El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 157/2019, de 18 de septiembre, plantea algunas de las dudas que suscitan las operaciones de liquidación concursal, al hilo del recurso de apelación formulado frente a las reglas de realización recogidas en el plan de liquidación presentado por la administración concursal, en un concurso voluntario en el que se propone la realización de los elementos de la masa activa de los deudores, principalmente, una vivienda con una hipoteca. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 afirma que el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 de la Ley Concursal, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso. La regulación legal relativa a la forma en la que debe procederse a la venta de los bienes sometidos a un gravamen real está contenida en el artículo 155.4, precepto al que explícitamente se remite el artículo 149.2, párrafo 2º de la Ley Concursal, norma esta última de cuya literalidad se deduce que el legislador permite un alto grado de libertad para que el plan de liquidación pueda establecer la forma de realización, si bien la limita en el caso de bienes afectos a créditos con privilegio especial, supuesto en el que exige que se respeten los principios establecidos en el artículo 155.4 de la Ley Concursal. El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2019 señala que la interpretación de estos preceptos plantea numerosas incógnitas, aunque considera que no cabe duda de que el artículo 155.4 de la Ley Concursal tiene influencia directa en el modo de realizar los bienes con privilegio especial, sobre todo en lo que atañe a la necesidad de garantizar que el acreedor con este privilegio pueda incidir en el procedimiento de venta, bien incidiendo en los mecanismos de realización, bien reclamando la adjudicación del bien en pago o para pago de su crédito, en los términos que se derivan de la referida regulación legal. Así, destaca que del artículo 155.4 se extraen una serie de principios y garantías para el acreedor que deben respetarse en la confección del plan de liquidación y, caso de que no lo hiciera, el juzgado debería adaptar el plan al aprobarlo, sea de oficio o bien a instancia de parte. E, incluso, en la ejecución del plan han de respetarse esas reglas, al menos en cuanto no resulten abiertamente contradictorias con el plan aprobado. En este marco, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2019 resalta que, a pesar de las numerosas reformas legales que han incidido en la regulación de la liquidación, se está lejos de poder considerar que la regulación es acabada y completa y las dudas que se originan siguen siendo numerosas, entre las que destaca ¿cuál o cuáles son los procedimientos de venta admisibles que se pueden prever en el plan o fuera de él? y ¿cuál es la situación en la que se encuentra el titular del privilegio ante el procedimiento de venta?. Estas dudas se consideran de tal calado que llevan a la Audiencia en el referido Auto a su examen en profundidad, con el objetivo declarado de afrontar el problema en toda su amplitud y de manera unitaria.
En síntesis, se plantea respecto al procedimiento de venta o realización como debe interpretarse el derecho positivo, particularmente el artículo 155.4, norma a la que se remite el artículo 149.2, e incluso si puede ser orillada su aplicación. La conclusión a la que llega el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2019 es que la aplicación de esa norma no puede ser orillada de ninguna de las maneras, si bien advirtiendo que lo trascendente del artículo 155.4 es el régimen de garantías que establece a favor del acreedor. La redacción del precepto, sin embargo, considera que puede llevar a interpretaciones más o menos flexibles que afectan a distintos puntos: a) Si la referencia que la Ley Concursal hace a la subasta debe restringirse única y exclusivamente a la subasta judicial -con remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil- o si dentro del concepto de subasta debería incluirse cualquier sistema que garantizara la concurrencia de ofertas; b) La determinación del precio por el que puede adjudicarse el bien el acreedor, ya que la ley habla de precio pactado, lo que remite a la escritura de constitución de las garantías, mientras que en el concurso se constatan otras valoraciones del bien en el inventario; c) El momento en el que el acreedor puede solicitar la adjudicación en pago o para pago de la deuda, ya que la norma no indica si esa actuación del acreedor puede hacerse en el momento de la apertura de la liquidación, como una actuación previa, o si el acreedor puede activar estos mecanismos cuando ya se han recibido ofertas por terceros; y d) Las actuaciones que deben realizarse cuando no se han recibido ofertas en el concurso. Pues bien, se considera que el precepto establece dos vías de realización. Una que puede ser considerada como la ordinaria o regla general, que busca la concurrencia de ofertas, bien por medio de la subasta judicial en sentido estricto, bien por la habilitación de un sistema de concurrencia de ofertas articulado necesariamente en el plan de liquidación. Y otra excepcional (en el sentido de que no es la regla general) destinada a la adjudicación directa bien al acreedor (cesión en pago o para pago), bien a un tercero que ha realizado una oferta previa (venta directa). Por consiguiente, tanto se lleve a cabo en el plan como fuera de él, la regla general es que la venta debe hacerse garantizando de modo efectivo la concurrencia de ofertas. Ahora bien, destaca que cabe interpretar lo que se entiende como tal. La Ley Concursal no dice que deba ser en subasta judicial sino solo en subasta, lo que significa que se admiten procedimientos de venta no judiciales que se atengan al sentido y significado de una subasta, esto es, un procedimiento abierto y trasparente de venta. Abierto en el sentido de que pueda concurrir quien lo desee. Trasparente porque se lleve a cabo con una publicidad suficiente que permita asegurar un resultado óptimo, es decir, la consecución del mejor precio posible. Entiende, por tanto, que el plan tanto puede prever como método ordinario de realización la venta por medio de subasta judicial como a través de otros métodos equivalentes, como son la venta a través de entidad especializada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien a través de un sistema similar que permita recoger ofertas durante un lapso temporal determinado y ofrezca garantías de trasparencia objetiva bajo el control de los órganos del concurso. A partir de ahí, señala que en algunos casos podría considerarse que entran en este último caso supuestos que en los planes se denominan ventas directas, pero que en realidad no son tales porque la selección de las ofertas se ha hecho después de dar publicidad y oyendo las diversas ofertas presentadas. En cualquier caso, entiende el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2019 que las exigencias de publicidad y transparencia señaladas requieren que, en tales casos, el plan describa la forma en la que se va a proceder y que la misma permita dejar constancia objetiva y contrastable acerca del procedimiento de selección de la mejor oferta recibida en el concurso. Y los métodos alternativos deben quedar reservados al caso de que fracase el sistema que constituye la regla general. La autorización judicial a la que se refiere la norma, lo más razonable es que deba interpretarse hecha para cada caso concreto, una vez acreditada la concurrencia de circunstancias que justifiquen apartarse del sistema ordinario. En otro caso se corre el riesgo de la simple arbitrariedad, de que el juez no sepa cuáles son las razones de conveniencia práctica que justifiquen que deba prestar su autorización y la misma se termine prestando o no por razones subjetivas y no objetivables. Cree admisible, no obstante, la posibilidad de que el plan pueda prever como primer método de realización la venta directa, como ocurre en el caso de la venta de la unidad productiva. No obstante, lo razonable es exigir una justificación seria, esto es, que existan razones en el caso que hagan incompatible la venta en subasta con las necesidades del concurso: (1) porque se haya recibido una oferta que supere, sin duda, las valoraciones de mercado del bien, (2) porque la generación de créditos contra la masa vinculados al mantenimiento del bien sean superiores a las expectativas de realización del mismo, (3) porque la situación del concurso no permita prolongar más allá de lo razonable la liquidación. En todo caso, la administración concursal deberá justificar suficientemente estas razones excepcionales. Y lo mismo debe ocurrir, en este caso con mayor motivo, en el caso de la adjudicación en pago o para pago. No puede descartarse la posibilidad de autorizarla en el plan de liquidación de forma directa, pero solo si resulta clara la falta de interés del mercado en los bienes a realizar, y siempre y cuando se garantice que con esta adjudicación queda completamente satisfecho o, cuando menos, razonablemente satisfecho, el crédito con privilegio especial. La venta directa con autorización judicial o la dación en pago o para pago están sometidas a un procedimiento concreto que es preciso respetar, el que se expresa en la última regla del artículo 155.4 de la Ley Concursal, esto es, que (i) se someta previamente a publicidad la oferta que se pretende aprobar y que (ii) las ofertas que se presenten se tomen en consideración abriendo una nueva licitación, en su caso, entre los diferentes oferentes. Por tanto, resultan inaceptables las ofertas de venta directa que no respeten esas reglas, lo que permite excluir de forma radical cualquier oferta que pretenda exclusividad o que esté limitada en el tiempo de forma que resulte incompatible con la publicidad que es precisa. Debe tenerse en cuenta que el artículo 155.4 de la Ley Concursal, cuando regula la adjudicación fuera de convenio, utiliza como referencia el precio pactado en la escritura de constitución de la garantía real, un precio que no tiene por qué coincidir con el valor de mercado del bien referido en el inventario. Si se atiende a la redacción literal del precepto, el acreedor tiene la posibilidad de adjudicarse el bien por ese precio pactado, salvo que aporte una tasación actualizada que justifique su adjudicación por un precio inferior.
Sobre esa base, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2019 identifica hasta cuatro procedimientos distintos de realización de los bienes o derechos del concurso.
En primer lugar, la venta en pública subasta. Nada impide al administrador concursal solicitar en el plan que los bienes se realicen por medio de subastas judiciales en el modo previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil. No parece legalmente posible que, por vía del plan de liquidación, pueda diseñarse una subasta judicial distinta de la prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Solicitada la subasta, deberán seguirse los trámites de la subasta judicial en todos sus aspectos.
En segundo lugar, la venta por medio de un sistema que garantice la concurrencia de ofertas. Esa concurrencia de ofertas puede gestionarse bien previo depósito en la secretaría del juzgado, en el despacho del administrador concursal o ante notario. Es imprescindible que el plan de liquidación concrete los plazos, lugar y condiciones de recepción de las ofertas, la apertura y la posibilidad de mejora. El plan también debiera prever los medios de publicidad adoptados para permitir que llegue al mercado el efectivo conocimiento de la oferta de venta y la forma en la que los interesados pueden tener acceso a la información precisa o conveniente para poder realizar sus ofertas en las adecuadas condiciones de seguridad y garantía. La administración concursal bien al concluir el procedimiento de venta por concurrencia, bien en el momento de la rendición final de cuentas, ha de poner a disposición de los interesados toda la información referida a las ofertas recibidas y al modo en el que se han recibido las ofertas, así como al cumplimiento efectivo de las garantías de publicidad.
En tercer lugar, la venta por medio de persona o entidad especializada, ajena a la administración concursal (no se trata de un auxiliar delegado). Esta fórmula ya viene prevista en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y obliga a que el plan de liquidación prevea expresamente qué persona o entidad se va a ocupar de la venta, si lo hace en régimen de exclusiva, etc. A este respecto, considera la Audiencia que es necesario que se precisen las siguientes condiciones: a) Debe determinar con claridad los plazos para realizar las gestiones (que deben coordinarse con los plazos de duración de la liquidación concursal); b) Debe establecerse expresamente un precio mínimo de venta. Ese precio mínimo habrá de constar en el plan de liquidación; si no constara en el plan de liquidación, el precio mínimo debe recogerse en la resolución en la que se autorice de modo concreto la gestión de la venta y, caso de que no constara, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En todo caso ese precio mínimo ha de ser conocido por los acreedores (sobre todo por los que gozan de privilegio especial), con el fin de que puedan hacer observaciones; c) Es especialmente importante fijar en el plan el régimen de retribución a la persona o entidad especializada, que puede ser un porcentaje sobre el precio de venta, una escala de porcentajes en función del precio final de venta, o una cantidad fija; y d) Si el plan prevé expresamente el sistema de retribución no habría problema en incluir expresamente que esa comisión o retribución se detraería del precio. En las normas supletorias del artículo 149.1 de la Ley Concursal se indica que la retribución a los intermediarios es por cuenta de los honorarios de la administración concursal. Al ser norma supletoria nada impide que el plan prevea otro sistema de pago.
En cuarto lugar, la venta directa. La venta directa no debe confundirse con la habilitación de un sistema de concurrencia de ofertas. La venta directa supone que la administración concursal tiene ya un oferente que ha hecho una oferta en firme y, por medio del plan, propone que se adjudique directamente a un oferente conocido y predeterminado que ha ofrecido un precio cierto.
Por otro lado, en cuanto a la posición del acreedor privilegiado, considera el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2019 que los derechos que las normas legales le conceden son: a) La necesidad de que preste su consentimiento en el caso de que la realización se efectúe fuera de convenio y el precio ofrecido no sea superior al pactado como precio mínimo o bien cuando las condiciones de pago no sean de contado; y b) La necesidad de consentimiento en el caso a que se refiere el artículo 149.2.a) de la Ley Concursal. La cuestión que plantea esa prestación del consentimiento es que no se expresa cuándo se debe producir y si la misma puede ser tácita o presunta, esto es, deducible del hecho de que el acreedor no haya hecho observación alguna al plan de liquidación en el que se preveía la posibilidad de venta por precio inferior al pactado. En principio, entiende que se puede admitir que el consentimiento no deba ser necesariamente expreso y que sean admisibles consentimientos deducibles de los actos propios del acreedor. Y, además, también plantea la cuestión de qué valor hay que dar a las observaciones que formulen los acreedores con privilegio especial que, sin cuestionar propiamente el todo, cuestionen una parte, esto es, que no se opongan a la posibilidad de realización por debajo del valor de tasación si bien exijan un precio mínimo. El acreedor con privilegio especial, al oponerse al plan de liquidación, puede solicitar la aplicación de los mecanismos del artículo 155.4. En este caso, el juez debe atender a los requerimientos del acreedor privilegiado. Si el acreedor privilegiado se opone al plan de liquidación, a los aspectos sustanciales del mismo que afectan al bien o derecho sobre el que se constituyó su garantía, pero el acreedor no remite al artículo 155.4 sino a otras posibilidades de realización con su intervención o supervisión, el juez, atendiendo a los intereses del concurso, podrá modificar el plan de liquidación siempre y cuando se respeten las garantías y principios derivados del artículo 155.4. Si el método de realización es la concurrencia de ofertas, en cualquiera de las formas posibles, no tiene sentido alguno que se reserve al acreedor privilegiado la necesidad de que preste su consentimiento a aquellas ofertas que no superen el valor de tasación, dado que el propio acreedor está facultado para participar en la propia subasta, que es un procedimiento abierto. Pues bien, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2019 destaca las dudas respecto a la posición que debe seguirse en cuanto a si ¿se le puede permitir al acreedor con privilegio especial que solicite la adjudicación del bien cuando la mejor postura no rebase un umbral determinado, por analogía a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien cuando no existan postores? y ¿en qué condiciones pueden participar en la subasta, particularmente si lo pueden hacer reservándose la facultad de ceder remate a tercero?. Las dudas básicamente surgen sobre el régimen que debe aplicarse a la adjudicación al acreedor cuando no haya postores o cuando la mejor postura no rebase un umbral mínimo. Y, a este respecto, entiende que son situaciones distintas. De un lado, si no hay postor alguno, siguiendo los mecanismos generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil se debe permitir al acreedor con privilegio especial la adjudicación del bien, pero respetando los términos y umbrales de dicha normativa. De otro lado, cuando concurran otros postores que no hayan superado en su oferta el umbral o precio mínimo, debe permitirse la adjudicación al acreedor con privilegio, ya que el interés del concurso no resulta negativamente afectado, todo lo contrario, ya que el objetivo debe ser la búsqueda de la más completa satisfacción de los acreedores. Además, la adjudicación al acreedor privilegiado o bien determinará la satisfacción de su crédito o, cuanto menos, la conversión de la parte no satisfecha en el crédito que por su naturaleza corresponda. En definitiva, considera el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de septiembre de 2019 que no parece dudoso que se deba garantizar que el acreedor con privilegio especial pueda intervenir en las subastas sin necesidad de tener que prestar fianza. Y tampoco parece dudoso que no es admisible imponerle al acreedor privilegiado una dación en pago de carácter forzoso, sino que la remisión que el artículo 148.5 hace al artículo 155.4 de la Ley Concursal determina que sea necesario contar con su consentimiento.
