En la Sentencia 1176/2019, de 20 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, se plantea la interpretación que debe darse a un pacto estatutario incorporado a los estatutos de una sociedad limitada -familiar y matriz de un grupo- de la que otras dos sociedades limitadas son socias al 50% y administradoras solidarias, existiendo entre ellas desavenencias en la gestión de la empresa que han desembocado en varios procedimientos judiciales y arbitrales. La referida sociedad familiar disponía de un protocolo familiar que contenía, entre otras, la previsión de establecer mecanismos para resolver los eventuales conflictos que se produjeran entre sus socios y adaptar los estatutos sociales a fin de que establecieran el modo en que los socios pudieran separarse o ser excluidos. Una de las socias al 50% inició un procedimiento arbitral para la incorporación de una cláusula de resolución de conflictos a los estatutos, que finalizó por laudo, donde se fijaba cuál debía ser el contenido exacto de dicha cláusula. El laudo fue aclarado y se presentó demanda de ejecución del mismo para su efectiva incorporación a los estatutos, tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona, donde se dictó Auto, de 13 de enero de 2017, por el que se despachaba la ejecución solicitada, resultando firme con la consiguiente incorporación de la cláusula arbitral de resolución de conflictos en los estatutos. En atención a dicha cláusula se ejercita derecho de separación de la sociedad familiar por una de las socias al 50%. Tras la imposibilidad de los socios de poder alcanzar un acuerdo respecto a cuál tenía que ser el valor razonable de las participaciones sociales, se pasó al mecanismo alternativo de determinación del mismo, tal y como estaba previsto en los estatutos. Al no ser posible el acuerdo tras una primera ronda de valoraciones se abrió una segunda ronda de valoración, tal y como preveían los estatutos. En la segunda ronda de valoraciones se mantuvo la discrepancia. En esta situación, el socio remite burofax por el que declaraba abierto el proceso de escisión previsto en los estatutos, produciéndose oposición a tal pretensión, por entender que debía proseguirse en el trámite de separación.
La controversia se centra en la interpretación que debe darse a la cláusula estatutaria en la que se ha amparado el ejercicio del derecho de separación, cláusula que se incorporó a los estatutos en ejecución de un laudo arbitral que trae causa, a su vez, de un protocolo familiar suscrito por los socios, que contemplaba la inclusión en los estatutos de «la regulación adecuada de la separación y exclusión de socios como mecanismo último para dar salida a los posibles conflictos entre estos». Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019, que el contenido de esa cláusula estatutaria fue decidido en un proceso arbitral y, en su opinión, más que un arbitraje en sentido propio, que es un procedimiento de resolución de conflictos, lo que fue objeto del mismo fue dar desarrollo a un pacto de socios incompleto. Por tanto, más que a un árbitro a lo que las partes se sometieron fue en realidad a un arbitrador, figura próxima al arbitraje, aunque distinta del mismo. Considera la referida sentencia que ello no resulta irrelevante en el proceso porque mientras el arbitraje resuelve un conflicto (un conflicto concreto que ya ha surgido, no un conflicto potencial), al arbitrador se le solicita que lleve a cabo una actividad que las partes podrían haber concluido por sí mismas pero que no han podido hacerlo, completando con ello un contrato o bien una cláusula del mismo. La consecuencia de ello es que, mientras en el arbitraje el laudo es asimilable a una resolución judicial y su justificación podría ser muy relevante para complementar el signo de la decisión, en la actuación del arbitrador predomina más la voluntad e intención de las partes que el arbitrador se limita a completar con su actuación que la propia intención del arbitrador. Por consiguiente, ante las insuficiencias del pacto estatutario se entiende que es preciso estar, para completarlo (si hubiera necesidad de hacerlo), a la voluntad común de las partes, en la medida en la que la misma pudiera existir. Lo que hace el arbitrador es limitarse a sustituir la falta de voluntad concorde de las partes, de manera que ha de partir del punto en el que las propias partes no estuvieran de acuerdo.
En el caso enjuiciado no se discute que la cláusula estatutaria que concita el objeto de la discusión entre las partes establece cuatro formas de resolución de situaciones de bloqueo que se configuran como cuatro fases sucesivas, en el sentido de que cada fase sucede a la anterior y de que no pueden desarrollarse de forma cumulativa. Se advierte sin dificultad, por otro lado, un orden de prelación entre las distintas fases (fase a/, periodo de negociaciones, fase b/, derecho de separación, fase c/, proceso de escisión, fase d/, de mecanismos de separación en el que se prioriza la división de los activos de la compañía). La discrepancia que enfrenta a las partes afecta a la forma en que se suceden las fases y, más en concreto, en qué momento debe entenderse superada la segunda de las fases, esto es, la que contempla el derecho de separación del socio como mecanismo para solventar un conflicto que ha devenido en situación de bloqueo. Y ello por cuanto tampoco se cuestiona en este caso que el periodo de negociaciones finalizó sin acuerdo en el plazo previsto (fase a/) e, incluso, que la segunda de las fases (derecho de separación) se inició en la forma prevista en los estatutos. A partir de ahí, mientras la demandada considera que la segunda de las fases terminó cuando, realizadas las dos rondas de valoraciones, se comprobó que los valores que arrojaban los informes diferían en más de un 25%, esto es, cuando las valoraciones resultaron fallidas, la parte actora mantiene que el derecho de separación ya se ha ejercido y es irrevocable salvo renuncia por parte de quien lo ha ejercitado y que sólo resta determinar el valor razonable de su participación.
Parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019 de que la cuestión que plantean las partes no es sencilla. El contenido del pacto estatutario no es claro y ofrece argumentos a ambas partes para defender razonablemente sus posiciones enfrentadas, por lo que se considera que es preciso comenzar analizando cuál es realmente la naturaleza de lo establecido en los estatutos. Así, se analiza si lo que los socios quisieron pactar fue un verdadero derecho de separación de carácter estatutario, en el sentido del artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital. A este respecto, se considera que el contenido del pacto estatutario evidencia que se trata de regular un procedimiento de resolución de conflictos entre los socios, si bien solo de conflictos de tal magnitud que determinarían que la sociedad entrara en causa legal de disolución y que cualquiera de los socios pudiera instar la disolución y liquidación de la misma. Los socios, conscientes del riesgo de bloqueo de la sociedad, por sus reiteradas divergencias y por su situación de titularidad al 50 % de las participaciones, como consecuencia de los conflictos que se han venido produciendo durante un lapso temporal muy prolongado, intentan evitar los inconvenientes del proceso de liquidación y establecen procedimientos que los puedan sustituir con ventaja. Por tanto, en lo que los socios están pensando realmente es en establecer procedimientos que sirvan de alternativa al proceso legal de liquidación, o bien que sirvan de cauce para el mismo, ya que la necesidad de disolución (con la consecuente liquidación) era el escenario al que se estaba asomando la sociedad desde hacía años como consecuencia de sus diferencias. Ante la imposibilidad de modificar los estatutos por sí mismos, acudieron a un tercero, en solicitud de que, dando cumplimiento a un previo pacto de socios incluido en el protocolo familiar, implementara los estatutos sociales incorporando a los mismos un procedimiento de resolución de conflictos. El resultado de la intervención del arbitrador a través de un procedimiento contencioso (seguido por las normas del arbitraje) en el que ambos socios tuvieron una actuación activa, es una modificación de los estatutos a los que se incorpora un pacto nuevo que establece varios procedimientos de resolución de conflictos que tienen en común las siguientes notas: a) Es presupuesto común una situación de bloqueo en la toma social de decisiones para las operaciones de mayor trascendencia. b) Pretenden salvaguardar como principio esencial el acuerdo de las partes en todo momento, excluyendo soluciones que cualquiera de las partes pudiera considerar inequitativas o inaceptables. c) Se presentan como procedimientos sucesivos. En suma, lo que pretendieron las partes fue establecer procedimientos de resolución de conflictos que resultaran consensuados o bien en los que el resultado pudiera llegar a ser aceptado por cada uno de los socios. Y lo que dictamina el árbitro no pretende separarse de esa idea esencial, por más que se haya apartado puntualmente de la posición de las partes en cuestiones secundarias.
A partir de ahí, la cuestión que se plantea es si cuando en el pacto se hace referencia al «derecho de separación» se trata de un verdadero derecho de separación, esto es, en el sentido del regulado en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital, o bien se trata de algo distinto, a lo que se ha aplicado esa denominación. El nomen iuris no define necesariamente la naturaleza de las instituciones, aunque pueda constituir un valioso instrumento para interpretar cuál ha sido la voluntad de las partes al constituirlas. En opinión de la mayoría de la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, la separación a la que hacen referencia los estatutos es discutible que pueda considerarse propiamente un derecho de separación del socio en el sentido que se entiende como tal en la Ley de Sociedades de Capital. Y, caso de que realmente lo fuera, no considera razonable la referida sentencia que pueda ser integrado con normas aplicables al derecho legal de separación. El derecho de separación, una vez ejercitado, no puede quedar al arbitrio ni de la sociedad ni del socio que lo ejercita ni de los demás socios. En ese sentido resulta muy trascendente la determinación de cuál es el momento a partir del cual produce efectos. Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad. Así se sostiene también en el recurso cuando se afirma que el derecho de separación debe considerarse ejercitado con todos los efectos, de manera que solo restaría la concreción de esos efectos. En opinión de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de junio de 2019 ni los socios pretendieron realmente establecer de consenso un verdadero derecho de separación ni tampoco lo establecen los estatutos, porque resulta incompatible la existencia de un verdadero derecho de separación con la posibilidad de que el socio que lo ejercitó pudiera desistir de la separación una vez conocida la valoración de su derecho. En su opinión, esa idea de posible vuelta atrás cuando al socio no le gusta la valoración de su participación, lo que revela es que en los estatutos no se ha configurado realmente un verdadero derecho de separación. Lo pactado, por tanto, conformaría un procedimiento de resolución de conflictos de carácter estatutario al que se ha denominado derecho de separación, pero no un verdadero procedimiento de separación estatutario regulado en el artículo 347 de la Ley de Sociedades de Capital. Más bien parece que lo que querían regular los socios es una concreta forma de liquidación de sus relaciones societarias y eso es lo que se entiende que ha hecho la cláusula estatutaria. A partir de tales postulados -y aun en la hipótesis de que lo que establece el pacto estatutario fuera un derecho de separación- habría que estar a los concretos términos en los que el mismo aparece regulado en los estatutos, términos que disponen que la valoración de la cuota del socio que se separa se haga exclusivamente a través del sistema que establece el pacto estatutario, no a través del sistema legalmente previsto. Los socios, y particularmente el árbitro, quisieron establecer un sistema cerrado de valoración que garantizara el control de los socios sobre el mismo, lo que excluye acudir a la solución legal o bien acudir a otros procedimientos equitativos de valoración de la cuota del socio que se separa, porque se trata de procedimientos que no solo no están incluidos en la literalidad del pacto sino tampoco en su lógica interna. Es cierto que puede resultar discutible cuál sea esa lógica interna del pacto en este punto, ya que su contenido es insuficiente, porque no cierra la duda acerca de qué ocurre en el supuesto de que tras dos rondas de valoraciones no exista una valoración que pueda considerarse válida en el sentido del pacto (esto es, que no disten entre sí más de un 25 %). Pero, ante ello, se considera que lo más razonable es entender agotada la vía de la separación. El pacto estatutario contempla como procedimiento de valoración exclusivo el que se especifica en el mismo, esto es, la valoración por auditores nombrados por cada uno de los socios. Y solo permite que se llevan a cabo dos rondas de valoraciones sucesivas en el intento de alcanzar una valoración válida en el sentido del pacto (esto es, la media de las dos valoraciones de los auditores de designación de parte cuando entre ellas no medie una diferencia superior al 25 %). Por tanto, el pacto estatutario es incompleto, ya que no establece que haya que estar a sucesivas rondas de valoraciones hasta alcanzar el propósito pretendido ni tampoco regula un procedimiento de valoración alternativo. Y es ese carácter incompleto el que determina que, ante la ausencia de una solución alternativa, deba considerarse agotado el procedimiento de separación.
La resolución incluye un voto particular que discrepa del criterio de la mayoría, al entender que debería haberse declarado vigente y exigible el derecho de separación. En síntesis, se entiende que la cláusula estatutaria contempla un auténtico derecho de separación de naturaleza estatutaria en el marco de un mecanismo de resolución de conflictos. A este respecto, considera que tanto atendiendo a su interpretación literal como acudiendo a la voluntad de las partes o a las consideraciones del árbitro, sólo mediante la renuncia del socio que manifiesta su propósito de separarse es posible superar el derecho de separación y pasar a las sucesivas fases de escisión (apartado c/) o de formación de lotes (apartado e/). El procedimiento de separación, una vez iniciado por cualquiera de los socios, no puede cerrarse a instancias del otro socio. En definitiva, que las dos rondas de valoraciones hayan arrojado diferencias superiores al 25% no determina, según la cláusula, el cierre del procedimiento de separación, sino que debe determinarse el valor razonable de la participación de acuerdo con las previsiones de la propia cláusula o conforme al sistema de valoración previsto en la Ley.
