La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de diciembre de 2021 (BOE de 29 de diciembre de 2021) resuelve el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil suspendiendo la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada que en sus estatutos, al recoger el objeto, se refiere, específicamente, a las actividades de «generación de monedas electrónicas y criptoactivos en general (…); prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos (…); inversión, gestión y explotación de negocios relacionado con monedas virtuales o criptoactivos (…); compraventa de valores, divisas y criptomonedas (…); asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos en las materias anteriormente indicadas, así como en el ámbito de la generación, e intercambio de criptoactivos y monedas digitales». El objeto del expediente consiste en dilucidar si pueden formar parte de las actividades que integran el objeto social de una sociedad de capital las que resultan del artículo estatutario y que se refieren a las monedas virtuales, sin necesidad de obtener autorización administrativa previa de la autoridad competente.
Destaca la referida resolución que la cuestión resulta de gran actualidad y trascendencia por la importancia económica que está cobrando dicha actividad relativa a las conocidas como monedas virtuales o criptomonedas y por la existencia de reciente regulación europea y nacional que repercute sobre la respuesta que la Dirección General debe proporcionar. Así, indica que, en relación con las denominadas actividades reguladas y la previa exigencia de autorización administrativa para su ejercicio y la incidencia que dicha circunstancia tiene en el procedimiento registral, la Dirección General tiene una elaborada doctrina que afirma, por un lado, la necesaria acreditación ante el registrador de la autorización para el desarrollo de la actividad y, por otro, la ineficacia de la cláusula de condicionamiento al inicio efectivo de la actividad. En relación con la primera cuestión, el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital al regular el contenido mínimo de los estatutos sociales en cuanto han de «regir el funcionamiento de las sociedades», dispone en su letra b) que deben contener: «El objeto social, determinando las actividades que lo integran», afirmación que se reitera en el artículo 178.1 del Reglamento del Registro Mercantil. En relación con las sociedades reguladas y sujetas a autorización previa, es cierto que alguna o algunas de las actividades comprendidas en el objeto social pueden no ser desarrolladas por la sociedad, pero de ahí no se sigue que su inclusión, contingente, excluya el cumplimiento de los requisitos de regulación exigidos por la Ley.
A este respecto, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de diciembre de 2021 señala que, desde el punto de vista del derecho de sociedades, la inclusión de una actividad en el objeto implica la vinculación de quienes han prestado su consentimiento determinando, entre otras cuestiones, el ámbito del poder de representación que ostenta el órgano de administración (art. 234 LSC); de ahí que su modificación se sujete a estrictos controles (arts 285 y ss LSC), sin que vincule al socio que no haya prestado su consentimiento, en el caso de que decida su salida de la sociedad (art. 346.1.ª LSC). Desde el punto de vista regulatorio, la exigencia de autorización previa implica que una persona física o jurídica no puede realizar una actividad sujeta sin su anterior obtención, de modo que la previsión legal es que se obtenga la autorización administrativa que corresponda y que, después, se constituya la sociedad que ha de llevarla a cabo o se modifique el objeto social de la sociedad que la incorpore a sus estatutos. Por este motivo, incide la indicada resolución en que la Dirección General ha reiterado que es la definición estatutaria del objeto social, y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas, lo que determina la aplicabilidad de aquellas disposiciones especiales que prevén el cumplimiento de ciertos requisitos por razón del ámbito de actuación delimitado, de modo que, desde el momento fundacional o desde la modificación del objeto, la sociedad ha de reunir todos los requisitos que hagan viable el completo desarrollo de cualesquiera actividades que integran el objeto social (RRDGRN de 20 de diciembre de 1990, 15 de diciembre de 1993, 30 de abril de 1999, 3 de junio de 2016 y 8 de octubre de 2018). De manera que, cuando la realización de una actividad determinada precise de la obtención de una autorización administrativa que actúe de título habilitante, su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil. Y, en relación con la segunda cuestión, afirma la Dirección General que la ausencia del título habilitante no puede quedar suplida por el hecho de que el artículo estatutario cuya inscripción se pretenda comprenda, como ocurre en el supuesto, la previsión de que si la ley exige una autorización o licencia administrativa no se podrá iniciar dicha actividad sin su obtención. En este sentido, se reseña que dicha previsión no puede tener el efecto taumatúrgico de convertir lo ilícito en lícito ni puede tener el alcance de dejar para un momento posterior lo que la ley exige de presente, soslayando un régimen que por expresa declaración legal es imperativo. Lo contrario llevaría al absurdo de poder comprender en el objeto social cualquier actividad con la simple previsión de que, de ser precisos requisitos especiales se llevarían a cumplimiento, dejando vacíos de contenido principios esenciales del Registro Mercantil y del tráfico jurídico como el principio de veracidad y exactitud y el de publicidad frente a terceros.
A partir de aquí, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de diciembre de 2021 se centra en determinar si las actividades establecidas en los estatutos como integrantes del objeto social y a las que se refiere la concreta nota de calificación de este supuesto, están sujetas a la normativa expuesta. Así, señala que, desde hace ya algunos años, la aparición de los denominados activos digitales, entre los que destacan las denominadas monedas virtuales o criptomonedas, han planteado cuestiones de indudable trascendencia jurídica. El hecho de su gran impacto económico (se calcula que sólo en la más conocida de ellas existe una colocación equivalente a cerca de setecientos mil millones de dólares), junto al anonimato que proporciona la tecnología de cadena de bloques, hace que estos activos sean especialmente susceptibles de ser utilizados con fines ilícitos. No es por ello de extrañar, indica la resolución, que la legislación que intenta regular una realidad en constante movimiento sea aquella destinada a reprimir tales actividades ilícitas. La Directiva 2018/843/UE, de 30 de mayo por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que modifica las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE, afirma en su exposición de motivos que: «Algunos servicios basados en tecnologías modernas están ganando popularidad como sistemas de financiación alternativos si bien permanecen fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión o se benefician de exenciones de requisitos jurídicos que podrían haber dejado de estar justificadas. Para seguir el ritmo de evolución de estas tendencias, es preciso adoptar nuevas medidas destinadas a garantizar una mayor transparencia de las transacciones financieras, de las sociedades y otras entidades jurídicas (…). A los efectos de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, las autoridades competentes deben estar facultadas, a través de las entidades obligadas, para vigilar el uso de las monedas virtuales (…). Aunque las monedas virtuales pueden utilizarse frecuentemente como medio de pago, también podrían utilizarse con otros fines y encontrar aplicaciones más amplias, tales como medios de cambio, inversión, productos de reserva de valor o uso en los casinos en línea. El objetivo de la presente Directiva es abarcar todos los posibles usos de las monedas virtuales». Ya en su articulado, continúa la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de diciembre de 2021, la Directiva contiene las dos siguientes definiciones: «monedas virtuales: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos. Proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos: una entidad que presta servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales».
El contenido de la indicada Directiva ha sido objeto de trasposición por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, cuya exposición de motivos destaca: «La incorporación de nuevos sujetos obligados y, en particular, el sometimiento a las obligaciones preventivas de las personas que presten servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal. Asimismo, se incorporan como sujetos obligados a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos, entendiendo por tales aquellas personas físicas o jurídicas que prestan servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales de manera similar a la de la custodia de fondos o activos financieros tradicionales. En ambos casos, el sometimiento a la normativa de prevención del blanqueo de capitales se acompaña, tal y como requiere la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, de una obligación de registro de estos prestadores». Y, en el articulado se modifica el contenido de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo añadiendo a la enumeración contenida en su artículo primero que «5. Se entenderá por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente. 6. Se entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de pago en el país en el que haya sido emitido. 7. Se entenderá por proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos aquellas personas físicas o entidades que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales». Y, más adelante (apartado vigesimoséptimo), se introduce una nueva disposición adicional segunda: «Disposición adicional segunda. Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos. 1. Las personas físicas o jurídicas que, cualquiera que sea su nacionalidad, ofrezcan o provean en España servicios de los descritos en los apartados 6 y 7 del artículo 1 de la ley, deberán estar inscritas en el registro constituido al efecto en el Banco de España. 2. Se inscribirán asimismo en el registro: a) las personas físicas que presten estos servicios, cuando la base, la dirección o la gestión de estas actividades radique en España, con independencia de la ubicación de los destinatarios del servicio. b) Las personas jurídicas establecidas en España que presten estos servicios, con independencia de la ubicación de los destinatarios».
Pues bien, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de diciembre de 2021 resalta que de la regulación legal resulta con claridad que solo están sujetos al requisito de inscripción en el registro del Banco de España las sociedades que realicen la actividad de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria o la actividad de proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos; en ambos casos, por cuenta de terceros, tal y como resulta de la exposición de motivos y se deduce del tenor de la propia ley. Y, fuera de estos supuestos, la legislación vigente no exige la inscripción en el registro especial y, en consecuencia, no puede ser requerida por el registrador Mercantil para proceder a la inscripción en el registro de su competencia.
En este contexto, señala la Dirección General que resta resolver si de las actividades contenidas en el objeto social de la compañía cuya inscripción se solicita en este concreto supuesto, y que tienen relación con las denominadas monedas virtuales, alguna de ellas puede ser considerada como regulada a los efectos de exigir la acreditación de la inscripción en el registro especial del Banco de España. Ello lleva a la Dirección General a analizar cada una de estas actividades, incidiendo en que este análisis se encuentra mediatizado por la propia redacción del objeto social, pues la expresión de las actividades que comprende no tiene por qué coincidir con los concretos términos utilizados por la Ley. Así, en el supuesto, la primera actividad a que se refiere el objeto social es el de generación de monedas electrónicas y criptoactivos, actividad que claramente no queda comprendida en ninguno de los supuestos legales expuestos. La siguiente actividad es la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos. De igual modo, esta actividad no puede considerarse incluida en ninguno de los supuestos comprendidos en la norma. A continuación, el artículo estatutario se refiere a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos. La cuestión, destaca la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de diciembre de 2021, es en este caso más compleja, pues si la mera inversión en negocios dedicados a monedas virtuales no cae dentro de ninguna actividad regulada, la referencia genérica a la gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales puede comprender las actividades previstas en los apartados 6 y 7 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que de conformidad con la continua doctrina de la Dirección General (entre otras muchas, RDGRN de 8 de octubre de 2018), la delimitación por el género al comprender todas sus especies, requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa. Esta doctrina afirma que cuando una actividad comprendida en el objeto pueda ser lícita y posible en términos generales, pero existen limitaciones legales para su ejercicio en relación con determinadas ramas o manifestaciones de la misma, ya por exigir un título habilitante, ya una forma o estructura social concreta, el ejercicio de la actividad que se define como objeto social, que ha de entenderse extensiva a todas las especies incluidas en su enunciado al no excluirse ninguna, no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil.
En definitiva, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 16 de diciembre de 2021 estima el recurso en relación con la actividad de compraventa de valores, divisas y criptomonedas, pues la adquisición por cuenta propia no es una actividad regulada, y no existe indicio alguno de que la actividad se lleve a cabo en régimen de servicios a terceros, tal y como resulta del inciso inicial de la disposición adicional segunda de la Ley 10/2010, de 28 de abril, así como de su número dos, letra b), y, en cuanto a valores y divisas, por resultar de la regulación, como se infiere del artículo 144 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Además, existe una exclusión expresa de aplicación del régimen de las sociedades de inversión (vid. RDGRN de 26 de enero de 2016). Por el contrario, desestima el recurso en relación con la actividad consistente en «el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos (…) en el ámbito de la generación, e intercambio de monedas digitales», que por su generalidad pueden incluir tanto actividades recogidas en el apartado sexto del artículo 1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, como en su apartado séptimo.
