Publicado en e-Dictum 47, noviembre de 2015>>
El tradicional principio societas delinquere non potest, ha sido superado por la realidad legislativa, por el voluntarismo del legislador, que pretende atajar las conductas determinadas por estructuras empresariales complejas, capaces de protagonizar o liderar actos ilícitos. Pero esta determinación del legislador, no puede obviar los importantes problemas, institucionales, de imputación, que presenta la cuestión de la responsabilidad de las personas jurídicas; fundamentalmente, en un derecho penal estructurado, histórica y dogmáticamente, alrededor de la persona física, con sus actos con relevancia penal: típicos, antijurídicos, culpables y punibles.Esta histórica construcción dogmática del derecho penal, estructurada alrededor de la persona humana, apta y suficiente para los comienzos de la economía de mercado, resulta, probablemente y a criterio del legislador actual, insuficiente para atajar los actos mas graves, dolosos, articulados alrededor de holdings, trusts, monopolios, fusiones, etc, de los que emergen daños macrosociales articulados por agentes supraindividuales.
En definitiva, en la mente del legislador, cuando se enfrenta a la problemática de la posible responsabilidad penal de una persona jurídica, se encuentra la realidad y complejidad de los delitos económicos, habitualmente ejecutados en el marco de una estructura compleja, una empresa, que tiene por objeto, esencial, actividades lícitas, pero que puede sufrir desviaciones como consecuencia de la actuación de sus representantes o personas sometidas a su autoridad.
«Se pretende que las personas jurídicas adopten medidas de organización que impidan la realización de hechos delictivos»
En el ordenamiento jurídico español, la cuestión se ha pretendido resolver con la regulación establecida por la LO 5/2010, y por la reciente reforma articulada por la LO 1/2015 de 30 de marzo. Encontramos una pretensión de refuerzo de la responsabilidad individual a través de la colectiva, puesto que lo que se pretende es que las personas jurídicas adopten medidas de organización que impidan la realización de hechos delictivos, y, en su caso, permitan su esclarecimiento y denuncia a las autoridades públicas. Es una situación de autopolicía, dado que la empresa se encuentra en mejores condiciones que el Estado para controlar el comportamiento de sus agentes o empleados.
El artículo 31 bis de nuestro Código Penal, es la referencia, al establecer que las personas jurídicas serán penalmente responsables, en primer lugar, de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Es decir, la conducta con relevancia penal, será realizada por una persona física, representante, que actúe en su provecho, directo o indirecto, configurando, este último elemento normativo, uno de los delimitadores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas más peligrosos, dada la indeterminación, dentro de la estructura típica, de lo que se entiende por provecho; y menos aún, directo o indirecto.
En segundo lugar, la responsabilidad de la persona jurídica concurre, por los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas representantes de la persona jurídica, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. Se trata de los supuestos de comisión por las personas sometidas a la autoridad de los representantes y administradores de hecho y de derecho. La imputación penal se produce como consecuencia de la ausencia de control, por la evidencia de una defectuosa organización incapaz de detectar las conductas de las personas físicas que actúan bajo su autoridad, que serán sus trabajadores, y todos aquellos con los que mantenga relaciones inherentes al desarrollo de su actividad: autónomos y proveedores, esencialmente. Es necesario destacar en la concurrencia de responsabilidad de la persona jurídica por los delitos cometidos por personas físicas que se encuentren bajo su autoridad, la concurrencia de un elemento subjetivo muy relevante, consistente en la referencia al debido control, que implica que el sistema de responsabilidad de la persona jurídica aparece por la ausencia del control que propicia y permite la comisión delictiva.
En definitiva, los criterios de imputación para una persona jurídica exigen la concurrencia de una acción con relevancia penal por parte de una persona física, y que ese hecho se pueda imputar a la persona jurídica por vinculación de representación, por sometimiento a su autoridad, en el ejercicio de su actividad ordinaria, y en su beneficio, y concurriendo, en su caso, ausencia del debido control.
Aunque reconociendo que las categorías tradicionales no responden bien en el análisis de la responsabilidad penal de la persona jurídica, no me resisto, a reseñar el dolo o culpa cuando estamos en presencia de una imputación penal. En este sentido, y en mi opinión, la culpabilidad de la persona jurídica requiere la comprobación de que ha omitido, en flagrante infracción legal, las medidas exigibles para garantizar el desarrollo lícito de su actividad. Por ello, con acierto técnico, el apartado 5 del artículo 31 bis, regula los modelos de organización y gestión que son los ya popularmente conocidos como compliance programm, esenciales para el desarrollo de la actividad de cualquier persona jurídica. Establece al Código Penal, que estos programas o protocolos deberán:
1.º Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Es decir, elaborar lo que se denomina un mapa de riesgos, en el que detectar, identificar, descubrir, las acciones de los representantes de la persona jurídica y de todas aquellas personas físicas que actúan bajo su autoridad, que puedan generar riesgos de actos con relevancia penal.
2.º Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos. Es decir, y en función de la organización, elaborar un programa, que es un documento con claros tintes de auditoría, que garantice –sin duda alguna- que el funcionamiento de la persona jurídica implementa los elementos normativos definidos por el artículo 31 bis.
3.º Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos. Este es un aspecto fundamental, de todo programa de prevención: la suficiencia financiera. Lo que se pretende es que el protocolo se implemente y se desarrolle, y que sus órganos (compliance officer unipersonal o pluripersonal) puedan desplegar sus funciones con autonomía y eficacia.
4.º Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. Obligación igualmente esencial, y que resulta coherente con todo el sistema de eficacia y vinculación que se pretende, cuya articulación será más fácil de implementar para los autónomos y clientes que para los trabajadores, teniendo en cuenta la previsibles reservas en materia de negociación colectiva.
6.º Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios. Esto implica que el programa no es estático, sino dinámico. No estamos en presencia de un documento de contenido ético, con la creación de órganos reactivos. En absoluto. Se trata de un programa eficiente, adaptable a las nuevas circunstancias normativas, y, fundamentalmente, a los cambios en la organización, y, esencialmente, proactivo. No se pretende reaccionar frente a los riesgos y acciones con relevancia penal, el sistema de autopolicía que recibimos en nuestro Ordenamiento Jurídico, se basa en la prevención, y en la imputación por defecto en la misma, por esencial defecto de organización.
Por último, y como conclusión a estas breves notas, no podemos considerar que el legislador nos haya introducido un nuevo sujeto activo. A pesar de la dificultad de trabajar con ciertas categorías propias del derecho penal de la persona física, la conclusión a la que debemos llegar es que estamos en presencia de un sujeto penal especial, al que únicamente se le atribuyen las consecuencias de los actos protagonizados por determinadas personas físicas, en los términos establecidos en el Código Penal y en los tipos concretos que contemplan la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
