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La segunda oportunidad y la exoneración de la deuda pública

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El artículo 178 bis de la Ley Concursal, introducido por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, comúnmente conocido como “Ley de Segunda Oportunidad”, regula el beneficio de la exoneración de deuda.

El deudor persona natural podrá obtener este beneficio, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, alcanzando también a los créditos de derecho público. Podrán acogerse al beneficio de la exoneración los deudores de buena fe, que reúnan los requisitos previstos en la Ley.

Siguiendo la doctrina de los Juzgados Mercantiles y Audiencias Provinciales, podemos distinguir dos sistemas de exoneración:

Exoneración definitiva de la deuda

Está prevista la exoneración de todo el pasivo (también del crédito público), de forma definitiva, en los casos en los que el deudor de buena fe haya celebrado, o al menos intentado celebrar, un acuerdo extrajudicial de pagos y, declarado el concurso consecutivo, haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los concursales privilegiados. Sí no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, podrá obtener el beneficio cuando hubiera satisfecho, además de los créditos anteriores, al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios.

Podrá en todo caso revocarse la exoneración sí, durante los cinco años siguientes, constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor, ocultados.

Exoneración provisional

En aquellos casos en los que el deudor no quede exonerado del pasivo insatisfecho, por no concurrir los presupuestos antes descritos, la Ley Concursal prevé alternativamente que el deudor acepte someterse a un plan de pagos.

En este último caso, el beneficio de la exoneración de la deuda se extenderá a los créditos ordinarios y subordinados, pero quedaran exceptuados los de derecho público y por alimentos. Asimismo, la exoneración de la deuda se da respecto a la parte de los créditos con privilegio especial que no hayan podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo que esta parte de la deuda no cubierta con la garantía no fuera clasificada como crédito ordinario o subordinado.

De esta manera, las deudas que no queden exoneradas conforme a lo anterior, es decir, los créditos privilegiados y contra la masa, más en cualquier caso los créditos de derecho público y por alimentos, deberán incluirse en un plan de pagos propuesto por el deudor y serán satisfechos dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante tal plazo, las deudas pendientes no podrán devengar interés.

Una vez presentada la propuesta de plan de pagos por el deudor y, oídas las partes personadas en el concurso por plazo de diez días, esta propuesta será aprobada por el Juez del concurso en los términos en que hubiera sido presentada o con las modificaciones que estime oportunas.

Recientemente se han dictado numerosas resoluciones (SAP Barcelona de 26 de junio, 19 de julio y 2 de noviembre de 2018; Auto JM nº1 de Córdoba de 2 de enero de 2019; SJM nº3 Madrid de 14 de enero de 2019) que estiman que, el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario, difícilmente se podría valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluyera todas las deudas a satisfacer.

Una vez aprobado el plan de pagos por el Juez del concurso, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos –siempre que se contemple– que deberán ser satisfechos por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior.

La tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público debe regirse por lo dispuesto en su normativa específica. Por tanto, el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios formando parte del plan de pagos deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero debe tramitarse la solicitud y resolverse ante la Administración tributaria, con carácter posterior.

Podrá solicitarse la revocación del beneficio, por cualquier acreedor concursal, si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos: (i) el deudor incurriese en alguna de las circunstancias que hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, por su condición de buena fe; (ii) en caso de incumplir la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; (iii) mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

Transcurrido el plazo de cinco años desde la aprobación del plan de pagos y conclusión del concurso, sin que se haya revocado el beneficio, el Juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

No obstante, una vez obtenida la exoneración definitiva solo podrá revocarse, si durante los cinco años siguientes se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados.

Conclusión

Podrá obtenerse el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho del deudor, incluyendo la deuda generada por obligaciones de derecho público, como, por ejemplo, créditos de la Agencia Tributaria o de la Tesorería de la Seguridad Social. Esto ocurrirá, como hemos ido detallado, cuando se produzca alguna de estas dos situaciones:

-la exoneración definitiva de la deuda, por haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados, cuando se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, o en caso contrario, se deberán satisfacer los créditos anteriores y al menos, el 25% de los créditos concursales ordinarios;

-o la exoneración provisional, cuando se apruebe un plan de pagos, que deberá ser satisfecho por el deudor en el plazo de cinco años, que contendrá las deudas de derecho público, aplazadas y fraccionadas, para cuya tramitación debemos estar a lo dispuesto en su normativa específica, con carácter posterior a la aprobación del plan de pagos y conclusión del concurso.

En cualquier caso, es importante contar con un buen asesoramiento de profesionales a los efectos de alcanzar la solución más eficaz y eficiente para el deudor, que debe encontrarse siempre debidamente informado y orientado.

¿Son los repartidores de las nuevas startups de comida a domicilio falsos autónomos?

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Startups como Glovo, Deliveroo, Stuart, Uber Eats, son ya bien conocidas en el mercado español de reparto de comida a domicilio, compañías emergentes con fuerte contenido tecnológico que han provocado una innovación en la forma de concebir la entrega rápida de este tipo de mercancía.

Hasta el momento, el modelo de negocio de estas firmas se basa en la existencia de plataformas de intermediación on demand de reparto exprés. A través de una aplicación o página web el consumidor final puede solicitar (mediante un mandato) la compra de productos ofertados por comercios locales. Las startups ponen a disposición de dicho cliente un repartidor que acude al establecimiento, adquiere el producto y lo lleva hasta su destino, siendo también posible solicitar únicamente el transporte de los productos de un punto a otro, sin adquisición de los mismos. Así pues, su objeto social podría circunscribirse a la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena, actuando como comisionistas, y/o a la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista u operador logístico.

Con todo, de un tiempo a esta parte el modelo descrito se encuentra en entredicho tras haberse sometido a debate la naturaleza jurídica de la relación contractual que vincula a las startups con sus repartidores. Mientras muchos de éstos, al considerarse a sí mismos falsos autónomos, ha comenzado a acusar a dichas empresas de encubrir o enmascarar una verdadera relación laboral bajo la apariencia de un mero intercambio de prestación de servicios; las interesadas niegan la existencia de contratos de trabajo al entender que mantienen con ellos un vínculo civil o mercantil. En definitiva, lo que se discute es si los repartidores son trabajadores asalariados sometidos a la jurisdicción laboral o si por el contrario se trata de verdaderos free-lance (autónomos o TRADES).

Si bien el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores no contiene una definición del contrato de trabajo, sí determina que las características propias y esenciales de la relación laboral son: el carácter personal de la prestación, la voluntariedad de la misma, la retribución, la dependencia (entendida como la situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora del empresario) y la ajenidad respecto al régimen de retribución.

Por su parte, las notas características del contrato de un autónomo TRADE se definen en los artículos 11 y siguientes de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. Establece dicho artículo que los trabajadores autónomos económicamente dependientes son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

Aunque a simple vista la delimitación de ambas figuras, trabajador versus TRADE, pueda parecer una cuestión baladí a nivel teórico por las importantes diferencias notorias que de las características anteriormente expuestas se deducen, lo cierto es que en la práctica ni para la doctrina ni para la jurisprudencia ha resultado tarea fácil definir de manera clara la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos civiles o mercantiles de naturaleza similar (comisión, prestación de servicios, ejecución de obra…).

Ante tanta incertidumbre y mientras esperamos ansiosos la llegada de las primeras resoluciones del Tribunal Supremos que se pronuncien al respecto, fijando la jurisprudencia que tengan por conveniente, no podemos dejar de analizar las pocas sentencias dictadas hasta la fecha sobre esta controversia jurídica: la Sentencia 244/2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 y la Sentencia 284/2018 del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018. Aunque ambas resoluciones tienen el mismo propósito, llegan a fallos totalmente opuestos pues lo cierto es que los escasos casos que por el momento han arribado a los tribunales han obtenido resultados dispares.

La Sentencia 244/2018 del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia de 1 de junio de 2018 (caso Deliveroo). En este caso, admitida la voluntariedad de los servicios prestados por el repartidor, se concluye que se dan en el concreto supuesto de hecho las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que la prestación de servicios presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente y por cuenta ajena. Los argumentos esgrimidos por el juez para afirmar la relación laboral son los siguientes:

1.- En cuanto a la dependencia, el repartidor trabaja siguiendo las instrucciones de Deliveroo y bajo las condiciones fijadas unilateralmente por la misma. Tras ingresar en la empresa debe descargarse la aplicación desarrollada y gestionada por ésta en su teléfono móvil, recibiendo una autorización y, con ella, un usuario y una contraseña personal para poder acceder, y debiendo formar parte de la aplicación cuyo creador y administrador es la propia empresa. Deliveroo es quien decide la zona en la que el repartidor debe desempeñar sus funciones. En cuanto al horario, siendo cierto que el repartidor oferta las franjas horarias en las que quiere trabajar, también lo es que estas franjas tienen que estar dentro del horario previamente establecido por Deliveroo, quien finalmente decide en qué horario va a desempeñar sus funciones el repartidor cada semana. Respecto al servicio de reparto, Deliveroo da instrucciones concretas a los repartidores sobre la forma en que éste se tiene que llevar a cabo, fijando tiempos y normas de comportamiento que éstos deben cumplir. De hecho, al inicio del turno asignado los repartidores deben acudir al lugar fijado por la empresa para que ésta les asigne servicios a través de la plataforma, debiendo retornar a dicha zona cada vez que finalicen un servicio.

La empresa tiene en todo momento geolocalizado al repartidor, a quien puede pedir cualquier explicación sobre el servicio, llevando un control de tiempos de cada reparto, siendo la empresa la que decide sobre los repartos a realizar y la efectiva asignación de los mismos. Incluso, una vez asignado a un repartidor un turno de reparto por la empresa, éste precisa encontrar a otro trabajador que le sustituya y la autorización de la empresa para poder cambiar de turno. Por otra parte, el repartidor carece de libertad, dentro de su horario, para rechazar pedidos. Además, el repartidor que quiera dejar temporalmente de prestar servicios, debe comunicarlo a la empresa con dos semanas de antelación. Aun cuando el repartidor aporta para el trabajo su bicicleta y su teléfono móvil, carece de organización empresarial.

2.- En cuanto a la ajenidad, es un hecho no controvertido que Deliveroo es quien decide el precio de los servicios realizados por el repartidor, que éste percibe con independencia del cobro por parte de la empresa, y tras la elaboración por parte de ésta de la factura correspondiente. Deliveroo establece las condiciones de los restaurantes adheridos y de los clientes a los que presta sus servicios, desconociendo el repartidor cuales son los restaurantes que en cada momento están adheridos a la plataforma y la identidad de los clientes que solicitan sus servicios. También es Deliveroo quien fija el precio del servicio a los clientes y cobra éste a través de la aplicación, no estando permitida al repartidor la percepción de cantidad alguna en metálico, salvo la propina. El trabajo del repartidor se incardina dentro del ámbito de organización y dirección de Deliveroo.

La Sentencia 284/2018 del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 (caso Glovo). El fallo de esta sentencia ha roto con la línea unánime seguida tanto por la Inspección de Trabajo en todo el territorio, como con la sentencia judicial anteriormente analizada contra Deliveroo, empresa con un modelo laboral similar. El caso de autos no es un supuesto de discrepancia entre la realidad formal reflejada en los contratos suscritos y su realidad material, pues la prestación de servicios se realizó conforme a lo descrito en los mismos. Por ende, la controversia existente es si la relación descrita en los repetidos contratos y puesta en práctica es o no de naturaleza laboral. El repartidor presentó tres demandas contra Glovo que fueron acumuladas: una, por despido tácito, otra, por extinción indemnizada del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva y de pago del salario pactado, y una tercera, por despido expreso con vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de la salud. Las tres fueron desestimadas. El demandante suscribió en primer término (8/09/2015) con Glovo un contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos o microtareas como trabajador autónomo. Posteriormente (20/06/2016) firmó otro contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente. Los argumentos esgrimidos por el juez para negar la relación laboral son los siguientes:

1.- El repartidor es el que se organiza su trabajo (auto-organización), pues carece de jornada laboral y horarios. Desarrolla su actividad con criterios organizativos propios al decidir el momento de inicio y finalización de su jornada. Así pues, previa reserva de la franja horaria en la que desea trabajar activa la posición de auto-asignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces comienzan a entrarle pedidos (slots) acordes con la franja seleccionada y su zona geográfica. De entre los pedidos disponibles elige los que le interesa aceptar y rechaza los que no quiere, Glovo nunca le indica la clase o número de los recados a realizar. Incluso puede rechazar un pedido previamente aceptado a media ejecución, en cuyo caso el recado es reasignado a otro repartidor de la misma zona. No tiene obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana. Incluso, determina con libertad la ruta a seguir hasta cada destino. En definitiva, el repartidor decide el cómo, el dónde y el cuándo de la prestación de servicios, teniendo el dominio completo de su actividad. Es más, no consta el sometimiento del repartidor a una estructura organizativa interna de Glovo, que sólo decide las tarifas con que abonará los servicios, el lugar de prestación de los mismos y las herramientas a través de las cuales oferta los recados (App).

El juez hace especial hincapié en que ninguna de estas características es predicable de una relación laboral ordinaria, donde el trabajador está sujeto a una jornada y horario, debe realizar las actividades encomendadas sin poder elegir cuales hace y cuáles no, debe seguir el método de trabajo impuesto por la empresa, y no puede negarse a realizar tareas y menos abandonarlas a mitad de ejecución sin exponerse a alguna suerte de sanción.

2.- Glovo no tiene poder disciplinario sobre el repartidor más allá del desistimiento del propio contrato en el caso de que no se realizaran los servicios. No puede imponer sanciones por la falta de aceptación de pedidos, la forma de realización de los mismos, o el abandono de un pedido previamente aceptado. Si bien es cierto que mientras el repartidor realiza su actividad está permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS, también lo es que el mismo no es un instrumento de control de la empresa, sino un medio con el que contabilizar los kilómetros que recorre en cada servicio para su posterior abono mediante factura.

3.- El repartidor responde directamente de su buen fin frente al cliente final. Una vez aceptado el pedido el repartidor debe llevarlo a cabo siguiendo las pautas del propio cliente (no las de Glovo, que sólo pone a disposición los recados), entrando en contacto directo con éste. Si le surgen dudas sobre la forma de realizar el pedido, tiene que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas. Si el repartidor tiene que comprar productos para el usuario utiliza una tarjera de crédito facilitada por Glovo.

4.- El repartidor asume el riesgo y ventura de cada pedido y también asume frente al cliente final los posibles daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante el transporte.

5.- La retribución del repartidor es variable y depende de la cantidad de recados que realice y del buen fin de los mismos. El precio abonado por el cliente va destinado al repartidor casi en su integridad (de los 2,75 euros por servicio el repartidor percibe 2,50), reteniendo la parte restante Glovo en concepto de comisión por la intermediación realizada entre ambos utilizando su aplicación. El sistema de cobro de los servicios se realiza con periodicidad quincenal, girando el repartidor a Glovo la factura de los servicios realizados en cada periodo junto con el IVA correspondiente. Las facturas son confeccionadas por Glovo y remitidas al repartidor para su visado y conformidad a efectos de su posterior abono mediante transferencia bancaria.

6.- Glovo sólo ejerce como intermediario y por tanto no asume ninguna responsabilidad frente al cliente o el repartidor.

7.- Las principales herramientas de trabajo (moto y teléfono móvil) para el desarrollo de la actividad las pone el repartidor. Dispone pues de la infraestructura y material necesarios para el ejercicio de su actividad.

8.- El repartidor tiene derecho a interrumpir su actividad durante 18 días hábiles al año para descansar, consensuando ambas partes el período de disfrute, en consonancia con lo establecido por el artículo 14.1 de la Ley 20/2007 para los autónomos TRADE. Glovo no decide los días de descanso del repartidor, que son elegidos por éste. Además, el trabajador no tiene que justificar sus ausencias.

9.- En el contrato suscrito entre las partes no existe pacto de exclusividad, teniendo el repartidor libertad para contratar con terceros la realización de cualquier clase de actividad con el único límite de respetar el porcentaje de sus ingresos procedentes de Glovo para seguir ostentando la condición de TRADE.

En resumen, esta sentencia niega la existencia de una relación laboral entre Glovo y su repartidor, señalando que no concurre ninguna de las notas características de la misma y sí por el contrario las características propias de la relación de trabajo autónomo.

Finalmente, a modo de conclusión y tras lo anteriormente expuesto, parece ser que de momento no queda más alternativa que atender a las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder dilucidar si en la relación contractual existente entre el particular repartidor y la empresa de reparto en cuestión concurren o no las notas definitorias de la relación laboral en los términos del artículo 1 de Estatuto de los Trabajadores, siendo para ello indiferente la denominación que los interesados hubieran dado a su contrato, pues como señala la jurisprudencia, la naturaleza de los contratos no se califica por el nomen iuris.

Tratamiento actual y futuro de las parcelaciones en suelo no urbanizable (o rústico) común en Andalucía

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La Ley 6/2016, de 1 de agosto, por la que se modifica la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), para incorporar medidas urgentes en relación con las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, tuvo por objeto regular ad hoc la fenomenología andaluza de la construcción de edificaciones en suelo no urbanizable.

Es cierto que la LOUA, en su redacción original, contemplaba la existencia de la figura de la situación de “Asimilado a Fuera de Ordenación” (AFO, en lo sucesivo), así como habilitaba a su desarrollo reglamentario en el apartado primero del artículo 34 (tras la reforma operada por la Ley andaluza 2/2012, de 30 de enero, lo hace en el párrafo II, letra b/ del mismo apartado de la norma), lo que dio lugar a su regulación pormenorizada en el artículo 53 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y en el Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Pero también lo es que dicha regulación posterior afectaba sólo a las edificaciones propiamente dichas, por lo que la mayoría de las mismas, edificadas de forma aislada sin formar parte de asentamientos y en fincas que fueron objeto de parcelación irregular, no pudieron acogerse a este régimen debido a la inexistencia de plazo para ejercitar las potestades públicas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado contra las parcelaciones; esto es, la imprescriptibilidad de la potestad pública.

La pretendida eliminación de esta problemática, fue definida por el legislador autonómico andaluz en la mal llamada Exposición de Motivos[1] de la ley sobre la que versa este comentario, como «[…] la incertidumbre en la que se encuentran las edificaciones descritas, de tal forma que a dichas edificaciones y sus parcelas, y solo a estas, les sea de aplicación el plazo establecido por el artículo 185.1 de dicha ley para que la Administración pueda adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística contra ellas, si bien, como regla general, se mantiene la inexistencia de limitación temporal para la adopción de medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado para las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable». La justificación de la misma se fundamentó en la protección del medio ambiente, así como en «la clarificación que supone para los ciudadanos el conocer con certeza el régimen aplicable a las edificaciones construidas sobre parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, para las que ha transcurrido el plazo establecido por el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre».

Dicho esto, se ha de poner de manifiesto que se considera que la LOUA –en su redacción primigenia– era clara respecto de la necesidad de llevar a cabo la reagrupación forzosa de las parcelaciones irregulares para evitar la vía de hecho, por lo que no existía incertidumbre en torno al régimen jurídico aplicable a las referidas irregularidades. Consideramos así en que la verdadera finalidad de la reforma era, y sigue siendo, la falta de medios de las administraciones locales competentes para ejercitar las potestades pertinentes contra las parcelaciones y construcciones ilícitas o devenidas irregulares, o su simple dejadez[2], lo que provocó la proliferación generalizada –por la vía de hecho– de construcciones irregulares en suelo no urbanizable a lo largo de todo el territorio de la Comunidad Autónoma (v. gr. Comarca de la Axarquía); cuya generalidad patente y presión de los terceros adquirentes de buena fe (en muchos casos) –extranjeros comunitarios jubilados en su mayoría–, propiciaron la aprobación de la reforma.

La consideración de las parcelas obtenidas irregularmente como “intrínsecamente ligadas” a las construcciones edificadas posteriormente en ellas fue la fácil solución, limitada a regularizar a posteriori las edificaciones consolidadas en suelo no urbanizable y otorgar un plazo de dos años a los Ayuntamientos para la identificación de estas edificaciones (lo que sin duda es un lapso temporal demasiado breve en atención a los escasos medios de la mayoría de los pequeños municipios andaluces), así como dificultar aún más las agrupaciones forzosas de parcelas indebidamente segregadas.

La realidad de la práctica administrativa en los municipios para la instrucción de los procedimientos de reparcelación forzosa ha mostrado su difícil o imposible ejecución, más aún ante la existencia de construcciones en ellas edificadas y enajenadas a terceros de buena fe; lo que se ha traducido en la reforma legal objeto de comentario que no ha abordado de forma sistemática una realidad patente mucho antes de la aprobación del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, ni ha resuelto las dificultades de la instrucción de estos procedimientos (complejos tanto desde el punto de vista técnico, como desde el jurídico).

El no nato Anteproyecto de Ley para un Urbanismo Sostenible en Andalucía[3] (o LAUSA), que variaba la denominación de las clases del suelo, pasando el suelo no urbanizable a denominarse “suelo rústico”, en línea con las denominaciones establecidas en la normativa reguladora del Catastro Inmobiliario[4] (vid. sus artículos 13 y 14), pretendía consolidar la solución dada por el legislador de 2016, manteniendo prácticamente intacta la regulación de la situación de “asimilado” al régimen de “fuera de ordenación” aplicable a las edificaciones aisladas de uso residencial situadas en una parcelación urbanística en suelo rústico para las que haya transcurrido el plazo para adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, clarificando, eso sí, en el apartado primero de la Disposición Adicional tercera, el régimen de consolidación de las parcelas segregadas de facto por la existencia de varias edificaciones ejecutadas por vía de hecho en la misma finca o que hayan sido objeto de reagrupación forzosa sin demolición de las edificaciones existentes, en los siguientes términos: «Dicho reconocimiento comprenderá a la edificación y a la parcela sobre la que se ubica, cuya superficie, en el supuesto de dos o más edificaciones en una misma parcela registral o, en su defecto, catastral, coincidirá con las lindes existentes», así como postulaba la eliminación de la excepción a la imprescriptibilidad acogida en el artículo 185.2.A) de la norma vigente, para las nuevas parcelaciones irregulares (vid. artículo 156.5. a/ del Anteproyecto de la LOUSA). Ello no obstante y con el inminente cambio de gobierno, así como de las mayorías en el parlamento autonómico, puede que el Anteproyecto “duerma el sueño de los justos”.

Como es sabido, en correcta dogmática jurídica, la exposición de motivos acompaña al proyecto de ley, mientras que el preámbulo lo hace a la ley aprobada. Ello no obstante, los legisladores, tanto el estatal como los autonómicos, siguen insertando en la mayoría de las leyes que aprueban “exposiciones de motivos”.

De otro lado, aunque carece de eficacia normativa, pues no forma parte del texto articulado, al ser expresión de la voluntad del legislador, es frecuentemente invocada por resoluciones judiciales para justificar la interpretación de los concretos preceptos legales que aplican, motivo por el cual es objeto de examen en el presente comentario.

2 Sin olvidar aquellos casos en los que no se actuó por falta de voluntad política, lo conllevó la sustanciación de procedimientos penales, con amplia repercusión mediática.

3 El Proyecto de Ley se encuentra actualmente sometido al trámite de Información Pública, cuyo plazo finalizó el 31 de enero de 2018, pero sin que llegara a aprobarse la Ley.

4 Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

La posición jurídica de los acreedores no concurrentes en el proceso concursal

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Algunos autores consideran que, para el caso de no aprobación del convenio, a los acreedores no concurrentes, no reconocidos, sí les afecta el concurso, aunque no toman parte en el mismo[1]. Porque, dicen estos autores, es esencial en el proceso concursal que los acreedores comparezcan mediante la insinuación de sus créditos, puesto que el eventual ejercicio – una vez expirado el plazo para comunicar y todos los supuestos para ser reconocido– de acciones que únicamente podrían ser, al menos en teoría, meramente declarativas, pero ante el Juez del Concurso (art 8 LC), dada la imposibilidad de ejecutar fuera del concurso y en su vigencia (art 56 LC) que podría llevar a la declaración de la existencia de un derecho que, eventualmente, podría obtener satisfacción una vez concluido el proceso concursal, porque, se dice, que no se extinguirían al no haber sido reconocidos en ninguna de las categorías que establece el artículo 136 de la Ley Concursal, por lo que no le alcanzarían los efectos novatorios, o alcanzándoles, únicamente en cuanto a las quitas y esperas, que podría pretender finalizado el concurso por cumplimiento del convenio o finalizada la fase de liquidación.

Se dice por estos autores que, si el crédito queda al margen del procedimiento concursal, el acreedor no podrá ostentar ningún derecho frente a la masa activa, derivando su hipotético derecho, al momento de la conclusión del procedimiento. En todo caso, de alguna manera el Convenio les vincula, y el procedimiento también, puesto que deben esperar a la conclusión del concurso; y también tendrán que esperar a finalizar la fase de liquidación, en su caso, sin que puedan beneficiarse de los activos constitutivos de la masa activa para pretender cobrar su eventual crédito no concurrente. En definitiva, los acreedores no reconocidos, se dice, quedan al margen de cualquier mecanismo concursal de satisfacción total o parcial de los créditos contra la masa activa, pero, en alguna medida, resultan afectados por el concurso. En estos autores parece que subyace la idea de configuración de la masa pasiva y la masa activa con una cierta “personalidad jurídica”, propia de un patrimonio separado constituido por la Ley. Pero como dice el Profesor Beltrán[2], la masa no constituye una persona jurídica ni un sujeto de derecho distinto de los acreedores que la integran, porque entre los acreedores concursales no existe ninguna relación jurídica de naturaleza sustancial, dado que su unión es un hecho procesal.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión, muy reciente, de enfrentarse a esta cuestión en Sentencia número 655/2016 de fecha 4 de noviembre, recaída en el Recurso de Casación 707/2014. El alto Tribunal parte de una consideración vinculada a la admisión del cauce del incidente concursal que impugna la lista de acreedores para el reconocimiento de créditos, que consiste en reconocer que un acreedor puede tener algún interés legítimo en obtener un pronunciamiento judicial, más allá de la esencial, inherente al proceso, pretensión de ser reconocido en la lista de acreedores. Es decir, para un acreedor no concurrente, dice que “el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación (art 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio…”[3].

Dice el Tribunal Supremo que un crédito que no aparezca reconocido en la lista de acreedores no puede ser reclamado durante la fase de cumplimiento del convenio, pero considera que el crédito permanece vivo y puede ser reclamado, pero afectado por las quitas y esperas establecida en el convenio. Así, el Tribunal Supremo califica a estos créditos como concursales no concurrentes puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos.

En la fundamentación de esta Sentencia, parece que el alto Tribunal infravalora las analizadas obligaciones de insinuación de créditos[4], configurándolas como un apoyo a la labor de la administración concursal, y a los efectos de garantizar la integridad del crédito y el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de acreedor concursal, pero no analiza las consecuencias de la no insinuación, que, literalmente, constituyen un supuesto de incumplimiento de una obligación legal, que es lo que determina -el incumplimiento de la obligación legal- la no concurrencia y sus efectos.  En todo caso, se adentra, también, el Tribunal Supremo en esta Sentencia número 655 del año 2016, abundando en su fundamentación, indicando en el extremo séptimo del Fundamento sexto[5] en relación con los créditos de necesario reconocimiento, que, si eventualmente no son reconocidos por no estar, finalmente, incluidos en la lista de acreedores, serán concursales, pero no concurrentes, no pudiendo participar en el procedimiento concursal, ni ostentar ningún derecho frente al concursado[6].

En definitiva, el Tribunal Supremo sigue lo que podríamos denominar la posición mayoritaria de la doctrina que habla de la supervivencia del crédito de los no concurrentes. Así, dice que: “De lo expuesto se deriva que, aunque pueda considerarse extemporánea la solicitud de reconocimiento de un crédito concursal a efectos de su inclusión en la lista de acreedores y su satisfacción en el concurso, cuestión que será analizada con detalle más adelante, es necesario que el juez del concurso se pronuncie sobre la pretensión de declaración de existencia de un crédito o de otro derecho de contenido patrimonial cuando se ha ejercitado una acción de contenido patrimonial contra el patrimonio del concursado a través de un incidente concursal, para cuyo conocimiento solo es competente el juez del concurso conforme a los artículos 8.1 y 50.1 de la Ley Concursal”. La competencia del juez del concurso es incuestionable, y la conclusión es acertada en cuanto permite el acceso al concurso por vía judicial directa, al menos desde el punto de vista procesal.

Esta Sentencia hunde sus raíces en un sector mayoritario de la doctrina[7], que abunda en que esos créditos, no concurrentes, serán concursales por haberse devengado con anterioridad, pero no se extinguirán. Un crédito concursal que no haya sido reconocido en el concurso no deja por ello de existir, se dice. Simplemente no queda reflejada cuota de responsabilidad alguna por dicho crédito, razón por la cual el acreedor no puede ser satisfecho con cargo a la masa activa, pero el convenio le afecta (art. 132 LC)[8].  Estos autores, ciertamente precursores de la Sentencia del Tribunal Supremo, dicen que el convenio les afectará, les vinculará (art 134 LC) dado que se extienden a los créditos no reconocidos en el concurso algunos efectos novatorios del convenio para no hacerlos eventualmente de mejor condición que los concurrentes.  La conclusión a la que llega la mayoría de la doctrina es que los créditos de los no reconocidos desaparecen, pero solo a los efectos del concurso, porque no tendría sentido la subordinación denominada de primer rango del artículo 92.1 de la Ley Concursal previsto para créditos tardíos, no resultando mencionado ningún supuesto dentro del artículo 92, ni constando ninguna categoría dentro del artículo 89 que regule la situación de los no concurrentes, otorgándole un régimen legal excepcional como exigiría el artículo 40 de la Ley Concursal.

En todo caso, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, y de tal pronunciamiento resulta (i) una cierta relativización de la obligación de insinuación; (ii) una sobredimensión de las facultades de reconocimiento de créditos por parte de la administración concursal, con especial intensidad en el marco de los supuestos de reconocimiento obligatorio o de oficio; (iii) la posibilidad de articular reconocimientos de créditos no comunicados por la vía de impugnación de la lista de acreedores; (iv) la posibilidad de que existan créditos concursales no concurrentes, que no serán satisfechos con la masa activa, ni otorgarán a sus titulares ningún derecho, pero que no serán extinguidos, manteniéndose así, una expectativa de cobro o de derecho, paraconcursal, a pesar de considerarlos créditos concursales.

 

1 DÍAZ MORENO, A. “Efectos del Convenio”, en Enciclopedia de Derecho Concursal, (BELTRÁN – GARCÍA CRUCES), T II, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2012.

2 BELTRÁN, E. “Artículo 49. De los efectos sobre los acreedores”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004.

3 En el mismo sentido, la Sentencia número 608 del Tribunal Supremo de fecha 7 de octubre del 2016, recaída en el Recurso de Casación 503/2014.

4 Considera la referida sentencia en el apartado 4 del Fundamento Sexto: “La comunicación de los créditos que, según la ley, tienen la consideración de concursales, por parte de sus titulares, va encaminada a que la administración concursal incluya tales créditos en la lista de acreedores y queden de este modo reconocidos en el concurso, permitiendo a sus titulares tener la intervención que la Ley Concursal reconoce a los acreedores concursales, y que los créditos sean satisfechos, en lo que sea posible, en el concurso. Para que la comunicación de créditos pueda considerarse hecha en tiempo y forma, debe realizarse en el plazo previsto en el artículo 21.1.5º, del modo previsto en el artículo 85, ambos de la Ley Concursal, en cuyo caso deberán ser clasificados conforme a su naturaleza.

La comunicación de créditos que se realice por el acreedor una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 85.1 de la Ley Concursal pero antes de la presentación por los administradores concursales de los textos provisionales de su informe, de la lista de acreedores y del inventario, ha de considerarse tardía. Otro tanto ocurre cuando se formula la impugnación de la lista de acreedores en el trámite previsto en el artículo 96 de la Ley Concursal, y en la demanda incidental se solicita el reconocimiento de un crédito que no había sido previamente comunicado a la administración concursal. La duda sobre si la posibilidad de reconocimiento por esta última vía se circunscribía a los créditos comunicados entre la finalización del plazo del artículo 21.1.5º y la presentación de los textos provisionales por la administración concursal o se extendía también a aquellos créditos cuya primera comunicación al concurso se hubiera realizado impugnando directamente la lista de acreedores en el trámite del artículo 96 de la Ley Concursal, fue resuelta, a favor de la segunda opción en la sentencia 316/2011, de 13 de mayo (RJ 2011, 3859)”.

5 Extremo 7 del Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia número 655/2016: La previsión de reconocimiento forzoso contenida en el artículo 86.2 de la Ley Concursal releva a la administración concursal del juicio de hecho sobre la existencia del crédito. Se justifica por el modo reforzado en que se considera acreditada la existencia del crédito, de forma que quien tenga acreditada en alguna de estas formas su crédito no debe soportar que su pretensión sea puesta en entredicho por la administración concursal, ni que, caso de no reconocerse por esta su crédito y verse obligado a impugnar la lista de acreedores, ello suponga la degradación de su crédito a la categoría de crédito subordinado.

Pero si estos créditos no son incluidos en la lista de acreedores, inclusión que puede producirse bien inicialmente porque sean comunicados por los acreedores a la administración concursal o incluidos por esta de oficio, bien mediante la oportuna impugnación de la lista de acreedores por la no inclusión de los mismos en la lista de acreedores, no pueden ser satisfechos en el concurso. Serán créditos concursales, pero no concurrentes. Solo los créditos concursales reconocidos en la lista de acreedores son créditos concurrentes en el concurso, que otorgan un derecho efectivo a participar en el procedimiento concursal y a verse satisfecho con la masa activa.

6 Frente a esta consideración se podría reflexionar si pudiéramos estar ante un supuesto de responsabilidad de la administración concursal que deberá responder por el daño causado al acreedor que ha devenido no concurrente como consecuencia de la infracción de los artículos 86 y 87, es decir, por incumplir la Ley por una omisión realizada sin la debida diligencia, ante el incumplimiento de los supuestos de reconocimiento de cuasioficio.

7 ALONSO–CUEVILLAS SAYROL, J. La «vis atractiva» del proceso concursal, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2007, pg. 353, distingue dos supuestos en función de que el crédito fuera contemplado mediante su inclusión o expresa exclusión, en cuyo caso la vía tendría que ser la impugnación de la lista por imperativo del artículo 97.1 LC; o que el crédito no comunicado no hubiera sido objeto de inclusión o expresa exclusión en cuyo caso considera que el acreedor podría presentar una demanda declarativa. También la admite GARRIDO, J.Mª. “Artículo 134. Extensión subjetiva”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004, pag. 2224, siempre que el acreedor no hubiese impugnado el texto provisional de la lista de acreedores confeccionada por la administración concursal, porque este autor cuestiona los efectos de cosa juzgada de la lista de acreedores, olvidando, quizás que el concurso es un proceso.

8 BERMEJO, N.  “Artículo 86. Reconocimiento de créditos”, en Comentario de la Ley Concursal, (ROJO – BELTRÁN), Civitas, Madrid, 2004.

Instrumentos de financiación: contratos de cuenta en participación y préstamos participativos

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En ocasiones, puede existir confusión entre los contratos de cuenta en participación y los préstamos participativos. Ambas figuras jurídicas pueden utilizarse como métodos de financiación; si bien, es importante discernir cuáles son sus beneficios, posibles adversidades y consecuencias con el fin de escoger la opción que mejor se adecúe al caso concreto.

Contratos de cuenta en participación

El Título II del Libro Segundo del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio, lleva por rubrica “de las cuentas en participación”. Se incardinan, por tanto, estos contratos dentro de “los contratos especiales del comercio”. Regulándose en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

El artículo 239 del Código de Comercio reza, “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”

El Tribunal Supremo definió este tipo de contrato mercantil en sus Sentencias de 20 de julio de 1992 y 4 de diciembre de 1992, como “aquel convenio se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan. En todo caso se precisa la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados”. Nuestro Alto Tribunal ha considerado en su Sentencia de 29 de mayo de 2014, que el contrato de cuenta en participación “Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas”.

Por tanto, y a tenor de lo establecido en el precepto anteriormente transcrito y la jurisprudencia relativa a tal figura legal, consideramos las cuentas en participación un instrumento de financiación en el que un sujeto (denominado cuentapartícipe o partícipe) entrega una cantidad de dinero o bienes a otro (gestor) y recibe una parte de ganancias del gestor. Ambas partes tienen un fin común, obtener ganancias, y contribuyen a la consecución de dicho fin desde dos perspectivas, el partícipe mediante la aportación de capital y el gestor a través de la gestión de su negocio.

En el contrato de cuentas en participación el cuentapartícipe participa tanto en beneficios como en pérdidas del negocio del gestor, por lo que asume un riesgo. El gestor y el partícipe comparten los riesgos del negocio. No se establece una obligación al gestor de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas en los casos en los que el negocio no de beneficios, sino perdidas, por lo que el partícipe habrá perdido lo invertido. Este es el mayor riesgo de estos contratos, ya que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado.

Se trata de un contrato flexible, que no requiere formalismos ya que a tenor de lo establecido en el artículo 240 del Código de Comercio, “Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 51”. Sin embargo, es recomendable que dicho contrato prevea por escrito las condiciones que acuerden las partes a fin de que las relaciones entre ellas queden claramente determinadas y así evitar controversias.

Una de las notas características de los contratos de cuenta en participación es que permite que se mantenga oculta ante terceros la identidad de los partícipes en el negocio. Este efecto, en ocasiones, es perseguido por inversores que, por determinadas circunstancias no quieren que sean conocidos los proyectos en los que participan.

La obligación principal del gestor será la de rendir cuentas de sus resultados una vez terminadas las operaciones y proceda a la liquidación, de conformidad con el artículo 243 del Código de Comercio. El gestor y el cuentapartícipe podrán acordar, en base al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, que el gestor realice liquidaciones periódicas. Asimismo, se reconoce al partícipe un derecho de información y control sobre las actuaciones realizadas por el gestor, que deberá gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante respondiendo frente al partícipe.

Las obligaciones del cuentapartícipe son, aportar el capital o bienes que hubieren convenido y no intervenir en la gestión del negocio.

Estos contratos se extinguen, por analogía, por los casos previstos en los artículos 1.700 y siguientes del Código Civil, relativos a las causas de extinción de las sociedades. Y como efecto principal la extinción del contrato generará la liquidación de la cuenta por parte del gestor y la consecuente atribución de pérdidas o ganancias al partícipe.

Préstamos participativos

Los préstamos participativos, están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica y en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas.

El artículo 20. Uno del Real Decreto-ley 7/1996, en su apartado a) establece que, “Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características: La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad”.

En la Sentencia de 13 de julio de 2011 del Tribunal Supremo se aborda la naturaleza jurídica de los préstamos participativos, “Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto -ley mencionado y transcrito en líneas anteriores. En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés…”.

Los préstamos participativos pueden ser considerados una tipología especial del contrato de préstamo regulado en los artículos 1.740 y siguientes del Código Civil y 311 y sucesivos del Código de Comercio, con una serie de notas características recogidas en el artículo 20. Uno RD-Ley 7/1996. El rasgo principal de los préstamos participativos es que el interés que percibe el prestamista es un interés variable vinculado a los resultados de la actividad empresarial de la prestataria. Tanto las obligaciones del prestamista como el prestatario son las contempladas en el Código Civil y Código de Comercio.

No se altera la naturaleza jurídica de préstamo, sino que se mantiene el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código civil por lo que deberá devolver el capital prestado y los intereses pactados, en virtud de la naturaleza de préstamo (artículos 1740 y siguientes del Código civil y 311 y siguientes del Código de Comercio) y si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. (STS 13 de julio de 2011).

A colación de lo dispuesto en la meritada Sentencia del Supremo, hay que resaltar la discusión surgida en torno a la calificación de los créditos derivados de préstamos participativos en los que la entidad prestataria es declarada en concurso de acreedores.

Se entiende que, al celebrar estos contratos, las partes deciden utilizar una determinada figura contractual que por ley comporta la subordinación del crédito en base al artículo 20 del RD, por tanto, llevaría implícito el pacto contractual exigido por artículo 92.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que señala que, “Son créditos subordinados: 2º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor”.

La doctrina mayoritaria está de acuerdo en considerar que los créditos derivados de préstamos participativos, por su propia naturaleza y expresa disposición legal (“Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes”, apartado c) del artículo 20. Uno del RD-Ley 7/1996), son créditos subordinados.

Para tener la consideración de préstamos participativos, es necesario que la operación sea establecida contractualmente por las partes en los términos y con las características dispuestas legalmente a tales efectos. Puede considerarse que la subordinación tiene un origen contractual determinante de que el crédito haya de encuadrarse en la categoría del artículo 92.2º de la LC.

Conclusión

Analizadas de manera sucinta ambas figuras contractuales, se puede concluir que con el fin de discernir que método de financiación podría resultar más adecuado, será necesario un estudio de la situación y caso concretos.

A priori se puede considerar que los préstamos participativos podrían ser más adecuados para obtener capital para una start-up y así se da en múltiples ocasiones en la práctica, en la que tanto entidades públicas como entidades bancarias utilizan estos contratos para financiar aquellas sociedades.

Las cuentas en participación serian convenientes para financiar operaciones a largo plazo, en cuanto que el cuentapartícipe tiene una expectativa de inversión más larga en el tiempo, así como en aquellos casos en los que, como se ha indicado, el inversor no quiere que trascienda su implicación en determinados proyectos.

Los nuevos sujetos obligados a inscribirse en el Registro Mercantil y sus obligaciones formales

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El pasado 4 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 11/2018 de 31 de agosto, por el que, entre otras cuestiones, se modifica la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, ampliándose tanto las obligaciones de inscripción en el Registro Mercantil de determinados sujetos –entre ellos, determinados profesionales como abogados y asesores de empresa–, así como las obligaciones formales de información de determinadas personas físicas y jurídicas.

Estas modificaciones traen causa en la transposición de la Directiva Europea 2015/849 a nuestro Ordenamiento jurídico. Básicamente, lo que pretende es controlar más estrictamente a todas aquellas personas físicas o jurídicas que realicen labores de administración o gestión societaria.

Sujetos obligados a inscripción

A través la referida Disposición Adicional, se amplía el ámbito subjetivo de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil para todas aquellas personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten todos o alguno de los siguientes servicios:

(i)            Constituir sociedades u otras personas jurídicas.

(ii)           Ejercer funciones de dirección, de secretarios no consejeros de consejo de administración, de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

(iii)          Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

(iv)          Ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

Por tanto, desde su entrada en vigor (el pasado 04/09/2018) tienen obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, ya no solo los sujetos aludidos en el artículo 16 del Código de Comercio, sino, además, entre otros, los abogados que sean secretarios no consejeros del consejo de administración de una entidad; los asesores fiscales que presten su dirección postal a clientes personas jurídicas para recibir las notificaciones (v.gr., de la Agencia Tributaria); las sociedades que asesoren a otras personas jurídicas aun cuando la constitución de éstas no sean objeto de inscripción en el referido registro sino en cualquier otro, como podría ser, por ejemplo, una cooperativa de trabajo asociado que se dedica a la asesoría fiscal, contable y laboral que preste dichos servicios a sus socios personas jurídicas (además de en el Registro de Cooperativas tendría el deber de inscribirse en el Registro Mercantil); … En definitiva, se amplía considerablemente el ámbito subjetivo de inscripción en el Registro Mercantil tanto de personas físicas como jurídicas, si bien con cierta indeterminación y poca precisión.

Forma y plazo de inscripción

Por lo que se refiere al lugar y forma de inscripción, la norma establece que las personas físicas empresarios y las personas jurídicas deben inscribirse en el Registro Mercantil donde el sujeto obligado tenga su domicilio –sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable–, conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil.

Por su parte, para las personas físicas profesionales, la inscripción se debe realizar exclusivamente de forma telemática a través de un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministerio de Justicia (aún pendiente de dictarse).

Por otro lado, el periodo para regular la situación de inscripción se fija en un año desde entrada en vigor del Real Decreto-Ley. No obstante, los sujetos que ya constaren inscritos tienen, en el mismo plazo, el deber de presentar una manifestación de estar sometidos, como sujetos obligados, a lo preceptuado en la referida norma. Asimismo, las personas jurídicas deben presentar una manifestación de la titularidad real de la compañía.

Para asegurarse el cumplimiento de las reseñadas obligaciones, la norma castiga la omisión de las mismas –inscripción, manifestación al sometimiento de la Ley o de la titularidad real– con una penalización que puede acarrear multas de hasta 60.000 euros.

Otras obligaciones formales de los sujetos obligados

Otras de las novedades formales que establece esta disposición legal es la obligación de depositar las cuentas anuales a las personas físicas empresarias –no profesionales– que, de acuerdo con la normativa, sean prestadoras de los servicios descritos a sociedades. Así, el apartado quinto de la misma establece la obligación de depositar las cuentas anuales a las personas físicas o jurídicas, aun cuando no lo dispusieran sus normas reguladoras, y con los efectos establecidos en el artículo 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante,  es difícil pensar en una persona física que realice alguna de estas actividades y no sea considerado un profesional liberal.

Asimismo, junto con el depósito, se impone la obligación de presentar un documento que debe contener los siguientes datos:

(i)            Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.

(ii)           Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.

(iii)          Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.

(iv)          Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.

(v)           Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.

(vi)          En su caso titular real si existiere, y/o modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.

Por otro lado, si bien la norma excluye, expresamente, la obligación de depósito a personas físicas profesionales, no las exceptúa de presentar el documento a acompañar con las cuentas anuales descrito en el apartado anterior; no obstante, como es lógico, no habrá que manifestar la titularidad real. El depósito de este formulario, que se aprobará por Orden del Ministerio de Justicia, debe realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año y se deberá hacer de forma telemática.

Conclusiones

Son numerosos los nuevos deberes impuestos a los sujetos obligados a inscripción en el Registro Mercantil por prestar los servicios descritos a sociedades, especialmente, a profesionales como abogados y asesores de empresa (fiscales, laborales, etc.). Esta sobrecarga, no solo de trabajo, sino también de costes, bajo apercibimiento de poder ser sancionado con multa de hasta 60.000 euros, origina una nueva barrera de entrada al desarrollo de estas actividades que afectará no solo a los nuevos emprendedores que pretendan ejercer alguna de ellas, sino también, a los profesionales que venían desarrollando las mismas.

Si bien entendemos la racionalidad y justificación de la norma que pretende luchar contra el blanqueo de capitales, creando una mayor seguridad jurídica a través de la imposición de estas nuevas obligaciones, cabría plantearse si otras medidas podrían surtir similar efecto sin incrementar genéricamente unos “excesivos” deberes impuestos a los profesionales que la ejercen.

La referida norma ha sido criticada por el Consejo General de la Abogacía Española, que ha manifestado su discrepancia con la misma, tanto con la obligatoriedad de registrarse para los abogados, como con el cumplimiento del resto de las obligaciones que conlleva, entendiendo que el requisito de colegiación obligatoria, legalmente establecido, es suficiente para garantizar que el ejercicio profesional se lleve a cabo de manera adecuada, sin que sea necesaria la exigencia de ninguna nueva autorización o registro.

A pesar de las críticas que está recibiendo la normativa, el Real Decreto-ley 11/2018 se encuentra ya en vigor. Por este motivo, salvo que en su convalidación parlamentaria se viera modificada –para ello, se debería tramitar como proyecto de ley para permitir la presentación de enmiendas–, los profesionales que actúen como abogados o asesores externos de una sociedad tendrán hasta el 4 de septiembre de 2019 para inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir con todas las obligaciones formales anteriormente descritas, so pena de poder ser sancionados.

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¿Es posible reclamar si se ha firmado con el banco un acuerdo privado sobre cláusula suelo?

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Son frecuentes los acuerdos privados firmados entre los prestatarios y las entidades bancarias, en los que se acordaba rebajar o eliminar la cláusula suelo aplicable a sus préstamos hipotecarios, renunciando los prestatarios a reclamar judicialmente por motivo de la cláusula suelo.

Este tipo de acuerdos se generalizaron a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013, por iniciativa de las entidades financieras, que se pusieron en contacto con sus clientes, para, mediante unos documentos prerredactados por el banco, rebajarles a sus clientes el tipo de interés, persiguiendo así evitar reclamaciones judiciales futuras.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 señalaba que los mencionados acuerdos extrajudiciales de novación eran nulos, ya que la nulidad de pleno derecho era insubsanable y no permitía la convalidación del contrato. Por lo tanto, era posible y aconsejable -dado el previsible éxito de la misma-, que pese a haber firmado un acuerdo extrajudicial con el banco, los clientes presentasen una demanda reclamando la nulidad de la cláusula suelo y, consecuentemente, de su novación solicitando la restitución de todos los intereses indebidamente cobrados por la entidad financiera.

Sin embargo, con posterioridad el Alto Tribunal ha variado su criterio y así en su sentencia de Pleno de 11 de abril de 2018 establece la validez de estos acuerdos privados; acuerdos que pasa a denominar transacciones -entiende que no son novaciones- indicando que la transacción podrá ser válida, aunque la cláusula suelo que figura en el préstamo fuese nula.

Considera el Tribunal Supremo que estos acuerdos serán válidos siempre que hayan cumplido con las exigencias de transparencia, es decir, siempre que los clientes consumidores pudieran conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Los hechos que conducen al Tribunal a declarar la transparencia y validez del acuerdo transaccional son: la fecha en la que se firma el acuerdo – como se firma con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, el prestatario era conocedor de lo que era una cláusula suelo y de que podían ser declaradas nulas- y que el prestatario firmante escribió de su puño y letra la siguiente frase: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

No obstante, la sentencia de 11 de abril contiene un extenso voto particular del Magistrado Orduña Moreno, en el que considera que el acuerdo debe ser considerado nulo, definiéndolo como una novación y no como un acuerdo transaccional, en el cual no se puede convalidar una cláusula abusiva, al ser contrario al orden público. Entiende el Magistrado en el voto particular que la cláusula de renuncia de acciones “se le presenta al consumidor de un modo inocuo”, es decir, sin explicarle la carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, de forma que “se le oculta la verdadera razón de su predisposición” y, por tanto, considera que la ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se debe necesariamente extender al acuerdo firmado con posterioridad, dejándolo sin efecto.

Por lo tanto, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, para los prestatarios consumidores que hayan firmado un acuerdo privado con el banco sobre cláusula suelo, será más difícil reclamar judicialmente- ya que, en principio, los órganos jurisdiccionales seguirán el criterio fijado por la sentencia del Tribunal Supremo- pero, no imposible, debiendo analizarse las circunstancias concretas de cada caso.

Así, habrá de observarse si se han cumplido las exigencias de transparencia en el acuerdo firmado con la entidad financiera. Es decir, si los clientes consumidores, tal y como les fue presentado el acuerdo, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación de dichos acuerdos privados de cláusula suelo; si el banco cumplió con sus obligaciones de información; y también será relevante si existe o no expresión manuscrita por parte del consumidor indicando que conoce las consecuencias de lo que firma. En aquellos casos en los que hay expresión manuscrita, los consumidores tendrán el procedimiento judicial más complicado.

En definitiva,  habrá que acreditar que  existía causa de nulidad en el momento de firmar el acuerdo, puesto que el Tribunal Supremo considera que: “En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido”.

Y todo ello sin perjuicio de que algunos juzgados y audiencias puedan fallar en contra  del criterio del Alto Tribunal, como es el caso de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, en cuya sentencia de 26 de abril de 2018 considera que el acuerdo al que llegaron las partes es una novación y no una transacción, y resuelve que el mismo es nulo, justificando que no sigue el criterio de la sentencia del Supremo por considerar que no sienta doctrina por tratarse de una sola sentencia, y de lo que, en su caso, pueda fallar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante la previsible interposición de cuestiones prejudiciales promovidas por tribunales españoles, como consecuencia de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 11 de abril de 2018.

Blockchain y “blockchange”

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Saben bien los que me conocen que no soy nada amigo de utilizar vocablos anglosajones; y que, a los académicos españoles, nos compete moralmente defender y promover la lengua española. Ahora bien, la extraordinaria difusión de la voz blockchain y el juego de palabras que sugiere, se me antoja, irresistible. Por ello, espero que me sea perdonable; y ruego así la comprensión de mi buen amigo y maestro, el profesor Carlos García-Gutiérrez Fernández, reconocido purista en estas lides.

La tecnología blockchain, traducible como “cadena de bloques” promete ser la mayor revolución tecnológica global después de la aparición de Internet. Su singularidad radica en la aplicación del concepto de distribución frente al de centralización; así como en su ingenioso sistema de encriptación, de identidad digital y de inmutabilidad de los registros, amén de sus virtudes para la trazabilidad.

Esta tecnología permite gestionar datos, órdenes, transacciones, activos y tokens, anotándose todo ello en bloques de información que se encadenan secuencialmente, compartidos colaborativamente entre todos los miembros de cada red de blockchain, que son verificados por dichos miembros, actuando como “nodos” de la misma.

El consenso criptográfico utilizado asegura que haya una única versión auditable e inmodificable de los datos almacenados y de cada movimiento o transacción, lo que introduce una suerte de descentralización del concepto de confianza, basada ahora en relaciones colaborativas P2P (peer to peer), que no requiere la existencia de una “autoridad central”.

Funcionar como un sistema distribuido y no como un clásico sistema centralizado puede provocar grandes cambios en muchos modelos de negocio, de gestión y de organización institucional; por lo que va a resultar especialmente trascendente durante los próximos años, constituyéndose como un elemento catalizador del cambio.

Pero, ¿cómo se está aplicando o visionando su aplicación? Cabe enumerar los siguientes ámbitos:

El ámbito de las criptomonedas y sistemas de pago, sin duda el pionero y más desarrollado, al haberse encontrado la solución para transferir valor, sin que una unidad monetaria digital se pueda gastar dos veces, dado que se registra cada transacción una única vez y de forma inalterable, sin necesidad de intermediarios financieros o de sistemas de compensación y liquidación de operaciones.

Los mercados de valores, como, por ejemplo, el sistema blockchain que utiliza el NASDAQ, el índice de bolsa de las empresas tecnológicas de EEUU.

La gestión de identidades, siendo éste, uno de los campos más atractivos en el momento actual, dado que las ID de blockchain pronto reemplazarán a los clásicos usuarios y contraseñas y a la firma digital. Cada usuario almacenará los datos que considere dentro de su identidad digital y abrirá sólo aquella parcela de datos que desee a un tercero que se los solicite.

Los sistemas de seguridad y de autorizaciones, pues se pueden crear contratos inteligentes (smart contracts) que funcionen como cerraduras o permisos que sólo confieran acceso o disponibilidad a los usuarios autorizados.

Los mercados de suministros, como los de energía o materias primas. Así, por ejemplo, usuarios particulares pueden generar electricidad con energías renovables en su propio domicilio y vender sus excedentes sin intermediarios.

La gestión de la propiedad intelectual, pues permite conceder directamente licencias de uso de obras sin intermediarios o gestionar automáticamente derechos de autor.

Los registros y servicios de notaría, pues gracias a que blockchain es un gran registro distribuido (todos los nodos tienen copia) al que muchas partes pueden acceder desde cualquier lugar del mundo, resulta muy útil para registro de documentos, actas, activos, derechos de autor, registros de nacimiento, de divorcios, de defunciones, registros de propiedad, registro de vehículos, expedientes médicos, componentes de medicamentos, etc. También se pueden registrar obras de arte para evitar falsificaciones, diamantes, o denominaciones de origen, que gozarían así de una trazabilidad contrastable e inalterable.

La autentificación de títulos, como es caso de los títulos académicos y las actividades de formación, pero también de la vida laboral o de los puestos ocupados.

La trazabilidad de mercancías y cadena de suministros, pues se puede seguir el recorrido de una mercancía por todo el mundo, conocer quién la ha manipulado, etc. Con la llegada del Internet de las Cosas (IoT) se podrá conectar un smart contract con sensores y GPS para que así se realice un pago al proveedor en cuanto llegue la mercancía al destino, lo cual cambia radicalmente los actuales sistemas de crédito documentario que hacían residir la confianza de las transacciones en la existencia de bancos intermediarios.

Sin duda alguna, blockchain es una tecnología que va más allá de la actual revolución socio-digital y, con independencia de que aún esté en fase de introducción y ensayo, o de que cambien las propias tecnologías que sustentan las diversas modalidades de blockchain, lo que es cierto es que se está produciendo, de forma inexorable, un cambio hacia los sistemas distribuidos, alterando los paradigmas clásicos fundamentados en la centralización.

Por todo ello, hoy, se puede afirmar que blockchain es un auténtico motor de cambio. El futuro nos permitirá contrastarlo.