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Instrumentos de financiación: contratos de cuenta en participación y préstamos participativos

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En ocasiones, puede existir confusión entre los contratos de cuenta en participación y los préstamos participativos. Ambas figuras jurídicas pueden utilizarse como métodos de financiación; si bien, es importante discernir cuáles son sus beneficios, posibles adversidades y consecuencias con el fin de escoger la opción que mejor se adecúe al caso concreto.

Contratos de cuenta en participación

El Título II del Libro Segundo del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio, lleva por rubrica “de las cuentas en participación”. Se incardinan, por tanto, estos contratos dentro de “los contratos especiales del comercio”. Regulándose en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

El artículo 239 del Código de Comercio reza, “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”

El Tribunal Supremo definió este tipo de contrato mercantil en sus Sentencias de 20 de julio de 1992 y 4 de diciembre de 1992, como “aquel convenio se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan. En todo caso se precisa la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados”. Nuestro Alto Tribunal ha considerado en su Sentencia de 29 de mayo de 2014, que el contrato de cuenta en participación “Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas”.

Por tanto, y a tenor de lo establecido en el precepto anteriormente transcrito y la jurisprudencia relativa a tal figura legal, consideramos las cuentas en participación un instrumento de financiación en el que un sujeto (denominado cuentapartícipe o partícipe) entrega una cantidad de dinero o bienes a otro (gestor) y recibe una parte de ganancias del gestor. Ambas partes tienen un fin común, obtener ganancias, y contribuyen a la consecución de dicho fin desde dos perspectivas, el partícipe mediante la aportación de capital y el gestor a través de la gestión de su negocio.

En el contrato de cuentas en participación el cuentapartícipe participa tanto en beneficios como en pérdidas del negocio del gestor, por lo que asume un riesgo. El gestor y el partícipe comparten los riesgos del negocio. No se establece una obligación al gestor de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas en los casos en los que el negocio no de beneficios, sino perdidas, por lo que el partícipe habrá perdido lo invertido. Este es el mayor riesgo de estos contratos, ya que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado.

Se trata de un contrato flexible, que no requiere formalismos ya que a tenor de lo establecido en el artículo 240 del Código de Comercio, “Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 51”. Sin embargo, es recomendable que dicho contrato prevea por escrito las condiciones que acuerden las partes a fin de que las relaciones entre ellas queden claramente determinadas y así evitar controversias.

Una de las notas características de los contratos de cuenta en participación es que permite que se mantenga oculta ante terceros la identidad de los partícipes en el negocio. Este efecto, en ocasiones, es perseguido por inversores que, por determinadas circunstancias no quieren que sean conocidos los proyectos en los que participan.

La obligación principal del gestor será la de rendir cuentas de sus resultados una vez terminadas las operaciones y proceda a la liquidación, de conformidad con el artículo 243 del Código de Comercio. El gestor y el cuentapartícipe podrán acordar, en base al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, que el gestor realice liquidaciones periódicas. Asimismo, se reconoce al partícipe un derecho de información y control sobre las actuaciones realizadas por el gestor, que deberá gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante respondiendo frente al partícipe.

Las obligaciones del cuentapartícipe son, aportar el capital o bienes que hubieren convenido y no intervenir en la gestión del negocio.

Estos contratos se extinguen, por analogía, por los casos previstos en los artículos 1.700 y siguientes del Código Civil, relativos a las causas de extinción de las sociedades. Y como efecto principal la extinción del contrato generará la liquidación de la cuenta por parte del gestor y la consecuente atribución de pérdidas o ganancias al partícipe.

Préstamos participativos

Los préstamos participativos, están regulados en el artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica y en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de Medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas.

El artículo 20. Uno del Real Decreto-ley 7/1996, en su apartado a) establece que, “Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características: La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad”.

En la Sentencia de 13 de julio de 2011 del Tribunal Supremo se aborda la naturaleza jurídica de los préstamos participativos, “Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto -ley mencionado y transcrito en líneas anteriores. En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés…”.

Los préstamos participativos pueden ser considerados una tipología especial del contrato de préstamo regulado en los artículos 1.740 y siguientes del Código Civil y 311 y sucesivos del Código de Comercio, con una serie de notas características recogidas en el artículo 20. Uno RD-Ley 7/1996. El rasgo principal de los préstamos participativos es que el interés que percibe el prestamista es un interés variable vinculado a los resultados de la actividad empresarial de la prestataria. Tanto las obligaciones del prestamista como el prestatario son las contempladas en el Código Civil y Código de Comercio.

No se altera la naturaleza jurídica de préstamo, sino que se mantiene el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código civil por lo que deberá devolver el capital prestado y los intereses pactados, en virtud de la naturaleza de préstamo (artículos 1740 y siguientes del Código civil y 311 y siguientes del Código de Comercio) y si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. (STS 13 de julio de 2011).

A colación de lo dispuesto en la meritada Sentencia del Supremo, hay que resaltar la discusión surgida en torno a la calificación de los créditos derivados de préstamos participativos en los que la entidad prestataria es declarada en concurso de acreedores.

Se entiende que, al celebrar estos contratos, las partes deciden utilizar una determinada figura contractual que por ley comporta la subordinación del crédito en base al artículo 20 del RD, por tanto, llevaría implícito el pacto contractual exigido por artículo 92.2º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que señala que, “Son créditos subordinados: 2º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor”.

La doctrina mayoritaria está de acuerdo en considerar que los créditos derivados de préstamos participativos, por su propia naturaleza y expresa disposición legal (“Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes”, apartado c) del artículo 20. Uno del RD-Ley 7/1996), son créditos subordinados.

Para tener la consideración de préstamos participativos, es necesario que la operación sea establecida contractualmente por las partes en los términos y con las características dispuestas legalmente a tales efectos. Puede considerarse que la subordinación tiene un origen contractual determinante de que el crédito haya de encuadrarse en la categoría del artículo 92.2º de la LC.

Conclusión

Analizadas de manera sucinta ambas figuras contractuales, se puede concluir que con el fin de discernir que método de financiación podría resultar más adecuado, será necesario un estudio de la situación y caso concretos.

A priori se puede considerar que los préstamos participativos podrían ser más adecuados para obtener capital para una start-up y así se da en múltiples ocasiones en la práctica, en la que tanto entidades públicas como entidades bancarias utilizan estos contratos para financiar aquellas sociedades.

Las cuentas en participación serian convenientes para financiar operaciones a largo plazo, en cuanto que el cuentapartícipe tiene una expectativa de inversión más larga en el tiempo, así como en aquellos casos en los que, como se ha indicado, el inversor no quiere que trascienda su implicación en determinados proyectos.

Los nuevos sujetos obligados a inscribirse en el Registro Mercantil y sus obligaciones formales

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El pasado 4 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 11/2018 de 31 de agosto, por el que, entre otras cuestiones, se modifica la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, ampliándose tanto las obligaciones de inscripción en el Registro Mercantil de determinados sujetos –entre ellos, determinados profesionales como abogados y asesores de empresa–, así como las obligaciones formales de información de determinadas personas físicas y jurídicas.

Estas modificaciones traen causa en la transposición de la Directiva Europea 2015/849 a nuestro Ordenamiento jurídico. Básicamente, lo que pretende es controlar más estrictamente a todas aquellas personas físicas o jurídicas que realicen labores de administración o gestión societaria.

Sujetos obligados a inscripción

A través la referida Disposición Adicional, se amplía el ámbito subjetivo de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil para todas aquellas personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten todos o alguno de los siguientes servicios:

(i)            Constituir sociedades u otras personas jurídicas.

(ii)           Ejercer funciones de dirección, de secretarios no consejeros de consejo de administración, de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

(iii)          Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

(iv)          Ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

Por tanto, desde su entrada en vigor (el pasado 04/09/2018) tienen obligación de inscribirse en el Registro Mercantil, ya no solo los sujetos aludidos en el artículo 16 del Código de Comercio, sino, además, entre otros, los abogados que sean secretarios no consejeros del consejo de administración de una entidad; los asesores fiscales que presten su dirección postal a clientes personas jurídicas para recibir las notificaciones (v.gr., de la Agencia Tributaria); las sociedades que asesoren a otras personas jurídicas aun cuando la constitución de éstas no sean objeto de inscripción en el referido registro sino en cualquier otro, como podría ser, por ejemplo, una cooperativa de trabajo asociado que se dedica a la asesoría fiscal, contable y laboral que preste dichos servicios a sus socios personas jurídicas (además de en el Registro de Cooperativas tendría el deber de inscribirse en el Registro Mercantil); … En definitiva, se amplía considerablemente el ámbito subjetivo de inscripción en el Registro Mercantil tanto de personas físicas como jurídicas, si bien con cierta indeterminación y poca precisión.

Forma y plazo de inscripción

Por lo que se refiere al lugar y forma de inscripción, la norma establece que las personas físicas empresarios y las personas jurídicas deben inscribirse en el Registro Mercantil donde el sujeto obligado tenga su domicilio –sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable–, conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil.

Por su parte, para las personas físicas profesionales, la inscripción se debe realizar exclusivamente de forma telemática a través de un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministerio de Justicia (aún pendiente de dictarse).

Por otro lado, el periodo para regular la situación de inscripción se fija en un año desde entrada en vigor del Real Decreto-Ley. No obstante, los sujetos que ya constaren inscritos tienen, en el mismo plazo, el deber de presentar una manifestación de estar sometidos, como sujetos obligados, a lo preceptuado en la referida norma. Asimismo, las personas jurídicas deben presentar una manifestación de la titularidad real de la compañía.

Para asegurarse el cumplimiento de las reseñadas obligaciones, la norma castiga la omisión de las mismas –inscripción, manifestación al sometimiento de la Ley o de la titularidad real– con una penalización que puede acarrear multas de hasta 60.000 euros.

Otras obligaciones formales de los sujetos obligados

Otras de las novedades formales que establece esta disposición legal es la obligación de depositar las cuentas anuales a las personas físicas empresarias –no profesionales– que, de acuerdo con la normativa, sean prestadoras de los servicios descritos a sociedades. Así, el apartado quinto de la misma establece la obligación de depositar las cuentas anuales a las personas físicas o jurídicas, aun cuando no lo dispusieran sus normas reguladoras, y con los efectos establecidos en el artículo 279 a 284 de la Ley de Sociedades de Capital. No obstante,  es difícil pensar en una persona física que realice alguna de estas actividades y no sea considerado un profesional liberal.

Asimismo, junto con el depósito, se impone la obligación de presentar un documento que debe contener los siguientes datos:

(i)            Los tipos de servicios prestados de entre los comprendidos en el artículo 2.1.o) de esta ley.

(ii)           Ámbito territorial donde opera, indicando municipio o municipios y provincias.

(iii)          Prestación de este tipo de servicios a no residentes en el ejercicio de que se trate.

(iv)          Volumen facturado por los servicios especificados en el apartado a) en el ejercicio y en el precedente, si la actividad de prestadores de servicio a sociedades no fuera única y exclusiva. Si no pudiera cuantificarse se indicará así expresamente.

(v)           Número de operaciones realizadas de las comprendidas en el mencionado artículo 2.1.o), distinguiendo la clase o naturaleza de la misma. Si no se hubiera realizado operación alguna se indicará así expresamente.

(vi)          En su caso titular real si existiere, y/o modificación del mismo respecto del que ya conste en el Registro, en el sentido indicado en el apartado 4.

Por otro lado, si bien la norma excluye, expresamente, la obligación de depósito a personas físicas profesionales, no las exceptúa de presentar el documento a acompañar con las cuentas anuales descrito en el apartado anterior; no obstante, como es lógico, no habrá que manifestar la titularidad real. El depósito de este formulario, que se aprobará por Orden del Ministerio de Justicia, debe realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año y se deberá hacer de forma telemática.

Conclusiones

Son numerosos los nuevos deberes impuestos a los sujetos obligados a inscripción en el Registro Mercantil por prestar los servicios descritos a sociedades, especialmente, a profesionales como abogados y asesores de empresa (fiscales, laborales, etc.). Esta sobrecarga, no solo de trabajo, sino también de costes, bajo apercibimiento de poder ser sancionado con multa de hasta 60.000 euros, origina una nueva barrera de entrada al desarrollo de estas actividades que afectará no solo a los nuevos emprendedores que pretendan ejercer alguna de ellas, sino también, a los profesionales que venían desarrollando las mismas.

Si bien entendemos la racionalidad y justificación de la norma que pretende luchar contra el blanqueo de capitales, creando una mayor seguridad jurídica a través de la imposición de estas nuevas obligaciones, cabría plantearse si otras medidas podrían surtir similar efecto sin incrementar genéricamente unos “excesivos” deberes impuestos a los profesionales que la ejercen.

La referida norma ha sido criticada por el Consejo General de la Abogacía Española, que ha manifestado su discrepancia con la misma, tanto con la obligatoriedad de registrarse para los abogados, como con el cumplimiento del resto de las obligaciones que conlleva, entendiendo que el requisito de colegiación obligatoria, legalmente establecido, es suficiente para garantizar que el ejercicio profesional se lleve a cabo de manera adecuada, sin que sea necesaria la exigencia de ninguna nueva autorización o registro.

A pesar de las críticas que está recibiendo la normativa, el Real Decreto-ley 11/2018 se encuentra ya en vigor. Por este motivo, salvo que en su convalidación parlamentaria se viera modificada –para ello, se debería tramitar como proyecto de ley para permitir la presentación de enmiendas–, los profesionales que actúen como abogados o asesores externos de una sociedad tendrán hasta el 4 de septiembre de 2019 para inscribirse en el Registro Mercantil y cumplir con todas las obligaciones formales anteriormente descritas, so pena de poder ser sancionados.

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¿Es posible reclamar si se ha firmado con el banco un acuerdo privado sobre cláusula suelo?

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Son frecuentes los acuerdos privados firmados entre los prestatarios y las entidades bancarias, en los que se acordaba rebajar o eliminar la cláusula suelo aplicable a sus préstamos hipotecarios, renunciando los prestatarios a reclamar judicialmente por motivo de la cláusula suelo.

Este tipo de acuerdos se generalizaron a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013, por iniciativa de las entidades financieras, que se pusieron en contacto con sus clientes, para, mediante unos documentos prerredactados por el banco, rebajarles a sus clientes el tipo de interés, persiguiendo así evitar reclamaciones judiciales futuras.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 señalaba que los mencionados acuerdos extrajudiciales de novación eran nulos, ya que la nulidad de pleno derecho era insubsanable y no permitía la convalidación del contrato. Por lo tanto, era posible y aconsejable -dado el previsible éxito de la misma-, que pese a haber firmado un acuerdo extrajudicial con el banco, los clientes presentasen una demanda reclamando la nulidad de la cláusula suelo y, consecuentemente, de su novación solicitando la restitución de todos los intereses indebidamente cobrados por la entidad financiera.

Sin embargo, con posterioridad el Alto Tribunal ha variado su criterio y así en su sentencia de Pleno de 11 de abril de 2018 establece la validez de estos acuerdos privados; acuerdos que pasa a denominar transacciones -entiende que no son novaciones- indicando que la transacción podrá ser válida, aunque la cláusula suelo que figura en el préstamo fuese nula.

Considera el Tribunal Supremo que estos acuerdos serán válidos siempre que hayan cumplido con las exigencias de transparencia, es decir, siempre que los clientes consumidores pudieran conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Los hechos que conducen al Tribunal a declarar la transparencia y validez del acuerdo transaccional son: la fecha en la que se firma el acuerdo – como se firma con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, el prestatario era conocedor de lo que era una cláusula suelo y de que podían ser declaradas nulas- y que el prestatario firmante escribió de su puño y letra la siguiente frase: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.

No obstante, la sentencia de 11 de abril contiene un extenso voto particular del Magistrado Orduña Moreno, en el que considera que el acuerdo debe ser considerado nulo, definiéndolo como una novación y no como un acuerdo transaccional, en el cual no se puede convalidar una cláusula abusiva, al ser contrario al orden público. Entiende el Magistrado en el voto particular que la cláusula de renuncia de acciones “se le presenta al consumidor de un modo inocuo”, es decir, sin explicarle la carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, de forma que “se le oculta la verdadera razón de su predisposición” y, por tanto, considera que la ineficacia absoluta de la cláusula suelo declarada abusiva se debe necesariamente extender al acuerdo firmado con posterioridad, dejándolo sin efecto.

Por lo tanto, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, para los prestatarios consumidores que hayan firmado un acuerdo privado con el banco sobre cláusula suelo, será más difícil reclamar judicialmente- ya que, en principio, los órganos jurisdiccionales seguirán el criterio fijado por la sentencia del Tribunal Supremo- pero, no imposible, debiendo analizarse las circunstancias concretas de cada caso.

Así, habrá de observarse si se han cumplido las exigencias de transparencia en el acuerdo firmado con la entidad financiera. Es decir, si los clientes consumidores, tal y como les fue presentado el acuerdo, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación de dichos acuerdos privados de cláusula suelo; si el banco cumplió con sus obligaciones de información; y también será relevante si existe o no expresión manuscrita por parte del consumidor indicando que conoce las consecuencias de lo que firma. En aquellos casos en los que hay expresión manuscrita, los consumidores tendrán el procedimiento judicial más complicado.

En definitiva,  habrá que acreditar que  existía causa de nulidad en el momento de firmar el acuerdo, puesto que el Tribunal Supremo considera que: “En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido”.

Y todo ello sin perjuicio de que algunos juzgados y audiencias puedan fallar en contra  del criterio del Alto Tribunal, como es el caso de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, en cuya sentencia de 26 de abril de 2018 considera que el acuerdo al que llegaron las partes es una novación y no una transacción, y resuelve que el mismo es nulo, justificando que no sigue el criterio de la sentencia del Supremo por considerar que no sienta doctrina por tratarse de una sola sentencia, y de lo que, en su caso, pueda fallar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante la previsible interposición de cuestiones prejudiciales promovidas por tribunales españoles, como consecuencia de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 11 de abril de 2018.

Blockchain y “blockchange”

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Saben bien los que me conocen que no soy nada amigo de utilizar vocablos anglosajones; y que, a los académicos españoles, nos compete moralmente defender y promover la lengua española. Ahora bien, la extraordinaria difusión de la voz blockchain y el juego de palabras que sugiere, se me antoja, irresistible. Por ello, espero que me sea perdonable; y ruego así la comprensión de mi buen amigo y maestro, el profesor Carlos García-Gutiérrez Fernández, reconocido purista en estas lides.

La tecnología blockchain, traducible como “cadena de bloques” promete ser la mayor revolución tecnológica global después de la aparición de Internet. Su singularidad radica en la aplicación del concepto de distribución frente al de centralización; así como en su ingenioso sistema de encriptación, de identidad digital y de inmutabilidad de los registros, amén de sus virtudes para la trazabilidad.

Esta tecnología permite gestionar datos, órdenes, transacciones, activos y tokens, anotándose todo ello en bloques de información que se encadenan secuencialmente, compartidos colaborativamente entre todos los miembros de cada red de blockchain, que son verificados por dichos miembros, actuando como “nodos” de la misma.

El consenso criptográfico utilizado asegura que haya una única versión auditable e inmodificable de los datos almacenados y de cada movimiento o transacción, lo que introduce una suerte de descentralización del concepto de confianza, basada ahora en relaciones colaborativas P2P (peer to peer), que no requiere la existencia de una “autoridad central”.

Funcionar como un sistema distribuido y no como un clásico sistema centralizado puede provocar grandes cambios en muchos modelos de negocio, de gestión y de organización institucional; por lo que va a resultar especialmente trascendente durante los próximos años, constituyéndose como un elemento catalizador del cambio.

Pero, ¿cómo se está aplicando o visionando su aplicación? Cabe enumerar los siguientes ámbitos:

El ámbito de las criptomonedas y sistemas de pago, sin duda el pionero y más desarrollado, al haberse encontrado la solución para transferir valor, sin que una unidad monetaria digital se pueda gastar dos veces, dado que se registra cada transacción una única vez y de forma inalterable, sin necesidad de intermediarios financieros o de sistemas de compensación y liquidación de operaciones.

Los mercados de valores, como, por ejemplo, el sistema blockchain que utiliza el NASDAQ, el índice de bolsa de las empresas tecnológicas de EEUU.

La gestión de identidades, siendo éste, uno de los campos más atractivos en el momento actual, dado que las ID de blockchain pronto reemplazarán a los clásicos usuarios y contraseñas y a la firma digital. Cada usuario almacenará los datos que considere dentro de su identidad digital y abrirá sólo aquella parcela de datos que desee a un tercero que se los solicite.

Los sistemas de seguridad y de autorizaciones, pues se pueden crear contratos inteligentes (smart contracts) que funcionen como cerraduras o permisos que sólo confieran acceso o disponibilidad a los usuarios autorizados.

Los mercados de suministros, como los de energía o materias primas. Así, por ejemplo, usuarios particulares pueden generar electricidad con energías renovables en su propio domicilio y vender sus excedentes sin intermediarios.

La gestión de la propiedad intelectual, pues permite conceder directamente licencias de uso de obras sin intermediarios o gestionar automáticamente derechos de autor.

Los registros y servicios de notaría, pues gracias a que blockchain es un gran registro distribuido (todos los nodos tienen copia) al que muchas partes pueden acceder desde cualquier lugar del mundo, resulta muy útil para registro de documentos, actas, activos, derechos de autor, registros de nacimiento, de divorcios, de defunciones, registros de propiedad, registro de vehículos, expedientes médicos, componentes de medicamentos, etc. También se pueden registrar obras de arte para evitar falsificaciones, diamantes, o denominaciones de origen, que gozarían así de una trazabilidad contrastable e inalterable.

La autentificación de títulos, como es caso de los títulos académicos y las actividades de formación, pero también de la vida laboral o de los puestos ocupados.

La trazabilidad de mercancías y cadena de suministros, pues se puede seguir el recorrido de una mercancía por todo el mundo, conocer quién la ha manipulado, etc. Con la llegada del Internet de las Cosas (IoT) se podrá conectar un smart contract con sensores y GPS para que así se realice un pago al proveedor en cuanto llegue la mercancía al destino, lo cual cambia radicalmente los actuales sistemas de crédito documentario que hacían residir la confianza de las transacciones en la existencia de bancos intermediarios.

Sin duda alguna, blockchain es una tecnología que va más allá de la actual revolución socio-digital y, con independencia de que aún esté en fase de introducción y ensayo, o de que cambien las propias tecnologías que sustentan las diversas modalidades de blockchain, lo que es cierto es que se está produciendo, de forma inexorable, un cambio hacia los sistemas distribuidos, alterando los paradigmas clásicos fundamentados en la centralización.

Por todo ello, hoy, se puede afirmar que blockchain es un auténtico motor de cambio. El futuro nos permitirá contrastarlo.

El nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos: puntos claves de la reforma y adaptación

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El 25 de mayo de 2016 entró en vigor el Reglamento UE 2016/679 General de Protección Datos (RGPD) que es plenamente aplicable desde el pasado 25 de mayo, tras dos años de periodo transitorio y de adaptación. El Reglamento representa, ahora, la norma de referencia en materia de protección de datos puesto que es directamente aplicable y no necesita normas internas de transposición ni de desarrollo o aplicación.

El Reglamento homogeneiza la protección de datos en la Unión Europea, impidiendo interpretaciones o normas que rompan la unidad territorial, limitando los poderes de los Estados miembros, ya que pierden competencias legislativas y ejecutivas. Sin perjuicio de lo anterior, la ley que sustituirá a la actual Ley Orgánica de Protección de Datos podrá incluir algunas precisiones o desarrollos en materias en las que el Reglamento lo permite. La Agencia Española de Protección de Datos, como autoridad nacional responsable, seguirá siendo la encargada de velar por su cumplimiento.

La mayor innovación que introduce el Reglamento es el principio de “responsabilidad proactiva” que convierte a los destinatarios en los responsables de determinar las medidas adecuadas para proteger los datos y los derechos y libertades de las personas. La norma, contrariamente a lo que estábamos acostumbrados, no prohíbe conductas concretas sino que establece objetivos que deberán ser perseguidos por los destinatarios, fijando un marco normativo que permite a los responsables adaptar su realidad a la protección de datos.

Para ello, los destinatarios son llamados a identificar qué tipo de datos tratan, con qué finalidad lo hacen y qué tipo de operaciones de tratamiento llevan a cabo, con el fin de realizar un análisis de riesgos y determinar así, a partir de unos principios que en todo caso van a tener que respetar, las medidas adecuadas para garantizar la protección de los datos y el cumplimiento del Reglamento.  Analizar los riesgos significa, en la práctica, establecer hasta qué punto una actividad de tratamiento puede causar daños a los titulares de los datos.

Pueden existir riesgos asociados a la protección de la información, como por ejemplo el acceso ilegitimo a los datos, la modificación o la eliminación de los mismos; o bien pueden existir riesgos asociados al cumplimiento de los requisitos legales del Reglamento como, por ejemplo, el tratamiento de datos sin base jurídica o la falta de un procedimiento para atender el ejercicio de los derechos de los interesados.

Identificados los riesgos, los responsables del tratamiento de datos deben emplear las medidas de seguridad idóneas, que encajan en su situación, para adaptarse al reglamento y garantizar los datos y derechos de las personas. Antes de la directa aplicación del Reglamento, el desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica de Protección de Datos establecía con detalle las medidas de seguridad que debían aplicarse según el tipo de datos objeto de tratamiento. Ahora, los responsables y encargados establecerán las medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuado en función de los riesgos detectados en el análisis previo.

Un pilar del principio de la responsabilidad activa es el Delegado de Protección de Datos (DPO, Data Protection Officer), nueva figura que introduce el Reglamento y que desempeña funciones de información y asesoramiento, tanto al responsable como al encargado del tratamiento, de las obligaciones que les incumben, supervisión del cumplimiento de las previsiones del Reglamento, cooperación con la autoridad de control y punto de contacto de la autoridad de control para cuestiones relativas al tratamiento. El Delegado de Protección de Datos debe tener conocimientos especializados y su nombramiento es obligatorio sólo en los casos previstos por el Reglamento. En los demás casos, existe la posibilidad de una designación voluntaria.

Otra de las claves de la reforma radica en la regulación del consentimiento. El Reglamento mantiene el principio de que todo tratamiento de datos necesita apoyarse en una base que lo legitime que puede ser: consentimiento, relación contractual, intereses vitales del interesado o de otras personas, obligación legal para el responsable, interés público o ejercicio de poderes públicos, intereses legítimos prevalentes del responsable o de terceros a los que se comunican los datos. Identificar la base legal es indispensable para poder estar en condiciones de demostrar que se cumple con el Reglamento. Aunque no se contemple de forma explícita, se deduce del articulado del Reglamento y, en general, del principio de responsabilidad activa.

En cuanto al consentimiento, éste tiene que ser libre, por lo que no vale si no hay posibilidad de oponerse. Específico, lo que impide que se acumulen en una misma opción tratamientos que no son iguales. Informado, por lo que el interesado tiene que conocer siempre todas las circunstancias. E inequívoco por lo que tiene que ser prestado mediante una manifestación del interesado o mediante una clara acción afirmativa. A diferencia de la regulación anterior, el consentimiento no puede ser tácito.

Esto plantea una serie de consecuencias en cuanto a la información a facilitar a los interesados, cuando proporcionarla y como obtener el consentimiento. Las empresas deberán por lo tanto revisar los consentimientos obtenidos con anterioridad a la aplicación del Reglamento que seguirán siendo válidos sólo si hubieran prestado mediante una manifestación o acción afirmativa y deberán dejar de obtener el consentimiento por omisión, haciéndolo de acuerdo con las disposiciones del Reglamento.

Otro tema muy relevante son los derechos de los interesados y los procedimientos y las formas para ejercitar los derechos que deben ser visibles, accesibles y sencillos. El Reglamento contiene los derechos tradicionales de acceso, rectificación, cancelación y oposición (ARCO) aunque introduce alguna novedad. La más destacable el derecho al olvido, como consecuencia del derecho al borrado de los datos personales, y el derecho a la portabilidad que obliga al responsable a facilitar una copia completa de los datos en soporte electrónico y en formato compatible.

En definitiva, para adaptarse a la nueva regulación, será necesario nombrar un Delegado de Protección de Datos, si es obligatorio o si se asume voluntariamente; elaborar un registro de actividades de tratamiento; realizar un análisis de riesgos; revisar las medidas de seguridad a la luz de los resultados del análisis;, establecer mecanismos y procedimientos de notificación de quiebras de seguridad; adecuar los formularios; adaptar los mecanismos y procedimientos para el ejercicio de derechos; valorar si los encargados, en caso de existir, ofrecen garantías y adaptar sus contratos; adaptar la política de privacidad, etc.

Las grandes empresas empezaron ya hace tiempo el proceso de adaptación, pero la gran preocupación son las pequeñas y medianas empresas. Se trata de una normativa compleja, que establece numerosos requisitos difíciles de cumplir y que, al mismo tiempo, implanta un modelo radicalmente distinto al anterior, que implica asumir la responsabilidad de adoptar las medidas que cada responsable considere adecuadas. Esto implica conocer perfectamente el Reglamento y, para muchos empresarios y profesionales, va a resultar fundamental el asesoramiento de un abogado experto en esta materia, máxime teniendo en cuenta que las sanciones que establece el Reglamento constituye uno de los cambios que más llama la atención entre las empresas.

Reproche y remedio a las conductas de algunas entidades financieras –“de abuso o de agresión al cliente”–. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) núm. 269/2017, de 4 de mayo

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I. INTRODUCCIÓN

Permítaseme la licencia literaria de, al hilo de la radiante actualidad sobre la diferenciación penal de los delitos de abuso y agresión sexual, insertar en el título de este artículo una metáfora, meramente de complemento, alusiva a ello. Y es que, pese a las numerosas resoluciones judiciales, consecuencia de denuncias de clientes afectados, en las que se ha venido poniendo de manifiesto prácticas totalmente contrarias a derecho por parte de algunas entidades financieras por incumplimiento de la normativa de proporcionar a sus clientes –previamente a la contratación– una información comprensible y adecuada sobre las características de los productos que les ofertan y sobre los concretos riesgos que comportan, ciertos bancos no cesan de incurrir en la censurable práctica de recomendar a clientes inexpertos la suscripción de contratos complejos que suponen, en algunos casos, arriesgadísimas inversiones con cuantiosas pérdidas.

II. ANTECEDENTES DE HECHO Y RESOLUCIÓN EN 1ª Y 2ª INSTANCIA

Abordamos aquí el caso resuelto por la Sala de lo Civil de nuestro más alto Tribunal, de 4 de mayo de 2017, en relación a un litigio planteado por un cliente a quien “Banco Santander, S.A.” ofreció el 28/09/2006 un producto estructurado de carácter financiero (denominado “Producto Reestructurado 0-30%”) por importe de 300.000,00 €, sin explicarle sus características y a pesar de que el resultado del test realizado fue la no conveniencia del producto para el mismo.

Transcurridos dos años desde la firma, la valoración del capital invertido se había reducido a tan solo 21.000,00 € (esto es, una pérdida para el cliente del 93,00%). Como solución a dicha situación, la citada entidad financiera, en lugar de asumir su responsabilidad (al menos de forma parcial), ofreció como solución la firma de un segundo contrato financiero (denominado “Contrato de Producto Estructurado Tridente”) –que se signó el 28/01/2009–, en el que Banco Santander le restituía el principal de 300.000,00 € pagado inicialmente, pero se referenciaba el resultado del producto a una cesta de valores (cesta relevante) constituida por los cinco peores valores de entre los veinticinco que se consignaban en el contrato primigenio; con lo que a la fecha de finalización del mismo y conforme a su contenido –predispuesto también por el banco– no procedía devolver capital alguno al cliente (esto es, le supuso una pérdida del 100,00% de la inversión).

Interpuesta demanda por el afectado en solicitud de nulidad de ambos contratos, a la que Banco Santander se opuso, el juzgado de primera instancia concluyó que no concurrió en el actor un vicio esencial del consentimiento en el momento de la celebración de los contratos. Formalizado recurso de apelación contra dicha resolución judicial, el Tribunal ad quem lo desestimó y confirmó la sentencia de instancia. Respecto del primer contrato, declaró la Audiencia que, dadas las discrepancias en las declaraciones de las partes y sus testigos, no existía prueba sobre la forma en que fue explicado el producto; no obstante lo cual consideró que había razones que permitían deducir que el cliente tuvo un conocimiento “cuando menos aproximado” de en qué consistía la operación y cómo funcionaba el producto. Los argumentos gravitaron, en síntesis, sobre que el actor era titular de diversas empresas y, a pesar de no poseer unos conocimientos plenos del mundo financiero, poseía un perfil inversor, a la vista de las operaciones realizadas en los últimos años; sobre la importancia cuantitativa de la inversión; y sobre la conciencia de los riesgos por firmar un documento en el que se indicaba que el capital no estaba garantizado. Y respecto del segundo contrato, entendió que, era novación del primero, en el que se indicaba que en el mejor de los casos la inversión inicial quedaría limitada al 70% del capital y en el peor podía suponer la pérdida total del mismo (a lo que también se aludía en los anexos); que un empleado del banco declaró que se había explicado al recurrente la situación de la inversión (habiendo acudido a las reuniones asistido de letrado y reconociendo que consultó con un economista); así como que cualquier error inicial desapareció tras conocer la pérdida de valor de la inversión inicial sin accionar contra Banco Santander, prefiriendo novar el contrato.

III. OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN: DIRECTIVA 2004/39/CE (MiFID) Y OBLIGACIONES PRE-MiFID (DIRECTIVA 1993/22/CEE)

La Directiva MiFID –aplicable al segundo de los contratos referidos– fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV). Su finalidad fue reforzar el marco legislativo comunitario de los servicios de inversión y mercados regulados; y con la clara intención de proteger a los inversores y preservar la integridad del mercado, establece criterios de transparencia, eficacia y armonización, instaurando expresamente deberes de información imparcial, clara y no engañosa a los clientes –a quienes hay que catalogar en función de sus conocimientos, experiencia inversora y cualificación profesional–, de manera que comprendan la naturaleza y riesgos del servicio de inversión así como del concreto instrumento financiero ofertado, antes de tomar la decisión de invertir en el mismo (art. 79 bis LMV). Consecuentemente, las entidades financieras comercializadoras de productos de riesgo –como los ofertados por Banco Santander en el caso que nos ocupa– tienen que ofrecer información suficientemente clara, tanto en fase precontractual como contractual, debiendo incluir “orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”.

Pero con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, el régimen jurídico resultante de la LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CEE –de aplicación al primer contrato suscrito por el cliente con Banco Santander–, también exigía una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, que evitara su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente sobre productos financieros de alto riesgo (nuestro más alto Tribunal ha dictado ya un importante número de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión por parte de clientes que no tienen la cualidad de inversores profesionales: las sentencias del Pleno 840/2013 y 769/2014, recogen y resumen la doctrina jurisprudencial al respecto, seguidas por otras muchas, entre ellas la 102/2016, relativa también a un depósito estructurado, además de la resolución que es objeto del presente comentario).

Por tanto, como bien indica la Sentencia que analizamos, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, vigente cuando se celebró el segundo de los contratos, el actual artículo 79 bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle; con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de los clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial. Asimismo, prosigue, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición (vid., por todas, las SSTS 102/2016 y 411/2016). Y, finalmente, resalta que el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato (vid., SSTS 594/2016 y 595/2016, entre otras), pues la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente (STS 589/2015).

IV. DECISIÓN DEL ALTO TRIBUNAL

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, considera que los dos depósitos contratados por el cliente con Banco Santander (tanto el suscrito antes de la reforma operada por la Ley 47/2007 sobre el art. 2 de la LMV, como el posterior) eran productos financieros complejos y, como tales sujetos a la regulación de dicha norma, al estar referenciados a subyacentes de naturaleza financiera (cestas de acciones), con independencia de la forma de liquidación y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. E indica muy gráficamente que no se trataba de depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero que, por su complejidad, carácter especulativo y alto riesgo (pues dependían de la fluctuación de varios índices bursátiles subyacentes), podían suponer que los clientes sufrieran pérdidas importantes, incluso la pérdida total, como lamentablemente sucedió en el caso enjuiciado.

Igualmente declara que lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la entidad financiera no es tanto que aparezca un cumplimiento formal del mismo como las condiciones en que materialmente se cumple (entre otras, STS 562/2016). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, STS 694/2016, con cita de las núms. 244/2013, 769/2014 y 489/2015). Y respecto a la exclusión del error o a la apreciación de su excusabilidad, el hecho de que el cliente fuese un empresario no justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado (SSTS 244/2013 y 11/2017), pues la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no resulta de la actuación empresarial en actividades ajenas al sector financiero; y tampoco el que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa titularidad del cliente (SSTS 649/2015 y 633/2015), salvo que resultase acreditado que el mismo fuese experto en la contratación de productos financieros complejos del tipo de los suscritos, que no era el caso.

Interesante es también destacar, por lo que se refiere al “perfil inversor” del cliente, lo declarado por el alto Tribunal respecto a que el hecho de que, en los últimos años, el actor hubiera realizado operaciones de compraventa de acciones e inversiones en valores de renta fija compleja, como en obligaciones convertibles en acciones de la propia entidad financiera. Así, dice la Sala que concluir a partir de estos hechos un perfil inversor a efectos de calificar jurídicamente como inexcusable el error al celebrar el primer contrato concertado en 2006 no es conforme con la doctrina jurisprudencial, porque lo que se valoró como relevante fue la adquisición por el cliente, con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, de unas obligaciones convertibles de Banco Santander que, por lo demás, fue sancionado administrativamente y la sanción confirmada por los tribunales, por no cumplir con la obligación básica de recabar información del inversor, tal y como exigía la ley tratándose de la venta de un producto calificado como complejo por contener un derivado implícito.

Por tanto, al tener la empresa de servicios de inversión la obligación de facilitar la información que impone la normativa legal y no, por el contrario, ser los clientes quienes deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las preguntas, pues el cliente debe poder confiar en que el banco que le asesora no está omitiendo información sobre una cuestión relevante, era Banco Santander quien debió tomar la iniciativa y proporcionarle la debida información (SSTS 769/2004, 576/2015 y 310/2016), lo que no hizo, en el caso que nos ocupa.

Finalmente, por lo que al segundo contrato respecta, considera el alto Tribunal que su celebración por el cliente no puede valorarse como desacorde con la voluntad de impugnar el contrato inicial, ni tampoco implica una convalidación del error padecido; pues hay que entender que la voluntad de intentar recuperar el capital invertido es compatible con la impugnación del primer contrato y por ello no convierte en intrascendente ni hace desaparecer el error primigenio.

Por todo lo cual, declara con acierto la nulidad de los referidos contratos, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil (restitución recíproca de lo recibido por ambas partes, con la finalidad de devolver las cosas a la situación anterior a la suscripción del primer contrato), con lo que condenó a Banco Santander a restituir 300.000,00 € al demandante, con sus intereses desde el momento que se entregaron, y al actor a la restitución de los rendimientos percibidos durante la relación contractual, también con sus correspondientes intereses.

V. RECOMENDACIÓN

Han sido múltiples los casos enjuiciados por nuestros Tribunales (incluso han habido auténticas estafas a ahorradores e inversores inexpertos) sobre la nulidad de los contratos celebrados por entidades bancarias con ciudadanos huérfanos de cultura financiera que no comprendían la complejidad de los productos que suscribían, con lo que era harto difícil (por no decir imposible) que evaluasen las ventajas y los riesgos característicos de tales inversiones y adoptaban decisiones poco o nada fundadas, poniendo en riesgo su patrimonio en la confianza de que “su banco no les iba a engañar”. Asimismo, son muy escasos los supuestos en que la entidad financiera reconoce su culpa y se aviene a resolver extrajudicialmente la situación por ella misma creada, obligando al cliente a interponer acciones judiciales que, por las circunstancias de masificación en la que se encuentran la mayoría de los Juzgados y Tribunales patrios, tardan en dilucidarse.

Por tanto, dadas las serias dificultades de comprensión y asimilación de la mayor parte de la información en el ámbito de los servicios financieros por los consumidores y por los empresarios no expertos, desde DICTUM recomendamos la necesidad de ser activos y estar informados, asesorándose previamente a firmar ningún contrato que se les oferte, por muy simple que parezca, con el fin poder tomar decisiones fundadas que puedan evitar situaciones que luego solo pueden resolverse judicialmente, como la enjuiciada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el supuesto analizado. Y es que la prevención es también indispensable en el ámbito jurídico.

Smart contracts: inicios en la revolución del intercambio de valor

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Ya dijo Albert Einstein que “si lo puedes imaginar, lo puedes lograr”, a lo que podríamos añadir sin temor a equivocarnos que cuando la imaginación y la tecnología se encuentran, todo es posible.  Internet supuso  la revolución en el intercambio de información, y ahora nuevas tecnologías como la blockchain, y otras bases de datos distribuidas (DLT) que proliferan, nos impulsan a lo que parece ser inicio de la revolución en el intercambio de valor.

Siendo éste el escenario de partida, los smart contracts son la aplicación protagonista de la tecnología blockchain para el intercambio de valor bajo un nuevo paradigma. Las entidades financieras han sido las primeras en iniciar un desarrollo en este campo, y por el momento le siguen de forma importante los sectores del retail, la energía y la logística. Todo apunta a que los smart contracts tienen un gran campo de aplicación en el tráfico mercantil que va a empezar a desarrollarse con fuerza a corto plazo.

Las principales ventajas de los smart contracts son la confianza y seguridad que generan per se en la transacción ya que se autoejecutan sin necesidad de intermediarios, ni de actuación de las partes; la rebaja en el coste por su automatización y ausencia de intermediarios; su transparencia y registro inalterable; y la optimización de recursos.

En la otra cara de la moneda, como desventajas, están la imposibilidad de disposición por las partes una vez generados los términos, ya que el “programa” se ejecuta automáticamente llegado el momento; la reticencia a confiar en un sistema informático sobre el que las partes no tienen el control; problemas de privacidad dado que la mayoría de las redes de blockchain son públicas y accesibles para todo el mundo; dificultad en la adaptación de los términos del contrato cuando ante imprevistos o cambio de circunstancias; y actualmente problemas de ejecución contra legem. Pero mientras que por los distintos sectores se debate sobre sus ventajas e inconvenientes, la tecnología blockchain está en continuo desarrollo y evolución para resolver los principales problemas y se habla ya, por ejemplo, de la blockchain editable que posibilitará la introducción de órdenes modificadas en caso de que las circunstancias cambien y las partes así lo convengan.

En la medida en que esta tecnología se perfeccione y se cohesione a la información disponible, irá ganando funcionalidad y se irá aplicando a más ámbitos. Por ejemplo, un smart contract podría obtener la información necesaria y precisa para comprobar si las partes se comportan de forma oportunista o con mala fe, u obtener la información sobre si las circunstancias iniciales han cambiado o no, y en el caso de detección de alguna de estas circunstancias simular la renegociación y ejecutarla. Pero para que esto ocurra, a esas alturas, habremos tenido que superar el reto o dificultad de unir dos mundos tan distintos como el tecnológico y el legal.

El sistema legal en este sentido pide ya una evolución propia de la Sociedad 4.0 en la que vivimos. Actualmente estamos instalados, por un lado, en la zona gris de la conveniencia, por cuanto se permite ir haciendo todo lo expresamente no prohibido, y también en la zona gris  de la inseguridad e incertidumbre legal debido a la ausencia de una regulación mínima o de bases, específica, para lo que es una nueva realidad en el intercambio de valor, y que de alguna manera pone frenos mentales y legales a su desarrollo. Este puede ser quizá el momento idóneo para empezar a pensar sobre los cambios que necesitamos en este sentido.

El primer escollo legal, a resolver, lo encontramos en la validez del consentimiento contractual de un smart contract a gran escala formalizado exclusivamente en código informático en la cadena de bloques, si no se puede acreditar que todas las partes intervinientes son expertas o entienden el lenguaje de programación. También habría que buscar solución legal, por ejemplo, a los smart contracts que no se concluyan entre personas físicas o jurídicas, sino entre programas de software o entre cosas conectadas, puesto que la ley solo permite la contratación entre personas. A los efectos de poder cumplir obligaciones y extraer responsabilidades habría que identificar a una persona física o jurídica bajo cuyo control o responsabilidad actúa el dispositivo o programa (agente de software). Otro problema legal que a simple vista se puede detectar deriva de la inalterabilidad característica de la tecnología blockchain en relación con los efectos de la nulidad del contrato.

En el terreno de los consumidores y usuarios, nos encontramos con la incompatibilidad de los smart contracts con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por la irreversibilidad de las transacciones llevadas a cabo con tecnología blockchain y el derecho de desistimiento del consumidor por el plazo de 14 días. Y si entramos en el terreno de la normativa de Protección de Datos, las incompatibilidades legales se multiplican.

Además, en este marco habría que pensar en la conveniencia de una regulación global y básica de derecho internacional aplicable a los conflictos que puedan surgir entre sujetos de distintas partes del mundo.

Y como no, para empezar es fundamental la evolución y adaptación del servicio legal en relación a estas nuevas tecnologías que rompen los esquemas habituales y piden otra forma de mirar y de hacer. Se trata básicamente de una evolución de roles, en la que los abogados además de adaptar la visión y estar especializados en la materia deberemos trabajar a la par con ingenieros y expertos en programación. En DICTUM ABOGADOS contamos con abogados expertos en la materia, preparados para asumir y ejecutar los nuevos paradigmas.

CRÉDITOS CONTRA LA MASA PREDEDUCIBLES DEL ARTÍCULO 176.BIS de la LEY CONCURSAL Y SU EVENTUAL APLICACIÓN A LOS GENERADOS EN FASE COMÚN

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La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2009, de 3 de julio, Concursal, se sitúa en el marco de esa aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español, de reformar la legislación concursal. Su artículo único supuso una irrupción en un número nada desdeñable de títulos y capítulos de la Ley Concursal, lo que nos llevó a ser testigos de una prolífera jurisprudencia emanada de nuestro más alto Tribunal para terminar de aclarar la interpretación y aplicación de tan relevante reforma.

Hoy llama nuestra atención la introducción del artículo 176 bis, en el Titulo VII, Capítulo único de la Ley Concursal, cuya nomenclatura reza: «De la conclusión del concurso y de la reapertura del concurso. Causas de conclusión». Este precepto, que nace para concretar las especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa, revoluciona los principios hasta entonces aplicados a los supuestos de insuficiencia de masa activa para la satisfacción, si quiera parcial, de los créditos contra la masa. Por primera vez, se rompe con la tradicional regla del pago a su vencimiento prevista en los artículos 84.3 y 154 de la Ley Concursal.

El artículo 176 bis de la Ley Concursal dispone que, cuando nos encontremos en un escenario de imposibilidad de pago de los créditos contra la masa por insuficiencia de masa activa, comunicada que sea tal circunstancia por la administración concursal al juez del concurso, se paguen los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y en su caso, a prorrata dentro de cada número:

  • Créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
  • Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
  • Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
  • Los demás créditos contra la masa.

Todo ello, con la salvedad hecha de los llamados créditos contra la masa “imprescindibles para concluir la liquidación”, los cuales serían siempre pre-deducibles.

La praxis de este artículo, trajo pronto dudas en su interpretación y aplicación. Se cuestionaba, si la prelación de pago prevista en dicha norma debía ser aplicada a todos los concursos que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, o solo a los concursos iniciados tras la entrada en vigor de la citada Ley, en los que se advirtiera esa circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa. De otro lado, se cuestionaba si debía aplicarse la nueva prelación de pagos –prevista en el apartado segundo del precepto– tan pronto se advirtiera la insuficiencia de masa activa, o a partir de la comunicación al Juzgado de tal circunstancia. Esto es, si tenía carácter “constitutivo” la comunicación de esta circunstancia al Juez del concurso o no. Además, surgían dudas sobre su alcance respecto a los créditos contra la masa a los que debía aplicarse la prelación de pagos; si se aplicaba a todos los créditos contra la masa existentes, sólo a los anteriores a la comunicación, o sencillamente a los que nacieran tras la comunicación al Juzgado.

Como ya anticipábamos, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido despejando cada una de estas dudas interpretativas. Así, las Sentencias 306/2015, de 9 de junio; 310/2015, de 11 de junio; 311/2015, de 11 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo; 390/2016, de 8 de junio y 225/2017, de 6 de abril han aclarado que, en el supuesto de insuficiencia de masa activa que impida pagar la totalidad de los créditos contra la masa, se aplicará el orden de prelación de pagos contemplado en el apartado segundo del artículo 176 bis de la Ley Concursal; y ello, desde la comunicación al Juzgado de la insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, afectando en principio ello, a todos los créditos contra la masa pendientes de abono. Decimos en principio, pues la propia norma establece una salvedad, respecto de los créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación, los cuales serán siempre pre-deducibles. Asimismo, aclara el alto Tribunal que el artículo 176 bis de la Ley Concursal, debe aplicarse a todos los concursos que, estando en tramitación a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 (1 de enero de 2012), advirtieran esta circunstancia excepcional de insuficiencia de masa activa.

Despejadas las primeras dudas, continuamos profundizando en la aplicación del artículo 176 bis, en concreto, respecto de la salvedad que el propio precepto contempla para la aplicación de la prelación de pagos. ¿Qué se entiende por créditos contra la masa imprescindibles para concluir la liquidación?

El Tribunal Supremo declara en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia 225/2017 de 6 de abril que: “[e]l artículo 176 bis 2 LC, establece un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de imprescindibles, una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (artículo 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago pre-deducible”

Sin duda, es el interés superior del concurso el que aconseja pre-deducir aquellos créditos imprescindibles para la conclusión de la liquidación. Es lógico, que ante la circunstancia excepcional de un concurso con insuficiencia de masa activa que no cubrirá si quiera la totalidad de los créditos contra la masa, se intente poner fin a la liquidación a la mayor brevedad; y ello, a los efectos de no generar más créditos de esta naturaleza (pues el concurso va destinado a la máxima satisfacción de los acreedores concursales).  De esta manera, en la práctica, la Administración Concursal deberá detallar en los supuestos de insuficiencia de masa activa qué actos concretos ejecutados o a ejecutar en la liquidación fueron o serán indispensables para la obtención de numerario o liquidación del activo, siendo luego el juez del concurso, quien tras el previo traslado a las partes, determine su pre-deducibilidad.

En esta misma línea podría extrapolarse esta doctrina a la fase común. Sin duda, es el interés superior del concurso el que lleva a la Administración Concursal a intervenir o realizar (con o sin autorización judicial, según los casos, ex artículo 43 LC) todos aquellos actos que sean imprescindibles para la conservación del activo o realización del activo en beneficio del concurso. ¿Por qué no pre-deducir (o reservar) entonces liquidez suficiente para atender los gastos concretos de la masa en el caso de que se prevea que la solución convenida no será viable, así como una eventual insuficiencia de masa activa durante la previsible liquidación?. Como toda salvedad, su interpretación debe ser restrictiva. No mantenemos pues que la Administración Concursal pueda pre-deducir su arancel no abonado de la fase común, sino sólo y exclusivamente aquel relativo a los actos concretos que permitieron conservar el activo y que resultaron, por tanto, imprescindibles para la futura liquidación o que permitieron realizar numerario en beneficio del concurso.

El propio Tribunal Supremo y en relación a la fase de liquidación, en la antes referida Sentencia número 225/2017, de 6 de abril de 2017, ex fundamento tercero,  indicó que: “Con carácter general, debemos rechazar que todos los honorarios de la administración concursal tengan esta consideración de gastos pre-deducibles. Y no podemos negar que la administración concursal haya podido realizar actuaciones  <<estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago>>, que merezcan la condición de gastos pre-deducibles. En última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de la actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar. Pero como afirmamos en la sentencia 390/2016, de 8 de junio, le corresponde a la administración concursal indicar cuáles fueron esas actuaciones y su cuantificación, para que pueda ser valorado por el juez la atribución de esta condición de gastos pre-deducibles”.

En esta disyuntiva consideramos defendible que aquellos créditos contra la masa generados en fase común, que resulten imprescindibles e ineludibles para preservar la masa que luego será objeto de liquidación, y aquellos otros realizados por los que se obtuvo numerario, deberían gozar de ese carácter pre-deducible en un escenario posteriormente constatado de insuficiencia de masa activa. Nuevamente sería la Administración Concursal, al igual que en la fase de liquidación, la que tendría la obligación de concretar cuáles fueron esas actuaciones y en cuánto se han de cuantificar, con el fin de que puedan ser valoradas por el juez del concurso previo traslado a las partes personadas. De lo contrario, se estaría permitiendo que  otros acreedores contra la masa se beneficiasen a costa de quien realmente realizó la tareas necesarias para conservar la masa que luego habrá de liquidarse.

No obstante y en todo caso, la aplicación de la pre-deducibilidad de los créditos contra la masa en un escenario de insuficiencia de masa activa, extrapolado a los “actos imprescindibles” para la conservación del activo y obtención de numerario realizados en la fase común, dependerá de cada supuesto en concreto y, fundamentalmente de la justificación y cuantificación de los créditos contra la masa devengados en fase común que la Administración Concursal acredite que resultaron imprescindibles en el escenario de la posterior liquidación ante el juez del concurso.