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Tratamiento actual y futuro de las parcelaciones en suelo no urbanizable (o rústico) común en Andalucía

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La Ley 6/2016, de 1 de agosto, por la que se modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), para incorporar medidas urgentes en relación con las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, tuvo por objeto regular ad hoc la fenomenología andaluza de la construcción de edificaciones en suelo no urbanizable.

Es cierto que la LOUA, en su redacción original, contemplaba la existencia de la figura de la situación de “Asimilado a Fuera de Ordenación” (AFO, en lo sucesivo), así como habilitaba a su desarrollo reglamentario en el apartado primero del artículo 34 (tras la reforma operada por la Ley andaluza 2/2012, de 30 de enero, lo hace en el párrafo II, letra b/ del mismo apartado de la norma), lo que dio lugar a su regulación pormenorizada en el artículo 53 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Pero también lo es que dicha regulación posterior afectaba sólo a las edificaciones propiamente dichas, por lo que la mayoría de las mismas, edificadas de forma aislada sin formar parte de asentamientos y en fincas que fueron objeto de parcelación irregular, no pudieron acogerse a este régimen debido a la inexistencia de plazo para ejercitar las potestades públicas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado contra las parcelaciones; esto es, la imprescriptibilidad de la potestad pública.

La pretendida eliminación de esta problemática, fue definida por el legislador autonómico andaluz en la mal llamada Exposición de Motivos[1] de la ley sobre la que versa este comentario, como «[…] la incertidumbre en la que se encuentran las edificaciones descritas, de tal forma que a dichas edificaciones y sus parcelas, y solo a estas, les sea de aplicación el plazo establecido por el artículo 185.1 de dicha ley para que la Administración pueda adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística contra ellas, si bien, como regla general, se mantiene la inexistencia de limitación temporal para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado para las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable». La justificación de la misma se fundamentó en la protección del medio ambiente, así como en «la clarificación que supone para los ciudadanos el conocer con certeza el régimen aplicable a las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, para las que ha transcurrido el plazo establecido por el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre».

Dicho esto, se ha de poner de manifiesto que se considera que la LOUA –en su redacción primigenia– era clara respecto de la necesidad de llevar a cabo la reagrupación forzosa de las parcelaciones irregulares para evitar la vía de hecho, por lo que no existía incertidumbre en torno al régimen jurídico aplicable a las referidas irregularidades. Consideramos así en que la verdadera finalidad de la reforma era, y sigue siendo, la falta de medios de las administraciones locales competentes para ejercitar las potestades pertinentes contra las parcelaciones y construcciones ilícitas o devenidas irregulares, o su simple dejadez[2], lo que provocó la proliferación generalizada –por la vía de hecho– de construcciones irregulares en suelo no urbanizable a lo largo de todo el territorio de la Comunidad Autónoma (v. gr. Comarca de la Axarquía); cuya generalidad patente y presión de los terceros adquirentes de buena fe (en muchos casos) –extranjeros comunitarios jubilados en su mayoría–, propiciaron la aprobación de la reforma.

La consideración de las parcelas obtenidas irregularmente como “intrínsecamente ligadas” a las construcciones edificadas posteriormente en ellas fue la fácil solución, limitada a regularizar a posteriori las edificaciones consolidadas en suelo no urbanizable y otorgar un plazo de dos años a los Ayuntamientos para la identificación de estas edificaciones (lo que sin duda es un lapso temporal demasiado breve en atención a los escasos medios de la mayoría de los pequeños municipios andaluces), así como dificultar aún más las agrupaciones forzosas de parcelas indebidamente segregadas.

La realidad de la práctica administrativa en los municipios para la instrucción de los procedimientos de reparcelación forzosa ha mostrado su difícil o imposible ejecución, más aún ante la existencia de construcciones en ellas edificadas y enajenadas a terceros de buena fe; lo que se ha traducido en la reforma legal objeto de comentario que no ha abordado de forma sistemática una realidad patente mucho antes de la aprobación del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, ni ha resuelto las dificultades de la instrucción de estos procedimientos (complejos tanto desde el punto de vista técnico, como desde el jurídico).

El no nato Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía[3] (o LAUSA), que variaba la denominación de las clases del suelo, pasando el suelo no urbanizable a denominarse “suelo rústico”, en línea con las denominaciones establecidas en la normativa reguladora del Catastro Inmobiliario[4] (vid. sus artículos 13 y 14), pretendía consolidar la solución dada por el legislador de 2016, manteniendo prácticamente intacta la regulación de la situación de “asimilado” al régimen de “fuera de ordenación” aplicable a las edificaciones aisladas de uso residencial situadas en una parcelación urbanística en suelo rústico para las que haya transcurrido el plazo para adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, clarificando, eso sí, en el apartado primero de la Disposición Adicional tercera, el régimen de consolidación de las parcelas segregadas de facto por la existencia de varias edificaciones ejecutadas por vía de hecho en la misma finca o que hayan sido objeto de reagrupación forzosa sin demolición de las edificaciones existentes, en los siguientes términos: «Dicho reconocimiento comprenderá a la edificación y a la parcela sobre la que se ubica, cuya superficie, en el supuesto de dos o más edificaciones en una misma parcela registral o, en su defecto, catastral, coincidirá con las lindes existentes», así como postulaba la eliminación de la excepción a la imprescriptibilidad acogida en el artículo 185.2.A) de la norma vigente, para las nuevas parcelaciones irregulares (vid. artículo 156.5. a/ del Anteproyecto de la LOUSA). Ello no obstante y con el inminente cambio de gobierno, así como de las mayorías en el parlamento autonómico, puede que el Anteproyecto “duerma el sueño de los justos”.

Como es sabido, en correcta dogmática jurídica, la exposición de motivos acompaña al proyecto de ley, mientras que el preámbulo lo hace a la ley aprobada. Ello no obstante, los legisladores, tanto el estatal como los autonómicos, siguen insertando en la mayoría de las leyes que aprueban “exposiciones de motivos”.

De otro lado, aunque carece de eficacia normativa, pues no forma parte del texto articulado, al ser expresión de la voluntad del legislador, es frecuentemente invocada por resoluciones judiciales para justificar la interpretación de los concretos preceptos legales que aplican, motivo por el cual es objeto de examen en el presente comentario.

2 Sin olvidar aquellos casos en los que no se actuó por falta de voluntad política, lo conllevó la sustanciación de procedimientos penales, con amplia repercusión mediática.

3 El Proyecto de Ley se encuentra actualmente sometido al trámite de Información Pública, cuyo plazo finalizó el 31 de enero de 2018, pero sin que llegara a aprobarse la Ley.

4 Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

La posición jurídica de los acreedores no concurrentes en el proceso concursal

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Algunos autores consideran que, para el caso de no aprobación del convenio, a los acreedores no concurrentes, no reconocidos, sí les afecta el concurso, aunque no toman parte en el mismo[1]. Porque, dicen estos autores, es esencial en el proceso concursal que los acreedores comparezcan mediante la insinuación de sus créditos, puesto que el eventual ejercicio – una vez expirado el plazo para comunicar y todos los supuestos para ser reconocido– de acciones que únicamente podrían ser, al menos en teoría, meramente declarativas, pero ante el Juez del Concurso (art 8 LC), dada la imposibilidad de ejecutar fuera del concurso y en su vigencia (art 56 LC) que podría llevar a la declaración de la existencia de un derecho que, eventualmente, podría obtener satisfacción una vez concluido el proceso concursal, porque, se dice, que no se extinguirían al no haber sido reconocidos en ninguna de las categorías que establece el artículo 136 de la Ley Concursal, por lo que no le alcanzarían los efectos novatorios, o alcanzándoles, únicamente en cuanto a las quitas y esperas, que podría pretender finalizado el concurso por cumplimiento del convenio o finalizada la fase de liquidación.

Se dice por estos autores que, si el crédito queda al margen del procedimiento concursal, el acreedor no podrá ostentar ningún derecho frente a la masa activa, derivando su hipotético derecho, al momento de la conclusión del procedimiento. En todo caso, de alguna manera el Convenio les vincula, y el procedimiento también, puesto que deben esperar a la conclusión del concurso; y también tendrán que esperar a finalizar la fase de liquidación, en su caso, sin que puedan beneficiarse de los activos constitutivos de la masa activa para pretender cobrar su eventual crédito no concurrente. En definitiva, los acreedores no reconocidos, se dice, quedan al margen de cualquier mecanismo concursal de satisfacción total o parcial de los créditos contra la masa activa, pero, en alguna medida, resultan afectados por el concurso. En estos autores parece que subyace la idea de configuración de la masa pasiva y la masa activa con una cierta “personalidad jurídica”, propia de un patrimonio separado constituido por la Ley. Pero como dice el Profesor Beltrán[2], la masa no constituye una persona jurídica ni un sujeto de derecho distinto de los acreedores que la integran, porque entre los acreedores concursales no existe ninguna relación jurídica de naturaleza sustancial, dado que su unión es un hecho procesal.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión, muy reciente, de enfrentarse a esta cuestión en Sentencia número 655/2016 de fecha 4 de noviembre, recaída en el Recurso de Casación 707/2014. El alto Tribunal parte de una consideración vinculada a la admisión del cauce del incidente concursal que impugna la lista de acreedores para el reconocimiento de créditos, que consiste en reconocer que un acreedor puede tener algún interés legítimo en obtener un pronunciamiento judicial, más allá de la esencial, inherente al proceso, pretensión de ser reconocido en la lista de acreedores. Es decir, para un acreedor no concurrente, dice que “el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación (art 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio…”[3].

Dice el Tribunal Supremo que un crédito que no aparezca reconocido en la lista de acreedores no puede ser reclamado durante la fase de cumplimiento del convenio, pero considera que el crédito permanece vivo y puede ser reclamado, pero afectado por las quitas y esperas establecida en el convenio. Así, el Tribunal Supremo califica a estos créditos como concursales no concurrentes puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos.

En la fundamentación de esta Sentencia, parece que el alto Tribunal infravalora las analizadas obligaciones de insinuación de créditos[4], configurándolas como un apoyo a la labor de la administración concursal, y a los efectos de garantizar la integridad del crédito y el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de acreedor concursal, pero no analiza las consecuencias de la no insinuación, que, literalmente, constituyen un supuesto de incumplimiento de una obligación legal, que es lo que determina -el incumplimiento de la obligación legal- la no concurrencia y sus efectos.  En todo caso, se adentra, también, el Tribunal Supremo en esta Sentencia número 655 del año 2016, abundando en su fundamentación, indicando en el extremo séptimo del Fundamento sexto[5] en relación con los créditos de necesario reconocimiento, que, si eventualmente no son reconocidos por no estar, finalmente, incluidos en la lista de acreedores, serán concursales, pero no concurrentes, no pudiendo participar en el procedimiento concursal, ni ostentar ningún derecho frente al concursado[6].

En definitiva, el Tribunal Supremo sigue lo que podríamos denominar la posición mayoritaria de la doctrina que habla de la supervivencia del crédito de los no concurrentes. Así, dice que: “De lo expuesto se deriva que, aunque pueda considerarse extemporánea la solicitud de reconocimiento de un crédito concursal a efectos de su inclusión en la lista de acreedores y su satisfacción en el concurso, cuestión que será analizada con detalle más adelante, es necesario que el juez del concurso se pronuncie sobre la pretensión de declaración de existencia de un crédito o de otro derecho de contenido patrimonial cuando se ha ejercitado una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los artículos 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal”. La competencia del juez del concurso es incuestionable, y la conclusión es acertada en cuanto permite el acceso al concurso por vía judicial directa, al menos desde el punto de vista procesal.

Esta Sentencia hunde sus raíces en un sector mayoritario de la doctrina[7], que abunda en que esos créditos, no concurrentes, serán concursales por haberse devengado con anterioridad, pero no se extinguirán. Un crédito concursal que no haya sido reconocido en el concurso no deja por ello de existir, se dice. Simplemente no queda reflejada cuota de responsabilidad alguna por dicho crédito, razón por la cual el acreedor no puede ser satisfecho con cargo a la masa activa, pero el convenio le afecta (art. 132 LC)[8].  Estos autores, ciertamente precursores de la Sentencia del Tribunal Supremo, dicen que el convenio les afectará, les vinculará (art 134 LC) dado que se extienden a los créditos no reconocidos en el concurso algunos efectos novatorios del convenio para no hacerlos eventualmente de mejor condición que los concurrentes.  La conclusión a la que llega la mayoría de la doctrina es que los créditos de los no reconocidos desaparecen, pero solo a los efectos del concurso, porque no tendría sentido la subordinación denominada de primer rango del artículo 92.1 de la Ley Concursal previsto para créditos tardíos, no resultando mencionado ningún supuesto dentro del artículo 92, ni constando ninguna categoría dentro del artículo 89 que regule la situación de los no concurrentes, otorgándole un régimen legal excepcional como exigiría el artículo 40 de la Ley Concursal.

En todo caso, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, y de tal pronunciamiento resulta (i) una cierta relativización de la obligación de insinuación; (ii) una sobredimensión de las facultades de reconocimiento de créditos por parte de la administración concursal, con especial intensidad en el marco de los supuestos de reconocimiento obligatorio o de oficio; (iii) la posibilidad de articular reconocimientos de créditos no comunicados por la vía de impugnación de la lista de acreedores; (iv) la posibilidad de que existan créditos concursales no concurrentes, que no serán satisfechos con la masa activa, ni otorgarán a sus titulares ningún derecho, pero que no serán extinguidos, manteniéndose así, una expectativa de cobro o de derecho, paraconcursal, a pesar de considerarlos créditos concursales.

 

1 DÍAZ MORENO, A. “Efectos del Convenio”, en Enciclopedia de Derecho Concursal, (BELTRÁN – GARCÍA CRUCES), T II, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2012.

2 BELTRÁN, E. “Artículo 49. De los efectos sobre los acreedores”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004.

3 En el mismo sentido, la Sentencia número 608 del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre del 2016, recaída en el Recurso de Casación 503/2014.

4 Considera la referida sentencia en el apartado 4 del Fundamento Sexto: “La comunicación de los créditos que, según la ley, tienen la consideración de concursales, por parte de sus titulares, va encaminada a que la administración concursal incluya tales créditos en la lista de acreedores y queden de este modo reconocidos en el concurso, permitiendo a sus titulares tener la intervención que la Ley Concursal reconoce a los acreedores concursales, y que los créditos sean satisfechos, en lo que sea posible, en el concurso. Para que la comunicación de créditos pueda considerarse hecha en tiempo y forma, debe realizarse en el plazo previsto en el artículo 21.1.5º, del modo previsto en el artículo 85, ambos de la Ley Concursal, en cuyo caso deberán ser clasificados conforme a su naturaleza.

La comunicación de créditos que se realice por el acreedor una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 85.1 de la Ley Concursal pero antes de la presentación por los administradores concursales de los textos provisionales de su informe, de la lista de acreedores y del inventario, ha de considerarse tardía. Otro tanto ocurre cuando se formula la impugnación de la lista de acreedores en el trámite previsto en el artículo 96 de la Ley Concursal, y en la demanda incidental se solicita el reconocimiento de un crédito que no había sido previamente comunicado a la administración concursal. La duda sobre si la posibilidad de reconocimiento por esta última vía se circunscribía a los créditos comunicados entre la finalización del plazo del artículo 21.1.5º y la presentación de los textos provisionales por la administración concursal o se extendía también a aquellos créditos cuya primera comunicación al concurso se hubiera realizado impugnando directamente la lista de acreedores en el trámite del artículo 96 de la Ley Concursal, fue resuelta, a favor de la segunda opción en la sentencia 316/2011, de 13 de mayo (RJ 2011, 3859)”.

5 Extremo 7 del Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia número 655/2016: La previsión de reconocimiento forzoso contenida en el artículo 86.2 de la Ley Concursal releva a la administración concursal del juicio de hecho sobre la existencia del crédito. Se justifica por el modo reforzado en que se considera acreditada la existencia del crédito, de forma que quien tenga acreditada en alguna de estas formas su crédito no debe soportar que su pretensión sea puesta en entredicho por la administración concursal, ni que, caso de no reconocerse por esta su crédito y verse obligado a impugnar la lista de acreedores, ello suponga la degradación de su crédito a la categoría de crédito subordinado.

Pero si estos créditos no son incluidos en la lista de acreedores, inclusión que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administración concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores por la no inclusión de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso. Serán créditos concursales, pero no concurrentes. Solo los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son créditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa.

6 Frente a esta consideración se podría reflexionar si pudiéramos estar ante un supuesto de responsabilidad de la administración concursal que deberá responder por el daño causado al acreedor que ha devenido no concurrente como consecuencia de la infracción de los artículos 86 y 87, es decir, por incumplir la Ley por una omisión realizada sin la debida diligencia, ante el incumplimiento de los supuestos de reconocimiento de cuasioficio.

7 ALONSO–CUEVILLAS SAYROL, J. La «vis atractiva» del proceso concursal, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2007, pg. 353, distingue dos supuestos en función de que el crédito fuera contemplado mediante su inclusión o expresa exclusión, en cuyo caso la vía tendría que ser la impugnación de la lista por imperativo del artículo 97.1 LC; o que el crédito no comunicado no hubiera sido objeto de inclusión o expresa exclusión en cuyo caso considera que el acreedor podría presentar una demanda declarativa. También la admite GARRIDO, J.Mª. “Artículo 134. Extensión subjetiva”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004, pag. 2224, siempre que el acreedor no hubiese impugnado el texto provisional de la lista de acreedores confeccionada por la administración concursal, porque este autor cuestiona los efectos de cosa juzgada de la lista de acreedores, olvidando, quizás que el concurso es un proceso.

8 BERMEJO, N.  “Artículo 86. Reconocimiento de créditos”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004.

Instrumentos de financiación: contratos de cuenta en participación y préstamos participativos

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En ocasiones, puede existir confusión entre los contratos de cuenta en participación y los préstamos participativos. Ambas figuras jurídicas pueden utilizarse como métodos de financiación; si bien, es importante discernir cuáles son sus beneficios, posibles adversidades y consecuencias con el fin de escoger la opción que mejor se adecúe al caso concreto.

Contratos de cuenta en participación

El Título II del Libro Segundo del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio, lleva por rubrica “de las cuentas en participación”. Se incardinan, por tanto, estos contratos dentro de “los contratos especiales del comercio”. Regulándose en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

El artículo 239 del Código de Comercio reza, “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”

El Tribunal Supremo definió este tipo de contrato mercantil en sus Sentencias de 20 de julio de 1992 y 4 de diciembre de 1992, como “aquel convenio se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan. En todo caso se precisa la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados”. Nuestro Alto Tribunal ha considerado en su Sentencia de 29 de mayo de 2014, que el contrato de cuenta en participación “Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas”.

Por tanto, y a tenor de lo establecido en el precepto anteriormente transcrito y la jurisprudencia relativa a tal figura legal, consideramos las cuentas en participación un instrumento de financiación en el que un sujeto (denominado cuentapartícipe o partícipe) entrega una cantidad de dinero o bienes a otro (gestor) y recibe una parte de ganancias del gestor. Ambas partes tienen un fin común, obtener ganancias, y contribuyen a la consecución de dicho fin desde dos perspectivas, el partícipe mediante la aportación de capital y el gestor a través de la gestión de su negocio.

En el contrato de cuentas en participación el cuentapartícipe participa tanto en beneficios como en pérdidas del negocio del gestor, por lo que asume un riesgo. El gestor y el partícipe comparten los riesgos del negocio. No se establece una obligación al gestor de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas en los casos en los que el negocio no de beneficios, sino perdidas, por lo que el partícipe habrá perdido lo invertido. Este es el mayor riesgo de estos contratos, ya que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado.

Se trata de un contrato flexible, que no requiere formalismos ya que a tenor de lo establecido en el artículo 240 del Código de Comercio, “Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 51”. Sin embargo, es recomendable que dicho contrato prevea por escrito las condiciones que acuerden las partes a fin de que las relaciones entre ellas queden claramente determinadas y así evitar controversias.

Una de las notas características de los contratos de cuenta en participación es que permite que se mantenga oculta ante terceros la identidad de los partícipes en el negocio. Este efecto, en ocasiones, es perseguido por inversores que, por determinadas circunstancias no quieren que sean conocidos los proyectos en los que participan.

La obligación principal del gestor será la de rendir cuentas de sus resultados una vez terminadas las operaciones y proceda a la liquidación, de conformidad con el artículo 243 del Código de Comercio. El gestor y el cuentapartícipe podrán acordar, en base al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, que el gestor realice liquidaciones periódicas. Asimismo, se reconoce al partícipe un derecho de información y control sobre las actuaciones realizadas por el gestor, que deberá gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante respondiendo frente al partícipe.

Las obligaciones del cuentapartícipe son, aportar el capital o bienes que hubieren convenido y no intervenir en la gestión del negocio.

Estos contratos se extinguen, por analogía, por los casos previstos en los artículos 1.700 y siguientes del Código Civil, relativos a las causas de extinción de las sociedades. Y como efecto principal la extinción del contrato generará la liquidación de la cuenta por parte del gestor y la consecuente atribución de pérdidas o ganancias al partícipe.

Préstamos participativos

Los préstamos participativos, están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica y en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas.

El artículo 20. Uno del Real Decreto-ley 7/1996, en su apartado a) establece que, “Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características: La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad”.

En la Sentencia de 13 de julio de 2011 del Tribunal Supremo se aborda la naturaleza jurídica de los préstamos participativos, “Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto -ley mencionado y transcrito en líneas anteriores. En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés…”.

Los préstamos participativos pueden ser considerados una tipología especial del contrato de préstamo regulado en los artículos 1.740 y siguientes del Código Civil y 311 y sucesivos del Código de Comercio, con una serie de notas características recogidas en el artículo 20. Uno RD-Ley 7/1996. El rasgo principal de los préstamos participativos es que el interés que percibe el prestamista es un interés variable vinculado a los resultados de la actividad empresarial de la prestataria. Tanto las obligaciones del prestamista como el prestatario son las contempladas en el Código Civil y Código de Comercio.

No se altera la naturaleza jurídica de préstamo, sino que se mantiene el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código civil por lo que deberá devolver el capital prestado y los intereses pactados, en virtud de la naturaleza de préstamo (artículos 1740 y siguientes del Código civil y 311 y siguientes del Código de Comercio) y si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. (STS 13 de julio de 2011).

A colación de lo dispuesto en la meritada Sentencia del Supremo, hay que resaltar la discusión surgida en torno a la calificación de los créditos derivados de préstamos participativos en los que la entidad prestataria es declarada en concurso de acreedores.

Se entiende que, al celebrar estos contratos, las partes deciden utilizar una determinada figura contractual que por ley comporta la subordinación del crédito en base al artículo 20 del RD, por tanto, llevaría implícito el pacto contractual exigido por artículo 92.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que señala que, “Son créditos subordinados: 2º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor”.

La doctrina mayoritaria está de acuerdo en considerar que los créditos derivados de préstamos participativos, por su propia naturaleza y expresa disposición legal (“Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes”, apartado c) del artículo 20. Uno del RD-Ley 7/1996), son créditos subordinados.

Para tener la consideración de préstamos participativos, es necesario que la operación sea establecida contractualmente por las partes en los términos y con las características dispuestas legalmente a tales efectos. Puede considerarse que la subordinación tiene un origen contractual determinante de que el crédito haya de encuadrarse en la categoría del artículo 92.2º de la LC.

Conclusión

Analizadas de manera sucinta ambas figuras contractuales, se puede concluir que con el fin de discernir que método de financiación podría resultar más adecuado, será necesario un estudio de la situación y caso concretos.

A priori se puede considerar que los préstamos participativos podrían ser más adecuados para obtener capital para una start-up y así se da en múltiples ocasiones en la práctica, en la que tanto entidades públicas como entidades bancarias utilizan estos contratos para financiar aquellas sociedades.

Las cuentas en participación serian convenientes para financiar operaciones a largo plazo, en cuanto que el cuentapartícipe tiene una expectativa de inversión más larga en el tiempo, así como en aquellos casos en los que, como se ha indicado, el inversor no quiere que trascienda su implicación en determinados proyectos.

Los nuevos sujetos obligados a inscribirse en el Registro Mercantil y sus obligaciones formales

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El pasado 4 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 11/2018 de 31 de agosto, por el que, entre otras cuestiones, se modifica la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, ampliándose tanto las obligaciones de inscripción en el Registro Mercantil de determinados sujetos –entre ellos, determinados profesionales como abogados y asesores de empresa–, así como las obligaciones formales de información de determinadas personas físicas y jurídicas.

Estas modificaciones traen causa en la transposición de la Directiva Europea 2015/849 a nuestro Ordenamiento jurídico. Básicamente, lo que pretende es controlar más estrictamente a todas aquellas personas físicas o jurídicas que realicen labores de administración o gestión societaria.

Sujetos obligados a inscripción

A través la referida Disposición Adicional, se amplía el ámbito subjetivo de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil para todas aquellas personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten todos o alguno de los siguientes servicios:

(i)            Constituir sociedades u otras personas jurídicas.

(ii)           Ejercer funciones de dirección, de secretarios no consejeros de consejo de administración, de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

(iii)          Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

(iv)          Ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

Por tanto, desde su entrada en vigor (el pasado 04/09/2018) tienen obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, ya no solo los sujetos aludidos en el artículo 16 del Código de Comercio, sino, además, entre otros, los abogados que sean secretarios no consejeros del consejo de administración de una entidad; los asesores fiscales que presten su dirección postal a clientes personas jurídicas para recibir las notificaciones (v.gr., de la Agencia Tributaria); las sociedades que asesoren a otras personas jurídicas aun cuando la constitución de éstas no sean objeto de inscripción en el referido registro sino en cualquier otro, como podría ser, por ejemplo, una cooperativa de trabajo asociado que se dedica a la asesoría fiscal, contable y laboral que preste dichos servicios a sus socios personas jurídicas (además de en el Registro de Cooperativas tendría el deber de inscribirse en el Registro Mercantil); … En definitiva, se amplía considerablemente el ámbito subjetivo de inscripción en el Registro Mercantil tanto de personas físicas como jurídicas, si bien con cierta indeterminación y poca precisión.

Forma y plazo de inscripción

Por lo que se refiere al lugar y forma de inscripción, la norma establece que las personas físicas empresarios y las personas jurídicas deben inscribirse en el Registro Mercantil donde el sujeto obligado tenga su domicilio –sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable–, conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil.

Por su parte, para las personas físicas profesionales, la inscripción se debe realizar exclusivamente de forma telemática a través de un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministerio de Justicia (aún pendiente de dictarse).

Por otro lado, el periodo para regular la situación de inscripción se fija en un año desde entrada en vigor del Real Decreto-Ley. No obstante, los sujetos que ya constaren inscritos tienen, en el mismo plazo, el deber de presentar una manifestación de estar sometidos, como sujetos obligados, a lo preceptuado en la referida norma. Asimismo, las personas jurídicas deben presentar una manifestación de la titularidad real de la compañía.

Para asegurarse el cumplimiento de las reseñadas obligaciones, la norma castiga la omisión de las mismas –inscripción, manifestación al sometimiento de la Ley o de la titularidad real– con una penalización que puede acarrear multas de hasta 60.000 euros.

Otras obligaciones formales de los sujetos obligados

Otras de las novedades formales que establece esta disposición legal es la obligación de depositar las cuentas anuales a las personas físicas empresarias –no profesionales– que, de acuerdo con la normativa, sean prestadoras de los servicios descritos a sociedades. Así, el apartado quinto de la misma establece la obligación de depositar las cuentas anuales a las personas físicas o jurídicas, aun cuando no lo dispusieran sus normas reguladoras, y con los efectos establecidos en el artículo 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante,  es difícil pensar en una persona física que realice alguna de estas actividades y no sea considerado un profesional liberal.

Asimismo, junto con el depósito, se impone la obligación de presentar un documento que debe contener los siguientes datos:

(i)            Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.

(ii)           Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.

(iii)          Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.

(iv)          Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.

(v)           Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.

(vi)          En su caso titular real si existiere, y/o modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.

Por otro lado, si bien la norma excluye, expresamente, la obligación de depósito a personas físicas profesionales, no las exceptúa de presentar el documento a acompañar con las cuentas anuales descrito en el apartado anterior; no obstante, como es lógico, no habrá que manifestar la titularidad real. El depósito de este formulario, que se aprobará por Orden del Ministerio de Justicia, debe realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año y se deberá hacer de forma telemática.

Conclusiones

Son numerosos los nuevos deberes impuestos a los sujetos obligados a inscripción en el Registro Mercantil por prestar los servicios descritos a sociedades, especialmente, a profesionales como abogados y asesores de empresa (fiscales, laborales, etc.). Esta sobrecarga, no solo de trabajo, sino también de costes, bajo apercibimiento de poder ser sancionado con multa de hasta 60.000 euros, origina una nueva barrera de entrada al desarrollo de estas actividades que afectará no solo a los nuevos emprendedores que pretendan ejercer alguna de ellas, sino también, a los profesionales que venían desarrollando las mismas.

Si bien entendemos la racionalidad y justificación de la norma que pretende luchar contra el blanqueo de capitales, creando una mayor seguridad jurídica a través de la imposición de estas nuevas obligaciones, cabría plantearse si otras medidas podrían surtir similar efecto sin incrementar genéricamente unos “excesivos” deberes impuestos a los profesionales que la ejercen.

La referida norma ha sido criticada por el Consejo General de la Abogacía Española, que ha manifestado su discrepancia con la misma, tanto con la obligatoriedad de registrarse para los abogados, como con el cumplimiento del resto de las obligaciones que conlleva, entendiendo que el requisito de colegiación obligatoria, legalmente establecido, es suficiente para garantizar que el ejercicio profesional se lleve a cabo de manera adecuada, sin que sea necesaria la exigencia de ninguna nueva autorización o registro.

A pesar de las críticas que está recibiendo la normativa, el Real Decreto-ley 11/2018 se encuentra ya en vigor. Por este motivo, salvo que en su convalidación parlamentaria se viera modificada –para ello, se debería tramitar como proyecto de ley para permitir la presentación de enmiendas–, los profesionales que actúen como abogados o asesores externos de una sociedad tendrán hasta el 4 de septiembre de 2019 para inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir con todas las obligaciones formales anteriormente descritas, so pena de poder ser sancionados.

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¿Es posible reclamar si se ha firmado con el banco un acuerdo privado sobre cláusula suelo?

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Son frecuentes los acuerdos privados firmados entre los prestatarios y las entidades bancarias, en los que se acordaba rebajar o eliminar la cláusula suelo aplicable a sus préstamos hipotecarios, renunciando los prestatarios a reclamar judicialmente por motivo de la cláusula suelo.

Este tipo de acuerdos se generalizaron a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013, por iniciativa de las entidades financieras, que se pusieron en contacto con sus clientes, para, mediante unos documentos prerredactados por el banco, rebajarles a sus clientes el tipo de interés, persiguiendo así evitar reclamaciones judiciales futuras.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 señalaba que los mencionados acuerdos extrajudiciales de novación eran nulos, ya que la nulidad de pleno derecho era insubsanable y no permitía la convalidación del contrato. Por lo tanto, era posible y aconsejable -dado el previsible éxito de la misma-, que pese a haber firmado un acuerdo extrajudicial con el banco, los clientes presentasen una demanda reclamando la nulidad de la cláusula suelo y, consecuentemente, de su novación solicitando la restitución de todos los intereses indebidamente cobrados por la entidad financiera.

Sin embargo, con posterioridad el Alto Tribunal ha variado su criterio y así en su sentencia de Pleno de 11 de abril de 2018 establece la validez de estos acuerdos privados; acuerdos que pasa a denominar transacciones -entiende que no son novaciones- indicando que la transacción podrá ser válida, aunque la cláusula suelo que figura en el préstamo fuese nula.

Considera el Tribunal Supremo que estos acuerdos serán válidos siempre que hayan cumplido con las exigencias de transparencia, es decir, siempre que los clientes consumidores pudieran conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Los hechos que conducen al Tribunal a declarar la transparencia y validez del acuerdo transaccional son: la fecha en la que se firma el acuerdo – como se firma con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, el prestatario era conocedor de lo que era una cláusula suelo y de que podían ser declaradas nulas- y que el prestatario firmante escribió de su puño y letra la siguiente frase: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

No obstante, la sentencia de 11 de abril contiene un extenso voto particular del Magistrado Orduña Moreno, en el que considera que el acuerdo debe ser considerado nulo, definiéndolo como una novación y no como un acuerdo transaccional, en el cual no se puede convalidar una cláusula abusiva, al ser contrario al orden público. Entiende el Magistrado en el voto particular que la cláusula de renuncia de acciones “se le presenta al consumidor de un modo inocuo”, es decir, sin explicarle la carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, de forma que “se le oculta la verdadera razón de su predisposición” y, por tanto, considera que la ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se debe necesariamente extender al acuerdo firmado con posterioridad, dejándolo sin efecto.

Por lo tanto, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, para los prestatarios consumidores que hayan firmado un acuerdo privado con el banco sobre cláusula suelo, será más difícil reclamar judicialmente- ya que, en principio, los órganos jurisdiccionales seguirán el criterio fijado por la sentencia del Tribunal Supremo- pero, no imposible, debiendo analizarse las circunstancias concretas de cada caso.

Así, habrá de observarse si se han cumplido las exigencias de transparencia en el acuerdo firmado con la entidad financiera. Es decir, si los clientes consumidores, tal y como les fue presentado el acuerdo, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación de dichos acuerdos privados de cláusula suelo; si el banco cumplió con sus obligaciones de información; y también será relevante si existe o no expresión manuscrita por parte del consumidor indicando que conoce las consecuencias de lo que firma. En aquellos casos en los que hay expresión manuscrita, los consumidores tendrán el procedimiento judicial más complicado.

En definitiva,  habrá que acreditar que  existía causa de nulidad en el momento de firmar el acuerdo, puesto que el Tribunal Supremo considera que: “En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido”.

Y todo ello sin perjuicio de que algunos juzgados y audiencias puedan fallar en contra  del criterio del Alto Tribunal, como es el caso de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, en cuya sentencia de 26 de abril de 2018 considera que el acuerdo al que llegaron las partes es una novación y no una transacción, y resuelve que el mismo es nulo, justificando que no sigue el criterio de la sentencia del Supremo por considerar que no sienta doctrina por tratarse de una sola sentencia, y de lo que, en su caso, pueda fallar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante la previsible interposición de cuestiones prejudiciales promovidas por tribunales españoles, como consecuencia de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 11 de abril de 2018.

Blockchain y “blockchange”

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Saben bien los que me conocen que no soy nada amigo de utilizar vocablos anglosajones; y que, a los académicos españoles, nos compete moralmente defender y promover la lengua española. Ahora bien, la extraordinaria difusión de la voz blockchain y el juego de palabras que sugiere, se me antoja, irresistible. Por ello, espero que me sea perdonable; y ruego así la comprensión de mi buen amigo y maestro, el profesor Carlos García-Gutiérrez Fernández, reconocido purista en estas lides.

La tecnología blockchain, traducible como “cadena de bloques” promete ser la mayor revolución tecnológica global después de la aparición de Internet. Su singularidad radica en la aplicación del concepto de distribución frente al de centralización; así como en su ingenioso sistema de encriptación, de identidad digital y de inmutabilidad de los registros, amén de sus virtudes para la trazabilidad.

Esta tecnología permite gestionar datos, órdenes, transacciones, activos y tokens, anotándose todo ello en bloques de información que se encadenan secuencialmente, compartidos colaborativamente entre todos los miembros de cada red de blockchain, que son verificados por dichos miembros, actuando como “nodos” de la misma.

El consenso criptográfico utilizado asegura que haya una única versión auditable e inmodificable de los datos almacenados y de cada movimiento o transacción, lo que introduce una suerte de descentralización del concepto de confianza, basada ahora en relaciones colaborativas P2P (peer to peer), que no requiere la existencia de una “autoridad central”.

Funcionar como un sistema distribuido y no como un clásico sistema centralizado puede provocar grandes cambios en muchos modelos de negocio, de gestión y de organización institucional; por lo que va a resultar especialmente trascendente durante los próximos años, constituyéndose como un elemento catalizador del cambio.

Pero, ¿cómo se está aplicando o visionando su aplicación? Cabe enumerar los siguientes ámbitos:

El ámbito de las criptomonedas y sistemas de pago, sin duda el pionero y más desarrollado, al haberse encontrado la solución para transferir valor, sin que una unidad monetaria digital se pueda gastar dos veces, dado que se registra cada transacción una única vez y de forma inalterable, sin necesidad de intermediarios financieros o de sistemas de compensación y liquidación de operaciones.

Los mercados de valores, como, por ejemplo, el sistema blockchain que utiliza el NASDAQ, el índice de bolsa de las empresas tecnológicas de EEUU.

La gestión de identidades, siendo éste, uno de los campos más atractivos en el momento actual, dado que las ID de blockchain pronto reemplazarán a los clásicos usuarios y contraseñas y a la firma digital. Cada usuario almacenará los datos que considere dentro de su identidad digital y abrirá sólo aquella parcela de datos que desee a un tercero que se los solicite.

Los sistemas de seguridad y de autorizaciones, pues se pueden crear contratos inteligentes (smart contracts) que funcionen como cerraduras o permisos que sólo confieran acceso o disponibilidad a los usuarios autorizados.

Los mercados de suministros, como los de energía o materias primas. Así, por ejemplo, usuarios particulares pueden generar electricidad con energías renovables en su propio domicilio y vender sus excedentes sin intermediarios.

La gestión de la propiedad intelectual, pues permite conceder directamente licencias de uso de obras sin intermediarios o gestionar automáticamente derechos de autor.

Los registros y servicios de notaría, pues gracias a que blockchain es un gran registro distribuido (todos los nodos tienen copia) al que muchas partes pueden acceder desde cualquier lugar del mundo, resulta muy útil para registro de documentos, actas, activos, derechos de autor, registros de nacimiento, de divorcios, de defunciones, registros de propiedad, registro de vehículos, expedientes médicos, componentes de medicamentos, etc. También se pueden registrar obras de arte para evitar falsificaciones, diamantes, o denominaciones de origen, que gozarían así de una trazabilidad contrastable e inalterable.

La autentificación de títulos, como es caso de los títulos académicos y las actividades de formación, pero también de la vida laboral o de los puestos ocupados.

La trazabilidad de mercancías y cadena de suministros, pues se puede seguir el recorrido de una mercancía por todo el mundo, conocer quién la ha manipulado, etc. Con la llegada del Internet de las Cosas (IoT) se podrá conectar un smart contract con sensores y GPS para que así se realice un pago al proveedor en cuanto llegue la mercancía al destino, lo cual cambia radicalmente los actuales sistemas de crédito documentario que hacían residir la confianza de las transacciones en la existencia de bancos intermediarios.

Sin duda alguna, blockchain es una tecnología que va más allá de la actual revolución socio-digital y, con independencia de que aún esté en fase de introducción y ensayo, o de que cambien las propias tecnologías que sustentan las diversas modalidades de blockchain, lo que es cierto es que se está produciendo, de forma inexorable, un cambio hacia los sistemas distribuidos, alterando los paradigmas clásicos fundamentados en la centralización.

Por todo ello, hoy, se puede afirmar que blockchain es un auténtico motor de cambio. El futuro nos permitirá contrastarlo.

El nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos: puntos claves de la reforma y adaptación

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El 25 de mayo de 2016 entró en vigor el Reglamento UE 2016/679 General de Protección Datos (RGPD) que es plenamente aplicable desde el pasado 25 de mayo, tras dos años de periodo transitorio y de adaptación. El Reglamento representa, ahora, la norma de referencia en materia de protección de datos puesto que es directamente aplicable y no necesita normas internas de transposición ni de desarrollo o aplicación.

El Reglamento homogeneiza la protección de datos en la Unión Europea, impidiendo interpretaciones o normas que rompan la unidad territorial, limitando los poderes de los Estados miembros, ya que pierden competencias legislativas y ejecutivas. Sin perjuicio de lo anterior, la ley que sustituirá a la actual Ley Orgánica de Protección de Datos podrá incluir algunas precisiones o desarrollos en materias en las que el Reglamento lo permite. La Agencia Española de Protección de Datos, como autoridad nacional responsable, seguirá siendo la encargada de velar por su cumplimiento.

La mayor innovación que introduce el Reglamento es el principio de “responsabilidad proactiva” que convierte a los destinatarios en los responsables de determinar las medidas adecuadas para proteger los datos y los derechos y libertades de las personas. La norma, contrariamente a lo que estábamos acostumbrados, no prohíbe conductas concretas sino que establece objetivos que deberán ser perseguidos por los destinatarios, fijando un marco normativo que permite a los responsables adaptar su realidad a la protección de datos.

Para ello, los destinatarios son llamados a identificar qué tipo de datos tratan, con qué finalidad lo hacen y qué tipo de operaciones de tratamiento llevan a cabo, con el fin de realizar un análisis de riesgos y determinar así, a partir de unos principios que en todo caso van a tener que respetar, las medidas adecuadas para garantizar la protección de los datos y el cumplimiento del Reglamento.  Analizar los riesgos significa, en la práctica, establecer hasta qué punto una actividad de tratamiento puede causar daños a los titulares de los datos.

Pueden existir riesgos asociados a la protección de la información, como por ejemplo el acceso ilegitimo a los datos, la modificación o la eliminación de los mismos; o bien pueden existir riesgos asociados al cumplimiento de los requisitos legales del Reglamento como, por ejemplo, el tratamiento de datos sin base jurídica o la falta de un procedimiento para atender el ejercicio de los derechos de los interesados.

Identificados los riesgos, los responsables del tratamiento de datos deben emplear las medidas de seguridad idóneas, que encajan en su situación, para adaptarse al reglamento y garantizar los datos y derechos de las personas. Antes de la directa aplicación del Reglamento, el desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica de Protección de Datos establecía con detalle las medidas de seguridad que debían aplicarse según el tipo de datos objeto de tratamiento. Ahora, los responsables y encargados establecerán las medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado en función de los riesgos detectados en el análisis previo.

Un pilar del principio de la responsabilidad activa es el Delegado de Protección de Datos (DPO, Data Protection Officer), nueva figura que introduce el Reglamento y que desempeña funciones de información y asesoramiento, tanto al responsable como al encargado del tratamiento, de las obligaciones que les incumben, supervisión del cumplimiento de las previsiones del Reglamento, cooperación con la autoridad de control y punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento. El Delegado de Protección de Datos debe tener conocimientos especializados y su nombramiento es obligatorio sólo en los casos previstos por el Reglamento. En los demás casos, existe la posibilidad de una designación voluntaria.

Otra de las claves de la reforma radica en la regulación del consentimiento. El Reglamento mantiene el principio de que todo tratamiento de datos necesita apoyarse en una base que lo legitime que puede ser: consentimiento, relación contractual, intereses vitales del interesado o de otras personas, obligación legal para el responsable, interés público o ejercicio de poderes públicos, intereses legítimos prevalentes del responsable o de terceros a los que se comunican los datos. Identificar la base legal es indispensable para poder estar en condiciones de demostrar que se cumple con el Reglamento. Aunque no se contemple de forma explícita, se deduce del articulado del Reglamento y, en general, del principio de responsabilidad activa.

En cuanto al consentimiento, éste tiene que ser libre, por lo que no vale si no hay posibilidad de oponerse. Específico, lo que impide que se acumulen en una misma opción tratamientos que no son iguales. Informado, por lo que el interesado tiene que conocer siempre todas las circunstancias. E inequívoco por lo que tiene que ser prestado mediante una manifestación del interesado o mediante una clara acción afirmativa. A diferencia de la regulación anterior, el consentimiento no puede ser tácito.

Esto plantea una serie de consecuencias en cuanto a la información a facilitar a los interesados, cuando proporcionarla y como obtener el consentimiento. Las empresas deberán por lo tanto revisar los consentimientos obtenidos con anterioridad a la aplicación del Reglamento que seguirán siendo válidos sólo si hubieran prestado mediante una manifestación o acción afirmativa y deberán dejar de obtener el consentimiento por omisión, haciéndolo de acuerdo con las disposiciones del Reglamento.

Otro tema muy relevante son los derechos de los interesados y los procedimientos y las formas para ejercitar los derechos que deben ser visibles, accesibles y sencillos. El Reglamento contiene los derechos tradicionales de acceso, rectificación, cancelación y oposición (ARCO) aunque introduce alguna novedad. La más destacable el derecho al olvido, como consecuencia del derecho al borrado de los datos personales, y el derecho a la portabilidad que obliga al responsable a facilitar una copia completa de los datos en soporte electrónico y en formato compatible.

En definitiva, para adaptarse a la nueva regulación, será necesario nombrar un Delegado de Protección de Datos, si es obligatorio o si se asume voluntariamente; elaborar un registro de actividades de tratamiento; realizar un análisis de riesgos; revisar las medidas de seguridad a la luz de los resultados del análisis;, establecer mecanismos y procedimientos de notificación de quiebras de seguridad; adecuar los formularios; adaptar los mecanismos y procedimientos para el ejercicio de derechos; valorar si los encargados, en caso de existir, ofrecen garantías y adaptar sus contratos; adaptar la política de privacidad, etc.

Las grandes empresas empezaron ya hace tiempo el proceso de adaptación, pero la gran preocupación son las pequeñas y medianas empresas. Se trata de una normativa compleja, que establece numerosos requisitos difíciles de cumplir y que, al mismo tiempo, implanta un modelo radicalmente distinto al anterior, que implica asumir la responsabilidad de adoptar las medidas que cada responsable considere adecuadas. Esto implica conocer perfectamente el Reglamento y, para muchos empresarios y profesionales, va a resultar fundamental el asesoramiento de un abogado experto en esta materia, máxime teniendo en cuenta que las sanciones que establece el Reglamento constituye uno de los cambios que más llama la atención entre las empresas.

Reproche y remedio a las conductas de algunas entidades financieras –“de abuso o de agresión al cliente”–. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) núm. 269/2017, de 4 de mayo

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I. INTRODUCCIÓN

Permítaseme la licencia literaria de, al hilo de la radiante actualidad sobre la diferenciación penal de los delitos de abuso y agresión sexual, insertar en el título de este artículo una metáfora, meramente de complemento, alusiva a ello. Y es que, pese a las numerosas resoluciones judiciales, consecuencia de denuncias de clientes afectados, en las que se ha venido poniendo de manifiesto prácticas totalmente contrarias a derecho por parte de algunas entidades financieras por incumplimiento de la normativa de proporcionar a sus clientes –previamente a la contratación– una información comprensible y adecuada sobre las características de los productos que les ofertan y sobre los concretos riesgos que comportan, ciertos bancos no cesan de incurrir en la censurable práctica de recomendar a clientes inexpertos la suscripción de contratos complejos que suponen, en algunos casos, arriesgadísimas inversiones con cuantiosas pérdidas.

II. ANTECEDENTES DE HECHO Y RESOLUCIÓN EN 1ª Y 2ª INSTANCIA

Abordamos aquí el caso resuelto por la Sala de lo Civil de nuestro más alto Tribunal, de 4 de mayo de 2017, en relación a un litigio planteado por un cliente a quien “Banco Santander, S.A.” ofreció el 28/09/2006 un producto estructurado de carácter financiero (denominado “Producto Reestructurado 0-30%”) por importe de 300.000,00 €, sin explicarle sus características y a pesar de que el resultado del test realizado fue la no conveniencia del producto para el mismo.

Transcurridos dos años desde la firma, la valoración del capital invertido se había reducido a tan solo 21.000,00 € (esto es, una pérdida para el cliente del 93,00%). Como solución a dicha situación, la citada entidad financiera, en lugar de asumir su responsabilidad (al menos de forma parcial), ofreció como solución la firma de un segundo contrato financiero (denominado “Contrato de Producto Estructurado Tridente”) –que se signó el 28/01/2009–, en el que Banco Santander le restituía el principal de 300.000,00 € pagado inicialmente, pero se referenciaba el resultado del producto a una cesta de valores (cesta relevante) constituida por los cinco peores valores de entre los veinticinco que se consignaban en el contrato primigenio; con lo que a la fecha de finalización del mismo y conforme a su contenido –predispuesto también por el banco– no procedía devolver capital alguno al cliente (esto es, le supuso una pérdida del 100,00% de la inversión).

Interpuesta demanda por el afectado en solicitud de nulidad de ambos contratos, a la que Banco Santander se opuso, el juzgado de primera instancia concluyó que no concurrió en el actor un vicio esencial del consentimiento en el momento de la celebración de los contratos. Formalizado recurso de apelación contra dicha resolución judicial, el Tribunal ad quem lo desestimó y confirmó la sentencia de instancia. Respecto del primer contrato, declaró la Audiencia que, dadas las discrepancias en las declaraciones de las partes y sus testigos, no existía prueba sobre la forma en que fue explicado el producto; no obstante lo cual consideró que había razones que permitían deducir que el cliente tuvo un conocimiento “cuando menos aproximado” de en qué consistía la operación y cómo funcionaba el producto. Los argumentos gravitaron, en síntesis, sobre que el actor era titular de diversas empresas y, a pesar de no poseer unos conocimientos plenos del mundo financiero, poseía un perfil inversor, a la vista de las operaciones realizadas en los últimos años; sobre la importancia cuantitativa de la inversión; y sobre la conciencia de los riesgos por firmar un documento en el que se indicaba que el capital no estaba garantizado. Y respecto del segundo contrato, entendió que, era novación del primero, en el que se indicaba que en el mejor de los casos la inversión inicial quedaría limitada al 70% del capital y en el peor podía suponer la pérdida total del mismo (a lo que también se aludía en los anexos); que un empleado del banco declaró que se había explicado al recurrente la situación de la inversión (habiendo acudido a las reuniones asistido de letrado y reconociendo que consultó con un economista); así como que cualquier error inicial desapareció tras conocer la pérdida de valor de la inversión inicial sin accionar contra Banco Santander, prefiriendo novar el contrato.

III. OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN: DIRECTIVA 2004/39/CE (MiFID) Y OBLIGACIONES PRE-MiFID (DIRECTIVA 1993/22/CEE)

La Directiva MiFID –aplicable al segundo de los contratos referidos– fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV). Su finalidad fue reforzar el marco legislativo comunitario de los servicios de inversión y mercados regulados; y con la clara intención de proteger a los inversores y preservar la integridad del mercado, establece criterios de transparencia, eficacia y armonización, instaurando expresamente deberes de información imparcial, clara y no engañosa a los clientes –a quienes hay que catalogar en función de sus conocimientos, experiencia inversora y cualificación profesional–, de manera que comprendan la naturaleza y riesgos del servicio de inversión así como del concreto instrumento financiero ofertado, antes de tomar la decisión de invertir en el mismo (art. 79 bis LMV). Consecuentemente, las entidades financieras comercializadoras de productos de riesgo –como los ofertados por Banco Santander en el caso que nos ocupa– tienen que ofrecer información suficientemente clara, tanto en fase precontractual como contractual, debiendo incluir “orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”.

Pero con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, el régimen jurídico resultante de la LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CEE –de aplicación al primer contrato suscrito por el cliente con Banco Santander–, también exigía una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, que evitara su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente sobre productos financieros de alto riesgo (nuestro más alto Tribunal ha dictado ya un importante número de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión por parte de clientes que no tienen la cualidad de inversores profesionales: las sentencias del Pleno 840/2013 y 769/2014, recogen y resumen la doctrina jurisprudencial al respecto, seguidas por otras muchas, entre ellas la 102/2016, relativa también a un depósito estructurado, además de la resolución que es objeto del presente comentario).

Por tanto, como bien indica la Sentencia que analizamos, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, vigente cuando se celebró el segundo de los contratos, el actual artículo 79 bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle; con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de los clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial. Asimismo, prosigue, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición (vid., por todas, las SSTS 102/2016 y 411/2016). Y, finalmente, resalta que el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato (vid., SSTS 594/2016 y 595/2016, entre otras), pues la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente (STS 589/2015).

IV. DECISIÓN DEL ALTO TRIBUNAL

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, considera que los dos depósitos contratados por el cliente con Banco Santander (tanto el suscrito antes de la reforma operada por la Ley 47/2007 sobre el art. 2 de la LMV, como el posterior) eran productos financieros complejos y, como tales sujetos a la regulación de dicha norma, al estar referenciados a subyacentes de naturaleza financiera (cestas de acciones), con independencia de la forma de liquidación y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. E indica muy gráficamente que no se trataba de depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero que, por su complejidad, carácter especulativo y alto riesgo (pues dependían de la fluctuación de varios índices bursátiles subyacentes), podían suponer que los clientes sufrieran pérdidas importantes, incluso la pérdida total, como lamentablemente sucedió en el caso enjuiciado.

Igualmente declara que lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la entidad financiera no es tanto que aparezca un cumplimiento formal del mismo como las condiciones en que materialmente se cumple (entre otras, STS 562/2016). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, STS 694/2016, con cita de las núms. 244/2013, 769/2014 y 489/2015). Y respecto a la exclusión del error o a la apreciación de su excusabilidad, el hecho de que el cliente fuese un empresario no justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado (SSTS 244/2013 y 11/2017), pues la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no resulta de la actuación empresarial en actividades ajenas al sector financiero; y tampoco el que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa titularidad del cliente (SSTS 649/2015 y 633/2015), salvo que resultase acreditado que el mismo fuese experto en la contratación de productos financieros complejos del tipo de los suscritos, que no era el caso.

Interesante es también destacar, por lo que se refiere al “perfil inversor” del cliente, lo declarado por el alto Tribunal respecto a que el hecho de que, en los últimos años, el actor hubiera realizado operaciones de compraventa de acciones e inversiones en valores de renta fija compleja, como en obligaciones convertibles en acciones de la propia entidad financiera. Así, dice la Sala que concluir a partir de estos hechos un perfil inversor a efectos de calificar jurídicamente como inexcusable el error al celebrar el primer contrato concertado en 2006 no es conforme con la doctrina jurisprudencial, porque lo que se valoró como relevante fue la adquisición por el cliente, con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, de unas obligaciones convertibles de Banco Santander que, por lo demás, fue sancionado administrativamente y la sanción confirmada por los tribunales, por no cumplir con la obligación básica de recabar información del inversor, tal y como exigía la ley tratándose de la venta de un producto calificado como complejo por contener un derivado implícito.

Por tanto, al tener la empresa de servicios de inversión la obligación de facilitar la información que impone la normativa legal y no, por el contrario, ser los clientes quienes deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las preguntas, pues el cliente debe poder confiar en que el banco que le asesora no está omitiendo información sobre una cuestión relevante, era Banco Santander quien debió tomar la iniciativa y proporcionarle la debida información (SSTS 769/2004, 576/2015 y 310/2016), lo que no hizo, en el caso que nos ocupa.

Finalmente, por lo que al segundo contrato respecta, considera el alto Tribunal que su celebración por el cliente no puede valorarse como desacorde con la voluntad de impugnar el contrato inicial, ni tampoco implica una convalidación del error padecido; pues hay que entender que la voluntad de intentar recuperar el capital invertido es compatible con la impugnación del primer contrato y por ello no convierte en intrascendente ni hace desaparecer el error primigenio.

Por todo lo cual, declara con acierto la nulidad de los referidos contratos, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil (restitución recíproca de lo recibido por ambas partes, con la finalidad de devolver las cosas a la situación anterior a la suscripción del primer contrato), con lo que condenó a Banco Santander a restituir 300.000,00 € al demandante, con sus intereses desde el momento que se entregaron, y al actor a la restitución de los rendimientos percibidos durante la relación contractual, también con sus correspondientes intereses.

V. RECOMENDACIÓN

Han sido múltiples los casos enjuiciados por nuestros Tribunales (incluso han habido auténticas estafas a ahorradores e inversores inexpertos) sobre la nulidad de los contratos celebrados por entidades bancarias con ciudadanos huérfanos de cultura financiera que no comprendían la complejidad de los productos que suscribían, con lo que era harto difícil (por no decir imposible) que evaluasen las ventajas y los riesgos característicos de tales inversiones y adoptaban decisiones poco o nada fundadas, poniendo en riesgo su patrimonio en la confianza de que “su banco no les iba a engañar”. Asimismo, son muy escasos los supuestos en que la entidad financiera reconoce su culpa y se aviene a resolver extrajudicialmente la situación por ella misma creada, obligando al cliente a interponer acciones judiciales que, por las circunstancias de masificación en la que se encuentran la mayoría de los Juzgados y Tribunales patrios, tardan en dilucidarse.

Por tanto, dadas las serias dificultades de comprensión y asimilación de la mayor parte de la información en el ámbito de los servicios financieros por los consumidores y por los empresarios no expertos, desde DICTUM recomendamos la necesidad de ser activos y estar informados, asesorándose previamente a firmar ningún contrato que se les oferte, por muy simple que parezca, con el fin poder tomar decisiones fundadas que puedan evitar situaciones que luego solo pueden resolverse judicialmente, como la enjuiciada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el supuesto analizado. Y es que la prevención es también indispensable en el ámbito jurídico.