Artículo publicado en LegalToday el día 11 de febrero de 2016>>
La sección de calificación del concurso no tiene por objeto, tal y como pudiera parecer, la calificación culpable o fortuita de la insolvencia. Como será examinado, la sección de calificación tan sólo supone un mecanismo para la represión de determinadas conductas que, a juicio del legislador, se consideran perjudiciales para los intereses de terceros, y entre las que se encuentra la generación o agravación dolosa o gravemente culposa de una situación de insolvencia. En nuestra opinión, de mantenerse el actual sistema de calificación del concurso, la calificación culpable o fortuita del concurso debería depender del carácter culpable o fortuito de la insolvencia. De lo contrario, podría producirse la indeseable situación de que el mercado y la sociedad en su conjunto etiquetaran como «deudores culpables» a determinados sujetos cuya insolvencia se hubiera generado de manera fortuita.
Con carácter general, la calificación del concurso de acreedores suele definirse como la pieza procedimental en la que tiene lugar el enjuiciamiento de la conducta del deudor en torno a la generación o agravación del estado de insolvencia, al objeto de depurar, en su caso, las oportunas responsabilidades civiles. Sin embargo, tras un análisis más profundo de las normas de calificación puede evidenciarse que, en contra de lo que pudiera pensarse, la calificación del concurso no depende, en todo caso, de la conducta del deudor en relación a la generación o agravación del estado de insolvencia (en el mismo sentido, pueden verse las SSTS de 16 de enero de 2016 y 1 de junio de 2015). De hecho, incluso podría producirse la paradójica situación de que se declarara la calificación culpable de un concurso en el que quedara probado que la situación insolvencia fue generada o agravada de manera completamente fortuita.
Piénsese, por ejemplo, en una empresa acreditadamente solvente que, como consecuencia de una catástrofe natural, perdiese la totalidad de sus activos y, por tanto, la posibilidad de generar los flujos de caja con los que atender sus obligaciones exigibles. Si, como consecuencia de esta circunstancia fortuita, la compañía deviniese insolvente, se declarase en concurso, y se produjera la apertura de la sección de calificación, el concurso podrá ser calificado como culpable o como fortuito. No obstante, la determinación culpable o fortuita del concurso no depende, tal y como comentamos, del carácter culpable o fortuito de la insolvencia. En el presente caso, resulta claro que la insolvencia se ha generado de manera fortuita. No obstante, imaginemos que la entidad ha contabilizado erróneamente como deudas a corto plazo unos préstamos a largo plazo que representan la mayor parte del pasivo (nótese, además, que, como consecuencia de este error contable, los acreedores podrían creer que la compañía presenta dificultades financieras a corto plazo y, por tanto, podrían exigir condiciones más onerosas que incluso podrían haber beneficiado a los acreedores en perjuicio del propio deudor). En tales circunstancias, al existir una irregularidad contable relevante que afecta a la comprensión de la situación financiera y patrimonial del deudor, el concurso será calificado en todo caso como culpable (art. 164.2-1º in fine LC), sin importar que la irregularidad contable fuera intencionada o no (STSS de 16 de enero de 2012 y 5 de junio de 2015), o que, como es el caso, hubiera podido beneficiar a los acreedores.
Tras haber entendido, con este supuesto de laboratorio, el alcance de la incongruencia del legislador español en el diseño del sistema de calificación del concurso, ahora piénsese en un supuesto mucho más real, como sería el caso de un empresario individual que, tributando en régimen de estimación objetiva (o incluso directa), y cumpliendo estrictamente con sus deberes contables tributarios, no llevara -como habitualmente ocurre- unlibro diario y un libro de inventarios y cuentas anuales (arts. 25 CCom). Si este empresario deviniera insolvente porque, como ha ocurrido frecuentemente en los últimos años con empresas relacionadas con el sector de la construcción, su principal deudor se hubiera declarado en concurso, el eventual procedimiento de insolvencia de este empresario individual sería calificado en todo caso como culpable, como consecuencia del incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidadque supone la ausencia de los libros contables obligatorios (art. 164.2-1º, primer inciso, LC).
El problema en tales supuestos estriba en que, junto a las sanciones civiles derivadas de la situación de concurso culpable (art. 172 LC), e incluso de las posibles sanciones penales derivadas de la ausencia de contabilidad (art. 259.1-6º CP), estos deudores culpables por insolvencia fortuita también tendrían que sufrir el coste reputacional que le supondría en el mercado y en la sociedad en su conjunto la etiqueta de «deudor culpable». Además, habida cuenta de que, desde la promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se ha eliminado la distinción entre quiebra culpable y quiebra fraudulenta, y, bajo los mismos supuestos de concurso culpable, se incluyen algunos supuestos tradicionales de quiebra fraudulenta,sería razonable entender que el mercado y la sociedad en su conjunto etiquetaran como «deudor fraudulento» a un deudor que sólo ha sido un deudor insolvente «culpable» y, en realidad, «fortuito».
Por este motivo, no puede afirmarse que la calificación del concurso pretenda, como a nuestro juicio sería deseable, el enjuiciamiento de la conducta del deudor en torno a la generación o agravación del estado de insolvencia. En nuestra opinión, la calificación del concurso tan sólo supone un mecanismo para la represión de determinadas conductas que, a juicio del legislador, se consideran perjudiciales para los intereses de terceros, y entre las que se encontraría, efectivamente, la generación o agravación dolosa o gravemente culposa de una situación de insolvencia.
En cualquier caso, si la finalidad del legislador es, tal y como entendemos, la represión de determinadas conductas indeseables, existen mecanismos más eficientes -e incluso efectivos- para la sanción del deudor. Una opción podría ser la supresión de la calificación del concurso y la sanción de estas conductas fuera del concurso o, si se quiere, incluso dentro del procedimiento concursal, pero en juicio paralelo responsabilidad. Otra opción podría ser el mantenimiento de la calificación como sexta, pero como pieza procedimental exclusivamente destinada a examinar y, en su caso, sancionar posibles conductas perjudiciales para los intereses de terceros, aunque sin implicar, en ningún caso, el etiquetado de deudores como culpables y fortuitos, y, mucho menos, que esta atribución no dependa del carácter culpable o fortuito de la insolvencia. Sólo de esta manera podrá lograrse, en nuestra opinión, el adecuado equilibro entre la represión -no necesariamente concursal- de conductas que, a juicio del legislador, puedan resultar potencialmente perjudiciales para los intereses de terceros, con la necesaria desestigmatización que, en beneficio de la sociedad en su conjunto, necesita el Derecho concursal español del siglo XXI.
