I . Hacia un derecho de reestructuración de empresas en
crisis: la recomendación de la comisión europea de 12 de marzo de 2013
La evolución de la ley española en materia de Derecho de la insolvencia ha traído diversos cambios de criterio y finalidad de los institutos preconcursales y concursales así como liquidatorios de las sociedades en crisis. De un lado, la ya obsoleta idea de que el concurso evitaba la merienda de negros que suponía la confluencia de las diversas ejecuciones separadas por parte de los acreedores al patrimonio, más bien exiguo, del deudor, y el enterramiento ordenado de la sociedad mercantil respetando en lo que fuera menester la par condictio creditorum, fue tornándose en otra idea más arraigada entre los tratadistas y jurisprudencia tal cual era la posibilidad del resurgimiento de la situación de crisis del ave fénix societario que fuera capaz de generar riqueza.
Posiblemente a ello coadyuvó la constatación en nuestro país de que la práctica habitual en los procesos concursales fue que el Estado y las entidades financieras obtuvieron premio a su lobby en las innumerables reformas de la parcheada Ley Concursal, para a golpe de chapuzas legislativas, corregir y enmendar lo que a todas luces fueron y siguen siendo excepciones a la igualdad de trato de los acreedores en el concurso.
Desde la ya tristemente famosa Ley Anti-Blas de la inversión del sujeto pasivo, pasando por lo que nos encontramos en la actualidad en cuanto a que el novedoso y prometedor valor razonable de la garantía y el destino al haber del concurso del 10 por ciento del valor del bien realizado, ni siquiera los más optimistas pueden pensar que están en vigor, no han hecho sino constatar que la realidad de la materia concursal, ni es que cobren los acreedores ni es que se satisfagan los intereses de la concursada en cuanto a su posible resurgimiento empresarial, ni siquiera que otros terceros puedan llegar a emprender sobre lo emprendido salvando la actividad y la idea originaria de negocio. De suyo, este vacío de destino de criterio sobre la finalidad del concurso y de su significación, origina que terceros se beneficien de este vacío legal y jurisprudencial, «a mar revuelto ganancia de pescadores».
Como en destacados artículos la profesora Del Purgar ha comentado en más de una ocasión[1], el derecho de la insolvencia se ha impregnado del carácter anglosajón, Chapter XI del Bankruptcy Code norteamericano de viabilizar la empresa en crisis, el resurgimiento del que hemos hablado con anterioridad. Esa segunda oportunidad, que tanto ha dado que hablar por su ineficacia e inoperancia, tanto en particulares como en empresas, siempre colisionando con la voracidad de las administraciones públicas y de las entidades financieras, está en espera de una regulación legal novedosa y de verdad oportunista para el resurgimiento empresarial del caído en desgracia. No cabe que se trate de operar con instituciones inoperantes para alcanzar la excelencia, en palabras de los viejos profesores de derecho constitucional cuando hablaban de la ‘colonización constitucional’ de los territorios ganados en África por las grandes potencias, que para legitimar su ocupación dotaban a dichos países colonizados de un texto constitucional que era una literal traducción de sus respectivos Textos Fundamentales, con un toque de color en la bandera y el animal nacional, «era un traje que podía sentar bien cuando estaba colgado en el armario pero cuando se probaba, las mangas y perneras venían cortas o largas…».
Las traducciones literales de lo que se nos antoja muy bueno normalmente no funciona, no hace falta recordar nuestra legendaria carencia en el idioma de Shakespeare.
Europa, ahora maltrecha tras la marcha del socio fuerte inglés, nos manda un mensaje novedoso y que hasta ahora no hemos comprendido o no hemos querido comprender: crear riqueza del marchito cuerpo concursal, que en la medida de lo posible el concurso sirva de cauce para las expectativas de emprendedores e inversores que puedan tornar el plomo en oro. Quizás estemos aun pensando en que quién la hace la paga, y que el deudor tiene la culpa de su deuda y de su más o menos mala fortuna empresarial.
A juicio del articulista las últimas reformas concursales que se concentran en el nuevo TRLC no alcanzan una verdadera reforma. De suyo, casos muy relevantes que han sido llevados en los tribunales con éxito, se han visto rodeados de una nube de críticas porque prácticamente la cobertura legal para su desarrollo “se ha inventado” sin que el suelo donde apoyarse sea fuerte y consistente, y así debemos casi inventar a base de llenar lagunas que deberían haber sido normadas pero que el legislador no había previsto ni en todo ni en parte.
De lo que ahora me ocupo, no es sino de una de las formas en las que terceros oportunistas se hacen con los sabrosos despojos de los concursos, despojos inmobiliarios o con su garantía, y del estudio de lo que entiendo, podría hacerse ante tal situación, distinguiendo entre lo que es el deudor con garantía real originario que fuera el financiador y el subrogado que es el especulador. Nada está sin inventar, pero si aplicamos el viejo principio de las Cortes de Navarra cuando debía pleitesía al Rey de Castilla y promulgara el ‘obedézcase y no se cumpla’, es tanto como doblegarse al interés de los grupos de presión en una interpretación de los maltrechos recursos legales que tenemos para impedir el despojo y la rapiña.
II. El procedimiento concursal como procedimiento de ejecución universal contra el deudor. masa pasiva en litigio
Que el procedimiento concursal es un procedimiento judicial está fuera de toda duda. Que es un procedimiento de ejecución universal también. De suyo, gran parte del tiempo y esfuerzo de los operadores jurídicos que confluyen en dicho procedimiento concursal lo que tratan de hacer es elaborar una lista de acreedores, con detalle de sus respectivos créditos, causa y cuantía, antigüedad y demás circunstancias, que lleven a que la liquidación o convenio en su caso del deudor se lleve a cabo de forma y manera rigurosa y con visos de que la realidad impere sobre la ficción. Digamos que, como la RAE, ‘limpia, fija y da esplendor’.
Cada uno de los acreedores alcanza su reconocimiento en el concurso o su exclusión, su aseado, sus matizaciones, que configuran finalmente su parte como masa pasiva del concurso. Pero aún se hace más. También se clasifican los créditos y sus titulares, acreedores. En primer lugar, debe recordarse que hasta ahora se partía de una distinción entre acreedor con garantía real y acreedor sin garantía real, siendo el primero prácticamente inmune a los acuerdos homologados salvo en lo que pudiera afectar a esperas de duración limitada o suspensión de ejecuciones. Pero lo cierto es que no todos los acreedores con garantía real son de la misma condición. A veces tal circunstancia es un puro nominalismo, puesto que la garantía de la que se dispone es de un rango posterior a otras preferentes o puede recaer sobre un activo de muy escaso valor que cubre una pequeña parte de la deuda, o pueden producirse ambas situaciones simultáneamente. Lo relevante en consecuencia no es tanto realizar una distinción subjetiva, sino una distinción objetiva entre la parte de deuda que está cubierta por el valor real de la garantía y aquella que no lo está, anticipando en cierta medida lo que podría ocurrir en caso de liquidación concursal. De este modo, el concepto determinante es el de valor real de la garantía que se define de forma simple en el apartado 2 de la Disposición adicional cuarta en unos términos totalmente coherentes con la realidad jurídica y económica de la referida garantía. A partir de ahí el tratamiento de la parte de créditos no cubiertos por la garantía es el mismo que se atribuye a los acreedores sin garantía real.
En segundo lugar, se da mayor relevancia y nitidez a una distinción que ya está configurada jurídicamente: aquella que se produce entre obligación principal y obligación accesoria. A veces se difumina dicha distinción, lo cual conduce también a una imperfecta regulación de los acuerdos de refinanciación. Lo que ha ocurrido en el tráfico jurídico y económico es que, a pesar de ser una obligación accesoria, la garantía ha adquirido un valor hasta cierto punto abstraído de la obligación principal, debido a su progresiva espiritualización, a su intangibilidad y a la posibilidad de transmisión del objeto de la garantía sin merma de la misma. Pero no puede perderse de vista que la garantía lo es siempre de una obligación principal y que, aunque el valor de la segunda dependa, también y entre otros, del valor de la primera, cada una conserva su esencia y características propias.
Pero vayamos a la cuestión subjetiva. ¿Es el mismo acreedor con garantía real quién prestó el dinero en función de una causa financiera, para desarrollar una actividad empresarial que el que se titula como tal porque su negocio ha sido comprar la cobertura para realizar la garantía? ¿Es lo mismo una entidad financiera que corrió el riesgo empresarial de prestar un dinero en base a un proyecto, capacidad de pago y garantía, que un fondo de inversión que le quita un problema de encima a una entidad financiera que le compra un manojo de créditos entre pata blanca y pata negra, personales e hipotecarios, con la finalidad de especular? Para mí, no, desde luego. No tiene nada que ver, nada de nada. De suyo el tratamiento del derecho de la insolvencia en cuanto a uno y otro debe ser distinto. Y así lo proponemos.
III . El tránsito de las entidades financieras a los titulares de pasivo financiero, del acreedor originario financiador al acreedor subrogado especulador en contra de los derechos de los acreedores y de la viabilidad empresarial
Resulta muy común que los Administradores concursales recibamos comunicaciones, aunque sinceramente muy poco detalladas, de la venta de determinados créditos concursales a determinados Fondos de Inversión, quienes después o trasmiten a terceros los créditos con garantía real o se adjudican a través de la garantía el inmueble en una compra que podríamos decir: «duros a pesetas».
Ello conlleva que el subrogado ostente frente al resto de los acreedores en el concurso todos los derechos exorbitantes que el concurso le da al privilegiado especial. Y si la cadena de trasmisiones sin pérdida de rango se multiplica, el alejamiento de la primitiva causa del préstamo se acrecienta. Esta operación es a costa de la mala fortuna del concursado, y aprovechando las migajas que restan en el patrimonio del concursado, se especula, pura y dura especulación a costa del mismo y de sus acreedores. Hay mecanismos correctores que deben ponerse en marcha para evitar esta situación en defensa del principio de igualdad de trato a los acreedores, y en defensa de la masa activa del concurso.
IV. El artículo 1535 del Código Civil en la cesión onerosa de los créditos concursales con privilegio especial. Su retracto y conversión en créditos masa. Su satisfacción de acuerdo con el plan de pagos del concurso
La regulación normativa del llamado derecho de retracto del deudor o también conocido como ‘retracto anastasiano’, la encontramos en el artículo 1535 del Código Civil que establece que, cuando se produce la venta de un crédito litigioso, el deudor tiene derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, así como las costas ocasionadas y los intereses del precio desde el día en que fue satisfecho.
En la actualidad, debido a la transmisión en bloque que muchas entidades financieras están realizando de sus créditos, sobre todo hipotecarios, a fondos de inversión, que los adquieren a un precio inferior a su valor real, esta figura ha sufrido un renacimiento en nuestro panorama jurídico, como una solución más económica para aquellos prestatarios, que ven abierta la posibilidad de cancelar su deuda por una menor cuantía de la realmente debida, y, ¿por qué no el concursado?
En principio, tal y como está redactado el precepto, parecería que, efectivamente, desde un punto de vista teórico, no existiría ningún problema para que el deudor hipotecario pudiera ejercitar este derecho cuando se produce la transmisión de su crédito a uno de esos fondos, pero, desde el punto de vista práctico y real, nada más lejos de la realidad, pues como indicaremos más adelante, los requisitos que se vienen exigiendo para conceder esa posibilidad, sobre todo cuando la cesión se ha realizado en bloque, la convierte prácticamente en una utopía.
- Así en primer lugar, se exige que el crédito, en el momento de la transmisión, sea litigioso, determinando el propio art. 1.535 CC, que se tendrá como tal, cuando se conteste a la demanda relativo al mismo. Es evidente que en sede concursal no podemos establecer el dies a quo como aquél en el que el concursado conteste a la demanda porque en la mayoría de los supuestos las entidades financieras no han demandado y ni siquiera se han preocupado de accionar la ejecución singular del bien antes de la apertura de liquidación. Es más, en la mayoría de los supuestos la cesión onerosa de los créditos se ha producido abierta dicha fase y cuando la entidad financiera no alberga esperanzas de una realización rápida de su crédito que le hace vender al mejor postor. Digamos que, para nosotros, y en una interpretación obvia, una vez declarado el concurso nos encontramos con que el crédito se puede considerar litigioso, En relación al requisito de la litigiosidad. En contra, si bien pudiera pensarse que es suficiente con la existencia de cualquier procedimiento relativo al crédito, esto no es así para la jurisprudencia ya que sería necesario que, el fondo del asunto debatido venga referido a la oposición del deudor sobre su existencia, cuantía y exigibilidad, sin que se deba considerar como litigioso cuando únicamente estamos ante un proceso en el que se pretende su ejecución. No es este el supuesto del procedimiento concursal, ya que la clasificación del crédito y su cuantificación supone de suyo que dicho crédito, al igual que todos los concursales se encuentren en lo que hemos llamado, ‘limpia, fija y da esplendor’. Y, desde luego a salvo de que se haya iniciado la ejecución singular de dicho crédito, la Administración Concursal no ejecuta crédito alguno, pero si al tener que clasificar y cuantificar dichos créditos entendemos que los relativiza, es decir, los pone a examen. La jurisprudencia no obstante ha interpretado el artículo 1535 del Código Civil en el sentido de que «la finalidad de la tutela que depara dicho artículo del Código Civil al deudor de un crédito litigioso es para evitar conductas inmorales de especulación con créditos sujetos ya a su exigencia judicial» (vid. Sentencia 360/2018 de 23 de noviembre de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid que recoge la STS 585/2016 de 3 de octubre).[2]
- En segundo lugar, según la prácticamente unánime interpretación jurisprudencial del artículo 1535 C.C., la transmisión ha de ser de un crédito litigioso, en singular, o si se produce la transmisión en bloque de varios, es necesario que puedan ser objeto de individualización y pueda determinarse su precio de forma concreta.[3] Eso ya lo hace el procedimiento concursal al establecer la masa pasiva del concurso, identidad de los acreedores, clasificación de los mismos y cuantía. Cuando no nos encontramos en el entorno del concurso la jurisprudencia ha establecido el mayor escollo ya que la falta de definición del vendedor en la escritura en favor de quién compra, el fondo, es total y la identificación de las características de lo trasmitido es de tal manera que no se puede identificar. En el proceso concursal en cambio nos encontramos con que es la lista de acreedores quién fija esa situación de identidad y de detalle que pudiera faltar en la escritura posterior. De suyo la oscuridad en cuanto a lo que se trasmite y cómo se trasmite sólo debería de perjudicar a quién la comete, es decir a las partes que pactan en perjuicio del deudor la cesión. De suyo, si se establece un precio global por el paquete entero, debería prorratearse entre los trasmitidos de acuerdo con un promedio si una vez requeridos para que se determinase, estos hicieran la callada por respuesta.
Es más, si olisqueamos la legislación próxima pasada en torno a la situación de crisis por la que hemos pasado (¿terminó?), en relación con las cesiones globales de créditos y cuestionada por los fondos buitres y adeptos, la acción del art. 1535 C.C. en cuanto a los créditos litigiosos, existe un antecedente legal cuya importancia no puede ser negada, La creación y regulación de la SAREB. En un momento crucial para la economía nacional (verano 2012) el Reino de España alcanzó un acuerdo con las autoridades económicas del Eurogrupo (Memorando de Entendimiento (MoU) acordado el 23 de julio de 2012 entre el Reino de España y la Unión Europea, con la intervención del Fondo Monetario Internacional).
Como consecuencia del MoU nació el Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, posteriormente Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Precisamente la cuestión nuclear consta en el artículo 35 de la citada Ley 9/2012, por el que determinadas entidades bancarias se vieron obligadas a acatar por decisión del FROB a transmitir a una sociedad de reciente creación SAREB (Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.) determinadas categorías de activos (créditos) dudosos y cuya existencia, en su conjunto, pudiera cuestionar la viabilidad económica de la entidad bancaria.Dichas operaciones fueron supervisadas por el Banco de España, en la práctica se aplicó atendiendo al código CNAE (Clasificación Nacional de Actividades Económicas) respecto a los constructores o/y promotores inmobiliarios. Supuso la mayor migración de activos (créditos y préstamos vinculados al sector inmobiliario) y de forma global desde las entidades bancarias afectadas a la SAREB. La receptora de dichos créditos fue una sociedad creada bajo el interés público y como consecuencia del MoU (Su objeto está determinado por la transferencia de activos necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español, a acometer dentro del marco del Memorando).
El artículo 48 del RD 1559/2012 enuncia las características que deben reunir los activos objeto de traspaso, no excluyendo los créditos objeto de ejecución o de carácter contencioso o litigioso, y no se trata de una omisión del legislador, sino que en la regulación de las cesiones de carteras (globales) de cada entidad bancaria afectada a la SAREB artículo 36.4. b) de la Ley 9/2012, protege dichas cesiones estableciendo: «para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil».
Cuando el legislador quiere distinguir lo hace, y así en la regulación de la cesión de carteras crediticias (global) de determinadas entidades financieras a la SAREB, el legislador por razones de interés nacional dispensó expresamente la aplicación del art. 1535 CC, pero dicha excepción singular, nunca puede dar pie a una aplicación general y menos analógica respecto a las cesiones globales a favor de los fondos buitres, máxime cuando falta la piedra capital como es el interés nacional.
No parece que los Fondos que se domicilian en Irlanda y Luxemburgo o en Islas Paradisíacas compartan ese interés nacional en su actuación sino más bien, para redondear tributariamente sus prácticas especuladoras, todos son primos-hermanos dado que obedecen a complejas estructuras (cepas) societarias, por ello no pueden ser objeto de una excepción que la Ley únicamente reserva a la SAREB.
«No hay mayor desigualdad que la igualdad de los desiguales», Aristóteles.
La STS 233/2014 de 22 de mayo y a la STS 976/2008 de 31 de octubre, a las que se remite la Sentencia 2/2019 de 9 de enero de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia y la Sentencia 888/2018 de 12 de diciembre de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona con referencia a la SAP PONTEVEDRA Secc. 3ª de 26 de enero de 2017 cuyo criterio literal es la admisión de la acción del art. 1535 CC en las cesiones globales: «Así, en los supuestos de cesión de créditos por entidades bancarias a fondos de inversión, a diferencia del supuesto a que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015, no se trata del traspaso en bloque de una parte del patrimonio de la entidad bancaria acreedora y cedente motivado por la segregación de una sociedad a favor de otra u otras sociedades, sino que la cesión se fundamenta en la decisión voluntaria de una entidad bancaria de transmitir en conjunto a un fondo de inversión unos créditos que podrían ser objeto de transmisión individualizada».
Una vez notificado el concurso a través de la A.C. de la existencia de la cesión, entonces el deudor cuenta con un plazo de 9 días[4] desde que se le reclama el crédito por el cesionario para poder ejercitar el retracto. Ojo, ¿cómo consignamos el precio en sede concursal? ¿y, sino hay tesorería que nos permita pagar ese crédito contra la masa? Y, sobre la necesidad de interponer el procedimiento declarativo en sede concursal hablaríamos del incidente concursal por parte de la Administración Concursal, y dentro de esos 9 días, en donde habría que ofrecer el pago del precio por parte del concursado al comprador del crédito como crédito masa, ojo mutando el carácter y la clasificación del préstamo hipotecario de privilegio especial a crédito masa por el importe de la venta y todo lo demás abonado por el comprador del crédito, pero eso sí, después de lo que hemos visto y de acuerdo con el Plan de Pagos de la Ley Concursal ello se haría por su vencimiento y si hubiera insuficiencia de masa ex art. 176.bis, pues…. iría al grupo 5º, claramente. un panorama nuboso tendiendo a tormenta tropical caribeña o a pseudotwister para el comprador.
Sobre la necesidad de la previa consignación del precio para poder accionar por retracto del art. 1535 CC, en este punto recordar que el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/2004, de 13 de septiembre, aboga a la «no necesidad de previa consignación en los retractos, y distintas Audiencias provinciales», estiman que la previa consignación «no es un requisito de procedibilidad del art. 403 LEC»[5].
Todo ello justifica con creces que nuestra conclusión deba ser que la acción del artículo 1.535 del Código Civil sea de aplicación urgente e inmediata en defensa de los intereses del concurso y que así se haga frente a la especulación que supone la intervención de los fondos de inversión en la adquisición a la baja de créditos con garantía real que persigue una causa muy distinta a la que en su día supuso su concesión. La reclasificación del privilegio especial y conversión en crédito masa puede suponer y de hecho supone una ventaja importante en cuanto al pago del mismo en sede concursal, al no ser necesaria la consignación previa, y al reordenarse y reorganizarse en supuestos de insuficiencia de masa.
[1] Vid. REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL Y POTENCIACIÓN DE LOS ACUERDOS HOMOLOGADOS DE REFINANCIACIÓN. Juana Pulgar Ezquerra. Catedrático de Derecho Mercantil.
[2] Sobre el concepto de crédito litigioso, entre otras, S.A. Provincial de Huesca 183/2003 de 27 de junio, la S.A. Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015, S.A. Provincial 438/16 Zaragoza de 9 de septiembre, el Auto 3171/2017 de 5 de mayo de la Sección 6ª de la A. P. de Valencia y el Auto 2095/2017 de 22 de junio de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Sevilla. Audiencia Provincial de Valencia, recientemente la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca en su Auto 3/2019 de 14 de enero.
[3] A la cesión en bloque, se le intenta aplicar a modo de metáfora la cesión del rebaño y no de cada oveja, pero existe jurisprudencia de las audiencias provinciales, contraria a la STS 165/2015 que negaba esa realidad.
[4] Parece recomendable advertir que estamos ante un plazo de caducidad de 9 días naturales, computando el mismo día de la notificación, existiendo resoluciones especialmente de la Audiencia de Valencia ( Sentencia 52/2017 de 28 de febrero de la Sección 11, Auto de 6 de julio de 2015 de la Sección 7ª y el Auto 18/2018 de 26 de enero de la Sección 6ª Auto 130/2017 Sección 6ª ) en las que se señala que el cómputo del plazo se inicia con la notificación completa de los términos y condiciones de la cesión de crédito, incluido el precio individualizado. Así también SAP MADRID 8/18 de 16 de enero Sección 20, SAP LA RIOJA 106/2017 de 21 de junio, SAP MADRID Secc. 12ª de 26 de junio de 2014.
[5] SAP LA RIOJA 106/2017 de 21 de junio, SAP MADRID: Secc. 9ª de 9 de septiembre de 2016, Secc. 12ª de 26 de junio de 2014 y SAP PONTEVEDRA Secc. 3ª de 26 de enero de 2017.
