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Directrices de la DGRN sobre el nombramiento de mediadores concursales en expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos de deudores no empresarios

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En fecha 14 de mayo de 2019 se ha resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) la consulta realizada por la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, relativa a la forma en la que deben proceder los Notarios en los casos en que, aplicando el sistema secuencial previsto en el art. 233.1 de la LC, ningún mediador concursal designado acepta el cargo para intervenir en el concurso del deudor persona física no empresario.

La problemática práctica surgida en estos casos se debe a que tratándose de expedientes de acuerdo extrajudicial de pagos de deudores “consumidores” no empresarios, la retribución de los mediadores concursales se ve significativamente reducida por disposición de la DA 2ª de la Ley 25/2015, y siendo así viene siendo habitual que el mediador concursal designado por el Notario no acepte el cargo, y que este rechazo tenga lugar reiteradamente de modo que pueden producirse muchas renuncias sucesivas llegando a transcurrir más de dos meses (plazo legal para llegar al acuerdo desde que el mismo se insta por el deudor) sin que ningún mediador concursal haya aceptado el cargo.

Ante esta situación los Notarios han venido dando soluciones distintas, tratando de dar una salida práctica a un problema que normativamente no fue objeto de previsión. Son tres las prácticas generalizadas: en algunos casos, el Notario, superado el plazo de dos meses sin haberse podido nombrar mediador concursal por falta de aceptación del mediador, ha cerrado el expediente entregando copia al deudor para que inste concurso consecutivo si así lo desea; en otros casos, el Notario al recibir la solicitud del deudor para instar el expediente, establece el número de intentos que se llevarán a cabo para nombrar mediador para en el caso de que no acepte ninguno dar por finalizado el expediente igualmente; y en otros, tras una serie de intentos fallidos, el Notario permite que el mediador que quiera aceptar el cargo lo haga aunque no siga el sistema secuencial regulado por el art. 233 de la LC. En todos los casos se ven perjudicados los derechos del deudor y de sus acreedores, y tratándose de una actuación del Notario no regulada expresamente, es por lo que se hacía necesario la DGRN marcase una solución ponderando las circunstancias y el marco legal.

La problemática resuelta tiene además una gran relevancia práctica en cuanto a determinar qué se entiende por acuerdo extrajudicial de pagos intentado, dado que en estos casos ni siquiera se ha llegado a nombrar mediador concursal. Motivo por el que una vez instado el concurso consecutivo ha habido Juzgados que lo han inadmitido. En este sentido son relevantes a estos efectos la Sentencia número 14/2019 de la Audiencia Provincial de Valladolid, y los Autos números 188/2018 y 12/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 231/2018 de la Audiencia Provincial de Tarragona y número 31/2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, que la DGRN ha tenido muy en cuenta a la hora de resolver la consulta.

La DGRN descarta como posibles soluciones la fijación de un número determinado de intentos de nombramiento, así como la designación directa tras varios intentos fallidos, por no haber norma legal que analógicamente pueda respaldar tales opciones. Por tanto, la DGRN concluye ponderadamente que la opción más plausible con aplicación analógica del art. 242 bis, apartado 1, 8º y 9º, sea la de intentar el nombramiento durante el plazo de dos meses. De este modo, una vez intentado el nombramiento sin obtener la aceptación de un mediador durante el plazo de dos meses que marca la ley para intentar llegar a un acuerdo, debe tenerse a todos los efectos por intentado el acuerdo sin perjuicios para el deudor, puesto que la no aceptación de los mediadores conforme al sistema del art. 233 de la LC es una circunstancia totalmente ajena a su voluntad y control, cumpliendo el deudor con el requisito previo al concurso por el hecho de haber instado el expediente ante el Notario, siendo ésta la línea Jurisprudencial de las resoluciones antes mencionadas.

En DICTUM concebimos el expediente extrajudicial de pagos como una herramienta legal eficaz para el deudor persona física tanto porque a través del mismo puede adoptarse un acuerdo de pagos que pueda satisfacer a sus acreedores, como porque aún en el caso de que no llegue a intentarse por motivo de imposibilidad de nombramiento de un mediador concursal, los derechos del deudor no se ven mermados y sigue optando a la tramitación del concurso consecutivo sin verse perjudicado por el hecho de no haber podido tramitar íntegramente el expediente extrajudicial que instó, manteniendo la posibilidad de, en caso de que se cumplan el resto de requisitos, quedar exonerado del total del pasivo insatisfecho.

¿Cuál es el plazo para reclamar lo pagado en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios?

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El 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo dictó una sentencia que zanjó el debate suscitado en torno a que gastos y que importes debían restituirse en relación a las cantidades pagadas en virtud de la cláusula de gastos hipotecarios declarada nula. Así, tras esta sentencia, es claro que puede reclamarse la mitad de los gastos de notario y gestoría y la totalidad de los gastos de registro. En cuanto a los gastos de tasación, la sentencia mencionada no realiza ningún pronunciamiento, pero el criterio mayoritario de los tribunales es devolver, al menos, el 50 % de los gastos de tasación.

Cabe ahora preguntarse si existe algún plazo para reclamar esos gastos. Una línea seguida por algunos Tribunales considera que si la acción de nulidad de la cláusula (acción principal) es imprescriptible, la acción derivada de la anterior (devolución de las cantidades) también lo sería, por lo que no habría plazo para su reclamación.  Otra línea seguida por gran parte de las Audiencias Provinciales considera que, el plazo de prescripción para reclamar gastos de la hipoteca  es de 5 años (artículo 1964 del Código Civil) contados desde que se declara la nulidad absoluta de la cláusula hipotecaria en cuestión. Otras Audiencias Provinciales (como la Sección 9ª de la AP de Valencia) vienen considerando que si la acción de nulidad absoluta puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, es decir, a partir del momento en que realizaron los pagos indebidos, por tanto, el plazo de prescripción para reclamar gastos y comisiones de la hipoteca será de 5 años contados desde que se firmó la escritura de hipoteca y realizó los pagos indebidos.

Por último, es necesario mencionar la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 2 de mayo de 2019, en ella la Sala, entiende que es necesario conjugar la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, con el principio de seguridad jurídica, pues no puede mantenerse que la posibilidad de solicitar la restitución de lo indebidamente abonado como consecuencia de una cláusula nula pueda mantenerse «sine die”.

La Audiencia de Lugo, parte de que una acción sometida a plazo solo puede iniciar el cómputo del plazo de prescripción desde que puede ejercitarse. Pero rechaza la tesis que fija tal hito temporal cuando se abonaron los gastos, pues en aquel momento el consumidor no conocía la abusividad de la cláusula, su nulidad. Considera que esta tesis dejaría al consumidor en una situación de indefensión pues obtendría una declaración de nulidad inocua, sin contenido económico. Igualmente considera que fijar el inicio del cómputo en el momento de la declaración de abusividad supone, de hecho, una acción de enriquecimiento injusto imprescriptible lo que no es la solución adoptada por nuestro derecho interno.

Por ello, la Sala opta por una tercera solución, fijar el día de inicio del plazo en la fecha de la sentencia de 23 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo sienta doctrina sobre la cláusula de gastos y los efectos derivados de la misma. En definitiva, sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico de 5 años del art. 1.964 CC, y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019.

En mi opinión, el principio de primacía del Derecho comunitario, cuando se analiza la normativa que afecta a los derechos de los consumidores, exige una interpretación de nuestras normas sustantivas y procesales, conforme a la legislación y jurisprudencia comunitaria. La aplicación del orden público comunitario en el ordenamiento jurídico interno, en esta materia, supone que al ser la cláusula de gastos hipotecarios, abusiva y, por tanto, radicalmente nula, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que pueda beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción o de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato.

Es necesario traer a colación el apartado 123 de las conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar, presentadas el 13 de septiembre de 2018, en los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (vencimiento anticipado), que señala que “la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Asimismo, el Tribunal de Justicia declaró que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”.

Por lo expuesto, entiendo que sería conveniente que nuestro Alto Tribunal atendiese con rapidez la función unificadora que le está atribuida, dando tratamiento urgente al primer recurso de casación sobre esta materia, a fin de poder fijar doctrina sobre la misma, o para, el caso de que existan dudas en cuanto a la interpretación de los efectos derivados de la declaración de abusividad de una cláusula conforme el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE, plantee cuestión prejudicial ante el TJUE.

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Ley de Secretos Empresariales: principales novedades

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El pasado 21 de febrero se publicó en el BOE la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. La normativa, que entró en vigor el 13 de marzo, supone la transposición al derecho nacional de la Directiva Europea 2016/943. De 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Hasta ahora, los secretos empresariales se protegían a través de distintas normas dispersas en el Código Penal o en la Ley de Competencia Desleal y, principalmente, a través de cláusulas contractuales por lo que no existía, en España, una ley especifica que los regulara.

Dentro de las novedades que se introducen por la Ley de Secretos Empresariales se destaca, además de la definición de los secretos y del concepto de titular, los supuestos en los que su obtención, utilización o revelación es ilícita, la regulación del régimen de cotitularidad sobre el secreto, su transmisión y la posible licencia del mismo. Además, se destaca el establecimiento de un régimen procesal específico que permite ofrecer a los titulares de secretos empresariales herramientas efectivas para la tutela judicial de su posición jurídica.

La ley define el secreto empresarial (secretos comerciales según la Directiva UE) como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero que sea secreto, en el sentido de que no debe ser generalmente conocido ni fácilmente accesible, tenga un valor empresarial real o potencial justamente por ser secreto, y haya sido objeto de medidas razonables para ser mantenido en secreto.

Por lo tanto, de esta definición, no abarca las informaciones de escasa importancia para el titular como tampoco, por exclusión de la propia ley, la experiencia y competencias adquiridas por los trabajadores durante el transcurso de su carrera profesional.

La protección prevista por la nueva normativa, se dispensa, según el artículo 1.2 de la ley, al “titular” concepto que se introduce en la legislación nacional a diferencia de la Directiva UE en la que se habla de “poseedor”.  El titular de un secreto empresarial, que por lo tanto será quien ostente la legitimación para ejercitar las acciones de protección previstas por la ley, podrá ser cualquier persona física o jurídica que legítimamente ejerza el control sobre el mismo. Una de las novedades a destacar en cuanto a la titularidad del secreto empresarial es la cotitularidad puesto que el mismo podrá pertenecer pro indiviso a varias personas.

La ley confiere a los secretos empresariales naturaleza patrimonial estableciendo que los mismos son susceptibles de transmisión, cesión o licencia de uso. De esta forma, se asemejan a los derechos de propiedad industrial protegidos registralmente como las patentes o las marcas a diferencia de lo que ocurría en la regulación fragmentaria vigente hasta ahora en la que se ofrecía protección a un “bien jurídico” o a la competencia en general.

La defensa del secreto empresarial se articula, en primer lugar, definiendo cuales son las conductas que se consideran licitas, cuales constituyen una violación de los secretos empresariales y cuáles son las acciones que el titular puede ejercitar para tutelar sus derechos. En segundo lugar, se establece un procedimiento específico para perseguir las infracciones en el que, además, se incluyen medidas concretas para respetar y garantizar la confidencialidad de la información en el seno del propio procedimiento judicial.

La obtención, utilización y revelación de secretos empresariales se considera licita cuando se realice por uno de los siguientes medios: (i) descubrimiento y creación independientes; (ii) la observación, estudio, desmontaje o ensayo de un producto u objeto que se haya puesto a disposición del público sin estar sujeto a ninguna obligación que válidamente le impida obtener de este modo la información constitutiva del secreto empresarial; (iii) el ejercicio del derecho de los trabajadores y sus representantes a ser informados y consultados; (iv) cualquier otra actuación que resulte conforme a la práctica comercial leal.

Al contrario, se considera ilícita, y por lo tanto constituye una violación del secreto profesional, la obtención de secretos empresariales sin el consentimiento de su titular llevada a cabo mediante el acceso, apropiación o copia no autorizadas de documentos, objetos, ficheros etc. que contengan el secreto empresarial o mediante cualquier otra actuación que deba considerarse contraria a la práctica comercial leal. Del mismo modo, constituye una violación del secreto empresarial, la utilización y revelación del mismo por parte de quien lo haya obtenido de forma ilícita o haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o de similar naturaleza o por parte de quien sepa, o debería haber sabido, que obtenía el secreto empresarial por parte de quien directa o indirectamente lo utilizaba de forma ilícita.

Una novedad, introducida por la Ley de Secretos Empresariales, es la extensión de la protección a las llamadas “mercancías infractoras” incluyéndose los actos de explotación de estas mercancías entre los que constituyen una violación del secreto empresarial.

La ley establece una responsabilidad objetiva y responderá de las violaciones de los secretos empresariales cualquier persona física o jurídica que realice el acto de violación, incluidos los terceros adquirentes de buena fe frente a los que, de todas formas, no se podrá solicitar la indemnización por daños y perjuicios.

El aspecto más destacable de la nueva regulación, es la instauración de un procedimiento específico, cuya competencia se reserva a los Juzgados de lo Mercantil, para la protección de los secretos empresariales. Los titulares de los mismos podrán ejercitar distintas acciones consistentes en (i) la  mera declaración de la violación del secreto empresarial; (ii) la cesación y prohibición de los actos de violación; (iii) la aprehensión de las mercancías infractoras; (iv) la remoción; (v) la atribución en propiedad de las mercancías infractoras; (vi) la indemnización de los daños y perjuicios que se adecuará a la lesión sufrida e incluirá los perjuicios económicos, el lucro cesante, el daño moral e incluso los posibles gastos de investigación en los que la parte haya incurrido para poder acreditar la violación; (vii) la difusión completa o parcial de la sentencia.

Otra de las principales novedades de la Ley de Secretos Empresariales, que evita que los titulares de los secretos se vean desincentivados para ejercitar las acciones correspondientes, son las facultades otorgadas a los jueces para adoptar medidas concretas que garanticen la confidencialidad de la información aportada en el juicio.

En definitiva, se trata de una regulación necesaria, que viene a sustituir la fragmentaria hasta ahora vigente, que garantiza la efectividad de la tutela de los secretos empresariales y de los derechos de sus titulares que, hasta la fecha, se veía mermada, a veces, por el ejercicio de acciones en un ámbito, cual es el penal, caracterizado por principios garantistas y de intervención mínima.

La entrada en vigor de la nueva ley supone el reconocimiento del creciente valor patrimonial que representan estos activos intangibles ofreciendo mecanismos necesarios para protegerlos, siendo recomendable para los empresarios el asesoramiento por parte de abogados expertos en materia a fin de definir las medidas de protección, necesarias para la posterior defensa de los derechos, y de detectar las posibles violaciones de los secretos así como las acciones a ejercitar para resarcir los daños sufridos.

Reflexiones sobre la cesión global de activo y pasivo en un proceso de liquidación ordinaria

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Como dice CALVO VÉRGEZ[1], con la Ley de Sociedades de Capital “se trataba de reunir en un único cuerpo legal la totalidad de la regulación legal general de las sociedades de capital sin más excepción que la derivada de la propia Ley de Modificaciones Estructurales, cuyo contenido, por estar referido a toda clase de sociedades mercantiles (incluidas las «sociedades de personas») no podía quedar comprendido, sin alguna incoherencia, en esa refundición… En líneas generales, a través del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se llevó a cabo una importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital evitándose, no ya solo remisiones, sino también tener que acudir a razonamientos en búsqueda de identidad de razón. Esta armonización resultaba particularmente necesaria en lo referente a la determinación de la competencia de la Junta General y, sobre todo, en lo relativo a la disolución y liquidación de las sociedades de capital (…)”.

Es decir, se consagraba y se pretende una unificación del régimen jurídico, buscando la mayor tipicidad posible, para garantizar el funcionamiento de las instituciones mercantiles con la máxima seguridad jurídica. Pienso que, si una actuación se encuentra legalmente tipificada y –además– tipificada como diferente de otras actuaciones, sometidas –éstas– a su propio régimen jurídico específico, distinto del que rige para la actuación primera, habrá que acudir a uno u otro régimen jurídico en función de si los hechos concretos se corresponden con un supuesto o con  el  otro,  so  pena  de  nulidad por infracción del régimen legal  en  la  decisión  protagonizada  por  el órgano societario que la sustente.

El motivo de esta reflexión apresurada -y, probablemente, desesperada- lo ciño al encaje entre el proceso de liquidación ordinaria en una compañía mercantil  y  la  medida  estructural  que, eventualmente, en su seno, pueda proponer e incentivar un órgano de liquidación. O –por concretar- si la transmisión en bloque de una unidad productiva en el seno de una liquidación debe ser sometida a las normas estructurales sobre transmisión de activo y pasivo. Es decir, a la Ley de Modificaciones Estructurales. O, si es posible para un órgano de liquidación, eludir la tipicidad legal abundando en escenarios atípicos, como puede permitirle el uso de conceptos como el de unidad productiva autónoma.

Aparece, así, la idea de llevar a cabo una adecuada actividad liquidadora[2] como baremo para valorar la procedencia o no de acudir a una medida estructural. El órgano de liquidación debe liderar sus actos conforme a un principio estricto de legalidad. Considero que debe prevalecer la idea de tipicidad legal, en cualquier decisión del órgano de liquidación, cuya discrecionalidad me incomoda.

La liquidación es un momento sensible, en el que se debaten intereses múltiples, por lo que decantar un principio, o un interés prevalente, resulta -en mi opinión- imposible. Por ello, el marco de discrecionalidad que eventualmente pueda corresponder a un órgano como el de liquidación, debe analizarse en términos muy restrictivos.

Es claro que en el seno de un proceso de liquidación, es posible, y probablemente recomendable, articular una medida estructural, tipificada legalmente. El problema está en conjugar los intereses de socios, trabajadores, todo tipo de acreedores, y su protección cuando, apartándonos del cauce legal, abundamos en conceptos atípicos como puede ser el de “unidad productiva autónoma”, que cada vez me resulta más incómodo y menos útil.

Algunos autores analizan la posibilidad, ciertamente no habitual, de cesión global de activo y pasivo –o de cualquier modificación estructural– durante la liquidación. Así, se suele analizar al amparo del artículo 83 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales, que lo permite siempre que no hubiera comenzado la distribución del patrimonio entre los socios. Se suele considerar que puede ser un medio para liquidar, es decir, para convertir la totalidad del patrimonio en dinero  repartible,  o  en  otros  bienes  con  fácil reparto. A través de una cesión global, la finalidad del proceso liquidatorio ordinario es la monetarización y distribución del resultante entre los socios, en función de su cuota.  Dice PEDRO ÁVILA[3] que, en este caso, los liquidadores tendrán que cumplir las funciones que la ley encomienda a los administradores para la cesión global. En este sentido goza de especial relevancia el artículo 87 y 40 de la Ley de modificaciones estructurales que establecen la aplicación de los requisitos de las fusiones para la adopción del correspondiente  acuerdo.  Y  entre  ellos,  el de  quorum reforzado. Aquí quería llegar: a la competencia de la junta general. Otro órgano societario que no puede quedar marginado.

JORGE MIQUEL[4], analiza con precisión esta tipificación legal indicando que la Ley de Modificaciones  Estructurales  supuso  la  aparición  de  una  cobertura  legal –artículos 81 a 91– regulándola como modificación estructural y admitiendo la posibilidad para todo tipo de sociedad mercantil inscrita, y resaltando que el órgano competente para su adopción, cumpliendo los requisitos establecidos para la fusión, es la junta general.

En el mismo sentido, JUANA PULGAR[5], que analiza la posición de la sociedad en liquidación en relación con los efectos de cara a la interrupción del proceso liquidativo y de reactivación de la sociedad.

El objeto de esta reflexión es contraponer la articulación de la Ley de Modificaciones Estructurales frente al posible uso abusivo del concepto de unidad productiva autónoma, en el proceso de liquidación. Esta terminología, propia del ámbito concursal, creada para facilitar la realización de bienes y la continuidad de la empresa en el proceso de liquidación  concursal  (arts. 146, 148 y 149 LC) no puede, no debe, extenderse más allá de su normativa de origen y aplicación.

Considero que, en todo caso, debe prevalecer la tipicidad legal, que, fuera del ámbito concursal, no contempla tal concepto. Al contrario, para transmitir unidades relevantes, la Ley nos envía, indefectiblemente, al camino tipificado previsto en la Ley de Medidas Estructurales. Ora como cesión global de activo y pasivo. Ora como escisión. Efectivamente, si un procedimiento liquidatorio nos apunta la existencia de varios grupos de activos, pasivos y trabajadores, susceptibles de funcionamiento autónomo; la vía legal, también la debemos buscar en la Ley de Modificaciones Estructurales.

En otro caso, si un órgano de liquidación transmite la totalidad del activo y del pasivo, o conjuntos susceptibles de funcionamiento autónomo y viabilidad, sin aplicar la Ley de Modificaciones Estructurales, la cosa puede oler a fraude de ley, dado que podríamos estar ante un proceso de liquidación, realizado al amparo de sus normas de aplicación, en el Texto Refundido de la ley de Sociedades de Capital, pero con un resultado prohibido por el Ordenamiento Jurídico: La transmisión de la empresa, cediendo por precio el activo y el pasivo, –o escindiendo parcialmente  la  misma-  pero  sin  aplicar  –  en  todo  caso–  la  Ley de Modificaciones Estructurales,  que  se propone como norma infringida. Y sus garantías institucionales. Y sus verdaderos principios e intereses a proteger, legalmente consagrados.

[1] CALVO VERGEZ, Juan. Las operaciones de cesión global de activo y pasivo en el nuevo marco de las sociedades de capital. Diario La Ley, Nº 7516, Sección Doctrina, 24 Nov. 2010, Año XXXI, Ref. D-355, Editorial La Ley. La Ley 13401/2010.

[2] PANTÓN GARCÍA, Gemma (Coord). pág. 143. Bosch. 2014. Aunque parte de la polémica –superada- sobre la necesidad de la reactivación o no de la sociedad, resulta relevante la cita para observar que el sustrato fáctico y la evolución normativa se entienden en el marco de la protección de los derechos de los socios y acreedores.

[3] ÁVILA NAVARRO, Pedro y otros. Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Bosch. 2009.

[4] MIQUEL, Jorge. La Liquidación de las Sociedades Mercantiles (ROJO -BELTRÁN). pág 209. Tirant Lo Blanch. 2011.

[5] PULGAR EZQUERRA, Juana. Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (RODRIGUEZ ARTIGAS y otros). Aranzadi. 2009.

La segunda oportunidad y la exoneración de la deuda pública

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El artículo 178 bis de la Ley Concursal, introducido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, comúnmente conocido como “Ley de Segunda Oportunidad”, regula el beneficio de la exoneración de deuda.

El deudor persona natural podrá obtener este beneficio, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, alcanzando también a los créditos de derecho público. Podrán acogerse al beneficio de la exoneración los deudores de buena fe, que reúnan los requisitos previstos en la Ley.

Siguiendo la doctrina de los Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales, podemos distinguir dos sistemas de exoneración:

Exoneración definitiva de la deuda

Está prevista la exoneración de todo el pasivo (también del crédito público), de forma definitiva, en los casos en los que el deudor de buena fe haya celebrado, o al menos intentado celebrar, un acuerdo extrajudicial de pagos y, declarado el concurso consecutivo, haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los concursales privilegiados. Sí no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, podrá obtener el beneficio cuando hubiera satisfecho, además de los créditos anteriores, al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

Podrá en todo caso revocarse la exoneración sí, durante los cinco años siguientes, constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor, ocultados.

Exoneración provisional

En aquellos casos en los que el deudor no quede exonerado del pasivo insatisfecho, por no concurrir los presupuestos antes descritos, la Ley Concursal prevé alternativamente que el deudor acepte someterse a un plan de pagos.

En este último caso, el beneficio de la exoneración de la deuda se extenderá a los créditos ordinarios y subordinados, pero quedaran exceptuados los de derecho público y por alimentos. Asimismo, la exoneración de la deuda se da respecto a la parte de los créditos con privilegio especial que no hayan podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo que esta parte de la deuda no cubierta con la garantía no fuera clasificada como crédito ordinario o subordinado.

De esta manera, las deudas que no queden exoneradas conforme a lo anterior, es decir, los créditos privilegiados y contra la masa, más en cualquier caso los créditos de derecho público y por alimentos, deberán incluirse en un plan de pagos propuesto por el deudor y serán satisfechos dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante tal plazo, las deudas pendientes no podrán devengar interés.

Una vez presentada la propuesta de plan de pagos por el deudor y, oídas las partes personadas en el concurso por plazo de diez días, esta propuesta será aprobada por el Juez del concurso en los términos en que hubiera sido presentada o con las modificaciones que estime oportunas.

Recientemente se han dictado numerosas resoluciones (SAP Barcelona de 26 de junio, 19 de julio y 2 de noviembre de 2018; Auto JM nº1 de Córdoba de 2 de enero de 2019; SJM nº3 Madrid de 14 de enero de 2019) que estiman que, el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario, difícilmente se podría valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluyera todas las deudas a satisfacer.

Una vez aprobado el plan de pagos por el Juez del concurso, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos –siempre que se contemple– que deberán ser satisfechos por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior.

La tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público debe regirse por lo dispuesto en su normativa específica. Por tanto, el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios formando parte del plan de pagos deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero debe tramitarse la solicitud y resolverse ante la Administración tributaria, con carácter posterior.

Podrá solicitarse la revocación del beneficio, por cualquier acreedor concursal, si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos: (i) el deudor incurriese en alguna de las circunstancias que hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, por su condición de buena fe; (ii) en caso de incumplir la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; (iii) mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

Transcurrido el plazo de cinco años desde la aprobación del plan de pagos y conclusión del concurso, sin que se haya revocado el beneficio, el Juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

No obstante, una vez obtenida la exoneración definitiva solo podrá revocarse, si durante los cinco años siguientes se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados.

Conclusión

Podrá obtenerse el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho del deudor, incluyendo la deuda generada por obligaciones de derecho público, como, por ejemplo, créditos de la Agencia Tributaria o de la Tesorería de la Seguridad Social. Esto ocurrirá, como hemos ido detallado, cuando se produzca alguna de estas dos situaciones:

-la exoneración definitiva de la deuda, por haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados, cuando se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, o en caso contrario, se deberán satisfacer los créditos anteriores y al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios;

-o la exoneración provisional, cuando se apruebe un plan de pagos, que deberá ser satisfecho por el deudor en el plazo de cinco años, que contendrá las deudas de derecho público, aplazadas y fraccionadas, para cuya tramitación debemos estar a lo dispuesto en su normativa específica, con carácter posterior a la aprobación del plan de pagos y conclusión del concurso.

En cualquier caso, es importante contar con un buen asesoramiento de profesionales a los efectos de alcanzar la solución más eficaz y eficiente para el deudor, que debe encontrarse siempre debidamente informado y orientado.

¿Son los repartidores de las nuevas startups de comida a domicilio falsos autónomos?

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Startups como Glovo, Deliveroo, Stuart, Uber Eats, son ya bien conocidas en el mercado español de reparto de comida a domicilio, compañías emergentes con fuerte contenido tecnológico que han provocado una innovación en la forma de concebir la entrega rápida de este tipo de mercancía.

Hasta el momento, el modelo de negocio de estas firmas se basa en la existencia de plataformas de intermediación on demand de reparto exprés. A través de una aplicación o página web el consumidor final puede solicitar (mediante un mandato) la compra de productos ofertados por comercios locales. Las startups ponen a disposición de dicho cliente un repartidor que acude al establecimiento, adquiere el producto y lo lleva hasta su destino, siendo también posible solicitar únicamente el transporte de los productos de un punto a otro, sin adquisición de los mismos. Así pues, su objeto social podría circunscribirse a la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena, actuando como comisionistas, y/o a la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista u operador logístico.

Con todo, de un tiempo a esta parte el modelo descrito se encuentra en entredicho tras haberse sometido a debate la naturaleza jurídica de la relación contractual que vincula a las startups con sus repartidores. Mientras muchos de éstos, al considerarse a sí mismos falsos autónomos, ha comenzado a acusar a dichas empresas de encubrir o enmascarar una verdadera relación laboral bajo la apariencia de un mero intercambio de prestación de servicios; las interesadas niegan la existencia de contratos de trabajo al entender que mantienen con ellos un vínculo civil o mercantil. En definitiva, lo que se discute es si los repartidores son trabajadores asalariados sometidos a la jurisdicción laboral o si por el contrario se trata de verdaderos free-lance (autónomos o TRADES).

Si bien el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores no contiene una definición del contrato de trabajo, sí determina que las características propias y esenciales de la relación laboral son: el carácter personal de la prestación, la voluntariedad de la misma, la retribución, la dependencia (entendida como la situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora del empresario) y la ajenidad respecto al régimen de retribución.

Por su parte, las notas características del contrato de un autónomo TRADE se definen en los artículos 11 y siguientes de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. Establece dicho artículo que los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

Aunque a simple vista la delimitación de ambas figuras, trabajador versus TRADE, pueda parecer una cuestión baladí a nivel teórico por las importantes diferencias notorias que de las características anteriormente expuestas se deducen, lo cierto es que en la práctica ni para la doctrina ni para la jurisprudencia ha resultado tarea fácil definir de manera clara la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos civiles o mercantiles de naturaleza similar (comisión, prestación de servicios, ejecución de obra…).

Ante tanta incertidumbre y mientras esperamos ansiosos la llegada de las primeras resoluciones del Tribunal Supremos que se pronuncien al respecto, fijando la jurisprudencia que tengan por conveniente, no podemos dejar de analizar las pocas sentencias dictadas hasta la fecha sobre esta controversia jurídica: la Sentencia 244/2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 y la Sentencia 284/2018 del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018. Aunque ambas resoluciones tienen el mismo propósito, llegan a fallos totalmente opuestos pues lo cierto es que los escasos casos que por el momento han arribado a los tribunales han obtenido resultados dispares.

La Sentencia 244/2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 (caso Deliveroo). En este caso, admitida la voluntariedad de los servicios prestados por el repartidor, se concluye que se dan en el concreto supuesto de hecho las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que la prestación de servicios presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente y por cuenta ajena. Los argumentos esgrimidos por el juez para afirmar la relación laboral son los siguientes:

1.- En cuanto a la dependencia, el repartidor trabaja siguiendo las instrucciones de Deliveroo y bajo las condiciones fijadas unilateralmente por la misma. Tras ingresar en la empresa debe descargarse la aplicación desarrollada y gestionada por ésta en su teléfono móvil, recibiendo una autorización y, con ella, un usuario y una contraseña personal para poder acceder, y debiendo formar parte de la aplicación cuyo creador y administrador es la propia empresa. Deliveroo es quien decide la zona en la que el repartidor debe desempeñar sus funciones. En cuanto al horario, siendo cierto que el repartidor oferta las franjas horarias en las que quiere trabajar, también lo es que estas franjas tienen que estar dentro del horario previamente establecido por Deliveroo, quien finalmente decide en qué horario va a desempeñar sus funciones el repartidor cada semana. Respecto al servicio de reparto, Deliveroo da instrucciones concretas a los repartidores sobre la forma en que éste se tiene que llevar a cabo, fijando tiempos y normas de comportamiento que éstos deben cumplir. De hecho, al inicio del turno asignado los repartidores deben acudir al lugar fijado por la empresa para que ésta les asigne servicios a través de la plataforma, debiendo retornar a dicha zona cada vez que finalicen un servicio.

La empresa tiene en todo momento geolocalizado al repartidor, a quien puede pedir cualquier explicación sobre el servicio, llevando un control de tiempos de cada reparto, siendo la empresa la que decide sobre los repartos a realizar y la efectiva asignación de los mismos. Incluso, una vez asignado a un repartidor un turno de reparto por la empresa, éste precisa encontrar a otro trabajador que le sustituya y la autorización de la empresa para poder cambiar de turno. Por otra parte, el repartidor carece de libertad, dentro de su horario, para rechazar pedidos. Además, el repartidor que quiera dejar temporalmente de prestar servicios, debe comunicarlo a la empresa con dos semanas de antelación. Aun cuando el repartidor aporta para el trabajo su bicicleta y su teléfono móvil, carece de organización empresarial.

2.- En cuanto a la ajenidad, es un hecho no controvertido que Deliveroo es quien decide el precio de los servicios realizados por el repartidor, que éste percibe con independencia del cobro por parte de la empresa, y tras la elaboración por parte de ésta de la factura correspondiente. Deliveroo establece las condiciones de los restaurantes adheridos y de los clientes a los que presta sus servicios, desconociendo el repartidor cuales son los restaurantes que en cada momento están adheridos a la plataforma y la identidad de los clientes que solicitan sus servicios. También es Deliveroo quien fija el precio del servicio a los clientes y cobra éste a través de la aplicación, no estando permitida al repartidor la percepción de cantidad alguna en metálico, salvo la propina. El trabajo del repartidor se incardina dentro del ámbito de organización y dirección de Deliveroo.

La Sentencia 284/2018 del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 (caso Glovo). El fallo de esta sentencia ha roto con la línea unánime seguida tanto por la Inspección de Trabajo en todo el territorio, como con la sentencia judicial anteriormente analizada contra Deliveroo, empresa con un modelo laboral similar. El caso de autos no es un supuesto de discrepancia entre la realidad formal reflejada en los contratos suscritos y su realidad material, pues la prestación de servicios se realizó conforme a lo descrito en los mismos. Por ende, la controversia existente es si la relación descrita en los repetidos contratos y puesta en práctica es o no de naturaleza laboral. El repartidor presentó tres demandas contra Glovo que fueron acumuladas: una, por despido tácito, otra, por extinción indemnizada del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva y de pago del salario pactado, y una tercera, por despido expreso con vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de la salud. Las tres fueron desestimadas. El demandante suscribió en primer término (8/09/2015) con Glovo un contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos o microtareas como trabajador autónomo. Posteriormente (20/06/2016) firmó otro contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente. Los argumentos esgrimidos por el juez para negar la relación laboral son los siguientes:

1.- El repartidor es el que se organiza su trabajo (auto-organización), pues carece de jornada laboral y horarios. Desarrolla su actividad con criterios organizativos propios al decidir el momento de inicio y finalización de su jornada. Así pues, previa reserva de la franja horaria en la que desea trabajar activa la posición de auto-asignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces comienzan a entrarle pedidos (slots) acordes con la franja seleccionada y su zona geográfica. De entre los pedidos disponibles elige los que le interesa aceptar y rechaza los que no quiere, Glovo nunca le indica la clase o número de los recados a realizar. Incluso puede rechazar un pedido previamente aceptado a media ejecución, en cuyo caso el recado es reasignado a otro repartidor de la misma zona. No tiene obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana. Incluso, determina con libertad la ruta a seguir hasta cada destino. En definitiva, el repartidor decide el cómo, el dónde y el cuándo de la prestación de servicios, teniendo el dominio completo de su actividad. Es más, no consta el sometimiento del repartidor a una estructura organizativa interna de Glovo, que sólo decide las tarifas con que abonará los servicios, el lugar de prestación de los mismos y las herramientas a través de las cuales oferta los recados (App).

El juez hace especial hincapié en que ninguna de estas características es predicable de una relación laboral ordinaria, donde el trabajador está sujeto a una jornada y horario, debe realizar las actividades encomendadas sin poder elegir cuales hace y cuáles no, debe seguir el método de trabajo impuesto por la empresa, y no puede negarse a realizar tareas y menos abandonarlas a mitad de ejecución sin exponerse a alguna suerte de sanción.

2.- Glovo no tiene poder disciplinario sobre el repartidor más allá del desistimiento del propio contrato en el caso de que no se realizaran los servicios. No puede imponer sanciones por la falta de aceptación de pedidos, la forma de realización de los mismos, o el abandono de un pedido previamente aceptado. Si bien es cierto que mientras el repartidor realiza su actividad está permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS, también lo es que el mismo no es un instrumento de control de la empresa, sino un medio con el que contabilizar los kilómetros que recorre en cada servicio para su posterior abono mediante factura.

3.- El repartidor responde directamente de su buen fin frente al cliente final. Una vez aceptado el pedido el repartidor debe llevarlo a cabo siguiendo las pautas del propio cliente (no las de Glovo, que sólo pone a disposición los recados), entrando en contacto directo con éste. Si le surgen dudas sobre la forma de realizar el pedido, tiene que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas. Si el repartidor tiene que comprar productos para el usuario utiliza una tarjera de crédito facilitada por Glovo.

4.- El repartidor asume el riesgo y ventura de cada pedido y también asume frente al cliente final los posibles daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante el transporte.

5.- La retribución del repartidor es variable y depende de la cantidad de recados que realice y del buen fin de los mismos. El precio abonado por el cliente va destinado al repartidor casi en su integridad (de los 2,75 euros por servicio el repartidor percibe 2,50), reteniendo la parte restante Glovo en concepto de comisión por la intermediación realizada entre ambos utilizando su aplicación. El sistema de cobro de los servicios se realiza con periodicidad quincenal, girando el repartidor a Glovo la factura de los servicios realizados en cada periodo junto con el IVA correspondiente. Las facturas son confeccionadas por Glovo y remitidas al repartidor para su visado y conformidad a efectos de su posterior abono mediante transferencia bancaria.

6.- Glovo sólo ejerce como intermediario y por tanto no asume ninguna responsabilidad frente al cliente o el repartidor.

7.- Las principales herramientas de trabajo (moto y teléfono móvil) para el desarrollo de la actividad las pone el repartidor. Dispone pues de la infraestructura y material necesarios para el ejercicio de su actividad.

8.- El repartidor tiene derecho a interrumpir su actividad durante 18 días hábiles al año para descansar, consensuando ambas partes el período de disfrute, en consonancia con lo establecido por el artículo 14.1 de la Ley 20/2007 para los autónomos TRADE. Glovo no decide los días de descanso del repartidor, que son elegidos por éste. Además, el trabajador no tiene que justificar sus ausencias.

9.- En el contrato suscrito entre las partes no existe pacto de exclusividad, teniendo el repartidor libertad para contratar con terceros la realización de cualquier clase de actividad con el único límite de respetar el porcentaje de sus ingresos procedentes de Glovo para seguir ostentando la condición de TRADE.

En resumen, esta sentencia niega la existencia de una relación laboral entre Glovo y su repartidor, señalando que no concurre ninguna de las notas características de la misma y sí por el contrario las características propias de la relación de trabajo autónomo.

Finalmente, a modo de conclusión y tras lo anteriormente expuesto, parece ser que de momento no queda más alternativa que atender a las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder dilucidar si en la relación contractual existente entre el particular repartidor y la empresa de reparto en cuestión concurren o no las notas definitorias de la relación laboral en los términos del artículo 1 de Estatuto de los Trabajadores, siendo para ello indiferente la denominación que los interesados hubieran dado a su contrato, pues como señala la jurisprudencia, la naturaleza de los contratos no se califica por el nomen iuris.

Tratamiento actual y futuro de las parcelaciones en suelo no urbanizable (o rústico) común en Andalucía

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La Ley 6/2016, de 1 de agosto, por la que se modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), para incorporar medidas urgentes en relación con las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, tuvo por objeto regular ad hoc la fenomenología andaluza de la construcción de edificaciones en suelo no urbanizable.

Es cierto que la LOUA, en su redacción original, contemplaba la existencia de la figura de la situación de “Asimilado a Fuera de Ordenación” (AFO, en lo sucesivo), así como habilitaba a su desarrollo reglamentario en el apartado primero del artículo 34 (tras la reforma operada por la Ley andaluza 2/2012, de 30 de enero, lo hace en el párrafo II, letra b/ del mismo apartado de la norma), lo que dio lugar a su regulación pormenorizada en el artículo 53 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Pero también lo es que dicha regulación posterior afectaba sólo a las edificaciones propiamente dichas, por lo que la mayoría de las mismas, edificadas de forma aislada sin formar parte de asentamientos y en fincas que fueron objeto de parcelación irregular, no pudieron acogerse a este régimen debido a la inexistencia de plazo para ejercitar las potestades públicas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado contra las parcelaciones; esto es, la imprescriptibilidad de la potestad pública.

La pretendida eliminación de esta problemática, fue definida por el legislador autonómico andaluz en la mal llamada Exposición de Motivos[1] de la ley sobre la que versa este comentario, como «[…] la incertidumbre en la que se encuentran las edificaciones descritas, de tal forma que a dichas edificaciones y sus parcelas, y solo a estas, les sea de aplicación el plazo establecido por el artículo 185.1 de dicha ley para que la Administración pueda adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística contra ellas, si bien, como regla general, se mantiene la inexistencia de limitación temporal para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado para las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable». La justificación de la misma se fundamentó en la protección del medio ambiente, así como en «la clarificación que supone para los ciudadanos el conocer con certeza el régimen aplicable a las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, para las que ha transcurrido el plazo establecido por el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre».

Dicho esto, se ha de poner de manifiesto que se considera que la LOUA –en su redacción primigenia– era clara respecto de la necesidad de llevar a cabo la reagrupación forzosa de las parcelaciones irregulares para evitar la vía de hecho, por lo que no existía incertidumbre en torno al régimen jurídico aplicable a las referidas irregularidades. Consideramos así en que la verdadera finalidad de la reforma era, y sigue siendo, la falta de medios de las administraciones locales competentes para ejercitar las potestades pertinentes contra las parcelaciones y construcciones ilícitas o devenidas irregulares, o su simple dejadez[2], lo que provocó la proliferación generalizada –por la vía de hecho– de construcciones irregulares en suelo no urbanizable a lo largo de todo el territorio de la Comunidad Autónoma (v. gr. Comarca de la Axarquía); cuya generalidad patente y presión de los terceros adquirentes de buena fe (en muchos casos) –extranjeros comunitarios jubilados en su mayoría–, propiciaron la aprobación de la reforma.

La consideración de las parcelas obtenidas irregularmente como “intrínsecamente ligadas” a las construcciones edificadas posteriormente en ellas fue la fácil solución, limitada a regularizar a posteriori las edificaciones consolidadas en suelo no urbanizable y otorgar un plazo de dos años a los Ayuntamientos para la identificación de estas edificaciones (lo que sin duda es un lapso temporal demasiado breve en atención a los escasos medios de la mayoría de los pequeños municipios andaluces), así como dificultar aún más las agrupaciones forzosas de parcelas indebidamente segregadas.

La realidad de la práctica administrativa en los municipios para la instrucción de los procedimientos de reparcelación forzosa ha mostrado su difícil o imposible ejecución, más aún ante la existencia de construcciones en ellas edificadas y enajenadas a terceros de buena fe; lo que se ha traducido en la reforma legal objeto de comentario que no ha abordado de forma sistemática una realidad patente mucho antes de la aprobación del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, ni ha resuelto las dificultades de la instrucción de estos procedimientos (complejos tanto desde el punto de vista técnico, como desde el jurídico).

El no nato Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía[3] (o LAUSA), que variaba la denominación de las clases del suelo, pasando el suelo no urbanizable a denominarse “suelo rústico”, en línea con las denominaciones establecidas en la normativa reguladora del Catastro Inmobiliario[4] (vid. sus artículos 13 y 14), pretendía consolidar la solución dada por el legislador de 2016, manteniendo prácticamente intacta la regulación de la situación de “asimilado” al régimen de “fuera de ordenación” aplicable a las edificaciones aisladas de uso residencial situadas en una parcelación urbanística en suelo rústico para las que haya transcurrido el plazo para adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, clarificando, eso sí, en el apartado primero de la Disposición Adicional tercera, el régimen de consolidación de las parcelas segregadas de facto por la existencia de varias edificaciones ejecutadas por vía de hecho en la misma finca o que hayan sido objeto de reagrupación forzosa sin demolición de las edificaciones existentes, en los siguientes términos: «Dicho reconocimiento comprenderá a la edificación y a la parcela sobre la que se ubica, cuya superficie, en el supuesto de dos o más edificaciones en una misma parcela registral o, en su defecto, catastral, coincidirá con las lindes existentes», así como postulaba la eliminación de la excepción a la imprescriptibilidad acogida en el artículo 185.2.A) de la norma vigente, para las nuevas parcelaciones irregulares (vid. artículo 156.5. a/ del Anteproyecto de la LOUSA). Ello no obstante y con el inminente cambio de gobierno, así como de las mayorías en el parlamento autonómico, puede que el Anteproyecto “duerma el sueño de los justos”.

Como es sabido, en correcta dogmática jurídica, la exposición de motivos acompaña al proyecto de ley, mientras que el preámbulo lo hace a la ley aprobada. Ello no obstante, los legisladores, tanto el estatal como los autonómicos, siguen insertando en la mayoría de las leyes que aprueban “exposiciones de motivos”.

De otro lado, aunque carece de eficacia normativa, pues no forma parte del texto articulado, al ser expresión de la voluntad del legislador, es frecuentemente invocada por resoluciones judiciales para justificar la interpretación de los concretos preceptos legales que aplican, motivo por el cual es objeto de examen en el presente comentario.

2 Sin olvidar aquellos casos en los que no se actuó por falta de voluntad política, lo conllevó la sustanciación de procedimientos penales, con amplia repercusión mediática.

3 El Proyecto de Ley se encuentra actualmente sometido al trámite de Información Pública, cuyo plazo finalizó el 31 de enero de 2018, pero sin que llegara a aprobarse la Ley.

4 Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

La posición jurídica de los acreedores no concurrentes en el proceso concursal

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Algunos autores consideran que, para el caso de no aprobación del convenio, a los acreedores no concurrentes, no reconocidos, sí les afecta el concurso, aunque no toman parte en el mismo[1]. Porque, dicen estos autores, es esencial en el proceso concursal que los acreedores comparezcan mediante la insinuación de sus créditos, puesto que el eventual ejercicio – una vez expirado el plazo para comunicar y todos los supuestos para ser reconocido– de acciones que únicamente podrían ser, al menos en teoría, meramente declarativas, pero ante el Juez del Concurso (art 8 LC), dada la imposibilidad de ejecutar fuera del concurso y en su vigencia (art 56 LC) que podría llevar a la declaración de la existencia de un derecho que, eventualmente, podría obtener satisfacción una vez concluido el proceso concursal, porque, se dice, que no se extinguirían al no haber sido reconocidos en ninguna de las categorías que establece el artículo 136 de la Ley Concursal, por lo que no le alcanzarían los efectos novatorios, o alcanzándoles, únicamente en cuanto a las quitas y esperas, que podría pretender finalizado el concurso por cumplimiento del convenio o finalizada la fase de liquidación.

Se dice por estos autores que, si el crédito queda al margen del procedimiento concursal, el acreedor no podrá ostentar ningún derecho frente a la masa activa, derivando su hipotético derecho, al momento de la conclusión del procedimiento. En todo caso, de alguna manera el Convenio les vincula, y el procedimiento también, puesto que deben esperar a la conclusión del concurso; y también tendrán que esperar a finalizar la fase de liquidación, en su caso, sin que puedan beneficiarse de los activos constitutivos de la masa activa para pretender cobrar su eventual crédito no concurrente. En definitiva, los acreedores no reconocidos, se dice, quedan al margen de cualquier mecanismo concursal de satisfacción total o parcial de los créditos contra la masa activa, pero, en alguna medida, resultan afectados por el concurso. En estos autores parece que subyace la idea de configuración de la masa pasiva y la masa activa con una cierta “personalidad jurídica”, propia de un patrimonio separado constituido por la Ley. Pero como dice el Profesor Beltrán[2], la masa no constituye una persona jurídica ni un sujeto de derecho distinto de los acreedores que la integran, porque entre los acreedores concursales no existe ninguna relación jurídica de naturaleza sustancial, dado que su unión es un hecho procesal.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión, muy reciente, de enfrentarse a esta cuestión en Sentencia número 655/2016 de fecha 4 de noviembre, recaída en el Recurso de Casación 707/2014. El alto Tribunal parte de una consideración vinculada a la admisión del cauce del incidente concursal que impugna la lista de acreedores para el reconocimiento de créditos, que consiste en reconocer que un acreedor puede tener algún interés legítimo en obtener un pronunciamiento judicial, más allá de la esencial, inherente al proceso, pretensión de ser reconocido en la lista de acreedores. Es decir, para un acreedor no concurrente, dice que “el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación (art 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio…”[3].

Dice el Tribunal Supremo que un crédito que no aparezca reconocido en la lista de acreedores no puede ser reclamado durante la fase de cumplimiento del convenio, pero considera que el crédito permanece vivo y puede ser reclamado, pero afectado por las quitas y esperas establecida en el convenio. Así, el Tribunal Supremo califica a estos créditos como concursales no concurrentes puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos.

En la fundamentación de esta Sentencia, parece que el alto Tribunal infravalora las analizadas obligaciones de insinuación de créditos[4], configurándolas como un apoyo a la labor de la administración concursal, y a los efectos de garantizar la integridad del crédito y el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de acreedor concursal, pero no analiza las consecuencias de la no insinuación, que, literalmente, constituyen un supuesto de incumplimiento de una obligación legal, que es lo que determina -el incumplimiento de la obligación legal- la no concurrencia y sus efectos.  En todo caso, se adentra, también, el Tribunal Supremo en esta Sentencia número 655 del año 2016, abundando en su fundamentación, indicando en el extremo séptimo del Fundamento sexto[5] en relación con los créditos de necesario reconocimiento, que, si eventualmente no son reconocidos por no estar, finalmente, incluidos en la lista de acreedores, serán concursales, pero no concurrentes, no pudiendo participar en el procedimiento concursal, ni ostentar ningún derecho frente al concursado[6].

En definitiva, el Tribunal Supremo sigue lo que podríamos denominar la posición mayoritaria de la doctrina que habla de la supervivencia del crédito de los no concurrentes. Así, dice que: “De lo expuesto se deriva que, aunque pueda considerarse extemporánea la solicitud de reconocimiento de un crédito concursal a efectos de su inclusión en la lista de acreedores y su satisfacción en el concurso, cuestión que será analizada con detalle más adelante, es necesario que el juez del concurso se pronuncie sobre la pretensión de declaración de existencia de un crédito o de otro derecho de contenido patrimonial cuando se ha ejercitado una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los artículos 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal”. La competencia del juez del concurso es incuestionable, y la conclusión es acertada en cuanto permite el acceso al concurso por vía judicial directa, al menos desde el punto de vista procesal.

Esta Sentencia hunde sus raíces en un sector mayoritario de la doctrina[7], que abunda en que esos créditos, no concurrentes, serán concursales por haberse devengado con anterioridad, pero no se extinguirán. Un crédito concursal que no haya sido reconocido en el concurso no deja por ello de existir, se dice. Simplemente no queda reflejada cuota de responsabilidad alguna por dicho crédito, razón por la cual el acreedor no puede ser satisfecho con cargo a la masa activa, pero el convenio le afecta (art. 132 LC)[8].  Estos autores, ciertamente precursores de la Sentencia del Tribunal Supremo, dicen que el convenio les afectará, les vinculará (art 134 LC) dado que se extienden a los créditos no reconocidos en el concurso algunos efectos novatorios del convenio para no hacerlos eventualmente de mejor condición que los concurrentes.  La conclusión a la que llega la mayoría de la doctrina es que los créditos de los no reconocidos desaparecen, pero solo a los efectos del concurso, porque no tendría sentido la subordinación denominada de primer rango del artículo 92.1 de la Ley Concursal previsto para créditos tardíos, no resultando mencionado ningún supuesto dentro del artículo 92, ni constando ninguna categoría dentro del artículo 89 que regule la situación de los no concurrentes, otorgándole un régimen legal excepcional como exigiría el artículo 40 de la Ley Concursal.

En todo caso, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, y de tal pronunciamiento resulta (i) una cierta relativización de la obligación de insinuación; (ii) una sobredimensión de las facultades de reconocimiento de créditos por parte de la administración concursal, con especial intensidad en el marco de los supuestos de reconocimiento obligatorio o de oficio; (iii) la posibilidad de articular reconocimientos de créditos no comunicados por la vía de impugnación de la lista de acreedores; (iv) la posibilidad de que existan créditos concursales no concurrentes, que no serán satisfechos con la masa activa, ni otorgarán a sus titulares ningún derecho, pero que no serán extinguidos, manteniéndose así, una expectativa de cobro o de derecho, paraconcursal, a pesar de considerarlos créditos concursales.

 

1 DÍAZ MORENO, A. “Efectos del Convenio”, en Enciclopedia de Derecho Concursal, (BELTRÁN – GARCÍA CRUCES), T II, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2012.

2 BELTRÁN, E. “Artículo 49. De los efectos sobre los acreedores”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004.

3 En el mismo sentido, la Sentencia número 608 del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre del 2016, recaída en el Recurso de Casación 503/2014.

4 Considera la referida sentencia en el apartado 4 del Fundamento Sexto: “La comunicación de los créditos que, según la ley, tienen la consideración de concursales, por parte de sus titulares, va encaminada a que la administración concursal incluya tales créditos en la lista de acreedores y queden de este modo reconocidos en el concurso, permitiendo a sus titulares tener la intervención que la Ley Concursal reconoce a los acreedores concursales, y que los créditos sean satisfechos, en lo que sea posible, en el concurso. Para que la comunicación de créditos pueda considerarse hecha en tiempo y forma, debe realizarse en el plazo previsto en el artículo 21.1.5º, del modo previsto en el artículo 85, ambos de la Ley Concursal, en cuyo caso deberán ser clasificados conforme a su naturaleza.

La comunicación de créditos que se realice por el acreedor una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 85.1 de la Ley Concursal pero antes de la presentación por los administradores concursales de los textos provisionales de su informe, de la lista de acreedores y del inventario, ha de considerarse tardía. Otro tanto ocurre cuando se formula la impugnación de la lista de acreedores en el trámite previsto en el artículo 96 de la Ley Concursal, y en la demanda incidental se solicita el reconocimiento de un crédito que no había sido previamente comunicado a la administración concursal. La duda sobre si la posibilidad de reconocimiento por esta última vía se circunscribía a los créditos comunicados entre la finalización del plazo del artículo 21.1.5º y la presentación de los textos provisionales por la administración concursal o se extendía también a aquellos créditos cuya primera comunicación al concurso se hubiera realizado impugnando directamente la lista de acreedores en el trámite del artículo 96 de la Ley Concursal, fue resuelta, a favor de la segunda opción en la sentencia 316/2011, de 13 de mayo (RJ 2011, 3859)”.

5 Extremo 7 del Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia número 655/2016: La previsión de reconocimiento forzoso contenida en el artículo 86.2 de la Ley Concursal releva a la administración concursal del juicio de hecho sobre la existencia del crédito. Se justifica por el modo reforzado en que se considera acreditada la existencia del crédito, de forma que quien tenga acreditada en alguna de estas formas su crédito no debe soportar que su pretensión sea puesta en entredicho por la administración concursal, ni que, caso de no reconocerse por esta su crédito y verse obligado a impugnar la lista de acreedores, ello suponga la degradación de su crédito a la categoría de crédito subordinado.

Pero si estos créditos no son incluidos en la lista de acreedores, inclusión que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administración concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores por la no inclusión de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso. Serán créditos concursales, pero no concurrentes. Solo los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son créditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa.

6 Frente a esta consideración se podría reflexionar si pudiéramos estar ante un supuesto de responsabilidad de la administración concursal que deberá responder por el daño causado al acreedor que ha devenido no concurrente como consecuencia de la infracción de los artículos 86 y 87, es decir, por incumplir la Ley por una omisión realizada sin la debida diligencia, ante el incumplimiento de los supuestos de reconocimiento de cuasioficio.

7 ALONSO–CUEVILLAS SAYROL, J. La «vis atractiva» del proceso concursal, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2007, pg. 353, distingue dos supuestos en función de que el crédito fuera contemplado mediante su inclusión o expresa exclusión, en cuyo caso la vía tendría que ser la impugnación de la lista por imperativo del artículo 97.1 LC; o que el crédito no comunicado no hubiera sido objeto de inclusión o expresa exclusión en cuyo caso considera que el acreedor podría presentar una demanda declarativa. También la admite GARRIDO, J.Mª. “Artículo 134. Extensión subjetiva”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004, pag. 2224, siempre que el acreedor no hubiese impugnado el texto provisional de la lista de acreedores confeccionada por la administración concursal, porque este autor cuestiona los efectos de cosa juzgada de la lista de acreedores, olvidando, quizás que el concurso es un proceso.

8 BERMEJO, N.  “Artículo 86. Reconocimiento de créditos”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004.