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La convalidación de acuerdos sociales de sociedades de capital declarados nulos

por | Abr 6, 2020

La Resolución de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE de 14 de marzo de 2020) resuelve el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles a inscribir determinados acuerdos sociales de una sociedad anónima. En síntesis, los hechos relevantes parten de una sentencia del Juzgado de lo Mercantil que declara nulos los acuerdos de las juntas generales de una sociedad anónima, acuerdos entre los que se encontraba una operación de reducción del capital por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de capital. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, que fundamenta que el acuerdo de reducción del capital social a cero por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de dicho capital infringía, respecto del socio titular de acciones preferentes -una sociedad anónima unipersonal- los artículos 293.1 y 343 de la Ley de Sociedades de Capital. La junta general de la sociedad anónima que había adoptado esos acuerdos, para ejecutar la sentencia firme y regularizar la situación jurídica respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados, entre otros acuerdos, aprobó la sustitución íntegra de la decisión anteriormente adoptada, referida a la operación de disminución de capital por compensación de pérdidas y simultáneo aumento de capital, por otra decisión del siguiente tenor: La reducción de capital por compensación de pérdidas en la suma de 7.500.000 euros mediante la amortización de todas las acciones existentes en la sociedad y simultánea ampliación de capital por importe de cien mil euros correspondientes a 29.400 acciones privilegiadas de clase A de un euro de valor nominal cada una y 70.600 acciones ordinarias de clase B de un euro de valor nominal cada una de ellas. Consiguiente modificación del artículo 5 de los Estatutos sociales. Este acuerdo fue aprobado con el voto favorable de todos los accionistas salvo la sociedad anónima unipersonal -socio titular de acciones preferentes- que votó en contra. Todos los socios ejercitaron el derecho de suscripción preferente. Las acciones suscritas por la referida sociedad anónima unipersonal son de clase A, preferentes, que mantienen todos los privilegios que les otorgan los estatutos sociales. Y las acciones suscritas por el resto de los accionistas son de clase B, ordinarias. Estos acuerdos constan en acta notarial de la junta y en la escritura de elevación a público de los mismos que son objeto de la calificación impugnada.
En esencia, la registradora fundamenta su negativa a la inscripción solicitada en que los acuerdos adoptados, relativos a la situación del capital social existente, tienen que contener necesariamente un pronunciamiento en cuanto a los efectos que la nulidad declarada tiene sobre determinados asientos posteriores; en que aun cuando existe la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, este mecanismo sanatorio encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, mientras que cuando los defectos son de orden material o sustantivo, como ocurre en este caso, lo que debe producirse es una alteración de la voluntad social, materializada en una nueva decisión asamblearia; y ese nuevo acuerdo social debe ajustarse a los requisitos que la ley establece para adoptarlo (entre ellos el relativo al balance que sirva de base a la reducción del capital) atendiendo a la situación del momento en que se apruebe en este momento la reducción de capital.
La Resolución de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado señala, sobre la cuestión relativa a la posible convalidación de acuerdos sociales declarados nulos, los pronunciamientos de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de julio de 2016 y las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y de 18 de octubre de 2012. En esta última, se afirmaba que la grave distorsión que en la vida de las sociedades mercantiles puede provocar la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados por sus órganos sociales, después de un proceso de formación de la voluntad social en ocasiones complejo y como regla sometido a rigurosos requisitos formales, a fin de garantizar el ejercicio por los socios de su derecho a intervenir de forma informada en la formación de la voluntad social, es determinante de que en aquellos supuestos en los que por su contenido no son contrarios al orden público, los distintos ordenamientos articulen diversos mecanismos dirigidos, por un lado, a potenciar su inatacabilidad limitando las causas de impugnación, fijando breves plazos a tal efecto y restringiendo la legitimación para impugnarlos, por otro, a impedir su impugnación cuando ésta ha perdido interés (…); y, por otro, finalmente, a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser corregidas (…). También, se destaca, como el legislador europeo ha tenido en cuenta ambos mecanismos (Sexta Directiva del Consejo, Directiva 1982/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, art. 21; Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril, reiterando la Tercera Directiva del Consejo 1978/855/CEE, de 9 de octubre, art. 21.1).
En este contexto, la Resolución de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado indica que la primera premisa de la que debe partirse es que nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros para revocar expresamente los adoptados o mediante la adopción de otros incompatibles. Ello, sin perjuicio de que, como indica la Sentencia 32/2006 del Tribunal Supremo, de 23 de enero, no existe un ‘derecho al arrepentimiento’ con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado, máxime si se tiene en cuenta que la propia evolución del mercado puede convertir en lesivos acuerdos inicialmente beneficiosos que los administradores deberían ejecutar de no ser revocados. En este sentido, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar «ad nutum» acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.
Ahora bien, se resalta que otra cosa es la eficacia «ex nunc» o «ex tunc» de los acuerdos de convalidación. La Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de 30 de mayo de 2013, ante el discutido tema de la eficacia de la sentencia de nulidad de acuerdos sociales, afirmo que precisamente, estamos ante un típico caso difícil de Derecho de sociedades. No en vano se ha dicho que la implantación de un canon de retroactividad fuerte, por sus consecuencias devastadoras de los derechos adquiridos por socios y terceros, puede conducir al caos jurídico. Esto explica que hayan prosperado en tiempos recientes en ordenamientos societarios de nuestro entorno soluciones más ponderadas o conformes con el principio de estabilidad o conservación de los efectos de los acuerdos sociales de gestión, como es la que establece la convalidación de la fusión o escisión debidamente inscritas (art. 47.1 LME; art. 17 Directiva de Fusiones Transfronterizas; art. 30 del Reglamento de la Sociedad Europea) o la misma sanación de aumentos y reducciones de capital inscritos en el Registro en Derecho alemán (ex & 246 a) AktG) o en el italiano (ex art. 2379-ter CCivile).
Sobre esta base, señala la Dirección General de los Registros y del Notariado que el problema radica, en nuestro Derecho, en un extendido y a veces mal formulado, así como equivocado, entendimiento de la supuesta eficacia radical y retroactiva o «ex tunc» de la declaración judicial de nulidad de los acuerdos sociales impugnados. Frente a lo que algunos presuponen, la sentencia declarativa de nulidad no produce de manera automática u ope legis una especie de radical «restitutio in integrum» societaria o automático regreso al estado de cosas anterior al acuerdo anulado ni tan siquiera a efectos internos. No cabe extender en este ámbito el régimen jurídico común de la nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos. No puede obviarse la existencia en la sociedad de dos planos, el contractual y el organizativo, y que los sucesivos actos organizativos adoptados por la sociedad, una vez sea declarada nula la causa jurídica de los mismos, deben ser convalidados o regularizados conforme a las reglas y principios propios del ordenamiento societario y con pleno respeto al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución. En definitiva: no es posible la aplicación poco meditada del brocardo «quod nullum est nullum effectum producit». Añade la Resolución de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que, del análisis de situaciones análogas en el ámbito del Derecho de sociedades, resulta claro que la declaración de nulidad de la fusión o escisión (ex artículo 47 LME) no produce per se la inexistencia de la correspondiente modificación estructural y la desaparición del mundo jurídico de todos sus efectos, sino que es causa de una obligación societaria de remover, convalidar o «regularizar» los efectos organizativos y societarios generados mediante los correspondientes acuerdos sociales de reintegración patrimonial. Constituiría una interpretación excesivamente rigurosa de la doctrina general sobre la nulidad de los actos y negocios jurídicos cuya proyección sobre el derecho de sociedades ha sido modulada por el propio legislador en aras de la seguridad jurídica y la protección del tráfico mercantil. Así, se destaca que lo ha entendido el Tribunal Supremo al afirmar en Sentencia de 12 de junio de 2008 que no es transportable a las causas de nulidad de la Ley de Sociedades Anónimas el precepto del artículo 6.3 del Código Civil, ni las contravenciones legales tienen todas la misma entidad y efectos (…); en todo caso la doctrina jurisprudencial viene recomendando «extrema prudencia y criterios flexibles» en la aplicación de la nulidad radical (SSTS de 28 de mayo y de 2 de noviembre de 2001, entre otras).
Reiterando que no cabe trasvasar, sin más, al campo societario los conceptos de ineficacia propios de la teoría general del negocio jurídico y en especial del contrato, la Resolución de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado señala que debe tenerse en cuenta que la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, que trata de hacerse efectivo mediante el sometimiento de los actos de nacimiento de las sociedades y sus modificaciones al control notarial y registral, ejercido en el ámbito respectivo por profesionales cualificados en el conocimiento del ordenamiento jurídico; y el de la seguridad del tráfico, que trata de hacerse realidad mediante la regulación de determinados supuestos de apariencia en la que pueden confiar los terceros por cuanto que el ordenamiento los protege (por ejemplo, la sociedad irregular o la sociedad nula). Y, precisamente, la protección del tercero, muy conectada con la seguridad jurídica y la seguridad del tráfico, es la que exige que el perfil de la nulidad en el derecho de sociedades sea diferente del que le confirió el legislador decimonónico en el Código Civil (de radicales perfiles como es bien sabido). Ideas, por lo demás, claramente asentadas en trabajos prelegislativos de tanto calado como el proyectado artículo 214-16 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014), que establece, en relación con la inscripción en el Registro Mercantil de la sentencia o del laudo estimatorio: 2. Cuando el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia o el laudo que estime la acción determinará, además, la cancelación de la inscripción, así como la de todos los asientos posteriores que resulten manifiestamente contradictorios con ella.
Admitida una posible convalidación de acuerdos sociales, se afirma que tal convalidación tiene efectos «ex tunc» con independencia de la conducta procesal de las partes y, se incide en que, por esa línea, discurren las novedades sobre la materia introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. En este sentido, al igual que antes de la reforma, el primer párrafo del artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que no procede la impugnación cuando el acuerdo social haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, distinguiéndose ahora según que el nuevo acuerdo haya sido adoptado válidamente antes o después de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación (del primero), precisando la norma en uno y otro caso su régimen procesal. Asimismo, es criterio general que la novedad más relevante de tal reforma es haber eliminado la distinción entre acuerdos nulos y anulables, por entenderse que esta distinción resultaba extraña a las categorías correspondientes en la teoría del negocio jurídico, superándose así una distinción tradicional, de modo que ahora solo hay acuerdos impugnables y para todos el plazo de caducidad ha quedado fijado en un año, con una única salvedad respecto de los acuerdos contrarios al orden público, que ni caducan ni prescriben. En la teoría del contrato, la anulabilidad hace referencia a un tipo especial de nulidad por vicio del consentimiento o falta de capacidad que se distingue de la nulidad por la persona legitimada para hacerla valer y, tradicionalmente, en el Derecho de sociedades la distinción entre acuerdos nulos y anulables se basó exclusivamente en las reglas infringidas por el acuerdo y las consecuencias de la infracción, algo que se reflejaba en la legitimación para impugnar los acuerdos y el plazo para hacerlo. La citada reforma de la Ley de Sociedades de Capital acaba con la distinción y unifica los plazos para la impugnación y la legitimación para impugnar, generalizando el plazo de un año para todos los acuerdos impugnables que se establece ahora en el artículo 205.1, según el cual la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. Cuestión diferente es la relativa a los que, tradicionalmente caracterizados como inexistentes, no pueden sobrevivir con el paso del tiempo, toda vez que nunca se ha dudado que un acuerdo inexistente (por ejemplo, un acuerdo «inventado» o simulado absolutamente), es un acuerdo cuya impugnación no caduca (piénsese en acuerdos adoptados en sedicentes juntas universales). Como resalta la Resolución de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, el nuevo artículo 204.2 establece que cuando la revocación o sustitución hubiere tenido lugar después de la interposición de la demanda, «el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto», rectificándose así, en relación con el segundo de los supuestos (la impugnación de acuerdos sociales una vez iniciado un proceso judicial), el criterio jurisprudencial anterior, que se oponía a la admisión de la revocación o sustitución del acuerdo en tales casos por aplicación del principio «ut lite pendente nihil innovetur», conforme al cual carecen de eficacia las innovaciones introducidas después de iniciado el juicio en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda. Este supuesto es ahora compatible con la posibilidad de subsanar (siempre que sea posible) la causa de impugnación, prevista tradicionalmente en la legislación societaria y que el artículo 207.2 de la Ley de Sociedades de Capital mantiene inalterada. De esta forma -se ha dicho- la norma considera el supuesto de la subsanación diferente al de la sustitución del acuerdo impugnado por otro (art. 204.2) y lo hace porque conceptualmente son diferentes, ya que la subsanación no supone necesariamente la desaparición del acto impugnado, sino de la causa de impugnación, aunque el efecto será el mismo: subsanada la causa de impugnación (por ejemplo, un requisito de forma) el proceso termina. Como ha puesto de relieve la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones de 26 de julio y de 26 de octubre de 2016), la Ley de Sociedades de Capital recoge en su artículo 204.2 la posibilidad de sustituir válidamente un acuerdo por otro de idéntico contenido, mecanismo sanatorio que encuentra su ámbito de aplicación en los supuestos en que la ineficacia de la decisión social sustituida lo sea por motivos formales, pues cuando los defectos sean de orden material o sustantiva, la decisión corporativa idónea para enervar su eventual impugnación habrá de ser de sentido inverso a la característica de la sustitución, es decir, en lugar de producirse una confirmación de la voluntad social dirigida a reparar los defectos formales de un acuerdo social previo, lo que debe producirse es una alteración de esa voluntad, materializada en una nueva decisión asamblearia que prive de vigencia a la anterior, ya sea a través de una retractación pura y simple, ya sea por medio de un acuerdo de contenido objetivamente incompatible, fórmula que se encuentra igualmente contemplada en el artículo 204. La eficacia retroactiva de los acuerdos de subsanación encuentra refrendo normativo en el efecto preclusivo sobre la acción de impugnación que el artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital vincula precisamente a la existencia de un acuerdo de sustitución o revocación. Dicha eficacia retroactiva deberá entenderse sin perjuicio de los principios que informan el Registro Mercantil y no perjudicará los derechos adquiridos por terceros (art. 20 CCom)».
En el recurso resuelto por la Resolución de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado se destaca que los defectos que dieron lugar a la nulidad de los acuerdos eran de orden material o sustantiva. Y, en cuanto a la motivación de los acuerdos expresada en los títulos calificados y las alegaciones de la recurrente, en el sentido de que los acuerdos cuya inscripción se solicita se han adoptado para dar cumplimiento a lo declarado en las sentencias referidas, se señala que debe tenerse en cuenta que en las mismas, propiamente, no se impone la adopción de tal acuerdo sino que determina las condiciones que tendría que haber cumplido el acuerdo impugnado para que no tuviera tacha de nulidad alguna. Así, como dispone la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de junio de 2019: y si como consecuencia de la inscripción de la sentencia firme de declaración de nulidad de acuerdos (previa a la cancelación de los asientos posteriores contradictorios) resulta una situación que no responda a las exigencias de coherencia y claridad que la legislación sobre el Registro Mercantil demanda, corresponderá a quienes a ello están obligados instar la adopción de acuerdos necesarios para ejecutar la sentencia de nulidad y regularizar la situación jurídica de la sociedad respecto de los actos y relaciones jurídicas afectados. De este modo, los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída (RRDGRN de 30 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014).
En definitiva, la Resolución de 20 de diciembre de 2019 de la Dirección General de los Registros y del Notariado confirma el criterio de la registradora al exigir que el acuerdo de reducción de capital con simultaneo aumento del mismo cumpla con los requisitos legalmente establecidos a los que se refiere en su calificación y se regularice la situación de la sociedad respecto de otros actos y relaciones afectados, especialmente el relativo a la reducción por pérdidas y simultáneo aumento del capital social hasta la cifra de 650.500 euros (acuerdo aprobado después de los acuerdos impugnados y declarados nulos), así como la reducción del capital por condonación de dividendos pasivos, que constan en los asientos registrales, en los que la sociedad favorecida por la nulidad declarada no pudo ejercer los derechos que le habrían correspondido como consecuencia de las acciones privilegiadas que en los acuerdos que ahora se pretende inscribir se le atribuyen. De lo contrario, como afirma la registradora en su calificación se vería frustrada la tutela judicialmente concedida a la sociedad anónima unipersonal, socio titular de acciones preferentes. Por lo demás, esa regularización pendiente no podrá llevarse a cabo desconociendo los derechos de titulares de las acciones creadas mediante el aumento de capital anulado y el posteriormente realizado, que podían actuar con base en la confianza legítima de que su relación societaria estaba válidamente constituida.

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