La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia de 2 de noviembre de 2021, en la resolución de los pronunciamientos solicitados en la sección de calificación concursal en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal, aborda, entre otras cuestiones, la relativa a la consideración de la afectación por la calificación concursal de la persona física designada por el administrador persona jurídica. En el supuesto se señala que no resulta controvertido que la sociedad concursada está participada únicamente por su matriz, una sociedad de responsabilidad limitada, que además ostenta la administración de derecho de la concursada, entendiendo la administración concursal y el Ministerio Fiscal que debe entenderse que la persona física designada para desempeñar las funciones de administrador ha de resultar afectada por la calificación como administrador de derecho de la concursada (no se postula su condición como administrador de hecho). La defensa de la referida persona física se opone a la aplicación analógica de la Ley de Sociedades de Capital en una materia sancionadora, como es la relativa a la calificación concursal, y en todo caso, se opone a que dicha aplicación analógica sea anterior al 24 de diciembre de 2014, fecha en que entró en vigor la reforma de la Ley de Sociedades de Capital que atribuye el mismo régimen de responsabilidad que a la persona jurídica designada administrador a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador.
Destaca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia de 2 de noviembre de 2021 que se plantea una cuestión que ha sido ampliamente discutida por la doctrina, y que presenta resoluciones contradictorias por las Audiencias Provinciales, no existiendo a fecha de hoy resolución sobre la materia por parte del Tribunal Supremo.
Resume la postura favorable a la indicada pretensión de la administración concursal y del Ministerio Fiscal la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de octubre de 2020, cuando afirma que, como es sabido, los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas (art 212.1 LSC), de manera que, en este último caso, será necesario que esta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo (art 212 bis LSC), designación que corresponderá, salvo previsión estatutaria en contra, realizar al órgano de administración y no a la junta general. En todo caso, aclara que la condición de administrador la ostenta la persona jurídica, no el representante designado por la persona jurídica administradora, y hasta la Ley 31/2014 la única forma de construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica era través de la figura del administrador de hecho (SAP Barcelona de 25 de marzo de 2015 y SAP Madrid de 1 de marzo de 2017, con cita de la precedente de 26 de junio de 2015). Ahora bien, incide en que la situación cambia con el nuevo apartado 5 del artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que se respeta la condición de administradora a la persona jurídica, pero se impone el mismo régimen de responsabilidad a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador, sin que ello libere a la persona jurídica administradora, al establecerse su responsabilidad solidaria. A partir de ahí, la omisión en la legislación concursal (art. 172.2.1 LC 2003 y de igual modo art. 455 TRLC) de la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica suscita si puede catalogarse como persona afectada, o si esa condición debe reservarse solo a la persona jurídica administradora. Una lectura integradora, partidaria de considerar persona afectada por la calificación culpable también a la persona física destaca que se sustenta en (i) el argumento sistemático, al considerar que la responsabilidad societaria y concursal traen causa de un tronco común, que obliga a buscar la coordinación entre una y otra normativa, superando las omisiones a la hora de definir los sujetos responsables del precedente artículo 172.1.2 de la derogada Ley Concursal de 2003 y (ii) la ausencia de motivos que justifiquen su exclusión, ya que si esta persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica está sometida a los mismos deberes que los administradores, consecuencia lógica de ello es que responda como estos cuando no observa estos deberes, no solo en el ámbito societario sino en otros, como en el concursal. Esta tesis se considera seguida de manera mayoritaria por las Audiencias Provinciales (SAP A Coruña de 27 de septiembre de 2018, SAP Almería de 12 de diciembre de 2017 y SAP Barcelona de 13 de julio de 2018; en contra, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de marzo de 2017). Sin perjuicio de que dicha tesis no podría aplicarse a aquellos hechos acaecidos antes de la entrada en vigor del artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital (como ocurre en la SAP Barcelona de 19 de abril de 2016, que en una sección de calificación concursal no aplica el referido artículo 236.5 por motivos temporales).
La postura contraria se pone de manifiesto, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de noviembre de 2019, cuando afirma que debe recordarse que el artículo 212 bis.1 de la Ley de Sociedades de Capital impone con carácter general que «en caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo”, en cuyo desarrollo el artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil, ante el supuesto de nombramiento como administrador de una persona jurídica, dispone que «no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo». Pese al establecimiento de este régimen, la consideración de administrador social recae exclusivamente en la persona jurídica que se designa en el nombramiento, y la persona física es solo un representante de aquella en el ejercicio de aquel cargo, pero ésta no ostenta, en si misma, la consideración de administrador social. Ante tal circunstancia, destaca que en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se introdujo el artículo 236.5 con el fin de habilitar la extensión del régimen legal de responsabilidad societario propio de la persona jurídica administradora social a su representante persona física en el ejercicio del cargo, al establecer que «la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica (…) responderá solidariamente con la persona jurídica administrador». Dicha previsión del régimen de responsabilidad societaria, remarca que no ha sido introducida en el listado taxativo contemplado en la legislación concursal, donde lo relevante sigue siendo la atribución de la condición de administrador social, la que no tiene el representante persona física como tal, por la simple circunstancia de ser ese representante de la verdadera administradora, la persona jurídica designada para ello. Por ello, considera que no cabe contemplar una interpretación extensiva de la previsión del artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital, dada la naturaleza de la norma concursal, de responsabilidad y pseudo-sancionatoria (art. 4.2 CC). Es decir, incide en que, en sede de responsabilidad concursal, se parte del principio de que el representante persona física de la persona jurídica administradora social actúa en las funciones del cargo bajo las directrices e instrucciones de ésta, como ejecutor material de las decisiones de la verdadera administradora, la que asume, por tanto, la imputación de responsabilidad que pueda derivarse en el Derecho de la insolvencia. Por ello, solo cuando dicha regla se rompa cabrá trasladar al representante persona natural algún tipo de responsabilidad, bajo los regímenes de imputación especial de la condición de administrador de hecho o de cómplice, en cada caso, bajo los requisitos exigidos para lo uno o para lo otro. Es decir, cuando la regla de la dependencia y mera ejecución de instrucciones por el representante persona física se quiebre, y pase ésta a adoptar decisiones autónomas, independientes y propias sobre la sociedad administrada, de modo continuado y con plena eficacia vinculante, podrá trasladársele responsabilidad concursal bajo el tipo de imputación propio de los administradores de hecho.
En la tesitura entre adoptar una u otra postura, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia de 2 de noviembre de 2021 adopta la posición que resume la Audiencia Provincial de Murcia en la sentencia referida de 22 de octubre de 2020, considerando que los argumentos resultan convincentes y mayoritarios al margen de lo que pueda resolver en un futuro el Tribunal Supremo. Y, aunque en dicha sentencia la Audiencia Provincial de Murcia no aplicó esta tesis -porque el artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital no estaba en vigor cuando acaecieron los hechos enjuiciados-, entiende la resolución del Juzgado de lo Mercantil que de los términos de la sentencia transcrita y de la plasmación de los argumentos a favor, parece que la Audiencia Provincial de Murcia se decante por la aplicación pretendida por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal. Por ello, en definitiva, declara como persona afectada en el concurso a la persona física designada por el administrador persona jurídica, aunque, para el caso de que se aprecie alguna responsabilidad económica, limitada al periodo comprendido entre el 24 de noviembre de 2014, fecha en que entra en vigor la última redacción del artículo 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital y la declaración de concurso.
