La condena a indemnizar los daños y perjuicios del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal

La Sentencia 110/2019 del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, resuelve sobre la sección sexta de calificación en el concurso voluntario de una persona jurídica -sección que se abre tras disponerse la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento del convenio- en el que el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal solicitan la calificación del concurso como culpable.

La referida sentencia parte de delimitar el ámbito de enjuiciamiento para el supuesto en que el convenio frustrado es no gravoso -por ser esta la circunstancia que concurre en el caso- así como del análisis de las causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal. Y, declara, habida cuenta la condición de persona jurídica -sociedad de capital- de la concursada, y el grado de reproche jurídico constatado, personas afectadas por la calificación de culpabilidad concursal a los ex administradores societarios, que quedan privados de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa y a quienes se inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años. Así, de acuerdo con el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, dichos ex administradores societarios han de ser condenados a la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales y contra la masa y también habrán de devolver a la masa los bienes o derechos que hubiesen recibido indebidamente de la masa activa. A ello, se añade la condena a indemnizar los daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, petición indemnizatoria que formula en el caso la administración concursal y que debe diferenciarse de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis de la Ley Concursal.

En este sentido, destaca la sentencia que se hace necesario delimitar la condena indemnizatoria del artículo 172.2.3º de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis. El Tribunal Supremo ha deslindado la responsabilidad indemnizatoria del artículo 172.2.3º y la condena a la cobertura del déficit concursal que puede imponerse de conformidad con el artículo 172 bis (anteriormente art. 172.3 LC). La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de julio, absuelve a la persona afectada por la calificación de la condena que consistía en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se había acordado con sustento en aquel precepto. Este pronunciamiento condenatorio se había impuesto sólo respecto de determinados acreedores (aquellos cuyos créditos nacieron a partir del día 1 de marzo de 2005) y consistía en el abono de los créditos que no resultasen pagados en la liquidación. El recurso de casación sostenía que realmente no se trataba de ese tipo de responsabilidad ni tampoco de la condena a la cobertura del déficit concursal. El Tribunal Supremo acoge el motivo y para ello acude a la doctrina jurisprudencial plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo 108/2015, de 11 de marzo, que distingue la responsabilidad por déficit concursal y la derivada de la acción de indemnización de daños del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, y finalmente concluye: Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal, ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores, ni condenan a la cobertura del déficit concursal, en los términos del artículo 172.3 (actual art. 172 bis), y, por el contrario, acuñan una tercera modalidad de responsabilidad, sin sustento en la Ley Concursal que, además, tiene como consecuencia la alteración de la par conditio creditorum en favor de determinados acreedores: aquellos cuyos créditos surgieron con posterioridad al 1 de marzo de 2005″.

Señala la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, que el Tribunal Supremo ha atribuido a la responsabilidad del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal una naturaleza resarcitoria y culpabilística anudada tanto a la obtención indebida de bienes y derechos del patrimonio del deudor (antes o después del concurso), como a aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. La responsabilidad por el déficit concursal sólo se activa en concursos liquidatorios y, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 4/2014, se le atribuye idéntica naturaleza, al estar anudada a la contribución de la conducta que ha determinado la calificación culpable a la generación o agravación de la insolvencia. Para la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 294/2018, de 27 de septiembre, la distinción entre la responsabilidad indemnizatoria del artículo 172.2.3º y la responsabilidad del artículo 172 bis de la Ley Concursal viene referida no sólo a su extensión subjetiva, pues los cómplices no pueden ser declarados responsables a cubrir el déficit concursal, sino que la primera conecta con el concreto perjuicio causado por el motivo apreciado de calificación del concurso como culpable. Se distingue entre el resarcimiento de los perjuicios directos e indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, sin que haya lugar a una duplicidad de condenas, pues en la apreciación del déficit no se tendrán en cuenta las cantidades objeto de condena en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de octubre de 2018, da un paso más en la diferenciación entre la responsabilidad del artículo 172.2.3º y la del artículo 172 bis de la Ley Concursal, tras resaltar que ambas comparten una naturaleza resarcitoria. Por ello reconoce que habrán de entenderse referidas a quebrantos diversos y abunda en la distinción entre perjuicios directos e indirectos como el elemento que ha de servir para no incurrir en el error que supone que, con fundamento en el artículo 172.2.3º, puedan ser condenadas las personas afectadas por la calificación y los cómplices a cubrir con su patrimonio personal perjuicios indirectos que son propios de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, sin que concurran los requisitos que configuran esta responsabilidad. La sentencia apelada descartó la responsabilidad concursal del artículo 172 bis y fundó la condena en el artículo 172.2.3º en un supuesto en el que el efecto de la conducta de los administradores -identificada como en un agravamiento gravemente culposo de la insolvencia- consistió en un daño indirecto o mediato para los acreedores, en cuanto que se generó un déficit patrimonial que impidió que los acreedores pudiesen cobrar la totalidad de sus créditos. Considera la sentencia de apelación que ese es precisamente el daño que, abierta la liquidación, cubre la responsabilidad concursal del artículo 172 bis y advierte de que, como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015, la condena de las personas afectadas por la calificación a pagar a la sociedad una suma igual a la del déficit patrimonial generado por su actuación dolosa o gravemente culposa como administradores societarios es más propio del artículo 172.3 (ahora art. 172 bis LC): De no ser así, en todos los casos de concurso culpable por generación o agravación dolosa o gravemente culposa de la insolvencia sería procedente la condena de los administradores societarios al menos en la medida del importe de obligaciones contraídas por la sociedad sin respaldo patrimonial, una condena que no sería susceptible de regulación judicial (a diferencia de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis, «en todo o en parte») y que alcanzaría incluso a las personas afectadas por la calificación y a eventuales cómplices cuando la sección hubiese sido abierta a raíz de la aprobación judicial de un convenio gravoso»

La delimitación entre la condena indemnizatoria del artículo 172.2.3º de la condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis, que destaca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil, núm. 2, de Pontevedra de 3 de junio de 2019, debe ponerse ahora en relación con la interpretación del artículo 172 bis de la Ley Concursal, recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, Sala Civil, de 22 de mayo de 2019. Tras la reforma del artículo 172 bis por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit tiene naturaleza resarcitoria. Y, bajo el actual artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal, señala el Tribunal Supremo que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia, lo que supone: i) por una parte, que no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, que el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.