La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de octubre de 2020 (BOE de 23 de octubre de 2020) resuelve el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad a inscribir un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dimanantes de procedimiento de ejecución hipotecaria. En el supuesto, en procedimiento de ejecución hipotecaria se suspende la ejecución por la declaración en concurso de acreedores de la sociedad propietaria de las fincas. En este procedimiento concursal se abre la fase de liquidación del concurso y se aprueba el plan de liquidación. El juzgado de lo mercantil declara las referidas fincas no necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial de la concursada, tras lo cual el juzgado de primera instancia e instrucción acuerda la continuación de la ejecución hipotecaria, celebrándose la subasta y adjudicándose las fincas. La registradora mercantil funda su negativa a la inscripción solicitada en que, a su juicio, la competencia del procedimiento ejecutivo corresponde al juzgado de lo mercantil y no al juzgado de primera instancia e instrucción, al encontrarse la sociedad concursada en estado de liquidación.
Destaca la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de octubre de 2020 que no se cuestiona en ningún momento la posibilidad de ejecución mediante ejercicio de la acción hipotecaria, sino que lo que debe decidirse es si mantiene la competencia para la ejecución separada el juez ordinario, fijada la competencia en el momento de la interposición de la demanda de ejecución (anterior a la declaración del concurso), o si -como afirma la registradora- debe entenderse que, una vez abierta la fase de liquidación y reanudada la ejecución hipotecaria (por haberse declarado no necesarias las fincas hipotecadas innecesarias para la actividad profesional o empresarial de la concursada), la competencia corresponde al juez del concurso, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada. La indicada resolución señala que en el sistema legal vigente las ejecuciones de garantías reales tras la declaración de concurso del titular del bien o del derecho sobre el que se hubiera constituido la garantía se rigen por un conjunto de reglas especiales que, tras sucesivas reformas legislativas (actualmente, arts. 145 a 149, 151, 209 a 2011 y 430 TRLC), con las matizaciones introducidas por la jurisprudencia menor, pueden sintetizarse en las siguientes. En primer lugar, desde la declaración de concurso los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado no pueden iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos. En segundo lugar, desde la declaración de concurso las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas a esa fecha sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa quedaran suspendidas, si no lo hubiesen sido ya como consecuencia de la comunicación por el deudor del inicio de negociaciones con los acreedores, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta. En tercer lugar, los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda, o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendida, el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el que era originariamente competente para tramitarla. La declaración del carácter necesario o no necesario de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa corresponde al juez del concurso, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la administración concursal. Naturalmente, la previa declaración del carácter necesario de un bien o derecho no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario de ese mismo bien o derecho cuando hayan cambiado las circunstancias. En cuarto lugar, los titulares de derechos reales de garantía sobre cualesquiera bienes o derechos de la masa activa podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos y continuar aquellos cuya tramitación hubiera sido suspendida desde la fecha de eficacia de un convenio que no impida el ejercicio del derecho de ejecución separada, o desde que hubiera transcurrido un año a contar desde la fecha de declaración de concurso sin que hubiera tenido lugar la apertura de la liquidación. Y, en quinto lugar, la apertura de la fase de liquidación produce la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso. Las ejecuciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se acumularán al concurso de acreedores como pieza separada. Desde que se produzca la acumulación, la suspensión quedará sin efecto.
La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de octubre de 2020 incide en esta última regla. Así, indica que la pérdida del derecho de ejecución separada en caso de apertura de la fase de liquidación se extiende a todas las acciones reales no ejercitadas, afecten o no a bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la sociedad deudora. Es indiferente el carácter del bien o del derecho, ya que lo que tiene trascendencia para el ejercicio de la acción antes de ese concreto momento procesal (arts. 145.1, 147.2 y 148 TRLC) carece de ella cuando se ha iniciado la fase final de concurso de acreedores. La apertura de la fase de liquidación de la masa activa unifica el tratamiento de unos y otros bienes. Es indiferente que esa fase se haya iniciado inmediatamente después de la fase común o inmediatamente después de la fase de convenio, o, incluso, en el propio auto de declaración de concurso o durante la fase común; y es indiferente que esa fase se haya abierto a solicitud del deudor, del acreedor o del administrador concursal o se haya abierto de oficio. Lo único que toma en consideración la Ley es el hecho mismo de la apertura de la fase, cualquiera que sea el momento en que se produzca durante la tramitación del procedimiento concursal.
En este marco, se destaca que el acreedor no pierde el privilegio sustantivo; seguirá siendo acreedor con privilegio especial (art. 270-1º TRLC), pero pierde el privilegio procesal. Los acreedores hipotecarios y pignoraticios tendrán que esperar para obtener satisfacción a que el bien sobre el que recae el derecho real de garantía se enajene conforme a las reglas imperativas contenidas en la legislación concursal para la enajenación de esta clase de bienes (arts. 421, 214 y 209 y siguientes TRLC), a las que necesariamente debe ajustarse el plan de liquidación, reglas imperativas que rigen también en defecto de aprobación del plan de liquidación. Como resalta la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de octubre de 2020, se ha dicho que el sistema legal vigente privilegia al «ejecutante madrugador», esto es, aquél que hubiera iniciado la ejecución antes de la declaración de concurso o inmediatamente después de que transcurriera un año a contar desde esa declaración sin que hubiera tenido lugar la apertura de la fase de liquidación. Pero la coherencia del sistema es absoluta. El complejo régimen de liquidación de la masa activa durante la fase específicamente destinada a esa finalidad exige necesariamente que, en un procedimiento de carácter universal como es el concurso de acreedores, no existan más excepciones procesales que las indispensables. No obstante, los acreedores hipotecarios y pignoraticios siguen gozando de una situación particular. No sólo obtendrán satisfacción de los créditos garantizados con el valor de realización de los bienes gravados, como consecuencia de la afección real propia de estos derechos de garantía (art. 430.3 TRLC), sino que tienen, además, cierta posición de control en la realización de los bienes (art. 210.3 TRLC; SAP de Córdoba, Sección Primera, de 3 de junio de 2015).
A partir de ahí, se subraya que resulta indudable que, abierta la fase de liquidación, no es posible iniciar la ejecución separada de garantías reales (en términos del art. 149.1 TRLC: «La apertura de la fase de liquidación producirá la pérdida del derecho a iniciar la ejecución o la realización forzosa de la garantía sobre bienes y derechos de la masa activa por aquellos acreedores que no hubieran ejercitado estas acciones antes de la declaración de concurso o no las hubieran iniciado transcurrido un año desde la declaración de concurso»). Pero esta norma implica, «sensu contrario», que durante esa fase se mantiene el derecho del acreedor hipotecario a la ejecución separada de su crédito si esta se ha iniciado antes, como ocurre en el presente caso. De esta manera, del conjunto de la normativa y de la jurisprudencia (STS de 12 de diciembre de 2014) resulta que la apertura de la fase de liquidación constituye un límite para la iniciación «ex novo» y al margen del proceso liquidatorio de procedimientos ejecutivos, ya sean estos de carácter administrativo, ya de carácter judicial, ya en cumplimiento de un crédito concursal, ya de un crédito contra la masa, pero en modo alguno afecta a aquellas ejecuciones de garantías cuya iniciación se ha producido antes del concurso o antes de la liquidación (caso de haberse visto afectadas por la suspensión o la paralización).
Pues bien, como indica la Dirección General, es la norma relativa a la reanudación de estas ejecuciones (art. 149 TRLC) la que plantea dudas interpretativas respecto del órgano competente para ello. En las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de enero de 2017 y de 24 de julio de 2019 se afirmó que «(…) la falta de claridad de la legislación concursal en materia de competencia para la ejecución de las garantías reales ha dado lugar a una numerosa jurisprudencia menor. En la actualidad, la tesis mayoritaria que se impone entiende que no es cierto que cualquier ejecución hipotecaria sobre bienes integrados en el patrimonio del concursado corresponda al conocimiento del juez del concurso, de conformidad con el principio general (…) de la Ley Concursal que atribuye a dicho juez competencia exclusiva y excluyente para conocer de «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado». (…) la Ley Concursal exceptúa de la prohibición de iniciación de ejecuciones singulares, o de su paralización en caso de que estuvieren iniciadas, lo dispuesto para las garantías reales (…). La jurisprudencia mercantil ha perfilado el alcance de estos preceptos sosteniendo de manera mayoritaria que la competencia del juez del concurso en esta materia quedaría circunscrita a los bienes necesarios. Cuando la garantía real está constituida sobre bienes no necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, por lo que quien debería conocer de las correspondientes ejecuciones no habría de ser el juez del concurso sino el competente de acuerdo con las normas extra concursales. La modificación de este artículo (…) se justifica en la exposición de motivos para «limitar los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial». Se reconoce así la intención del legislador de que la suspensión no alcance a los bienes que no tengan esta condición de ser necesarios. Resultando evidente la relevancia que tiene la calificación como necesarios de los bienes afectos a la garantía real, será el juez del concurso, en cualquier caso, el único competente para decidir si el bien contra el que se sigue o se pretende seguir una ejecución hipotecaria es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (…). La atribución de la competencia para la apreciación de estas circunstancias en favor del juez mercantil se justifica porque así se compagina el principio de universalidad de la masa activa del concurso con estas excepciones que posibilitan ejecuciones separadas al margen del concurso. A salvo del supuesto específico previsto (…) para los titulares de créditos privilegiados sobre los buques y las aeronaves, las ejecuciones separadas al margen del concurso amparadas por la legislación concursal presuponen siempre una previa declaración del juez del concurso por la que se declare el carácter no necesario del bien (…). Adviértase que, aunque se haya reconocido de manera mayoritaria por la doctrina y la jurisprudencia la competencia del juez ordinario para la ejecución de las garantías reales cuando recaen sobre bienes no necesarios, lo cierto es que desde la fecha de declaración de concurso, sea o no firme, también éstas resultan afectadas por la suspensión, aunque ya estuvieren publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, pues sólo se alzará y se ordenará que continúen cuando se incorpore al procedimiento testimonio del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios. (…) Ciertamente, abierta la fase de liquidación resulta extraño hablar de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, por la propia finalidad de la liquidación que ya no es mantener la viabilidad de la empresa, que ha devenido imposible, sino la realización de forma colectiva de los bienes para la satisfacción ordenada de los acreedores. Aunque la ley no ha previsto hasta cuándo puede solicitarse esta declaración de innecesaridad del bien para permitir la reanudación separada de la ejecución, parece que no tiene sentido que se efectúe una vez aprobado el plan de liquidación. Sin embargo, estos conceptos tampoco son completamente ajenos a la liquidación como lo corroboran los artículos que prevén reglas especiales supletorias para la liquidación del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios pertenecientes al deudor (…). Y por eso se ha entendido que es posible que el plan de liquidación declare la innecesaridad de determinados bienes cuya ejecución hipotecaria extra concursal haya quedado suspendida como consecuencia de la declaración de concurso a los efectos de que el acreedor pueda continuar la ejecución ante el órgano inicial, pues no se ve ventaja alguna en este caso de tener que remitir lo actuado al juez concursal para que continúe la ejecución…».
La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de octubre de 2020 considera que, según esta interpretación, podría permitirse continuar ante el juez ordinario una ejecución iniciada antes de la apertura de la fase de liquidación, siempre que en el plan de liquidación se declare la innecesariedad de los bienes objeto de ejecución para la actividad profesional o empresarial del concursado (es esta declaración sobre el carácter necesario o innecesario de los bienes la que puede contener el plan de liquidación y no la atribución de competencia objetiva para la ejecución de las garantías reales). El Auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 (también ATS de 14 de diciembre de 2016) afirmó en la interpretación de los artículos 8.3, 56 y 57 de la Ley Concursal, en su redacción originaria (por aplicación de la disposición transitoria novena de la Ley 38/2011), que «…cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, de forma que la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones será del órgano judicial -o extrajudicial- que las hubiera iniciado». El criterio, señala la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 9 de octubre de 2020, ha sido confirmado por el artículo 146 del texto refundido de la Ley Concursal, según el cual «Los titulares de derechos reales de garantía, sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado que pretendan iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos o que pretendan alzar la suspensión deberán acompañar a la demanda o incorporar al procedimiento judicial o administrativo cuya tramitación hubiera sido suspendida el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que no son necesarios para esa continuidad. Cumplido ese requisito podrá iniciarse la ejecución o alzarse la suspensión de la misma y ordenarse que continúe ante el órgano jurisdiccional o administrativo originariamente competente para tramitarla». En definitiva, concluye que el artículo 149.2 del texto refundido de la Ley Concursal no es aplicable a la reanudación de la ejecución de las garantías reales cuando se trate de bienes innecesarios para la actividad profesional o empresarial del concursado, de modo que únicamente en caso de que fueren necesarios, abierta la fase de liquidación «las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada». Dado que en el supuesto el juez del concurso declaró que las fincas hipotecadas no eran necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial de la concursada, la Dirección General estima el recurso y revoca la calificación impugnada.
