En la Sentencia 513/2019 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, de 1 de octubre, se plantea si en el caso de que la propuesta de convenio ofreciese la posibilidad de elegir entre varias alternativas (art. 102 LC) -supuesto distinto de las proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores (art. 100.2 LC)- y alguna de ellas resultase especialmente gravosa por contener esperas con un plazo de más de cinco años o quitas superiores a la mitad del importe del crédito, es de aplicación la mayoría cualificada prevista en el artículo 124.1 letra b) (al menos el 65% del pasivo ordinario), aunque para la otra u otras propuestas alternativas, por su contenido, bastase el régimen ordinario del artículo 124.1 letra a) de la Ley Concursal (el 50% del pasivo ordinario). La cuestión se suscita en el concurso voluntario de una sociedad limitada unipersonal que presenta una propuesta anticipada de convenio, con su correspondiente plan de pagos y plan de viabilidad, con contenidos alternativos. La administración concursal presentó su informe evaluando favorablemente la propuesta anticipada de convenio. Entre las adhesiones a la misma contenidas en el acta de protocolización acompañada con la propuesta y las que se verificaron con posterioridad ante el órgano judicial, constan adheridos créditos ordinarios que representan el 59,06% del total pasivo ordinario, sin que consten créditos privilegiados adheridos expresamente. Por Decreto se proclamó que el resultado obtenido alcanzaba la mayoría legalmente requerida por el artículo 124.1 de la Ley Concursal para habilitar la aprobación judicial del convenio. Ni la administración ni ninguno de los acreedores impugnó el Decreto ni formuló oposición a la aprobación judicial de la propuesta anticipada de convenio en el plazo del artículo 128.1 de la Ley Concursal. La sentencia de instancia rechaza de oficio aprobar la propuesta anticipada de convenio por entender, en síntesis, que en los supuestos en que la propuesta contiene varias alternativas, alguna de las cuales encaja en la modalidad más gravosa, es preciso que concurra la mayoría reforzada de la letra b) del artículo 124.1 de la Ley Concursal. Disconforme con esta resolución, la entidad concursada interpone recurso de apelación en el que, entre otros motivos, aduce que la resolución debía haber adoptado la forma de Auto, en lugar de Sentencia, y sostiene que la propuesta debe incardinarse en el régimen de mayoría del artículo 124.1.a) de la Ley Concursal.
Por lo que se refiere a la forma de la resolución, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de octubre de 2019 indica que a la aprobación judicial del convenio, a la oposición a la aprobación del convenio y al rechazo de oficio del convenio aceptado se refieren los artículos 109, 128 y 131 de la Ley Concursal, preceptos de cuya lectura se colige que la competencia del Letrado de la Administración de Justicia se limita a «proclamar el resultado» (art. 109.1 LC) o «verificar que las presentadas alcanzan la mayoría legal para la aceptación del convenio» (art. 128.1 LC), es decir, una operación aritmética de suma de créditos y determinación del porcentaje que suponen sobre el total, sin que en modo alguno suponga prejuzgar sobre la normativa aplicable y, menos aún, sobre la validez del contenido del convenio, la regularidad de las adhesiones o la corrección de la tramitación escrita o de la constitución de la junta o su celebración, cuestiones cuya valoración incumbe exclusivamente al juez del concurso, con arreglo al artículo 131.1 de la Ley Concursal. Por otra parte, cuando el referido artículo 131.1 habla de la infracción de las «normas que esta ley establece sobre el contenido del convenio», no se refiere únicamente al artículo 100, que aborda expresamente el contenido del convenio, sino también a los artículos 124 y 125, en tanto que regulan el régimen de mayorías necesarias en función del específico contenido de las proposiciones que puedan efectuarse en el convenio y, por tanto, están íntimamente relacionadas con aquél. A partir de ahí, se considera, en primer lugar, que ésta es una cuestión en la que está en juego la protección y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor, lo que determina la necesaria intervención judicial (ex art. 117 CE); y, en segundo lugar, se entiende que se trata de normas de orden público, tendentes a garantizar la posición de los acreedores y que deben ser observadas por el juez en el control al que se refieren los artículos 109 y 131 de la Ley Concursal, con independencia de que hayan sido invocadas o no por las partes o por el Letrado de la Administración de Justicia al proclamar el resultado. Sobre esta base, tras afirmar que se está ante una competencia de naturaleza netamente judicial, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de octubre de 2019 señala que ni el artículo 109 ni el artículo 131 aclaran la forma que debe revestir la decisión del juez de no aprobar el convenio por cuestiones relacionadas con el contenido. Así como la aprobación del convenio debe realizarse por sentencia, y para el rechazo del convenio por apreciar infracciones de las normas que la ley establece sobre la forma y el contenido de las adhesiones y sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración, la ley prevé que se dicte auto, nada se dice sobre la resolución de no aprobar el convenio por detectar infracciones sobre el contenido. En este punto, se entiende que si se tiene en cuenta la similitud con la previsión del artículo 129.3 de la Ley Concursal -según el cual La sentencia que estime la oposición por infracción legal en el contenido del convenio o inviabilidad objetiva de su cumplimiento declarará rechazado el convenio. Contra la misma podrá presentarse recurso de apelación– cabe pensar que la solución debe ser la misma, es decir, el rechazo debe efectuarse mediante sentencia. Además, a esta misma conclusión se llega si, por entender que existe una laguna legal, se aplican las normas generales para la tramitación de los incidentes concursales (art. 96 LC). Y, en todo caso, como señala la resolución judicial, tampoco se acierta a vislumbrar la indefensión que hubiera podido ocasionar el que la resolución adopte la forma de sentencia en lugar de auto. Es más, dicha fórmula abre la puerta a un eventual recurso de casación y, por tanto, refuerza el derecho de defensa de las partes.
En cuanto al régimen de mayorías aplicable en los supuestos de propuesta de convenio con proposiciones alternativas, alguna de las cuales es calificable como «gravosa» por las quitas o esperas que incluye, tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, el artículo 124.1 de la Ley Concursal, en lo que interesa al supuesto enjuiciado, señala que para que una propuesta de convenio se considere aceptada por la junta serán necesarias las siguientes mayorías: a) El 50 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años; o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo (…). b) El 65 por ciento del pasivo ordinario, cuando la propuesta de convenio contenga esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; quitas superiores a la mitad del importe del crédito, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en el artículo 100. El problema surge cuando en la propuesta de convenio se contienen varias proposiciones alternativas que, por su contenido, están sujetas, unas al régimen ordinaria del artículo 124.1.a) y otras al régimen especial del artículo 124.1.b) de la Ley Concursal.
A este respecto, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de octubre de 2019 que en una primera aproximación parece que la literalidad del artículo 124.1 de la Ley Concursal no deja margen: si alguno de los ofrecimientos alternativos de pago a los acreedores que se contienen en la propuesta anticipada de convenio presentada por la concursada entraña una espera superior a cinco años o una quita superior al 50% del crédito, la propuesta en su conjunto requiere la aprobación de, al menos, el 65% del pasivo ordinario. No obstante, aun reconociendo que se está ante un tema complejo y que la interpretación apuntada cuenta con argumentos sólidos, la Sala de la Audiencia Provincial de Pontevedra entiende que no cabe dar una respuesta apriorística, sino que es preciso analizar las circunstancias del caso concreto que, por lo que respecta al supuesto enjuiciado, consisten: a) La propuesta anticipada de convenio que presentó la concursada contenía dos ofrecimientos alternativos de pago a los acreedores; b) Los destinatarios de una y otra propuesta eran todos y cada uno de los titulares de créditos contra la concursada, con independencia de la clase concursal en la que estuvieran integrados sus derechos; c) La primera oferta consistió en una espera de hasta siete años sin quita alguna y la segunda en una quita del cincuenta por ciento de cada deuda con una espera de tres años. Además, la concursada declaró expresamente que la segunda de las alternativas se entendería aceptada por el acreedor que no expresara cual era aquella por la que optaba. De este modo, salvo que el acreedor optara expresamente por la primera oferta (espera de siete años), la cual aisladamente considerada exigiría una mayoría reforzada del 65% del pasivo, quedaría vinculado por la segunda oferta (quita del 50% y espera de tres años), sujeta al régimen general del 50% del pasivo ordinario. Si el acreedor tiene la facultad de elegir entre una y otra ofertas y, en caso de no hacerlo, queda afectado por aquella que no requiere una mayoría especial para su aprobación, ni se observa perjuicio para ningún acreedor, ni tampoco la posibilidad de fraude, siempre que, en este último caso, el plan de viabilidad y el plan de pagos garanticen la consistencia conjunta de las alternativas, es decir, que la propuesta que no requiere una mayoría reforzada es consistente y no un mero señuelo para dar cobertura a la que si lo exige o para favorecer a determinada clase de acreedores. Como reseña la Audiencia Provincial de Pontevedra, si por la razón que fuere un acreedor prefiere acudir a la alternativa que en principio aparece más gravosa (v.gr. por necesidad de financiación), en lugar de la que se ofrece como general, no se entiende qué razones legales podrían legitimar su eliminación de la propuesta, sobre todo si no se ofrece como predispuesta para los que no se adhieran.
En este contexto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de octubre de 2019 se plantea si con la no aprobación de la propuesta anticipada de convenio porque una de las alternativas que contiene requiere una mayoría reforzada y, como consecuencia, se elimina dicha alternativa y se presenta como única la que resta, ¿la concursada o los acreedores obtienen algún beneficio?, ¿se protege el interés del concurso?. La respuesta a estos interrogantes en el supuesto enjuiciado se entiende que es negativa e, incluso, que puede provocar la no adhesión a la propuesta de convenio de aquellos acreedores a los que resulta indiferente la alternativa ordinaria pero suscita interés la residual. Por ello, la Audiencia Provincial de Pontevedra sostiene que si la administración concursal informa favorablemente la viabilidad del convenio, si los acreedores pueden elegir libremente entre una y otra alternativas, si la alternativa que no requiere la mayoría reforzada se ofrece como general y de aplicación subsidiaria para los acreedores que no opten por la extraordinaria, si esa alternativa general aparece como plausible y no una añagaza para encubrir la alternativa extraordinaria como objetivo real de la propuesta, si la alternativa extraordinaria es viable aunque la inmensa mayoría de los acreedores optara por la misma.., ni puede hablarse de elusión del régimen legal de mayorías (en tanto que la ley no prevé esta contingencia), ni de fraude (¿a quién?), ni de perjuicio a quien en todo caso, de permanecer al margen, quedaría vinculado por la alternativa ordinaria, a la que en todo caso puede optar, sin que sea objetivamente defendible el interés del que voluntariamente permanece fuera del proceso con la idea de que no se apruebe porque prefiere la liquidación, amén de que, en cualquier caso, su oposición tampoco impediría la aprobación de la alternativa menos gravosa, a la que en cualquier caso quedaría vinculado. En definitiva, estima el recurso de apelación interpuesto, y entiende que las posibles dudas han de resolverse atendiendo a la solución que, dentro del marco de la legalidad, sea más favorable a la consecución de la finalidad perseguida por el legislador, que no es sino la materialización del convenio como mecanismo para posibilitar la continuidad de la empresa conciliando los intereses de acreedores y deudor.
