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El Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, ha modificado determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores. Se establece en la exposición de motivos como objetivo a alcanzar por la reforma la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres remarcando el derecho de los trabajadores a la conciliación familiar y laboral.
Con ese ambicioso objetivo, se ha dado nueva redacción al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. El precepto fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 3/2007 para la igualdad de hombres y mujeres. Las pocas sentencias que sobre el mismo encontramos, ya anunciaban su escasa aplicabilidad, debido, a un doble factor. Por una parte el procesal, al estar remitido el asunto al procedimiento especial del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el cual no cabe recurso. Y por otro, al condicionar su reconocimiento a una doble condición, que existiese previsión al efecto en el Convenio Colectivo o en su defecto pacto entre las partes. Es exactamente esta cuestión la que trata de superar la nueva redacción del artículo, indicándolo así, expresamente, en la exposición de motivos de la norma.
Por ello, el artículo remite ahora, en ausencia de previsión por la negociación colectiva, ante la solicitud de adaptación de jornada, a un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el cuál, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Son estas razones aducidas por la empresa las que, en su caso, serán revisadas por el juzgado de lo social. Que tutelará el ejercicio del derecho por el trabajador, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/ 2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Lo cual, teniendo en cuenta que desde la reforma de 2012 (Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) la jurisprudencia viene sosteniendo unánimemente que la concreción horaria del trabajador, en los procesos de reducción de jornada por guarda legal, debe ceñirse a su jornada ordinaria, atribuye a la reforma grandes expectativas. Como así está demostrando la practica forense. Cabe por ello preguntarse si la reforma modifica, más allá del ámbito de resolución del “conflicto” el régimen jurídico del derecho que tratamos.
Lo primero que cabe destacar, respecto de la nueva redacción del precepto es que, el artículo – a diferencia de lo que sucede con el artículo 37 del Estatuto de los trabajadores – no reconoce expresamente el derecho al trabajador. Sino que dice que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
Por tanto, lo que el artículo reconoce al trabajador es un derecho a solicitar adaptaciones de jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación. Derecho que será tutelado por el juzgado de lo social. Pero que, como señala el propio artículo dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Es decir, el trabajador podrá hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar en la medida que ello sea razonable y proporcional con las necesidades productivas de la empresa. Y entiendo que obliga al trabajador a acreditar y justificar las necesidades que impulsan su solicitud. Que deben ser contrapuestas, en ese juicio de proporcionalidad, a las necesidades productivas de la empresa.
Como sabemos, el derecho a ejercitar la conciliación no es un derecho que se pueda ejercitar de manera absoluta y por encima de la organización empresarial. Sino que se puede negociar entre ambas partes, trabajador con necesidad de reducir la jornada y empresario que debe reorganizar el departamento afectado.
Recordemos que la Constitución Española no hace una referencia concreta a la conciliación, sino que hace un llamamiento a los poderes públicos para la protección de la familia y de la infancia en su artículo 39 dentro de los principios rectores de la política social y económica, por lo que dicho artículo debe servir de orientación en general a todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar –tanto desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadores (art. 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familiar y a la infancia (art. 39 CE).
Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2011 (Rec. 1091/2009) ello obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurran en el trabajador, así como la organización del régimen de trabajo para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de concretar o adaptar su jornada de trabajo constituye un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. Resulta necesario tener en cuenta aspectos como el número de hijos del solicitante, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario solicitado pueda tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, es necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo y rotatorio en los que pueda prestar servicios permitiría alteraciones como la interesada el trabajador sin poner el funcionamiento de la empresa en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.
En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar o no la decisión de la empresa no puede limitarse a un análisis de legalidad ordinaria, sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva conciliación del trabajador a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios. Lo contrario nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE).
