En la Sentencia 1897/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 21 de octubre, se plantea si es necesaria para la declaración del concurso consecutivo, tras el fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos, la concurrencia del requisito de insolvencia. En el supuesto, el deudor acude a la notaría para solicitar la designación de mediador concursal que le permitiera iniciar los trámites del acuerdo extrajudicial de pagos, conforme al artículo 232 de la Ley Concursal. La notaría acepta la solicitud, abre el correspondiente expediente notarial e inicia los trámites para la designación de mediador concursal. Tras diversos intentos se nombra un mediador y tras citar a los acreedores no se logra acuerdo, por haberse opuesto aquellos de forma anticipada a la propuesta de pago y no comparecer posteriormente ninguno a la reunión a la que fueron convocados. El mediador concursal solicita la declaración de concurso consecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio del deudor. El Juzgado de Primera Instancia dicta auto de inadmisión y archivo del procedimiento, argumentando que no constaba acreditado que el deudor estuviera incurso en situación de insolvencia al tiempo de la solicitud. Interpuesto recurso de apelación, el recurrente defiende que ha intentado el acuerdo extrajudicial de pagos y que no se le puede privar del acceso al procedimiento concursal consecutivo por ser automático, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242.1 de la Ley Concursal, además de considerar que el juicio de insolvencia ya se había efectuado por el mediador en el expediente extrajudicial previo y, si no hubiera concurrido la misma, no se hubiera tramitado. Afirma, también, que concurre la citada situación de insolvencia al constar créditos vencidos e impagados.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de octubre de 2019 reseña que el artículo 242 de la Ley Concursal, cuando hace referencia al concurso consecutivo, menciona dos presupuestos. De un lado, el subjetivo, donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo: tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores. De otro lado, el formal, donde dispone qué situaciones permiten acceder a este concurso: la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento (…) y la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. Es cierto que la Ley Concursal no prevé, en sede de concurso consecutivo, el requisito objetivo relativo a la concurrencia de una situación de insolvencia, pero sí consta este presupuesto en la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, donde el artículo 231.1 exige que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Concursal, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones. Por ello, señala la referida resolución judicial que no puede compartir el argumento de que la declaración de concurso consecutivo sea automática y no deba analizarse si el deudor sigue en situación de insolvencia, puesto que podría suceder que tal situación hubiera desaparecido durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que el deudor pueda atender puntualmente el pago de sus créditos y no sea necesario solicitar el concurso consecutivo o solicitado por el mediador el deudor se oponga alegando la desaparición de la insolvencia. De hecho, destaca que la propia norma exige el mantenimiento del presupuesto objetivo del concurso durante toda la tramitación del expediente previo y como requisito para la solicitud y, por tanto, declaración del concurso consecutivo. Así, el artículo 236.4 de la Ley Concursal prevé que el mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, antes de transcurrido el plazo establecido, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente. O el artículo 238.3 de la Ley Concursal que prevé la situación de insolvencia como presupuesto para la solicitud, al indicar que si la propuesta no fuera aceptada, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata. En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis de la Ley Concursal.
Sobre esta base, considera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de octubre de 2019 que la existencia de una situación de insolvencia actual o inminente debe persistir al tiempo de la solicitud y declaración del concurso consecutivo, ya que, en caso contrario, carecería el concurso de su requisito objetivo, la insolvencia, y no debería ser declarado.
A partir de ahí, la Ley Concursal establece en el artículo 2.1 que se encuentra en estado de insolvencia el deudor cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y enumera en el artículo 2.4 hechos externos de especial gravedad presuntamente reveladores de esa situación de insolvencia. En un concurso necesario, debe sustentarse la insolvencia del deudor en ese catálogo de hechos establecido con carácter taxativo por el artículo 2.4. En cambio, cuando la solicitud de concurso la presenta el deudor la insolvencia puede fundarse en esos mismos hechos o en cualquier otro distinto. Pues bien, en el supuesto enjuiciado interesa el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, hecho enumerado en el artículo 2.4. En este sentido, se considera que de la documentación aportada en el caso se deduce que el salario mensual del deudor no es suficiente para atender la devolución de las cuotas mensuales de los préstamos adeudados, todos ellos vencidos e impagados, los cuales, además, dada su naturaleza de microcréditos generan elevados intereses moratorios, lo que supone que la deuda haya aumentado considerablemente desde la fecha del vencimiento. Y se entiende que la situación descrita responde claramente al supuesto de sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones, puesto que el deudor ha dejado de pagar todos los préstamos al no poder atender más que los gastos de vivienda y manutención, por lo que se encuentra en una situación de sobreendeudamiento que se corresponde a la de insolvencia actual que establece el artículo 2.1 de la Ley Concursal al no poder atender de forma regular el cumplimiento de sus obligaciones exigibles. En esa medida, la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso lleva a estimar el recurso de apelación y proceder a la declaración de concurso consecutivo, al reunir el deudor todos los requisitos exigidos de conformidad con los artículos 242 y 231 de la Ley Concursal.
