Sospechándose indigno de otra hazaña
Como aquella en el mar, este soldado,
A sórdidos oficios resignado,
Erraba oscuro por su dura España.
(…)
Sin saber de qué música era dueño;
Atravesando el fondo de algún sueño,
Por él ya andaban don Quijote y Sancho3
1. Noticia preliminar
“Vicentin S.A.” -en adelante VICENTIN- es una importantísima empresa granaria4 que ha solicitado y tiene en trámite su concurso preventivo-. El expediente tramita por ante un Juzgado civil y comercial sito en Reconquista5.
Reconquista, Provincia de Santa Fe, tiene unos 70.000 habitantes y con los pueblos aledaños (entre ellos Avellaneda, donde está la sede de VICENTIN) orilla los cien mil. Es decir que uno de los concursos más importantes de la Argentina, en vez de cursar ante los juzgados nacionales de la Capital Federal -que es donde habitualmente tramitan esos juicios porque la inscripción registral se hace en la ciudad de Buenos Aires-, tramita en una pequeña y lejana ciudad del interior6.
Cabe señalar que, tanto la habitual soberbia como la consolidada pedantería de quienes litigamos ante las sedes judiciales de mayor impacto económico, han recibido un fuerte golpe a ese orgullo injusto y visceral, golpe suscitado por la lucidez, prolijidad y capacidad de innovación que se ha mostrado en la tramitación de semejante causa. Sin ir más lejos la verificación digital7 tiene a este expediente como auténtica piedra de toque. El expediente tiene, además, una suerte de espacios de debate -a través de la red- entre los partícipes que sabe y luce como derecho del silgo XXI8. Los canales digitales que la dogmática ha creado y convertido en un “boom” de ideas y propuestas al calor del encierro y la pandemia, y que hoy subsisten, reflejan ese respeto que el llevado del caso se ha sabido ganar ante quienes nos dedicamos con intensidad a la temática concursal.
Lamentablemente el concurso de VICENTIN ha tenido interferencias políticas. El presidente de la Nación y el gobernador de la Provincia coquetearon con la nacionalización de la empresa o su intervención. Todo en pos de un proyecto de control del mercado de granos a través de una gigantesca firma testigo (rol que pretendían desempeñara VICENTIN), proyecto que fue afortunadamente abandonado. Pero esos “toqueteos” quedan. O, al menos, algo dejan.
En la historia del derecho comercial siempre aparecen extraños y desafortunados ejemplos, donde tras invocaciones moralistas del poder político, este se planta ante grandes conglomerados económicos y se hace de ellos. Y habitualmente no supera sus males y vicios -que ya suelen ser muchos en manos privadas- sino que los agrava y, como al pasar, regala a la clase política toda una provisión de designaciones para funcionarios no reelegidos, amigos, familiares y favorecidos varios. Situaciones que terminan con escándalos como aquellos que originaron en Argentina ciertas expropiaciones durante las dos últimas dictaduras militares que, con la excusa de proteger el trabajo o empresas locales relevantes, terminaron en la inusual solución de “quiebras administradas por el Estado” que “volvieron a quebrar” (quien no me crea zambúllase, solo a título de muestra, en el increíble caso “Greco”). Como este trabajo se publicará en España es bueno que los colegas de tal país recuerden la reversión de las expropiaciones en el caso “Rumasa”9; gran conglomerado como Greco que se dedicaba, como éste, básicamente a la actividad vitivinícola, bancaria, hotelera, etc.
Con VICENTIN no ocurrió. Aún.
En lo que interesa, a los fines de este comentario, todo el tema estuvo “congelado” largos meses mientras la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa FE analizaba una pretendida “avocación” -recurso prima facie previsto para temas administrativos y superintendenciales o de determinación de competencia y que se utilizó para vehiculizar algo así como un planteo de “última instancia” para que el más alto tribunal provincial anulara buena parte de lo hecho, cambiara al Juzgado de trámite y fijara parámetros diversos a los seguidos hasta ahora.
El pedido de avocación fue rechazado recientemente. Nada se encontrará aquí que constituya un análisis o comentario de su procedencia o la suerte que pudiera tener. Es una cuestión aún abierta, que seguramente suscitará el intento de recurso extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia10.
Ingresar sobre el punto importaría renunciar a la objetividad que los comentaristas debemos tratar de imponernos11. Qué pase o deje de acaecer con la avocación es tema del deudor, de los acreedores que la pidieron, de los colegas que asistieron a unos y a otros, de los Sres. Magistrados que intervengan.
Pero en el fallo se hace mención del choque entre el trámite concursal y las cautelares penales (dando por sentado, en alguna fundamentación autónoma, que las cautelares de los jueces penales merecen respeto y armonización -sin apuntar qué significado se da a tal enfoque – y en otra fundamentación se sostiene que las tales cautelares penales son inmunes a las decisiones de los jueces concursales-. Y de eso, de esa complejísima cuestión, es que pretendo disponer de vuestra atención por algunos minutos.
2. El planteo del tema que se tratará
El principio de universalidad y la norma de unidad de jurisdicción (concentrando en un las manos de un solo Juez el tratamiento de la cuestión concursal) exige (a) que una vez presentado y abierto un concurso preventivo no sea admisible la promoción de nuevas acciones para perseguir créditos de causa o título anteriores a la presentación12, (b) que una vez pronunciada una sentencia de quiebra acaezca lo mismo, (c) que el juez pueda levantar los embargos trabados -incluso devolviendo al deudor, en caso de concurso, los fondos incautados-, (d) que pueda suspender ejecuciones de garantías reales.
Cuando el tema es un megaconcurso es muy habitual que haya, en simultáneo, causas penales y que los magistrados del crimen hayan dictado, a su vez, medidas cautelares. Así como lo habrán hecho un sinfín de jueces civiles o laborales u otros jueces comerciales -medidas cuyo levantamiento no ofrece dudas (LCQ, art. 21)13.
Mientras que las medidas penales parecen tener derecho a ser “respetadas”
Y aquí está el crujido. La convicción de que el Derecho Penal es la “última ratio” (que lo es) no importa, en modo alguno, que las tales medidas estén “por encima” de las previsiones que se señalaron supra. Bueno, eso al menos desde una perspectiva concursal.
¿Lo están?
La mayoría de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe no contestaron la pregunta. Al contario reiteraron que estaba formulada -con prudencia y discreción y sin exponerse a adelantar opinión-, salvo alguna jugada fundamentación autónoma del presidente del Cuerpo, Dr. Gutierrez y la postura pro superioridad penal del ministro Dr. Erbetta. El evento es interesante para pensar el tema y justifica estas notas.
El fallo no tiene disidencias, pero sí hay dos jueces (los recientemente señalados) que lo hacen por “sus propios fundamentos”[1]4.
Y los del Dr. Erbetta, que a continuación se transcriben militan en la postura exactamente inversa a aquella que respetuosamente defiendo15. La postura del Dr. Gutierrez, en el sentido del “respeto” y la “armonización” busca un equilibrio del cual me siento mucho más cercano -o así quiero entenderlo-. Los términos empleados por tal magistrado pueden resultar poco definidos y ser vistos como predicando la superioridad de las normas penales. Pero también se pueden entender como un llamado al sentido común, la moderación y la búsqueda de sensatez. Es a esa posible interpretación a la que adhiero.
Dijo el referido juez Erbetta: ”(…) En tanto por fuera del proceso concursal se han formalizado diversas imputaciones penales en distintas jurisdicciones de esta Provincia e incluso en jurisdicciones de la justicia federal, en las que además se han dispuesto medidas cautelares que comprometen la condicionalidad de la propuesta formulada y cuya naturaleza es completamente diversa a la de las medidas cautelares de contenido patrimonial propia de los procesos del ámbito del derecho privado. En este sentido, es de público conocimiento que las múltiples medidas han sido dispuestas con el cometido de preservar y asegurar el provecho, los efectos y hasta los instrumentos de los eventuales comportamientos investigados ante la justicia penal y que dichas medidas escapan completamente a la excepcional previsión del artículo 21, párrafo 4, y del artículo 24 de la Ley 24522, resultando las mismas consecuencia de decisiones jurisdiccionales a instancias de los órganos acusadores, cuyo fundamento normativo no se encuentra alcanzado por el proceso concursal (ni siquiera en caso de quiebra) en tanto derivan de las previsiones contenidas en los artículos 23 del Código Penal, en algunos casos del artículo 305 del mismo ordenamiento, y de los artículos 237 y 239 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe. A modo referencial, y más allá de la independencia de la acción penal, los actores del proceso concursal no pueden ignorar que la actual formulación normativa contenida en los artículos 23 (pena accesoria de decomiso y medidas cautelares suficientes para asegurarlo) y 305 del Código Penal (norma procesal contenida en ley nacional) fueron incorporados por la Ley 26683 del año 2008 y que, en algunos supuestos de eventuales investigaciones penales, se encuentran comprometidos Tratados Internacionales, en los que la Nación es parte y cuyo incumplimiento puede derivar en sanciones internacionales. De modo que, para evitar ulteriores desgastes jurisdiccionales en un proceso de la relevancia del presente, las medidas dispuestas en plurales procesos penales no derivan de acciones “…por las que se reclaman derechos patrimoniales…” en los términos del artículo 132 de la Ley 24522. Dicho de otro modo, las eventuales controversias y vinculadas a las medidas adoptadas con motivo de la investigación de hechos con relevancia penal deben dirimirse y agotarse en esa jurisdicción.
Va de suyo que no comparto tal construcción. Al menos sin precisiones de las que no se puede prescindir.
3. Desarrollo del tópico. Solución emergente del art. 125 LCQ
Uno de los votos de los Sres. Jueces supremos de la Provincia se detiene en los argumentos del recurrente señalando que el concordato que se formuló en el concurso preventivo tiene como base la prescindencia de medidas restrictivas dispuestas en sede penal por parte de la deudora. Y ya hemos visto que tal magistrado dio respuesta (inversa a la que aquí se postula) a la pregunta que preside este análisis.
La sencilla pregunta formulada supra no puede contestarse automáticamente (como casi ninguna discusión jurídica) pero admite una aproximación
Ejemplo: cuando el deudor asume realizar actos que dependen de terceros para cumplir con la propuesta concordataria, la homologación solo torna más firme y solemne tal convenio (y produce novación de los créditos) y no demanda ni habilita al Juez concursal a intervenir en tales cuestiones. En lo referido al levantamiento de medidas precautorias solo cabe que el juez levante embargos si este obrar se comprometió en los términos del art. 53 LCQ -es decir medidas para la ejecución- y es respecto de crédito de causa o título anterior a la presentación en concurso. Pero si se trata de embargos por créditos “posteriores” es obvio que el magistrado concursal no puede avanzar sobre ellos. Aclárese que es perfectamente posible homologar un acuerdo donde queden temas pendientes.
Y así pueden estar pendientes levantamientos de cautelares (que deberán plantearse al juez concursal si fueron motivados por créditos concurrentes o a los demás jueces naturales si encuentran su origen en créditos posconcursales), o aumentos de capital o suspensiones de derechos de suscripción preferente, o emisión de obligaciones negociables, etc. (todos ellos actos que dependen de lo que decidan los socios en asamblea)
Levantar embargos civiles, comerciales, laborales -habidos respecto de créditos de causa anterior al concursamiento o a la quiebra-, no produce polvareda alguna. Pero levantar embargos o inhibiciones de jueces penales genera una obvia tensión al tratar el tema.
Y eso que aquí no entraré en una cuestión aún más indigerible para los colegas que militan en el Derecho represivo -aunque la mención del fallo “Muller” más abajo, algo señala sobre el punto-: el juez concursal tiene pleno poder de decisión e investigación para determinar cuánto resulte conducente a la integración de la masa activa o sobre la existencia misma de la masa pasiva. Si el juez (o la jueza) decide que la titularidad de cierto bien “es inoponible” a los acreedores pues lo será. Si él (o ella) le niega la condición de acreedor concurrente a una presunta víctima de delito, su crédito ya no existirá (o perderá toda acción según se catalogue -tema que no es pacífico- el alcance de la sentencia de inadmisibilidad).
El fallo que funciona de motivador del presente, en sí repite los parámetros básicos de la homologación concursal, reiterada y claramente señalados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Juez concursal no puede prescindir de analizar si la propuesta es abusiva o en fraude a la ley. No puede omitir el impacto socio económico de la propuesta y el que tendría su confirmación en sede judicial16. Pero el tema que estoy tratando de trabajar en estas páginas es determinar si queda “atado” por medidas dispuestas por los jueces del Crimen.
Una cosa es la prejudicialidad sobre la responsabilidad de un sujeto respecto de cierto acto, o sobre la propia existencia del acto (tema donde la decisión del juez penal es vinculante para los demás jueces -si la decisión es condenatoria o, al revés, si proclama la inexistencia del acto-) y otra cosa muy distinta es postular tal primacía respecto de algo provisorio y tentativo tal y como son las cautelares.
El presidente del Superior Tribunal dice en su voto habido por sus propios fundamentos, entre otros lineamientos que aporta a las partes -y en especial al Juez de grado-que debe ponderarse: ”(…) La existencia de numerosas causas penales en trámite, tanto ante el fuero provincial como el federal, donde se ordenaron diferentes medidas cautelares con el propósito de asegurar el patrimonio de la firma concursada, evitando la fuga de activos que integran la garantía común de los acreedores. Entre ellas, podemos mencionar las cautelares …… Dichas medidas cautelares deben ser consideradas por el juez del concurso, a los fines de ser respetadas y armonizadas con la decisión que eventualmente se tome en caso de arribarse a un acuerdo en este proceso falencial….”
¿Qué significa “respetadas y armonizadas”? ¿Es que los jueces penales dictan medidas que merecen un tratamiento especial? ¿Acaso el responsable de mantener tutelado el patrimonio del cesante no es el juez concursal?
Los magistrados en lo penal pueden considerar adecuado congelar un cierto “status quo” o “conservar pruebas” pero en lo atinente al funcionamiento de la concursada en los términos de un acuerdo aprobado o en lo referido a la liquidación de los bienes, parece obvio que predicando el art. 125 LCQ la supremacía concursal en lo referido a los bienes desapoderados, resulta muy difícil no reconocer que quien decide sobre el punto es el Juez concursal17.
Dice el art. 125 LCQ “Declarada la quiebra, todos los acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley y solo pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma…18”.
Los jueces penales pueden topar con una acción civil adosada. En ese caso no hay dudas que quedan afectados como cualquier magistrado de derecho privado sobre ella19. El tema lo suscitan las preguntas sobre qué hacer cuando el juez penal se encuentra atendiendo su rol específico -eso es: cuando se dictan medidas en pos de la pesquisa penal propiamente dicha.
Hay que proponer la máxima prudencia para evitar choques y chisporroteos (para facilitar la “armonización” que propone el Sr. Presidente de la Corte Suprema provincial).
Pero hay que evitar falsas construcciones como la que -a veces- ha realizado la Justicia penal. Traigo a colación el caso “Muller” -que comenté muy críticamente20– donde se juzgó por un delito tributario a una persona respecto de un crédito fiscal que había sido declarado inadmisible en firme. Un escándalo porque al fulminar la justicia concursal el crédito el tipo penal se caía. Las decisiones concursales se proyectan “intra” y “extra” concursalmente. No existen en un juicio y desaparecen concluído este.
Aquí es donde el pretendido “respeto” y “armonización” que proclama el juez Gutierrez cobra vuelo, frente a la tesis de la superioridad de las cautelares penales del juez Erbetta. Obvio que los jueces concursales no pueden decidir sobre libertades personales, sobre intervención de comunicaciones, sobre cuestiones absolutamente reservadas a los jueces del Crimen. Pero no encuentro la implícita superioridad que defienden los fundamentos del magistrado Erbetta. Los jueces concursales también tienen un rol impuesto por la Constitución Nacional y obligaciones de tutela sobre los derechos de los acreedores impuestos por Tratados Internacionales. Es agotador -felizmente y a Dios gracias y partien –o de los más que luminosos arts. 14,18,19 y 22 CN21 -citar los documentos convencionales que garantizan el derecho al proyecto personal de vida, a la propiedad, a la protección del trabajo humano, etc.
Aplicar las reglas de la ley de Concursos y Quiebras 24522 es un modo de cumplir con tales mandas y desde una postura de supremacía en lo atinente a las medidas de protección y liquidación de bienes. Ahora eso sí, los jueces harán muy bien en tratar con consideración y buscando la armonía entre ellas y aquellas decisiones que dicten, respecto de todas las cautelares dispuestas por otros magistrados y, muy especialmente, por las dispuestas por los jueces penales.
Casos como este sonado de VICENTIN, que funciona de disparador de estas ideas, no son experiencias aisladas. Otros megaconcursos, los administradores de esquemas Ponzi, enrevesadas sociedades que se entremezclan con sospechosos fideicomisos, etc. prometen reeditar esta cuestión que el caso de la firma VICENTIN deja expuesto. Junto con otros problemas sobre los que no avanzaré precisamente por la búsqueda de objetividad que he prometido más arriba.
Piénsese que es menester tener el tema en claro. ¿Qué ocurriría si un juez penal se sintiera habilitado para ser quien, tras incautar los fondos y bienes de una empresa que prima facie incurrió en delito, lo distribuye entre los acreedores? Y lo que es peor aún, sería tolerable que la vocación de un juez penal de preservar la incautación de ciertos fondos demorara “sine die” el pronto pago de créditos laborales (¿esto no haría estallar la preeminencia que asigna a tales derechos las convenciones de la OIT?)
El mejor camino es la prudencia y el sentido común, como ya se dijo más arriba. El “respeto” y al “armonía” no empecen a la posibilidad de que las cautelares se dejen sin efecto o se adapten según resulte adecuado para la superación de la cesación de pagos o para una mejor liquidación, teniendo en miras el interés legítimo de los acreedores concurrentes (definidos como tales por el juez del concurso). De eso habla este breve trabajo. Tal vez con demasiada intensidad. Pero con real convicción, con sincero respeto y con la sospecha que hay temas que hay que dejar en claro de una buena vez.
[1] Esta vez, sobre “decisiones cautelares”
2 Abogado (1984, Universidad de Buenos Aires); Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (2006, Universidad Nacional de Córdoba), Profesor honoris causa (2014, Universidad San Pablo T, Tucumán), Fundador y ex presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. Miembro corresponsal de Dictum.
3 “Un soldado de Urbina”, Jorge Luis Borges en “El otro, el mismo, 1964. Me gusta encabezar mis trabajos con alguna cita parcial de textos significativos. Encontré en estas breves letras de Borges un justo homenaje al alma española celebrando al máximo escritor de nuestra lengua. Aclaración, Diego de Urbina fue el comandante de Miguel de Cervantes en Lepanto.
4 Relativo a la producción y /o comercialización del grano o ceral.
5 A la fecha de este trabajo no ha llegado aún al momento de homologación. Hay un sinfín de cuestiones susceptibles de ser reanalizadas en vía recursiva.
6 La dogmática nacional lleva décadas protestando porque las sociedades se registran en la Capital Federal y ante la IGJ en vez de hacerlo donde dichas sociedades tienen su sede productiva. Es lo que pasa aquí.
7 Que hoy es una realidad en todos los juzgados que tratan el tema concursal en el país.
8 Ignoro si han funcionado. Pero el que un expediente complejo y de gran magnitud tenga una especie de ágora virtual donde deudor, acreedores y terceros afectados cambien argumentos sobre temas de la causa, suena a una de esas medidas inimaginadas por décadas y que resultan -al menos teóricamente- harto seductoras.
9 Los argentinos de más o menos sesenta años, que vivimos en nuestra juventud el retorno de la democracia y los juicios a los jerarcas de la última dictadura, tenemos una natural admiración y afecto por Felipe González -sin importar si venimos de la derecha, del centro o de la izquierda”. “Isidoro” nos robó el corazón y se ganó nuestra empatía por siempre. Pero esto no conlleva cerrar los ojos ante la dudosa eficiencia de la medida política de expropiación de “Rumasa” por decreto ley. Esto, obviamente, no comporta ninguna aprobación de lo habido por los propietarios del conglomerado -respecto de los cuales, así como este, ignoro casi todo excepto que, según la red, dicha expropiación tuvo un coste para el Estado de más de 3.600 millones de euros, generó la friolera de 1.500 procesos judiciales e insumió 32 años hasta su liquidación.
10 El máximo Tribunal Federal de la Argentina y garante de la supremacía constitucional.
11 Nunca lo logramos del todo. Menos aún en un trabajo que aparece suscitado por un cierto fallo habido en un expediente en trámite. Pero vale hacer el esfuerzo
12 Con lógicas excepciones como los juicios de expropiación, o los derivados de relaciones de familia, o las ejecuciones de garantías reales (que igual registran una limitación en su trámite), o los juicios laborales o los juicios donde el concursado es integrante de un litisconsorcio pasivo necesario.
13 Cabe notar, sin embargo, que son pocos los argumentos conducentes para justificar una medida cautelar a favor de un acreedor que, de toda suerte, deberá percibir su crédito según las reglas concursales…”, Rouillón, Adolfo A. N., “Régimen de Concursos y Quiebras”, 17 edición actualizada y ampliada, pág. 80.
14 Todos los jueces acordaron la improcedencia del recurso de avocación. Pero estos dos magistrados que lo hicieron por sus propios fundamentos aditaron opiniones sobre cuestiones puntuales no consideradas por sus pares. Y allí ingreso la temática sobre el posible conflicto entre jueces penales y concursales.
15 Obvio que todas las opiniones y fundamentos de los jueces de la Corte Suprema santafesina merecen igual respeto; pero hay que reconocer que el voto del ministro Erbetta tiene una particular vibración en el tema que nos ocupa porque además de un prestigioso jurista estamos ante un renombrado profesor titular de derecho penal de la Universidad Nacional de Rosario y director del Departamento de Derecho Penal de esa casa de estudios Se podría conjeturar que la voz del juez Daniel Erbetta representa la opinión de los colegas penalistas.
16 El juez debe ponderar si las mayorías se reunieron legítimamente y de modo regular (aventando cualquier hipótesis de “compra de voto). Debe advertir si hay acreedores que fueron impedidos con maquinaciones de formar parte de la base de cómputo. Debe analizar si el pago prometido es mayor, o no, que el dividendo de liquidación. Debe analizar si el deudor está haciendo su mejor esfuerzo y si la socialización del daño que conlleva todo concordato aparece prima facie razonable -frente a las posibilidades del concursado para cumplir con tal plan y superar la cesación de pagos-.
17 En una contienda de competencia entre un Juzgado comercial -ante el cual tramitaba la quiebra de una sociedad llamada Hope Funds- y un Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional (donde tramitaba un sumario sobre lavado de activos), el juez de la quiebra solicitó que se pusiera a su disposición los bienes, efectos o dinero que se hubiera obtenido del embargo preventivo o cualquier otra medida que se hubiera hecho efectiva sobre el patrimonio de la quebrada. Los magistrados penales a cargo del juicio oral (donde se había remitido la encuesta instructoria) denegaron el pedido. La Procuración General de la Nación entendió que la competencia correspondía al Tribunal concursal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo propio ese consejo el 25 de octubre de 2022. Debo este oportuno dato al Dr. Javier Lorente.
18 El resaltado en negritas no está en el original
19 De ser un concurso y no una quiebra, el actor podrá optar por continuar el juicio por ante el Juez del Crimen pero tal sentencia -como cualquier otra de juicios continuados- será el título verificatorio con el cual concurrir por ante el juez concursal. En una quiebra el síndico asumirá la representación procesal (arg art. 110 LCQ)
20 “Homenaje al Doctor Osvaldo Maffía”. Obra colectiva bajo la dirección de Marcelo Barreiro- Carlos Roberto Antoni Piossek- Ramón Vicente Nicastro -Truffat, E. Daniel. Capítulo titulado: “Sobre el sembrado de vientos y la cosecha de tempestades: el cuestionado efecto extraconcursal de la cosa juzgada concursal”, pág. 113.
21 En lo que aquí interesa: inviolabilidad de la propiedad, derecho al trabajo, inviolabilidad de la defensa en juicio, tutela del proyecto personal de vida, apertura a todos los derechos que emergen de la soberanía popular y la forma republicana de gobierno.
