La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de 17 de enero de 2021 resuelve las impugnaciones presentadas a la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación, fundamentadas, entre otros motivos, en que el mismo se habría alcanzado sin las mayorías legalmente exigidas para ello, motivo que estima por entender que no fue adoptado con las mayorías exigidas por la ley, tanto en los términos del actual texto refundido de la Ley Concursal como de la anterior Ley Concursal.
En su decisión la resolución judicial revisa, previamente, cuáles son las mayorías exigidas para que un acuerdo de refinanciación pueda ser judicialmente homologado, así como las peculiaridades de esas mayorías y su significado. Como punto de partida, el artículo 606.1-3º del texto refundido de la Ley Concursal requiere que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen, en el momento de su adopción, al menos, el cincuenta y uno por ciento del pasivo financiero, computado conforme a lo establecido en la legislación concursal. Señala la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de 17 de enero de 2021 que, evidentemente, ha de tratarse en todo caso del porcentaje calculado sobre el pasivo financiero afectado por el acuerdo, no pudiendo considerar a estos efectos aquel que no resulta afectado. Así, destaca que carece de toda lógica que un acreedor financiero no afectado por el acuerdo pueda decidir sobre su aprobación. La previsión legal se refiere expresamente al «cincuenta y uno por ciento del pasivo financiero afectado», exigencia que también resulta de otras previsiones, como la contenida en el artículo 618.1 del texto refundido de la Ley Concursal, que considera legitimados únicamente para impugnar la homologación del acuerdo a los acreedores de pasivos financieros afectados por él. Si ningún acreedor financiero no afectado puede impugnar el acuerdo, semeja indiscutible que tampoco podrá votarlo ni ser computado su pasivo a efectos de las mayorías necesarias; de lo contrario se incide en que se estaría ante una previsión claramente inconstitucional, pues se estaría privando a unos sujetos del fundamental derecho a la tutela judicial efectiva, ya que podrían participar en la aprobación del acuerdo (votando a favor o en contra), pero luego no podrían defender sus derechos ante los órganos jurisdiccionales. Aparte de lo referido, la sentencia acude, como criterio interpretativo, a las disposiciones de la Directiva 2019/1023, de 20 de junio, sobre reestructuración e insolvencia, que en el artículo 9.2, párrafo segundo, prevé que las partes no afectadas por el plan de reestructuración no tendrán derecho de voto en la adopción de dicho plan, dejando claro que sólo el acreedor que resulte afectado por el acuerdo ha de ser considerado a la hora de su aprobación.
A partir de ahí, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de 17 de enero de 2021 toma en consideración las reglas sobre el computo de las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo de refinanciación (art. 607 TRLC), en particular por las circunstancias del supuesto, la que dispone que en el cómputo del porcentaje del pasivo financiero se deducirán del total los pasivos financieros titularidad de acreedores que fueran personas especialmente relacionadas con el deudor, quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la extensión de la eficacia del acuerdo homologado de refinanciación. Las personas especialmente relacionadas con el deudor cuando éste es una persona jurídica aparecen recogidas en el artículo 283 del texto refundido de la Ley Concursal que, entre otros supuestos, considera personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 1.º Los socios que […] en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares, directa o indirectamente, de, al menos, un cinco por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, o un diez por ciento si no los tuviera; […] 2.º Los administradores, de derecho o de hecho; […] 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. Ello entendiendo, como destaca, que cuando estamos considerando las circunstancias de la aprobación de un acuerdo de refinanciación, las referencias al concursado persona jurídica o a la sociedad declarada en concurso deben entenderse hechas a la sociedad o persona jurídica deudora (pues no existe declaración de concurso). E incide también en que. a la hora de analizar esos supuestos de personas especialmente relacionadas, es preciso tener en cuenta que la perspectiva es distinta en el marco de un concurso de acreedores y en el de un acuerdo de refinanciación, pues la finalidad de la norma no es coincidente en ambos casos. Dentro de un concurso se trata de tutelar los derechos de determinados acreedores que se considera que tienen preferencia sobre los que al mismo tiempo que acreedores son personas especialmente relacionadas con la concursada, a efectos del cobro de sus créditos (los de las personas especialmente relacionadas se califican como subordinados), o a efectos de la aprobación de un convenio (las personas especialmente relacionadas no votan en determinados casos). Mientras, en el marco de un acuerdo de refinanciación, de lo que se trata es de evitar que los acreedores financieros especialmente relacionados con la sociedad deudora puedan ser los que acaben decidiendo las condiciones aplicables, arrastrando con ello a los disidentes; y ello, teniendo en cuenta que los primeros no ostentan sólo un interés como acreedores, sino también un interés distinto y paralelo como personas vinculadas a la deudora. Este doble interés de los acreedores financieros especialmente vinculados a la deudora podría constituir un serio peligro para los derechos e intereses de los restantes acreedores financieros no vinculados (pues los primeros podrían buscar el interés exclusivo de la sociedad y sus socios, despreciando el interés de los acreedores), y es por ello que tanto el texto refundido de la Ley Concursal como la anterior Ley Concursal prescinden tanto de su voto para la aprobación del acuerdo de refinanciación, como del cómputo de los créditos de su titularidad a efectos de cómputo de mayorías; ello, aunque esos créditos puedan acabar siendo afectados por dicho acuerdo. Evidentemente, la contrapartida a esa total exclusión del derecho de voto y del cómputo de las mayorías viene determinada por la posibilidad que tienen estos acreedores financieros especialmente relacionados con la deudora de impugnar la homologación judicial del acuerdo (art. 618.1 TRLC), siempre que resulten afectados por él. Y es que, aunque sus créditos no son computados a efectos de mayorías, si resultan afectados les asiste el derecho a impugnar el acuerdo si concurren los motivos legalmente previstos.
Pues bien, sobre lo indicado, destaca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de 17 de enero de 2021, en primer lugar, que en lo que se refiere al supuesto del artículo 283.1-3º del texto refundido de la Ley Concursal se concreta en que se considerarán personas especialmente relacionadas las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad deudora. A la hora de determinar qué es un grupo de sociedades, hay que acudir al artículo 18 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Se contempla, por tanto, una remisión al artículo 42 del Código de Comercio, el cual presume la existencia de grupo de sociedades en el caso de que se den unas ciertas situaciones que, de concurrir, implican que, a la hora de calcular las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo de refinanciación (conforme al art. 607.3 TRLC), del cómputo del porcentaje del pasivo financiero hayan de deducirse del total los pasivos financieros titularidad de acreedores que fueran personas especialmente relacionadas con el deudor, quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la extensión de la eficacia del acuerdo homologado de refinanciación. En el supuesto, se incide en que tal deducción debía referirse a la totalidad de ese pasivo, y no sólo a aquella parte de los créditos financieros que lo integraban que pudieron haber nacido con posterioridad a que dicha entidad bancaria hubiese entrado a formar parte del grupo de sociedades. A este respecto, destaca la resolución judicial que hay que recordar que el artículo 283.1 del texto refundido de la Ley Concursal, cuando menciona en sus distintos números los supuestos de personas especialmente relacionadas con el deudor, en el número tercero, referido a las sociedades que forman parte del mismo grupo, no hace referencia alguna al momento de nacimiento de los créditos de que la persona en cuestión pueda ser titular; ello, a diferencia de su número primero, referido a los socios con cierta participación en el capital de la sociedad deudora, en que sí se hace una precisión relativa al momento del nacimiento de los créditos. Y no consta interpretación de esta norma (ni del antiguo art. 93.2 LC), de la que resulte una modulación de la aplicación de la regla referida a las sociedades del mismo grupo en el mismo sentido que la regla relativa a las sociedades con mera participación en el capital de la deudora, tomado en consideración el momento del nacimiento de los créditos.
En segundo lugar, en lo que se refiere al supuesto del artículo 283.1-2º del texto refundido de la Ley Concursal, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de 17 de enero de 2021 indica que se concreta en que se considerarán personas especialmente relacionadas a los administradores de hecho de la sociedad deudora. El único concepto legalmente ofrecido del administrador de hecho aparece recogido en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. En este ámbito, se resalta que conforme a la jurisprudencia sobre la cuestión del administrador de hecho, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después) y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad. A partir de esas notas caracterizadoras se han descrito varios supuestos de personas que pueden ser consideradas como administradores de hecho de una sociedad: a) los administradores de derecho cuyo cargo ha caducado; b) los que ocupan el cargo de administradores de derecho pero cuyo nombramiento está viciado de nulidad o, en general, no es válido; c) los llamados administradores aparentes, que son los que controlan la gestión y administración de la sociedad, sin haber sido formalmente designados para ello, pero apareciendo en las relaciones exteriores como administradores; y d) los administradores ocultos o indirectos, que son aquéllos que no se manifiestan externamente como administradores, pero controlan la gestión y administración de la sociedad, mediante la influencia decisiva que ejercen sobre los administradores de derecho. En la impugnación resuelta por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de 17 de enero de 2021 se incide en el último de los supuestos referidos que, como se indica, por sus características (el ocultamiento), es de difícil acreditación para quien sostiene su concurrencia, puesto que no puede bastar con que se esté ante una persona que sea socio mayoritario o incluso socio único de la sociedad, o que haya designado a todos o a la mayor parte de los administradores o miembros del consejo de administración. Por este motivo, se subraya que no puede exigirse en todo caso a quien plantee ese supuesto una prueba directa e irrefutable de su concurrencia sino, más bien, que presente indicios suficientes como para que ello pueda deducirse; siempre teniendo en cuenta que ha de resultar bastante sencillo para aquel al que se le atribuye la condición de administrador de hecho en estos casos, acreditar lo contrario si no ostenta realmente esa condición (principio de facilidad y disponibilidad probatoria, art. 217.7 LEC). En todo caso, de concurrir esta circunstancia, el pasivo financiero titularidad de la persona especialmente relacionada con el deudor persona jurídica debe ser excluido del cómputo a efectos de mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo de refinanciación; y ello independientemente del momento en que dichos créditos hayan surgido.
En tercer lugar, en lo que se refiere al supuesto del artículo 283.1-1º del texto refundido de la Ley Concursal, refiere la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de 17 de enero de 2021 que se concreta en que se considerarán personas especialmente relacionadas a los socios que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares, directa o indirectamente, de, al menos, un diez por ciento del capital de la sociedad deudora si ésta no tuviera valores admitidos a cotización en el mercado secundario oficial. En el supuesto la duda que se plantea, estrictamente jurídica, es la de si había que excluir del cómputo de las mayorías todos los pasivos adquiridos una vez que la entidad alcanzó una participación social al menos igual al diez por ciento del capital o, como de hecho se hizo, sólo aquellos que literalmente surgieron o nacieron después de ese momento. Para resolver esta duda, la resolución judicial atiende al sentido y finalidad de la norma en relación con el caso específico de los acuerdos de refinanciación. Así, reitera que se pretende evitar que los acreedores financieros, que reúnan la condición de especialmente relacionados con la sociedad deudora, puedan acabar por tener el poder de decidir sobre las condiciones del acuerdo, arrastrando con ello a los disidentes; y ello, teniendo en cuenta que los primeros no ostentan sólo un interés como acreedores, sino también un interés distinto y paralelo como personas vinculadas a la deudora. Este doble interés de los acreedores financieros especialmente vinculados a la deudora podría constituir un serio peligro para los derechos e intereses de los restantes acreedores financieros no vinculados (pues los primeros podrían buscar el interés exclusivo de la sociedad y sus socios, despreciando el interés de los acreedores), y es por ello que el texto refundido de la Ley Concursal, igual que hacía ya la anterior Ley Concursal, prescinde tanto de su voto para la aprobación del acuerdo de refinanciación, como del cómputo de los créditos de su titularidad a efectos del cálculo de las mayorías. Pues bien, esa finalidad de protección de los acreedores financieros frente a aquellos que reuniendo esa misma condición pudiesen tener un doble interés por ser socios con participación significativa en la sociedad deudora, se podría ver totalmente frustrada si el artículo 283.1-1º se interpretase de manera literal, de tal modo que fuesen computables los pasivos financieros de la persona especialmente relacionada, aunque los hubiese adquirido después de haber alcanzado esa condición, y atendiendo únicamente al criterio estricto de su fecha de nacimiento. Así, podría ocurrir que el socio mayoritario se dedicase a adquirir créditos financieros antiguos frente a la deudora a bajo precio, para luego lograr con su voto un acuerdo de refinanciación más favorable a sus intereses como tal socio (y a los intereses de otros socios), que a los de los acreedores financieros. De esta manera, sin desconocer que ha habido distintas posiciones judiciales, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de 17 de enero de 2021 se decanta por una interpretación más extensiva de la expresión «nacimiento del derecho de crédito», a que se refiere el artículo 283.1-1º (y art. 93.2-1º de la antigua LC), cuando nos encontramos en el ámbito del acuerdo de refinanciación. Así, entiende que no pueden ser considerados a efectos del cómputo de las mayorías necesarias para la aprobación de un acuerdo de refinanciación (y para la extensión de sus efectos), todos aquellos pasivos financieros adquiridos por los socios desde o al tiempo de alcanzar el porcentaje de participación en el capital de la deudora mencionado en las normas señaladas (5% si la deudora tuviese valores admitidos a cotización en el mercado secundario y 10% si no los tuviese).
