En la Sentencia del Tribunal Supremo 120/2020, Sala Civil, de 20 de febrero de 2020, que resuelve sobre la interpretación de un protocolo familiar en el ámbito de los negocios de transmisión de acciones y participaciones entre socios, se incide, además, en la cuestión de los acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales no incorporados a los estatutos sociales.
Como destaca la referida resolución judicial, en cuanto a la validez y el carácter vinculante del protocolo familiar como pacto parasocial, las Sentencias del Tribunal Supremo 128/2009 y 138/2009, ambas de 6 de marzo, y más recientemente la 103/2016, de 25 febrero, definieron los pactos parasociales como aquellos pactos mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos, y afirmaron que «son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad». Esta consideración como negocios jurídicos válidos se ha sostenido reiteradamente en la jurisprudencia de la sala civil del Tribunal Supremo. Y diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico hacen referencia a estos pactos, principalmente, el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital al establecer, bajo el título «pactos reservados», que «Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Esta previsión es de inoponibilidad a la sociedad de tales pactos reservados -que no de nulidad- por lo que tales pactos son válidos, como también han señalado las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de marzo de 2010 y de 5 de junio de 2015, que han admitido la posibilidad y validez de dichos pactos parasociales indicando que «se fundamentan en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, pueden llegar a establecerse vínculos obligatorios con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él».
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 resalta que por lo que se refiere a la figura o modalidad de pactos parasociales denominado «protocolo familiar» (sin perjuicio de la amplitud y heterogeneidad que presenta su contenido en la práctica negocial, integrados frecuentemente no sólo por estipulaciones jurídicamente vinculantes, sino también por declaraciones y acuerdos de valor moral sin exigibilidad jurídica que actúan a modo de «códigos de conducta» sin valor vinculante o «gentlemens agreements»), ha sido reconocida normativamente no sólo su validez sino también su posible publicidad registral, a través del régimen específico integrado por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, que define tales protocolos, a los efectos de su acceso al Registro Mercantil, como «aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad». El artículo 114.2.a) del Reglamento del Registro Mercantil da cobertura a la posibilidad de que tales pactos protocolares puedan gozar de eficacia en el ámbito corporativo de la sociedad anónima a través de la inscripción de «cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares». Además, como señala la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018: «en el ámbito doctrinal, se admite que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto de los protocolos familiares, se asegure frente a la sociedad y los terceros, en el ámbito del ordenamiento corporativo, mediante determinados remedios estatutarios, uno de los cuales es […] la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento se sancione con la exclusión del socio incumplidor». Ahora bien, esta validez y eficacia de los pactos parasociales incluidos en un protocolo familiar está condicionada al respeto de ciertos límites legales. En concreto, la sentencia 616/2012, de 23 de octubre, precisa que estos pactos, en lo referente a su validez, «no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad- sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil”.
Pues bien, respecto a los acuerdos sociales contrarios a los pactos parasociales no incorporados a los estatutos sociales, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 que, como ha destacado la doctrina especializada, con frecuencia el protocolo familiar actúa como una suerte de «contrato marco», de forma que el protocolo carecería de virtualidad efectiva sin los correspondientes negocios de ejecución de sus previsiones, negocios que pueden ser familiares (v.gr. capitulaciones matrimoniales), sucesorios (testamentos o pactos sucesorios) o propiamente societarios (modificación de estatutos). Así, presupuesta la validez de los pactos parasociales, se resalta que el problema que se plantea con más frecuencia es su eficacia cuando tales pactos no se trasponen o ejecutan a través de los correspondientes negocios o mediante, en su caso, su incorporación a los estatutos sociales. En este último caso, el conflicto surge por la existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta de los estatutos (o de las previsiones legales supletorias para el caso de ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida en los pactos parasociales no traspuestos a los estatutos, ambas, con carácter general, válidas.
Este es, como se indica, el supuesto que se plantea en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020, en el que los estatutos no constan adaptados al contenido de los compromisos protocolares, a través de las correspondientes reglas limitativas a la libre disponibilidad de las acciones y participaciones sociales, lo que determina que las previsiones del protocolo tengan, en principio, una limitada eficacia interna entre socios, como pacto parasocial. Tampoco consta que se les haya atribuido eficacia «ad extra» mediante su publicidad a través del Registro Mercantil. Publicidad, limitada en el caso de la prevista en los artículos 5 y 6 del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, y plena en el supuesto contemplado en el artículo 7 de este último, esto es, respecto de los acuerdos sociales inscribibles que se hayan adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, en cuyo caso «en la inscripción se deberá hacer mención expresa de esta circunstancia, previa su calificación por el Registrador, y así lo hará constar también la denominación de la escritura pública». Y, los problemas derivados de esta contrariedad (entre estatutos y protocolo) resultan más acusados cuando el pacto parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo siguen siendo cuando se plantea el conflicto (el denominado «pacto omnilateral»).
Ante esta contradicción, la jurisprudencia de la sala civil del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la mera infracción del convenio parasocial de que se trate no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado. Por ello cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social adoptado por la junta de socios o por el consejo de administración, por la exclusiva razón de que es contrario a lo establecido en un pacto parasocial, se ha desestimado la impugnación. Para estimar la impugnación se requeriría que concurrentemente la infracción del pacto parasocial fuese acompañada simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad. Así, se resalta, se declaró en la Sentencia 138/2009, de 6 de marzo: «Sin embargo, no se trata de determinar si el litigioso convenio, al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en la legislación societaria y en los estatutos, fue válido ni cuáles serían las consecuencias que de su alegado incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo o anulado por contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en aquella ocasión. Y la respuesta debe ser negativa a la vista de los términos en que está redactado el artículo 115.1 del referido Real Decreto 1564/1989 (…) ya que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Consecuentemente, la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado (Sentencias de 10 de diciembre de 2008 y de 2 de marzo de 2009-)». En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias 1136/2008 de 10 de diciembre, 128/2009 de 6 de marzo y 131/2009 de 5 de marzo.
Lo anterior debe entenderse, indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020, sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que a la validez y eficacia de los referidos acuerdos sociales suponen las exigencias derivadas de la buena fe y del abuso del derecho. Por ello, algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico. Ahora bien, se considera que estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho) no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico. Así ocurrió en el caso resuelto por la sentencia 103/2016, de 25 de febrero, que no consistía en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, sino precisamente en el supuesto inverso: con la adopción de los acuerdos sociales impugnados se daba cumplimiento a un acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que el titular de ciertas acciones y participaciones sociales en sendas sociedades al transmitirlas a sus hijos se reservaba no sólo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por dicho usufructuario. La impugnación se basaba en que dichos pactos parasociales no se recogieron en los estatutos sociales, estatutos que seguían previendo que en caso de usufructo de participaciones la cualidad de socio (y por tanto, el derecho de voto) reside en el nudo propietario (en el caso de la sociedad anónima los estatutos no contenían previsión alguna, por lo que resultaba aplicable el régimen del actual art. 127.1 LSC). Ante la contradicción entre la regulación propia del pacto parasocial y la del régimen estatutario el Tribunal Supremo tomó en consideración las circunstancias concurrentes y concluyó que la impugnación de los acuerdos sociales resultaba contraria a las exigencias de la buena fe e incurría en abuso de derecho, entendiendo que quienes, junto con el demandante, fueron parte de este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.
Ahora bien, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 que fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales.
