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Introducción
La figura del experto en reestructuración, introducida por la reforma concursal en el marco del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), se erige como un elemento nuclear en los mecanismos preconcursales orientados a la viabilidad empresarial. Su estatuto jurídico se articula alrededor de dos pilares fundamentales: la diligencia profesional y la independencia. Ambos principios, expresamente previstos en el artículo 680 TRLC, dotan al experto de un perfil técnico y neutral que aproxima su régimen jurídico al del administrador concursal, aunque con matices relevantes derivados de la naturaleza preventiva de su intervención.
El presente trabajo examina, desde una perspectiva sistemática, el alcance y contenido de estos deberes, así como su interacción con la normativa de auditoría y con el incipiente marco regulador de la mediación en el procedimiento especial de microempresas.
La diligencia profesional en el desempeño del cargo
La exigencia de diligencia establecida en el artículo 680 TRLC comporta la adopción de un estándar elevado, propio de un profesional cualificado y especializado en operaciones de reestructuración empresarial. Ello implica no solo un conocimiento técnico profundo de la realidad económico-financiera de la entidad, sino también la capacidad de evaluar escenarios alternativos y de diseñar soluciones adaptadas que maximicen las posibilidades de continuidad del deudor y la satisfacción de los acreedores.
Asimismo, la diligencia debe proyectarse sobre el ejercicio del cargo con prudencia, rigor metodológico y respeto a las reglas de la buena práctica profesional, todo lo cual contribuye a garantizar la transparencia, credibilidad y eficacia del proceso de reestructuración.
El principio de independencia
La independencia del experto constituye una condición sine qua non para preservar la objetividad de sus actuaciones y reforzar la confianza de las partes implicadas. La regulación del TRLC, estrechamente vinculada a las previsiones de la Ley de Auditoría de Cuentas (LAC), articula este deber en una serie de obligaciones concretas.
a) Principios generales de independencia.
- Autonomía funcional. Los expertos en reestructuración y las sociedades que se dediquen a lo mismo, deberán ser independientes, en el ejercicio de su función, de las entidades que va a ser objeto de reestructuración, debiendo abstenerse de actuar cuando su independencia en relación con la revisión y verificación de las cuentas anuales, los estados financieros u otros documentos contables se vea comprometida.
- Prohibición de injerencia en la gestión. Los expertos en reestructuración y las sociedades de que se dediquen a lo mismo, así como toda persona en condiciones de influir directa o indirectamente en el resultado de la reestructuración, deberán abstenerse de participar de cualquier manera en la gestión o toma de decisiones de la entidad que va a ser objeto de reestructuración. No se considerará participación en la gestión o toma de decisiones de la entidad objeto de reestructuración las comunicaciones efectuadas durante la realización del trabajo de reestructuración que sean necesarias para el cumplimiento de la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas o las derivadas de actuaciones exigidas por otras disposiciones de rango legal.
- Incompatibilidad. En todo caso, los expertos en reestructuración deberán abstenerse de realizar la reestructuración de una entidad en aquellos supuestos en que incurran en alguna causa de incompatibilidad de las previstas en los artículos 16 a 20 de la Ley de Auditoría de Cuentas.
- Conflicto de interés. En particular, no podrán participar ni influir, de ninguna manera en el resultado del trabajo de reestructuración de una entidad, aquellas personas que tengan una relación laboral, comercial o de otra índole con la entidad auditada, que pueda generar un conflicto de intereses o ser percibida, generalmente, como causante de un conflicto de intereses.
b) Identificación de amenazas y adopción de medidas de salvaguarda
Los expertos en reestructuración deben establecer mecanismos rigurosos y eficaces destinados a identificar y evaluar las amenazas que puedan comprometer su independencia, así como a implementar salvaguardas adecuadas que permitan eliminarlas o, al menos, reducirlas a niveles que no afecten al adecuado ejercicio de sus funciones. Entre las amenazas más significativas se encuentran aquellas derivadas de autorrevisión, interés propio, abogacía, familiaridad o intimidación, ya sea que tengan su origen en relaciones de carácter comercial, financiero, laboral, familiar o de cualquier otra naturaleza.
Los procedimientos diseñados para la detección y mitigación de tales riesgos deben adecuarse a la dimensión y complejidad de la actividad del experto, someterse a revisión periódica y aplicarse de forma individualizada en cada caso concreto. Asimismo, estas exigencias se extienden a las personas y entidades contempladas en los artículos 18, 19 y 20 de la Ley de Auditoría de Cuentas, garantizando así un marco homogéneo de integridad e independencia en el desempeño profesional.
En cuanto a la objetividad del experto, término similar a la neutralidad o la imparcialidad es también incluido en el artículo 680 TRLC en el que de forma breve y sin desarrollo, cita tanto a la independencia como a la imparcialidad que debe mostrar un administrador concursal.
Mediador
Asimismo, el experto tiene que ser mediador –imparcial innegablemente– entre las exigencias de las partes: el deudor, los acreedores, incluso en casos de conflicto laboral entre empresa y trabajadores. Por ello, requiere desarrollar su sensibilidad, su capacidad negociadora y de persuasión argumentada, con objeto de lograr el equilibrio de aquellos conflictos que se le presenten. Debe saber escuchar para llegar a acuerdos, observar para resolver problemas y argumentar para convencer. Asimismo, debe tener capacidad para relacionarse convenientemente. Él debe ser capaz de desarrollar la habilidad de negociar.[1]
La mediación suponía un instituto relevante para el ámbito del Derecho de la insolvencia, dado el importante ahorro en costes económicos, temporales y reputacionales que podía generarle al deudor, y, consecuentemente, el mayor grado de satisfacción de los créditos que podía suponerle, asimismo, a los acreedores[2]. Además, esta figura no resulta desconocida en el Derecho comparado, tanto a nivel preventivo (fase preconcursal), como a nivel de fase de solución –conservativa o liquidativa– del concurso, ya que la mediación como solución del proceso concursal se encontraba en los ordenamientos jurídicos más avanzados de nuestro entorno.
No obstante, el articulo 702 TRLC, prevé la solicitud de la designación de un mediador concursal a solicitud del deudor o de acreedores que representen al menos un veinte por ciento del pasivo con la única finalidad de negociar un plan de continuación entre el deudor y los acreedores en el procedimiento especial de microempresas. El proceso tendrá una duración de diez días y, como regla general, se realizará por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes. Se regirá por lo dispuesto en este artículo y por lo dispuesto para el nombramiento de un experto en la reestructuración en cuanto a la elección, designación y retribución. Si el mediador no viera posible el acuerdo, cerrará la mediación y lo comunicará al juzgado; y si la empresa se encontrara en insolvencia actual, tanto el deudor como los acreedores que representen un veinte por ciento del pasivo podrán solicitar el procedimiento especial de liquidación.
No entendemos el porqué de esta otra figura de mediador más en el procedimiento, cuando la puede hacer perfectamente un experto en reestructuración que tendría que sustituirlo si se solicitara por el deudor o los acreedores, que representen al menos el veinte por ciento del pasivo, la intervención de las facultades de administración o disposición del deudor conforme al artículo 704.1 o estando en insolvencia actual se solicitara por los acreedores, que representen al menos el cuarenta por ciento del pasivo, la sustitución de dicha facultades de acuerdo con el artículo 704.2. TRLC. Además, al experto se le reconoce la labor de mediación en el artículo 704.5 TRLC. Creemos que el artículo 702 TRLC debería decir “un experto en reestructuración que medie” y no un “mediador concursal”, así conseguiríamos una figura que, en cualquier caso, pudiese continuar.
Conclusiones
La regulación del experto en reestructuración revela la voluntad del legislador de dotar a esta figura de un estatuto profesional sólido, alineado con los estándares más exigentes de independencia y diligencia. La aproximación al régimen de la auditoría contribuye a garantizar la objetividad e imparcialidad del experto, mientras que la incorporación de competencias mediadoras refuerza su papel como facilitador de soluciones consensuadas.
Sin embargo, la introducción del mediador concursal en el procedimiento especial de microempresas plantea interrogantes sobre la coherencia interna del sistema. La duplicidad de funciones y la posible superposición con el experto en reestructuración invitan a reconsiderar su configuración normativa en aras de una mayor eficiencia y claridad.
[1] Vid. Gurrea Chalé, A. El administrador concursal debe tener cualidades técnicas, humanas y éticas. LegalToday. 2 de septiembre de 2011.
[2] Vid., en este sentido, las conclusiones de la mesa redonda sobre mediación concursal organizada por Dictum Abogados, el Foro Negocia y el Centro de negociación y Mediación del IE Business School. La mesa redonda estuvo integrada por los profesores Emilio Beltrán y Esperanza Gallego, que dirigía un proyecto de investigación sobre mediación concursal financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, ambos catedráticos de Derecho Mercantil, socios de Dictum y miembros de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación que preparó el texto de la reforma concursal; María del Pilar Galeote, Doctora en Derecho y Subdirectora del Centro de Negociación y Mediación de IE Business School, y Fernando Rodríguez Prieto, notario y mediador, patrono de la Fundación Notarial Signum para la resolución alternativa de conflictos.
