolución, donde, si bien no se cuestionaba directamente aquélla, era claramente aceptada como un supuesto de reintegración concursal (sentencia de 30 de junio de 2016). No obstante, también ha habido resoluciones judiciales con un criterio contrario al expuesto. Así, en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid de 23 de marzo de 2011 y en la Sentencia de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de marzo de 2017. En esta última se argumenta que (i) las normas de subordinación de la Ley Concursal deben aplicarse e interpretarse de manera restrictiva partiendo del principio de igualdad de trato que rige en la Ley Concursal; (ii) que el Real Decreto-Ley 7/1996 se aplica a la prelación de créditos extraconcursal del artículo 1921 y siguientes del Código Civil y en el mismo no se habla de créditos subordinados y (iii) que de la Sentencia del Tribunal Supremo 566/2011, de 13 de julio, no puede colegirse que el artículo 20.1.c) del Real Decreto-Ley 7/1996 sea de aplicación a situaciones concursales.
Estos argumentos en contra de su calificación como subordinado no son compartidos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, conforme a las siguientes consideraciones: 1º) Estar ante un tipo de financiación regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996, norma que prevé de forma expresa la subordinación de los créditos derivados del mismo. El prestamista tiene una posición especial y similar a la de los socios por cuanto participa en la sociedad, por lo que se le asimila a una persona especialmente relacionada, lo que justifica que expresamente acepte posponer su cobro al de los acreedores comunes. Por ello, una vez que las partes llevan a cabo una financiación y acuerdan expresamente someterse, sin reservas, a lo regulado en el Real Decreto-Ley 7/1996, son conscientes de que están utilizando un instrumento que, por ley, supone la subordinación de sus créditos. Por ello, del Real Decreto-Ley 7/1996 se deriva claramente la subordinación de los créditos derivados del préstamo participativo, puesto que cobrarán después de los acreedores comunes, tal y como resulta de la redacción del artículo 20.1.c). 2º) Es cierto que el artículo 20.1.c) habla de «acreedores comunes» y no de «acreedores ordinarios», pero no puede desconocerse que cuando entra en vigor el Real Decreto-Ley 7/1996 la terminología utilizada coincidía con la regulación de la quiebra; así el artículo 913 del Código de Comercio de 1885 hablaba de «acreedores comunes», por lo que la doctrina afirmaba que también resultaba de aplicación a situaciones concursales y no solo fuera del concurso, en la prelación contenida en los artículos 1921 y siguientes del Código Civil. 3º) Pero, además, la entrada en vigor de la Ley Concursal no ha supuesto una derogación del Real Decreto-Ley 7/1996, puesto que no se menciona entre las normas afectadas en la Disposición Derogatoria Única. De la normativa de la Ley Concursal no puede deducirse una derogación tácita de la citada norma, debiendo recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011, posterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, que se refiere a un supuesto de devolución de préstamos participativos, indica que (…) si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. Se acepta por el Tribunal Supremo que la posposición de créditos es de aplicación en caso de insolvencia, momento en el que se produce el efecto legal de que el crédito se pospone a los acreedores comunes, insolvencia que como es sabido concurre en el caso del concurso de acreedores. 4º) En todo caso, carecería de sentido que el crédito derivado de un préstamo participativo fuera del concurso relegara su pago tras los acreedores comunes (ordinarios) y dentro del procedimiento concursal mejorara su calificación por delante de éstos.
En fin, tampoco comparte la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de junio de 2019, como se pretende en el recurso, que, en la medida que el destino del préstamo fue la continuidad de la compañía en atención al criterio seguido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016, no procedería la calificación de crédito subordinado. La referida resolución está al tipo de contrato firmado y a la propia sumisión de las partes al Real Decreto-Ley 7/1996 que lo regula, el cual al no haber sido derogado por la actual norma concursal resulta de aplicación, por lo que confirma la calificación de crédito subordinado del derivado del préstamo participativo del caso enjuiciado.
