La Sentencia del Tribunal Supremo 915/2019, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio, resuelve el recurso de casación presentado por la Tesorería General de la Seguridad Social, precisando en el Auto de admisión a trámite del recurso que la cuestión en la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, sino también y, además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.
La referida sentencia parte del artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, norma ya derogada -aplicable al caso por razones cronológicas-, pero cuya previsión se recoge en idénticos términos en el actual artículo 18.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Establece el precepto que Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo. De la relación de este precepto con los artículos 12 y 13 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social -que se refieren a los responsables de pago y a los responsables solidarios, respectivamente- se infiere que la normativa de Seguridad Social indica (i) quiénes son los responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social y (ii) cómo derivar la deuda a los responsables solidarios que puedan existir. Pero, no dice quiénes son esos responsables solidarios -aunque sí viene a decir que deberá atenderse a las normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles- ni cuando nace su responsabilidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, indica que para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital, es necesario tomar en consideración el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando dispone que Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. Del precepto extrae dos conclusiones.
De un lado, destaca la sentencia que la simple lectura del precepto impone la primera conclusión: que ninguna mención se hace a la situación de insolvencia, sino a las causas de disolución de las sociedades de capital. Además, el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital no incluye la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital. Aunque, si dispone que La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Ello exige precisar dos cosas. En primer lugar, determinar cuál pueda ser el efecto de la situación de insolvencia en las sociedades mercantiles. En el ámbito del debate casacional, se señala que hay que reparar en que el artículo 2 de la Ley Concursal contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, pudiendo esta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Luego será el artículo 5 el que establezca dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar la declaración de concurso, y lo hace así: El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia; y b) cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente, es decir, cuando exista un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 de la Ley Concursal y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la propia Ley Concursal. En segundo lugar, debe precisarse también si la situación de pérdidas es o no insolvencia, es decir, si la situación de insolvencia permite integrar esas pérdidas y, por tanto, afirmar la concurrencia de la causa de disolución. A este respecto, comparte la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, el criterio expresado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de octubre de 2013: El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir (…)entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que (…) sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito (…) en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC)».
De otro lado, la segunda conclusión de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, es que el análisis del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) la existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363; b) el incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución; c) o, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución; d) la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva. En definitiva, según el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, se destaca que el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las sociedades de capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las «… obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución…». No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad. También es esta la conclusión que alcanza la Sala Primera del Tribunal Supremo en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013, cuando dice: «Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad, en virtud de lo regulado en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se corresponde con el actual artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución previstas en los números 3º, 4º, 5º y 7º del artículo 262.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 363 LSC) y, consiguientemente, conforme al artículo 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 365 LSC) hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución. No obstante, en supuestos en que concurra la causa 4ª del artículo 260.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual núm. 363.1.d) LSC), pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al artículo 2.2 de la Ley Concursal (cuando «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles»), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad».
Pues bien, en el caso enjuiciado, la Tesorería General de la Seguridad Social acordó la derivación de deuda por responsabilidad solidaria de la administradora con apoyo único en la situación de insolvencia de la sociedad de capital y el conocimiento de ella por la administradora, sin hacer cita expresa de ninguna causa legal de disolución y, además, resaltando la inexistencia de cuentas y balance de la sociedad para comprobar su situación económica. Efectivamente, la derivación de responsabilidad acordada se apoya en el conocimiento por la administradora de la situación de insolvencia de la sociedad por el impago generalizado de las deudas con la Seguridad Social desde hacía más de dos años, ello afirmando que esa falta de liquidez debió llevarla «si bien no a la disolución de la sociedad, si a la promoción del concurso», imputándole así el incumplimiento de esta obligación al no haber convocado la junta general para que lo inste. Además, la resolución dictada para resolver el recurso de alzada presentado contra la anterior concluye que «De cuanto se acaba de razonar ha de concluirse que no habiéndose acreditado por ausencia de pruebas suficientes que acrediten la existencia de la situación de insolvencia, ha de concluirse con la procedencia de derivar la responsabilidad a la administradora social.». Por tanto, la Tesorería General de la Seguridad Social declaró la derivación de responsabilidad y la responsabilidad solidaria de la administradora sin considerar ni tan siquiera que pudiera concurrir una causa legal de disolución y tomando sólo en consideración la situación de insolvencia. Es más, no hizo valoración alguna de la documentación contable aportada en vía de recurso administrativo. Tampoco tuvo en cuenta el Criterio Técnico 89/2011 (dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que constata la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital) ni la posibilidad de acreditar la concurrencia de una causa de disolución. Tampoco hace intento alguno para integrar la causa de disolución de pérdidas del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital tomando como punto de partida la situación de insolvencia, es decir, un intento de demostrar, con la documentación contable que tenía a su disposición tras aportarla la administradora de la sociedad, que la deuda que reclamaba colocaba a la sociedad en la situación de pérdidas.
En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso Administrativo, de 26 de junio de 2019, declara que para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital, sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.
