doctrina

De nuevo sobre la cancelación de una sociedad insolvente (RDGRN 19.12.2018, BOE 28.1.2019)

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La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2018 resuelve el recurso planteado ante la negativa del registrador mercantil de inscribir una escritura que recoge los acuerdos de disolución adoptados en el seno de la junta universal de una sociedad de responsabilidad limitada en los que se aprueba el balance de liquidación -del que deriva la inexistencia de activo-, se nombra liquidador, se afirma expresamente que la sociedad carece de acreedores, se declara liquidada y extinguida la sociedad, y se solicita su cancelación registral[1].

El registrador suspende la práctica del asiento de cancelación porque en la hoja registral consta inscrita la declaración de insolvencia de la sociedad practicada en virtud de una resolución del juzgado de lo social de 3 de marzo de 2016, lo que, a su juicio, resulta contradictorio con la declaración de inexistencia de acreedores contenida en la escritura objeto de calificación.

La resolución pone de relieve que el defecto apreciado por el registrador hubiera podido evitarse acreditando que, en el procedimiento laboral, el Fondo de Garantía Salarial había satisfecho al único acreedor. Sin embargo, posteriormente, esta justificación no puede valorarse por la Dirección General, dado que el recurso no es la vía adecuada para subsanar los defectos apreciados por el registrador y su objeto se circunscribe a determinar si la calificación se ajusta o no a derecho.

No obstante, al estimar el recurso y revocar la calificación impugnada, la propia Dirección General apela al hecho de que la declaración de insolvencia en el procedimiento laboral no solo no permite suponer que existan acreedores, sino que, de existir, sus créditos habrían sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial[2]. Junto a ello, la carencia de activo tampoco impide que se lleve a cabo el asiento de cancelación, ya que la cancelación registral solo es una fórmula destinada a consignar una vicisitud de la sociedad, esto es, el fin de la liquidación, pero no puede perjudicar a los acreedores y no constituye un obstáculo para activar posteriormente la responsabilidad de la sociedad por las deudas pendientes.

En primer lugar, la Dirección General señala que, en la legislación laboral, la insolvencia tiene una funcionalidad propia y específica. El Estatuto de los Trabajadores (art. 33.6) define la insolvencia a los fines del procedimiento laboral, dado que se trata de una insolvencia constatada en la ejecución de sentencia. Cuando en el procedimiento de ejecución laboral, una vez embargados y tasados los bienes del deudor, se alcanza la conclusión de que no son suficientes para el pago de los créditos salariales pendientes, se declara la insolvencia que justifica la intervención del Fondo de Garantía Salarial, lo que constituye la finalidad de la declaración de insolvencia en el ámbito laboral[3]. La declaración firme de insolvencia se debe hacer constar en el registro correspondiente según la naturaleza de la entidad, (art. 276.5 Ley reguladora de la jurisdicción social) y tendrá relevancia si existieran otros acreedores, quienes, según se afirma en la resolución, podrán solicitar el concurso en base a los hechos presuntos previstos en la Ley Concursal (art. 2.4). No obstante, la declaración judicial de insolvencia producida en el ámbito laboral permite al acreedor obtener una declaración judicial de concurso automática (art. 15.1 LC) y sin necesidad de acudir a los hechos que fundan la solicitud de concurso necesario.

En segundo lugar, la Dirección General considera que el registrador debió practicar la inscripción solicitada, pues, aunque existan acreedores pendientes de pago, no concurren obstáculos legales a la cancelación.  Esta práctica se sustenta en la tesis tradicional que mantiene el carácter meramente declarativo de la cancelación registral y la subsistencia de la sociedad incluso después de su cancelación en el registro y de la «extinción formal» o registral4. Así, la decisión que comentamos se apoya a su vez en la resolución de 5 de marzo de 1996 y reproduce literalmente la resolución de 22 de agosto de 2016, en la que, tras un breve periodo de incertidumbre en el que pareció cambiar de criterio -resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012- y conforme a lo previsto en las resoluciones de 13 de abril de 2000 y 29 de abril de 2011, la Dirección General considera que cuando resulte acreditada la inexistencia de haber social, aunque pudieran subsistir acreedores, no debe impedirse la cancelación de la sociedad, ya que ni las normas societarias, ni las concursales, ni las registrales supeditan la cancelación de la sociedad insolvente a la previa declaración de concurso. En este sentido, se afirmaba que, aunque el acreedor se vea privado de la tutela concursal, nada le impide acudir a otros medios de tutela contenidos en la legislación civil (arts. 1111 y 1291.3º CC) o societaria (arts. 397 a 400 LSC)5. La resolución admite que la inscripción de la escritura solicitada tenga acceso al registro y se cancele la sociedad, aunque no resulten satisfechos todos los acreedores, conforme a un argumento acuñado en aquellas primeras resoluciones y que, posteriormente, fue asumido también por el Tribunal Supremo: «la cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad que, en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación»6.

En tercer lugar, está fuera de toda duda que, subsistiendo acreedores, la cancelación de la sociedad no impediría, cuando exista activo sobrevenido, solicitar la declaración judicial de concurso al amparo de la insolvencia declarada en el ámbito laboral7. La doctrina más autorizada ha mantenido la capacidad concursal de las sociedades canceladas, para lo que es necesario entender que «la cancelación no tiene eficacia constitutiva de la extinción de la sociedad, sino meramente declarativa, es decir, que se limita a declarar frente a terceros que la sociedad ha finalizado el proceso de liquidación y que, por consiguiente, han sido satisfechos todos los acreedores o consignado el importe de los créditos respectivos (…). Por esta razón, si esa extinción no se hubiera producido antes de la cancelación, la práctica de este asiento no tiene eficacia sanatoria de una liquidación inexistente, insuficiente o irregular; la sociedad indebidamente cancelada continúa siendo persona jurídica; y, al continuar estando dotada de personalidad, es susceptible de ser declarada en concurso, aunque no haya contraído nuevas deudas con posterioridad a la cancelación»; es más, «puede suceder -y sucederá en algunos casos- que los socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad de personas sean insolventes, o que los socios de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada no hubieran recibido cuota de liquidación de clase alguna, al no existir activo líquido repartible, o que el importe de esa cuota sea insuficiente para la satisfacción de los acreedores sociales. En estos casos, si se defendiera que una sociedad cancelada no puede ser declarada en concurso, la satisfacción de los acreedores sería imposible. Cualquier interpretación de los textos legales que negara a los acreedores la posibilidad de instar el concurso de una sociedad cancelada (incluso de responsabilidad limitada) sería un factor de estímulo para las cancelaciones contrarias a la Ley»8.

Otra cuestión será que para practicar un nuevo asiento de cancelación una vez concluido el concurso se requiera destruir la presunción de validez de la cancelación anterior y pedir la declaración de nulidad e ineficacia de la liquidación anteriormente inscrita. En este sentido, la doctrina elaborada en torno a la teoría de la «personalidad jurídica residual» parte de la necesidad de conservar la liquidación realizada y entiende que la personalidad jurídica societaria se mantiene tras la cancelación a los efectos necesarios para concluir o completar aquella liquidación9. Esta concepción doctrinal, que cuenta con el respaldo del Tribunal Supremo (v. STS 24 de mayo de 2017), ha sido acogida recientemente en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 30 de enero de 2019 (nº 1991/2017), que admite, una vez concluido el concurso, que los acreedores inicien acciones ejecutivas individuales contra la sociedad: «Una vez dictada la resolución judicial de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa activa del concursado-persona jurídica, resulta posible, ante la eventual aparición de nuevos derechos o bienes propiedad de éste, realizar ejecuciones singulares contra ese nuevo patrimonio por aquellos acreedores que no hubiesen visto satisfechos en su integridad los créditos en su día reconocidos, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso». Y, si esto es así, si los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares contra la sociedad deudora, es porque la persona jurídica subsiste no obstante la cancelación ordenada por el auto de conclusión del concurso. En definitiva, la cancelación de la sociedad tras la liquidación societaria no impide que, si surge pasivo o activo de forma sobrevenida, llegue a abrirse el concurso de la sociedad para satisfacer a los acreedores por la vía concursal; como tampoco impide que, concluido el concurso por liquidación o insuficiencia de masa, se acuda a la liquidación societaria para extinguir las relaciones jurídicas pendientes o sobrevenidas, e incluso que los acreedores inicien acciones ejecutivas para el cobro de sus créditos.

[1] En la práctica, cuando en la sociedad no hay muchos acreedores ni existen problemas de reparto de activos, el iter procedimental se simplifica considerablemente y llegan a realizarse en un solo acto la disolución y la liquidación, llevando a cabo con anticipación las operaciones de liquidación. V. MIQUEL, J., «Las operaciones de liquidación», en Rojo/Beltrán (dirs.): La liquidación de sociedades mercantiles, (3.ª ed.), Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 214.

[2] El problema se origina precisamente ante la imposibilidad de que el notario y el registrador verifiquen, en el momento de otorgamiento de la escritura pública de extinción y de su inscripción en el Registro, que se ha pagado a todos los acreedores o que se ha entregado la cuota de liquidación a lo socios, v. MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Sobre las vías de solución al problema de las relaciones jurídicas pendientes tras la cancelación de las sociedades de capital», en Rojo/Campuzano: Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber Amicorum, Valencia (Tirant lo Blanch), 2015, pp. 869 a 907.

[3] V. CAMPUZANO, A/SÁNCHEZ PAREDES, M.L., Prevención y gestión de la insolvencia, ed. UOC, Barcelona, 2016, pp. 115 a 118.

[4]  V. MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», en RDM, n.º 290, (2013), pp. 181 y 182.

[5] V. BELTRÁN, E., «La Liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores», en ROJO-BELTRÁN: La liquidación de sociedades mercantiles, 3.ª ed., Valencia, (Tirant lo Blanch), 2016, pp. 510 a 512.

[6] V. MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 183 y 184.

[7] En estos casos, como se ha señalado, no pueden aplicarse las normas de la Ley de sociedades de capital sobre activo sobrevenido, ya que, cuando la sociedad no hubiera satisfecho a todos sus acreedores, el activo sobrevenido no puede entregarse a los socios mientras no se haya pagado a los acreedores. Y, no tendría sentido entregar los bienes a los socios para que luego éstos pagaran a los acreedores, v. MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Sobre las vías de solución al problema de las relaciones jurídicas pendientes tras la cancelación de las sociedades de capital», cit., pp. 874 y 875.

En el caso de que el activo sobrevenido no fuera suficiente para atender siquiera los costes del procedimiento concursal y se concluyera por insuficiencia de masa activa (art. 176 bis LC) sería preciso acudir a la liquidación societaria. El problema de que, cancelada la sociedad por virtud del auto de declaración de concurso (art. 178.3 LC), se presente posteriormente a inscripción la liquidación societaria y se solicite una nueva cancelación, ya se ha planteado en la Dirección General, V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., «La extinción de la persona jurídica en la conclusión del concurso por insuficiencia de masa (a propósito de la RDGRN de 30 de agosto de 2017), en e-dictum, n.º 71, noviembre de 2017.

[8] V. ROJO, A., «Presupuesto subjetivo» (art. 1), en Rojo/Beltrán: Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 153, también, «Presupuesto subjetivo», en Beltrán/García-Cruces: Enciclopedia de Derecho concursal, Pamplona, 2012, pp. 2308 a 2310; y MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 196 a 199.

[9] MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 204 a 2012.

La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado

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La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial trata de fomentar la función solutoria del concurso de acreedores a través de la conservación de la empresa. La continuidad y supervivencia de la empresa se verían en peligro si se sustrajeran de sus activos bienes que constituyeran soporte importante de su actividad empresarial. En este marco, el legislador español permitió la paralización de las ejecuciones de garantías reales durante la tramitación del concurso, sin duda, anudándolo a unas circunstancias concretas: debía tratarse de bienes que pudieran entenderse importantes para la actividad empresarial de la concursada y, no obstante,  la limitación a la ejecución sólo sería temporal hasta la aprobación de un convenio cuyo contenido no afectara a este derecho o hasta que hubiera transcurrido un año desde la declaración de concurso sin haberse abierto la fase de liquidación.

En su redacción primaria, el artículo 56 de la Ley Concursal, determinaba que la paralización de la ejecución de garantías reales se producía sobre bienes de la concursada afectos a su actividad profesional o empresarial o unidad productiva de su titularidad. Un concepto, el de “bien afecto a la actividad”, que evolucionó en el tiempo.

Por “bien afecto” se entendió, en un principio, aquellos destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, debiendo ligarse al concepto de “inmovilizado”, tal y como lo definía el Plan General de Contabilidad. Sin embargo, a esta postura le sucedió aquella otra, que sostenía que era “bien afecto” el destinado a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y del que se servía efectivamente éste en el ejercicio de su actividad, al margen de la catalogación contable del mismo.

Tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, el artículo 56 de la Ley Concursal mutó en una nueva redacción. Tomando como punto de partida que las ejecuciones son realmente obstativas de la continuación de la actividad empresarial cuando no pueda realizarse esa separación del derecho de disposición sin detrimento de las facultades de uso y disfrute de la empresa, se limitaron los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resultasen necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

En un esfuerzo por equilibrar la balanza entre la promoción de la continuidad de la empresa como solución para generar un mayor activo y el deber de restringir la limitación de la ejecución de garantías reales a unas circunstancias concretas, el legislador español acuña el concepto de “bien necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial”. Un concepto, sin duda, menos amplio que el de “bien afecto”, debiendo entenderse por tal “aquel que resulte imprescindible para la continuidad”, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar su actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible.

Habrá que estar, pues, al caso concreto y atender no tanto a la naturaleza de los bienes cuanto a las circunstancias que rodean a la concursada para determinar cuándo un bien es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

Resuelto, entonces, el primer presupuesto para la aplicación del artículo 56.1 de la Ley Concursal, el carácter de bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial, se nos plantea la cuestión de cómo interpretar esas circunstancias a las que la Ley anuda el ejercicio de ejecución separada del acreedor con privilegio especial. A priori, podrá iniciarse la ejecución separada una vez se apruebe el convenio que determine que un bien concreto no se encuentra afectado por el mismo o una vez transcurra un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación. Parece que la literalidad del precepto no arroja duda alguna, sin embargo, en la praxis, los supuestos superan la realidad contemplada en él.

En ocasiones, nos encontramos con escenarios en los que ha transcurrido un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación y en los que, tiempo después, se abre la fase de convenio; momento procesal en el que se insta la ejecución por el acreedor con privilegio especial. ¿Qué ocurre en estos supuestos? ¿Podría ejercitarse el derecho de ejecución separada por el acreedor con privilegio especial por haber transcurrido el año desde la declaración de concurso sin abrirse la liquidación, aunque ya esté abierta la fase de convenio cuando la ejercita? Si, en este caso, se permitiera instar la ejecución ¿Se podría estar contribuyendo ab initio a una frustración de la propuesta de convenio?

Doctrina y Jurisprudencia parecen coincidir en que si ha transcurrido un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación, la ejecución separada de un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial siempre es posible, aun estando en fase de convenio. No obstante, un Auto de 19 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Mercantil Número Cinco de Madrid, se desmarca de esta línea jurisprudencial y sostiene que en fase de convenio y a la espera de la aprobación de convenio no puede admitirse ejecución separada.

En una interpretación del artículo 56.1 de la Ley Concursal bajo el paradigma de la función solutoria del concurso, pero también conciliadora con los derechos de los acreedores, podríamos entender que el derecho a la ejecución separada del acreedor con privilegio especial podría ejercitarse en dos momentos procesales:

  • el primero, a partir de un año a contar desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación y mientras no se abra la misma o la fase de convenio;
  • el segundo, desde que se aprueba el convenio y se comprueba que su derecho no se ve afectado por el mismo.

En cualquiera de estos dos momentos procesales podría ejercitarse el derecho de ejecución separada por el acreedor con privilegio especial de un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada.

Parece lógico que, una vez abierta la fase de convenio, resulte necesario para el concursado saber con qué bienes podrá contar para elaborar el plan de viabilidad y pago a los acreedores. Permitir la ejecución al acreedor con privilegiado especial durante la fase de convenio sin esperar a su aprobación para saber si su derecho se ve afectado o no, es casi tanto como contribuir ab initio a que la propuesta de convenio se frustre incluso antes de mostrarla al resto de acreedores.

Ciertamente, esta interpretación del artículo 56.1 de la Ley Concursal, favorece la viabilidad de la actividad empresarial o de la unidad productiva, pero con todo ello, no supone conculcar o cercenar de manera definitiva el derecho del acreedor con privilegio especial a la ejecución separada, sólo lo acota en el tiempo. Resultando esta interpretación acorde con la propia exposición de motivos de la Ley Concursal que, si bien aboga por la regulación diferente de la ejecución separada de las garantías reales, procura que éstas no perturben el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impidan estas soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva.

Por lo expuesto, podríamos estimar que sería razonable que nos encontráramos con una desestimación de aquellas demandas de ejecución de bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada instadas por el acreedor con privilegio especial, cuando ésta se instara una vez abierta la fase de convenio; y ello, aun cuando ya hubiera transcurrido un año desde la declaración de concurso sin abrirse la liquidación, en aras de impulsar la solución solutoria del concurso.

La pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso consecutivo

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I. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal contempla como presupuestos legales de la declaración de concurso de acreedores el presupuesto subjetivo, referido a la condición de persona, natural o jurídica, del deudor (art. 1 LC) y el presupuesto objetivo, consistente en la insolvencia del deudor común (art. 2 LC). Nada se dice sobre si, además, la declaración de concurso de acreedores requiere de la concurrencia en el presupuesto objetivo de otras circunstancias, como la pluralidad de acreedores. En este sentido, en la Ley Concursal no hay manifestación legal expresa acerca de la exigencia per se, para la declaración judicial del concurso, de una pluralidad de acreedores, lo que suscita la controversia entre si dicha exigencia debe considerarse, a pesar de su no plasmación legal, un requisito intrínseco al concurso de acreedores o de si se trata de una opción legislativa, que en el caso del derecho español no está consagrada expresamente en el ámbito del presupuesto objetivo del concurso. En ese contexto, la obtención por el deudor persona natural del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se vincula, de forma previa, a la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa (art. 178 bis 1 LC). De forma que, si la declaración del concurso de acreedores no fuera posible, por entender que la inexistencia de pluralidad de acreedores lo impide, tampoco resultaría posible que el deudor persona natural alcanzase dicho beneficio de exoneración.

La cuestión se ha puesto de manifiesto en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 28 de septiembre de 2018, que estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 13 de marzo de 2018 que desestimaba el recurso de reposición planteado contra el auto de 23 de febrero de 2018, que inadmitía a trámite el concurso voluntario de acreedores de un deudor persona natural (Vid. CAMPUZANO,A.B. <<La pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso (Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona [15ª] de 28 de septiembre de 2018)>>, ADCo 46, 2019-1). En el supuesto la solicitud de concurso la había formulado la mediadora concursal, que manifestaba que, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 bis de la Ley Concursal convocó a los acreedores, sin obtener un acuerdo extrajudicial de pagos. Por todo ello instaba el concurso consecutivo, solicitando la apertura de la liquidación. El Juzgado no admitió a trámite el concurso por cuanto, según la documentación aportada por el mediador concursal, el deudor contaba con un único acreedor. De acuerdo con la resolución recurrida, la pluralidad de acreedores es un presupuesto del concurso, según se infiere del artículo 2 de la Ley Concursal, por lo que, al no cumplirse ese presupuesto, no es posible la declaración de concurso. El auto es recurrido por el deudor, que estima que la solicitud y declaración del concurso consecutivo viene impuesta por el artículo 242 bis de la Ley Concursal y que la inadmisión le priva del derecho de quedar exonerado de las deudas. La estimación del recurso de apelación supone la admisión a trámite del concurso solicitado por el mediador concursal, con todos los efectos propios de la admisión. Ahora bien, dicha estimación no se fundamenta en la consideración de que la pluralidad de acreedores no conforma un requisito intrínseco o implícito al concurso de acreedores, sino que partiendo de que éste es un presupuesto implícito, se alcanza la estimación del recurso presumiendo que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores.  En efecto, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 28 de septiembre de 2018, reafirma que la razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al deudor común, a la obligación de presentar una relación de acreedores, a la incapacidad para cumplir sus obligaciones exigibles, al incumplimiento generalizado de sus obligaciones, a la legitimación de cualquiera de sus acreedores para solicitar el concurso, a la concurrencia de acreedores, a una pluralidad de acreedores, a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc. Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal carece de sentido. En definitiva, estima, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, el referido Auto opta por presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad… que, aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que, expresamente se indica en el Auto judicial, que es preciso que la administración concursal verifique.

Sin entrar en otras consideraciones al hilo de la afirmación de que la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo, se plantea la dificultad de conciliar los términos de la legislación concursal en cuanto a declaración de concurso -en este caso, consecutivo- y posibilidad de optar al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Ciertamente, sea cual sea la interpretación que se mantenga, la conciliación de ambos parece requerir una consideración más flexible o bien de la propia concepción del presupuesto de pluralidad de acreedores en el concurso o bien de la concurrencia del mismo. En el supuesto planteado se opta por esta última interpretación. Ahora bien, quizás sea el momento de valorar, de un lado, si buena parte de las reformas operadas en la legislación concursal han derivado en la adopción de herramientas o instrumentos de gestión de la insolvencia que, al relacionarse con el concurso de acreedores, pueden requerir de una reinterpretación de los aspectos o presupuestos tradicionalmente implícitos o intrínsecos al mismo. Lógicamente, lo ideal sería que en una deseada refundición de la legislación concursal se aclare, en uno u otro sentido, la opción en cuanto a la concurrencia del presupuesto de la pluralidad de acreedores para la declaración, o la conclusión, del mismo. Y, de otro lado, tampoco parece descartable que no haya que analizar si la interpretación u opción que se sostenga no debe tener en cuenta las consecuencias, de hecho, que genera. Es decir, en vía sólo de interpretación de los términos legales actuales, no deja de sorprender que sin que haya una opción legal expresa que contemple la exigencia de la pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso, la interpretación se decante por su concurrencia implícita o intrínseca, aún a costa de que ello suponga flexibilizar e, incluso, presumir la concurrencia de dicho presupuesto. Más aún cuando tampoco parece tan complejo que dicha pluralidad se pueda cumplir, simplemente, con el que deudor no cumpla regularmente con otra de sus obligaciones exigibles.

  1. En efecto, la Ley Concursal española no alude expresamente a la pluralidad de acreedores al referirse al presupuesto objetivo del concurso. La referencia expresa a la pluralidad de acreedores sólo la contempla la Ley Concursal al regular la intervención del Ministerio Fiscal (art. 4 LC), lo que puede engrosar la lista de argumentos que sostienen que la pluralidad de acreedores debe entenderse como presupuesto necesario intrínseco al concurso, pero, no puede considerarse que su plasmación en esta sede sea definitiva a los efectos de esta consideración. En este sentido, la pluralidad de acreedores pudiera considerarse que se encuentra en el origen mismo de la situación concursal y deducirse, indirectamente, de la condición de deudor común del concursado (art. 2.1 LC) o de la actuación en el concurso de acreedores del Ministerio Fiscal (art. 4-I LC). No obstante, en la Ley Concursal española la pluralidad de acreedores no conforma en la literalidad legal un presupuesto expreso de la declaración de concurso, de modo que, en teoría, la existencia de un solo acreedor no impediría la declaración de concurso por el juez. Y la pluralidad de acreedores tampoco constituye un requisito para la continuación del concurso, pues su ausencia no se recoge entre las causas legales de conclusión del concurso: la conclusión sólo se producirá si todos los acreedores son satisfechos (art. 176.1-4º LC) o si desiste o renuncia la totalidad de los acreedores concursales (art. 176.1-5º LC). La ausencia en la Ley Concursal española de una declaración expresa sobre la exigencia o no de la pluralidad de acreedores como presupuesto de la declaración judicial de concurso, ha propiciado el debate sobre si este requisito integra o no el presupuesto objetivo de la declaración de concurso.

La interpretación mayoritaria entiende, desde un primer momento, que la pluralidad de acreedores debe considerarse un presupuesto necesario para la declaración del concurso. En esta línea, diversas resoluciones judiciales entienden que la pluralidad de acreedores es requisito esencial del proceso concursal (AAP [1ª] Tarragona 20.1.2011; AAP Madrid [28ª] 10.4.2008; AAAP Palma de Mallorca [5ª] 29.1.2007 y 29.3.2007; AJM 2 Madrid 18.3.2008; AJM 1 Lérida 22.10.2008; SAP Barcelona [15ª] 16.3.2011; AJM 1 Alicante 21.4.2005, 21.4 y 17.7.2006, 22.2. y 8.7.2008; AAJM 2 Madrid 16.12.2004; 1 Bilbao 3.12.2004; 7 Madrid 11.1.2006; AAP Vizcaya [4ª] 5.5.2006; AJM 1 Madrid 13.10.2006; AAP Barcelona [15ª] 30.11.2006; AJM 1 Bilbao 3.12.2004). El carácter necesario, aunque implícito o intrínseco, de la pluralidad de acreedores en el presupuesto objetivo del concurso es, por tanto, la tesis seguida mayoritariamente, incluso cuando ello va seguido del reconocimiento de la necesaria flexibilización de su concurrencia o de la discutida consideración de la carga de la prueba de este requisito, al hilo de la provisión sobre la solicitud de otro legitimado distinto al deudor (art. 15 LC; AAP Palma de Mallorca [5ª] 27.4.2018; AAP La Coruña [4ª] 24.3.2017). En línea con esta interpretación mayoritaria también se ha manifestado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de abril de 2011, aunque resuelve la cuestión planteada entendiendo que para ello no es necesario prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso. No obstante, también se han producido resoluciones en sentido contrario, en particular, al entender que resultaría jurídicamente injusto para el acreedor de la sociedad privarle de las medidas establecidas en su beneficio en la Ley Concursal ante la laguna legal existente en las leyes mercantiles y concursales acerca de la liquidación de la sociedad con un único acreedor y sin haber social para su pago (RRDGRN 2.7 y 4.10.2012), que entran a valorar esta cuestión al resolver sobre la posible inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de formalización de acuerdos sociales de una sociedad ya disuelta, por la que se deja constancia de su liquidación y extinción, en la que el liquidador manifiesta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación.

La interpretación sostenida por estas últimas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, refuerza sus argumentos, en gran parte, invocando la reforma realizada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ahora bien, tras ésta han sido numerosas las modificaciones operadas en la legislación concursal española. Las sucesivas reformas que se han llevado a cabo directa e indirectamente en la Ley Concursal han introducido cambios lo suficientemente relevantes en el diseño y funcionamiento de los instrumentos dirigidos a resolver las situaciones de crisis económica, como para entender que el modelo inicial acogido, cuando menos se ha matizado. Esta sucesión de reformas se ha justificado por razones muy diversas. Algunas de ellas de alcance global, como el contexto de crisis económica, y otras de índole más particular, como la flexibilización del procedimiento concursal o la reflexión tras los años de vigencia de la legislación concursal. Dejando a un lado las características que puedan ahora predicarse de la Ley Concursal, esta sucesión de reformas legislativas no siempre se ha llevado a cabo con una correcta técnica legislativa y como resultado de un proceso meditado y reflexivo, lo que ha derivado en una legislación desordenada y, en ocasiones, poco armonizada. Por ello, la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, autorizó al Gobierno para aprobar, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, un texto refundido de la Ley Concursal. Esa autorización no es sólo para refundir, sino que incluye expresamente la facultad de “regularizar”, la facultad de “aclarar” y la facultad de “armonizar” los textos legales objeto de refundición (art. 82.5 CE). No se trata de confeccionar un texto consolidado, sino de algo mucho más ambicioso. La idea que está latente en esa disposición final es la de que existe una acusada necesidad de regularizar, aclarar y armonizar las normas contenidas en la muy compleja y desordenada Ley Concursal. La finalidad que parece haber inspirado la redacción de esa disposición final octava es la de que todo aquello que pueda solucionarse mediante simples modificaciones sistemáticas y de redacción de las normas legales vigentes debe materializarse en ese necesario texto. Aunque, naturalmente, por muy amplios que sean los términos para elaborar un texto refundido, el resultado no puede conducir a soluciones distintas de las ya arbitradas por el legislador. Y a este respecto, la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, de 6 de marzo de 2017, en el apartado segundo del artículo 2, referido al presupuesto objetivo, establece que “La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia y que tiene una pluralidad de acreedores”.  En consecuencia, si nos atenemos a los términos del encargo recibido para la elaboración de la Propuesta de texto refundido de la Ley Concursal, significadamente que el resultado no conduzca a soluciones distintas de las ya arbitradas por el legislador, debe entenderse que, al menos cuando la solicitud de concurso la presenta el deudor, es necesario que exista una pluralidad de acreedores. La exigencia del requisito de la pluralidad de acreedores es también la conclusión de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de agosto de 2016, que, expresamente, afirma que el criterio sostenido por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de julio y 4 de octubre de 2012 no puede ser mantenido, al resolver, de nuevo, sobre la posible inscripción de una escritura de liquidación y extinción de sociedad con subsistencia de un acreedor e inexistencia de patrimonio social.

III. Pues bien, si ponemos en relación lo indicado con el procedimiento para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, nos encontramos con que éste se configura como una facultad concedida al deudor persona natural, con independencia de su condición o no de empresario, al que sólo se puede acceder una vez solicitada la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y siempre que se cumplan las condiciones legales fijadas. En efecto, el procedimiento, recogido en el complejo artículo 178 bis de la Ley Concursal, se inicia a instancias del propio deudor persona natural, quien deberá presentar la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya concedido bien en caso de conclusión del concurso por liquidación o bien en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa (arts. 152 y 176 bis LC). Este beneficio está vinculado, legalmente, al acuerdo extrajudicial de pagos y, sin entrar en los presupuestos y funcionamiento de este acuerdo, debe destacarse que es habitual que éste se solicite para, tras la imposibilidad de tramitarlo con éxito, instar el concurso consecutivo y solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Pues bien, si intentado el acuerdo extrajudicial de pagos éste fracasa, se produce el concurso consecutivo. El concurso consecutivo se declara a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por su incumplimiento o por la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. Pero, en cualquier caso, se ha considerado que el concurso consecutivo presenta una serie de especialidades que lo caracterizan (arts. 242 y 242 bis LC), si bien no estamos ante una modalidad distinta de concurso de acreedores o un procedimiento concursal sui generis (AJM Alicante, núm. 1, 20.6.2014).

En definitiva, es frecuente que la solicitud de concurso consecutivo la formule el mediador concursal, manifestando que ha celebrado o intentado celebrar sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos. Pero puede suceder, como en el supuesto resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018, que el Juzgado no admita a trámite el concurso por cuanto, según la documentación aportada por el mediador concursal, el deudor contaba con un único acreedor, lo que, en efecto, si la pluralidad de acreedores se considera un presupuesto necesario implícito, le priva del derecho de quedar exonerado de las deudas. En esa tesitura el referido Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018 mantiene que la razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo, presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. No opta, por tanto, en este punto por flexibilizar la interpretación que lo considera un presupuesto necesario, no expreso aunque sí implícito. Ahora bien, si que entiende que debe acogerse esa flexibilidad cuando el solicitante del concurso es una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Así, afirma que en este supuesto es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante y ya que se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. Al presumir la concurrencia de la pluralidad de acreedores con una fórmula tan general como la que recoge -el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores- se salva la exigencia de la pluralidad de acreedores, pero, es dudoso que con ello se alcance mayor grado de certeza y de seguridad jurídica, que en el caso de plantearse la reinterpretación de ese presupuesto en el marco del actual derecho de la insolvencia.

La infracción del deber de lealtad de los administradores sociales en la sección de calificación concursal

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El deber de lealtad impone a los administradores la obligación de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (art. 227.1 LSC). Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012, dado el carácter fiduciario de la relación que vincula al administrador con la sociedad, el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación. A ello se añade, al determinar el parámetro general de conducta del administrador social, la exigencia de actuación en el mejor interés de la sociedad. El deber del administrador de actuar como un representante leal en el mejor interés de la sociedad -el interés social- implica la obligación del desempeño del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros (la cuestión posee especial relevancia en el supuesto de grupo de sociedades, en lo que se ha denominado el interés del grupo; Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 y de 11 de diciembre de 2015).

En el diseño de la Ley de Sociedades de Capital, como concreción de esta cláusula general de desempeño del cargo obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, se recogen lo que se denominan obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), partiendo de que el régimen del deber de lealtad es imperativo, por lo que no resultan válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. No obstante, lo que si se prevé expresamente es la dispensa en casos singulares autorizados y bajo determinadas circunstancias de algunas de estas prohibiciones. En concreto, se prevén dispensables algunas -no todas- de las obligaciones impuestas al administrador para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés (arts. 228 e) y 229.1, salvo art. 229.1.b) LSC). No pueden considerarse dispensables, por el contrario, la mayoría de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (arts. 228 a), b), c) y d) LSC). Esa es la interpretación que se deriva de la literalidad legal que, tras contemplar las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), con especial atención al deber de evitar situaciones de conflictos de interés (art. 229 LSC), dispone la naturaleza imperativa de este régimen, no admitiendo disposiciones estatutarias limitativas o contrarias (art. 230.1 LSC), pero admite posibles dispensas en casos singulares autorizados respecto a los supuestos previstos en el artículo 229, referido al deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 230.2 LSC). El precepto legal no extiende esta posible dispensa respecto a las obligaciones establecidas en el artículo 228 (excepción hecha de la contenida en la letra e) del artículo 228 -el deber de evitar situaciones de conflicto de interés- que es precisamente desarrollada en el artículo 229, al que si, con carácter general -que no absoluto- se extiende el régimen de dispensa singular autorizada).

Estas previsiones resultan aplicables tanto si el beneficiario de estos actos o actividades prohibidas es el administrador, como si lo es una persona vinculada a él (art. 231 LSC). El régimen de personas vinculadas a los administradores no es sólo exigible a las abstenciones impuestas al administrador como consecuencia de su deber de evitar situaciones de conflicto de interés, sino que su alcance se predica, cuando resulte aplicable, respecto a todo el régimen del deber de lealtad. Así se deduce no sólo de la referencia a las personas vinculadas que se incluye en el artículo 228 c), sino, sobre todo, de que el precepto que las regula indica expresamente que tendrán esa consideración, a efectos de los artículos anteriores. En este sentido, el administrador infringe el deber de lealtad tanto si el beneficiario por los actos o conductas prohibidas es él, como si es una persona vinculada a él (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016).

Además, el régimen imperativo relativo a la responsabilidad por la infracción del deber de lealtad se caracteriza por la amplitud de acciones previstas (arts, 227.2 y 232 LSC). De un lado, se enuncia, al establecer el deber genérico de lealtad de los administradores, que la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC). El precepto parte de la posible interposición de acciones de responsabilidad por daños contra los administradores. Si la actuación del administrador ha causado un daño al patrimonio social, procede el ejercicio de la acción social de responsabilidad, en la que se reconoce legitimación directa a los socios para su interposición cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad. Si el daño se ha causado al patrimonio individual de un socio o de un tercero, procede el ejercicio de la acción individual (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016). Y añade, de forma general, que la infracción del deber de lealtad determinará también la obligación de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. De otro lado, como cierre del régimen legal establecido para el deber de lealtad, se incorpora una previsión específica referida a las acciones derivadas de su infracción, que, de forma expresa, determina que el ejercicio de la acción de responsabilidad por daños contra los administradores (arts. 236 y ss LSC), no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad (art. 232 LSC). Es evidente, por tanto, que se pretende disponer de un amplio elenco de acciones, susceptibles de interponerse como consecuencia de la infracción del deber de lealtad del administrador social.

Pues bien, la infracción del deber de lealtad del administrador social, en los términos previstos en la Ley de Sociedades de Capital, no puede considerarse que tenga, como tal infracción de ese deber, efectos específicos en la sección de calificación concursal. Ciertamente, la sistematización legal del deber de lealtad del administrador social y la amplitud de acciones derivadas de su infracción, dan una clara idea de la relevancia que el correcto cumplimiento de este deber posee en el ámbito de la Ley de Sociedades de Capital. En consonancia con ello, la infracción de este deber podrá también tener sus oportunas consecuencias en el concurso de acreedores, aunque ello debe venir de la mano del ejercicio de las acciones previstas para su infracción, de conformidad con las reglas concursales aplicables respecto a cada una de ellas. Así, declarado el concurso de acreedores la continuación o interposición de acciones de responsabilidad por daños, enriquecimiento injusto, impugnación, cesación, remoción de efectos y anulación de los actos y contratos contra los administradores sociales por infracción de su deber de lealtad, se adecuará a las reglas concursales.

Sin embargo, la infracción del deber de lealtad no debe tener, como tal, incidencia específica en la sección de calificación concursal. Y ello porque la calificación del concurso como culpable procederá conforme a las causas de calificación y al sistema de esta sección recogido en la Ley Concursal. De forma que el concurso será calificado como culpable cuando concurran los elementos específicos de culpabilidad previstos y no, singularmente, por haberse producido la infracción del deber de lealtad, salvo que ésta se concrete, precisamente, en uno o varios de los supuestos que fundamentan la calificación del concurso como culpable. De acuerdo con el diseño de la Ley Concursal, la calificación del concurso como culpable se producirá cuando la insolvencia haya sido generada o agravada con dolo o culpa grave por el deudor o, si los tuviere, por sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, por sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho o apoderados generales -en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso- así como de sus socios (arts.164.1 y 165.2 LC). Se precisa, pues, la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, consistente en la generación o en la agravación de la insolvencia y un elemento subjetivo, de modo que ese resultado ha de haberse producido actuando con dolo o con culpa grave (Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de septiembre de 2018). Las evidentes dificultades para demostrar que la insolvencia ha sido causada o agravada con dolo o con culpa grave explican que se utilice la técnica de las presunciones. En unos casos, constituyen presunciones iuris et de iure de concurso culpable, es decir, se trata de hechos cuya simple concurrencia conduce a calificar necesariamente el concurso como culpable (art. 164.2 LC). En otros casos, constituyen presunciones iuris tantum de concurso culpable, es decir, hechos cuya concurrencia permite calificar el concurso como culpable, salvo que se aporte la prueba en contrario, esto es, la falta de concurrencia del elemento objetivo o del elemento subjetivo (art. 165 LC). Inicialmente, estas últimas presunciones eran de dolo o culpa grave, pero la reforma llevada a cabo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, vino a aclarar que se trataba de una presunción de culpabilidad del concurso, de forma que, salvo prueba en contrario, habrá que considerar que los actos indicados legalmente han generado o agravado el estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor. El Tribunal Supremo ha afirmado que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1 de la Ley Concursal. Así, afirma que contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum, que permite prueba en contrario, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. La actual redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina las dudas que pudieran existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas el concurso se presume culpable (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017).

Dicha cuestión ha tenido oportunidad de ser tratada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017. Aunque la resolución parte de que la singularidad del supuesto que enjuicia -sociedad unipersonal en la que el socio único es la sociedad matriz del grupo y el administrador es también la propia sociedad matriz-socio único- no es el marco más idóneo para llevar a cabo una precisa delimitación conceptual de los efectos de la infracción de los deberes de los administradores sociales en la sección de calificación concursal, incluye relevantes consideraciones en este ámbito. La referida resolución judicial se refiere al supuesto de que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable del artículo 164.1 de la Ley Concursal, es decir, que cause o agrave la insolvencia de la sociedad. No se refiere expresamente la sentencia a las presunciones de culpabilidad iuris et de iure ni iuris tantum de la Ley Concursal, en tanto el alcance de dichas presunciones en la sección de calificación concursal debe ser consecuencia de su concurrencia en los términos establecidos en la Ley Concursal y no de que resulte posible considerar que alguna de estas conductas pueda constituir un incumplimiento de las obligaciones que conforman el deber de lealtad de los administradores sociales, en cuyo caso, lo que procedería es el ejercicio de las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad que se recogen en la Ley de Sociedades de Capital, bajo las reglas de coordinación para la continuación o interposición de tales acciones establecidas en la legislación concursal.

Las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 se realizan respecto al artículo 164.1 de la Ley Concursal: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2. En esta sede, se afirma que para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del artículo 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad que le imponía el artículo 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad, el artículo 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital, como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad. En palabras de la citada resolución, lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Y añade, que ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable. Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Pero incluso si se considerara que una conducta deliberada no supusiera una infracción del deber de lealtad, por inexistencia del elemento de ajenidad entre administrador y administrada y por imposibilidad de que se produzca un conflicto de intereses entre el socio único administrador y la sociedad unipersonal administrada, ello no supondría la ausencia del elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores.

Si el cliente no se hubiese rajado… Reclamación de daños y perjuicios y reembolso por ejecución de orden de transferencia falsificada. Responsabilidad del banco de la cuenta de destino

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I. LOS HECHOS DEL SUPUESTO. II.- LA LEY MATERIAL APLICABLE A LA RECLAMACIÓN. 1.- Identificación de la naturaleza de la relación jurídica, como factor para la determinación de la Ley aplicable: supuesto de ilícito civil extracontractual. 2.- Estructura de la operación de transferencia, localización del daño y determinación de la Ley sustantiva aplicable. 3.- Las normas especiales sobre responsabilidad civil de los prestadores de servicios de pago y el régimen general de la responsabilidad civil. III.- DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE.

I.- LOS HECHOS DEL SUPUESTO

Un “hacker” informático, antiguo empleado de una empresa española de servicios, dirigió a un Banco de un país norteafricano, en el cual desarrollaba su actividad la susodicha empresa –antigua- empleadora, una orden de transferencia falsificada. El Banco en cuestión –Banco transferente-, ignoraba y no tenía por qué haber sabido que la orden era falsa, ya que la Orden de transferencia fue falsificada en cuanto al Sujeto destinatario de los fondos, pues el “hacker” –que conocía las claves de su antigua Empresa- se limitó a utilizar, él, una clave que identificaba a otro sujeto distinto: el Titular de la Cuenta [la Empresa de servicios, a la que denominaremos “A”]. Y, en esa ignorancia –justificada- de que la orden era falsa, el Banco comenzó a darle curso, llevando a cabo el correspondiente apunte de adeudo o de cargo en la Cuenta de origen, con el fin de que se llevase a cabo el correspondiente apunte de abono en la Cuenta de destino

Como la Cuenta de destino se hallaba en otra entidad bancaria distinta, el Banco transferente no podía –por imposibilidad lógica y jurídica- llevar a cabo todos los actos jurídicos y materiales o técnicos que condujeran a la del abono final en la susodicha Cuenta de destino. Muy por el contrario, esa posibilidad solo le cabía a un –segundo- Banco, donde se hallaba abierta la aludida Cuenta de destino de los fondos. Dicho Banco –al que denominaremos Banco receptor o destinatario- era un banco situado en un Estado de Centroeuropa [“Estado H”], que resultaba ser un Estado miembro de la UE. Pues bien; sucedió que un empleado de dicho Banco del “Estado H”, accedió a dar curso final a la orden de transferencia, aunque podía fácilmente haber apreciado –seguramente lo hizo- que la orden de transferencia indicaba una Cuenta de destino supuestamente abierta a nombre de “A”, cuando, en realidad, lo estaba a nombre de un sujeto distinto, que denominaremos “B”, razón por la cual el empleado de dicho Banco receptor debió haberse negado a efectuar el abono contable, como sería de esperar de la diligencia exigible a las entidades bancarias. Mas dicho empleado bancario efectuó el abono indebido.

La relación causal remota, en donde residiría el fundamento y origen de la transferencia, era una operación de prestación de servicios que la Empresa “A” había llevado a cabo en el país norteafricano donde tenía su sede el Banco transferente, por lo que su causa habría sido la satisfacción del precio de esos servicios y –por consiguiente- el pago de una deuda de dinero, real y efectiva; acto solutorio que debería haber sido efectuado en exclusivo beneficio de la Empresa “A” -empresa española con forma de sociedad mercantil con personalidad jurídica y domicilio en territorio español-, en una cuenta abierta a su nombre en España.

II.- LA LEY MATERIAL APLICABLE A LA RECLAMACIÓN

1.- Identificación de la naturaleza de la relación jurídica, como factor para la determinación de la Ley aplicable: supuesto de ilícito civil extracontractual.

Dado que no existía ninguna relación jurídico-obligacional directa y concreta, entre la Empresa española “A”, y el Banco centroeuropeo del “Estado H”, difícilmente se podría admitir que mediaran entre ambas relaciones antecedentes de crédito y deuda, por lo que parece obvio que habría que recurrir a la vía de la responsabilidad civil contractual -aquiliana-, para reclamar el reembolso de la transferencia falsificada –e incorrectamente ejecutada- y el abono de los perjuicios ocasionados. La razón reside en el tipo de operación que se había llevado a cabo: una transferencia de crédito; más precisamente una transferencia “exterior”; transferencia que se caracteriza por la pluralidad subjetiva, objetiva y causal, hasta el punto de representar el paradigma de hasta qué punto puede estar justificado –en algunos casos- renunciar a hablar de un “contrato” bancario, y preferir hablar de una “operación” bancaria. Porque –en efecto- no cabe hablar de contrato bancario de transferencia de fondos, cuando existen, no dos, sino más partes; cuando esas ultrapluralidad de partes no se ven englobadas por un único negocio jurídico plurilateral –como los contratos plurilaterales, con estructura parecida al Contrato de Sociedad-, ni participando en una única relación jurídica contractual, análogamente pluripersonal, sino que habiendo más de dos Partes, hay –también- más de dos relaciones contractuales, en las que no intervienen todos los sujetos, sino sólo algunos de ellos en cada una de esas relaciones.

Porque las transferencias bancarias de fondos pueden ser de diversos tipos y admiten ser objeto de clasificación de conformidad con criterios o factores diferentes. Así, por ejemplo, una clasificación es la que toma como doble punto de referencia el número de sujetos y el número de cuentas involucrados en la operación. Así, existen transferencias de:

  1. Estructura subjetivo-personal mínima: solamente constan de dos sujetos: el Banco y el Ordenante, que es -al mismo tiempo- beneficiario, y donde solamente se ven involucradas dos cuentas pertenecientes al mismo titular. En este caso, se habla de un “Traspaso”, que es aquella modalidad de Transferencia en la que el Ordenante instruye al Banco para que efectúe la transferencia de una cuenta del Ordenante… a otra, también titularidad del mismo Ordenante, en el mismo Banco.
  2. Otras presentan una estructura subjetivo-personal simple: en ellas tiene lugar la intervención o participación de tres sujetos, solamente: el Ordenante, el Beneficiario –que son dos personas diferentes-, y la entidad bancaria, y en ellas resultan involucradas dos cuentas corrientes pertenecientes: una, al Ordenante, y la otra, al Beneficiario
  3. Otras presentan una estructura subjetivo-personal compleja; de hecho, presentan una complejidad creciente: constan de tres o cuatro sujetos: el Ordenante, el Beneficiario –que pueden ser la misma persona, o bien dos personas diferentes-, y, ya no una sola, sino –como mínimo- dos, o más, entidades bancarias, y en ellas se pueden ver involucradas, no ya solo dos, sino –al menos- tres cuentas corrientes pertenecientes –dos de ellas- al mismo o a distintos titulares, y abiertas bancos diferentes. En este caso, el Ordenante tiene abierta cuenta en su Banco y desea transferir fondos a la cuenta del Beneficiario que, por su parte, se halla abierta en un banco distinto del Banco del Ordenante -el Banco del Beneficiario-, lo que plantea la necesidad de arbitrar algún sistema para que el Segundo Banco -el Banco del Beneficiario, donde está abierta, a nombre de este último, la cuenta corriente de destino de los fondos- colabore con el Banco del Ordenante. En este caso se habla de una Transferencia “exterior” o externa. A su vez, las transferencias exteriores de fondos admiten una subclasificación, partiendo de la estructura subjetivo-funcional descrita; a saber:
  4. a) Existe una Transferencia “exterior” o externa… directa, que es aquella en la que los dos bancos involucrados se encuentran, a su vez, vinculados por una relación de corresponsalía, que -en definitiva- no es sino otra cuenta corriente bancaria… pero en la que ambos cuentacorrentistas son entidades bancarias.
  5. b) Existe una Transferencia “exterior” o externa… pero indirecta, que es aquella en la que los dos bancos involucrados no mantienen relaciones de corresponsalía; es decir; que no mantienen, entre sí, ninguna relación de cuenta corriente bancaria, de modo que han de recurrir a la colaboración de una Tercera entidad mediadora, que -más que otro banco- suele ser una “cámara de compensación”, o sistema similar, que -a su vez- abre cuentas a las dos entidades bancarias, de manera que la Orden original de transferencia debe ejecutarse impartiendo sucesivas órdenes, del Banco originario a la Cámara de Compensación, de la Cámara al Banco del Beneficiario, y de éste a la Cuenta del Beneficiario.

Este criterio de clasificación y esta pluralidad de supuestos pueden encontrar un claro refrendo en el artículo 1º, número 2, de la Ley número 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Así las cosas, no puede extrañar que la teoría que más se ha acercado a explicar la naturaleza jurídica de la Transferencia bancaria de fondos… sea la Teoría disgregadora, que contempla a la Transferencia bancaria, considerada “in toto”, como una operación, que englobaría dentro de sí, diferentes elementos jurídico-negociales de diversa procedencia, y que lo mismo podría predicarse de las transferencias de crédito, en general, que de esa modalidad suya, tan simple, que es el Traspaso ( ). En efecto: la Transferencia bancaria solamente puede ser comprendida partiendo de la base de que, en la medida en que comporta una sucesión de movimientos contables entre dos cuentas corrientes bancarias distintas, es imposible que pueda ser configurada como un contrato único, toda ella, porque el primer dato empírico que nos revela su descripción fenomenológica es que involucra dos relaciones contractuales de cuenta corriente bancaria diferentes e independientes, la una de la otra. Por consiguiente, hay que diferenciar en la Transferencia varias fases o elementos, constitutivos de correspondientes relaciones jurídicas ( ); a saber: 1) La relación entre Ordenante y Beneficiario, de índole extracontable y causa última de la transferencia. 2) El contrato de cuenta corriente bancaria entre el Banco y el Cliente ordenante [contrato que no viene mencionado –o no con suficiente claridad- en la LTEUE/99]. 3) El contrato que proporciona la provisión de fondos dineraria a la cuenta corriente mencionada [depósito, apertura de crédito…]. 4) El acto jurídico que consiste en la “Orden de Transferencia”. 5) El acto –por el momento, no se sabe si jurídico o material- consistente en adeudar en la primera cuenta corriente una suma equivalente al importe determinado en la Orden de transferencia. 6) El contrato de cuenta corriente bancaria que media entre el Banco y el Cliente beneficiario de la transferencia. Y -7)- El acto jurídico que consiste en el Abono contable de la suma transferida, sobre la cuenta del Beneficiario ( ). El secreto de la Transferencia bancaria consiste, más bien, en conocer de qué modo se relacionan jurídicamente todos y cada uno de estos elementos ( ). Y, según lo veo, esta relación puede plantearse de dos modos o desde dos puntos de vista plenamente compatibles. En primer lugar, es preciso hacer referencia a la relación existente entre Transferencia bancaria y Moneda Escritural ( ).

Lo expuesto hace que algunos de los sujetos que participan en este cúmulo de relaciones contractuales distintas… no mantengan entre sí relación contractual alguna, ni –en consecuencia- medien entre ellos obligaciones propias, nacidas de unos contratos que –entre ellos- no median.

El problema se agrava por la presencia de múltiples elementos extranjeros, que hacen de la cuestión una relación de tráfico externo; una relación de Derecho patrimonial privado, sí, pero impregnada de la problemática de la internacionalidad. Pues bien, el instrumento tradicional del Derecho internacional privado -de producción interna-, para solventar los problemas de la contratación comercial entre operadores de distintos Estados, ha venido siendo la Norma de Conflicto ( ). Y aunque esta es una vía plena de dificultades e insuficiencias ( ), que ha sido objeto de críticas, habiéndose llegado a afirmar que el Sistema conflictual “sobrevive porque no se ha encontrado nada menor”; porque -de las posibles alternativas: el “desprecio” absoluto por la internacionalidad de la relación, con aplicación exclusiva del Derecho nacional del Juzgador, o la elaboración de un cuerpo interno de normas materiales, aplicables sólo cuando una relación contractual presente elementos extranjeros-, lo menos malo es la Norma de Conflicto: una “solución de compromiso” que es la que, por ahora, mejor ha resuelto el conflicto entre soberanía nacional y respeto por la situación jurídica de los extranjeros ( ), no podemos por menos que recurrir a lo establecido –al respecto- en el Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»)

De acuerdo con el artículo 1º, número 1 del «Roma II», dicho Reglamento se aplicará a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes. Por su parte, el artículo 2º, número 1, Roma II, establece que, a los efectos del citado –presente- Reglamento [Roma II], se entenderá por «daños» todas las consecuencias resultantes de un hecho dañoso, el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios o la culpa in contrahendo, aplicándose el presente Reglamento –asimismo- a cualquier obligación extracontractual que pueda surgir. Igualmente previene que toda referencia que en el presente Reglamento se haga a: a) un hecho generador del daño, incluirá los hechos que puedan producirse que den lugar a cualquier daño, y b) el daño, incluirá cualquier daño que pueda producirse.

2.- Estructura de la operación de transferencia, localización del daño y determinación de la Ley sustantiva aplicable.

Por tanto, es obvio que si un empleado de una entidad bancaria, al que se hace llegar una orden de ejecución de una transferencia, al objeto de que efectúe un abono contable en una cuenta corriente, supuestamente de titularidad de un sujeto determinado –“A”-, observa que la citada cuenta, en realidad, no se halla abierta a nombre de la Empresa “A”, sino de un sujeto distinto –“B”-, y –pese a ello- efectúa el abono en esa cuenta, puede ciertamente causar un daño al primero de los sujetos –“A”-, por su conducta; conducta y daño que –evidentemente- quedarían incluidos –por todos los conceptos- en el ámbito de aplicación de Roma II; instrumento normativo comunitario de plena y directa aplicación en todos los Estados miembros de la Unión Europea –como es el caso del Reino de España y como era el caso del que hemos identificado como “Estado H”-, cuyo objeto y cuyo contenido se orientan a establecer un régimen de armonización de las normas de conflicto, en materia –entre otros extremos- de relaciones internacionales de responsabilidad extracontractual –incluida la culpa “in contrahendo”- y de cuasicontratos de enriquecimiento injusto. La Regla fundamental, a estos efectos, se contiene en el artículo 4º, que es un precepto claramente general, en el sentido de que –a diferencia de los posteriores- no contempla supuestos concretos de responsabilidad civil, como –por ejemplo- la responsabilidad civil de productos, o la que deriva de actos de competencia desleal, sino que contempla una responsabilidad civil extracontractual –digamos- inespecífica, donde podría englobarse el supuesto de la falsificación de órdenes de transferencia bancarias, atendidas –negligentemente- por empleados del Banco destinatario. Pues bien; establece dicho artículo 4º que:

“1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.

  1. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país.
  2. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”

Semejante redacción suscita –sin duda- interrogantes, pues hay que tener en cuenta varias circunstancias:

  1. El origen de los hechos se encuentra en un orden de transferencia falsificada, que un hacker dirige a un Banco del país norteafricano
  2. El Banco del país norteafricano, que ni sabe ni tiene por qué saber –pues no consta negligencia por su parte- que la orden era falsa, comienza a darle curso, lo que supone que efectúa un cargo en la cuenta de origen…
  3. … para que se lleve a cabo el abono en la Cuenta de destino…
  4. … pero como esa Cuenta de destino se halla en otra entidad bancaria distinta, el Banco del país norteafricano ya no puede llevar a cabo todos los actos jurídicos y materiales o técnicos que conduzcan a la consumación de la transferencia, con el abono final en la susodicha Cuenta de destino.
  5. Esa posibilidad –la de llevar a cabo todos los actos jurídicos y materiales o técnicos que conduzcan a la consumación de la transferencia, con el abono final en la susodicha Cuenta de destino- solo le cabe al –segundo- Banco, donde esa cuenta se halla abierta.
  6. Dicho Banco es el Banco del Estado Y, lo que supone –entre otras cosas- que tiene su establecimiento en territorio de Y, que es Estado miembro de la Unión Europea.
  7. Un empleado de dicho Banco del Estado Y que accede a la orden de transferencia, podía haber apreciado –seguramente lo hizo- que la orden de transferencia indicaba una Cuenta de destino perfectamente identificada, supuestamente abierta a nombre de “A”, pero esa misma cuenta –abierta en su Banco- lo estaba, en realidad, a nombre de un sujeto distinto: “B”.
  8. … Por consiguiente, el empleado de dicho Banco del Estado Y que accede a la orden de transferencia debió haberla rechazado, y debió abstenerse de efectuar el abono, como se espera de la diligencia exigible a las entidades bancarias.
  9. … Sin embargo y muy al contrario, el empleado que accede a la orden de transferencia, le dio curso y efectuó el abono indebido.
  10. En realidad, la Orden de transferencia fue falsificada en cuanto al Sujeto destinatario de los fondos, que debería haber sido “A”, en una cuenta abierta a su nombre en España, por lo que “A” –una empresa española con forma de sociedad mercantil con personalidad jurídica y domicilio en territorio español, donde tiene su organización, sus activos y sus cuentas bancarias-, sufrió un daño pues los fondos no llegaron a España, con lo que se vio privado de esa suma [¿64.000 €?]

Pues bien; ¿significa esto que el daño se produjo en España? ¿O, por el contrario, que “A” se viera –en España- privada de la disponibilidad de esa suma debe considerarse como un “país… en que se producen [unas] consecuencias indirectas del hecho en cuestión”, considerándose que el daño se sufrió en el “Estado H”?

Por otra parte, el mismo artículo 4º, Roma II, “in fine”, añade que “[s]i del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”. Pues bien; el problema que se suscita aquí sería si puede considerarse, o no, que el “Estado H” presenta “vínculos manifiestamente más estrechos con el hecho dañoso”.

Cierto que no se cumple la premisa de que existiera “una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”, pues es obvio que “A” –la perjudicada- no era titular de la cuenta en la que se produjo el abono, en el Banco receptor, ni mantiene cuentas corrientes o de depósito, ni ha llevado a cabo operaciones activas de crédito con dicho Banco, ni operaciones neutras, ni ha obtenido servicios de inversión, etc. de dicho Banco. Pero la referencia que hace el artículo 4º, número 3, Roma II es simplemente “ad exemplum”, y –por tanto- debe considerarse como “numerus apertus”, no cerrada. Y, a este respecto, me surge la siguiente duda: dado que una transferencia bancaria de fondos no es un contrato –único- sino una operación compleja entre sujetos potencialmente diversos, pero orientada a un propósito único –el desplazamiento de fondos-, ¿podría considerarse que “el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con” el “Estado H”? Yo, personalmente creo que no. Por consiguiente, la conclusión más verosímil es que la Ley material aplicable al caso sea la Ley española. A partir de esta conclusión, el artículo 15, Roma II previene que la ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento –en este caso, la Ley española- regula, en particular: a) el fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por sus propios actos; b) las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de la responsabilidad; c) la existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada; d) dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño… f) las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido personalmente; g) la responsabilidad por actos de terceros y h) el modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de prescripción y caducidad. Todo ello sin perjuicio de lo que previene el artículo 16, Roma II, titulado “Leyes de policía”, que contiene una regla muy clásica en el Derecho internacional conflictual:

“Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán a la aplicación de las disposiciones de la ley del foro en aquellas situaciones en que tengan carácter imperativo, cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual”.

El artículo 2º, número 1, apartado 10 de la Ley número 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, define al “usuario de servicios de pago” como una persona física o jurídica que haga uso de los servicios de pago, ya sea como ordenante, como beneficiario o ambos, y –a su vez- el mismo artículo 2º, número 1, apartado 8 de la misma Ley número 16/2009 define el concepto de “beneficiario” como una persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago. Dado que –además- el sucesivo apdo. 11, del artículo 2º, número 1 de la misma Ley número 16/2009 define el concepto de “Consumidor”, en seguida se percibe que se puede ser “beneficiario” y –por consiguiente- “usuario de los servicios de pago”, incluso aunque el sujeto en cuestión no tenga la condición de consumidor, porque se trata de conceptos diferentes y que ni siquiera mantienen una relación de género/especie.

Si el artículo 44, número 1 de la Ley número 16/2009, “Identificadores únicos incorrectos”, que se halla situado dentro de la Sección 3.ª “Responsabilidad”, del Capítulo IIIº, Título IVº prevé que “[c]uando una orden de pago se ejecute de acuerdo con el identificador único, se considerará correctamente ejecutada en relación con el beneficiario especificado en dicho identificador”, ello no debe hacernos pensar que la falsificación de la orden de transferencia conduzca a la irresponsabilidad del Banco destinatario o receptor, respecto del Beneficiario –y digo “beneficiario”, en el sentido de la Ley, y no en el sentido con que se utiliza este término, al hablar de los elementos personales de las operaciones bancarias de pago-, porque el problema es que el citado “Identificador único”, tal como lo define el reiteradamente citado artículo 2º, número 1, apdo. 21 de la misma Ley número 16/2009; es decir: “una combinación de letras, números o signos especificados por el proveedor de servicios de pago al usuario de dichos servicios, que este último debe proporcionar a fin de identificar de forma inequívoca al otro usuario del servicio de pago, a su cuenta de pago en una operación de pago o a ambos”, debería haber identificado a la Empresa “A”; es decir: a la sociedad española que prestaba servicios y que tenía derecho a percibir su remuneración por vía de transferencia, de forma que –así- el Banco destinatario o receptor, entidad del “Estado H” tenedora de la cuenta corriente a la que iba destinada la transferencia falsa o falsificada, habría comprobado que el Identificador –valga la redundancia- identificaba precisa y exclusivamente a nuestro sujeto –la Empresa “A”-, y no a un sujeto distinto –“B”-. Por tanto, el hecho que tuvo lugar no fue el contemplado en el artículo 44, número 1, sino un supuesto distinto.

De hecho, el propio artículo 44, número 2, que previene que “[s]i el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago es incorrecto, el proveedor no será responsable de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de la operación de pago”, revela –en el fondo- que, si el proveedor no es responsable “de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de la operación de pago”… es porque pueden darse dos situaciones distintas:

  1. Que la incorrección del Identificador único de pago sea patentemente incorrecta; que la incorrección sea obvia y perceptible, o que debiera haber sido advertida utilizando el nivel de diligencia que procediera.
  2. Que el Identificador único de pago sea aparentemente correcto; cuando la incorrección del Identificador sea imperceptible, pero el referido Identificador sea materialmente falso o erróneo.

En el primer caso, el Proveedor no puede ser responsable de la falta de ejecución… porque –simplemente- no puede dar curso a la transferencia. Si el Identificador, que supuestamente debía identificar a la Empresa “A”, resulta que a quien identifica como titular de la Cuenta de destino de los fondos e a otro sujetos diferente, el Proveedor –que en este caso era el Banco del “Estado H”- no debería haber dado curso a la orden y efectuado el abono sobre la cuenta en que lo hizo. De haber actuado correctamente, no hubiera efectuado el Abono… y si –por no efectuarlo- alguien hubiera intentado reclamar por no-ejecución de la orden, el Banco del “Estado H” –como hicieron otros bancos: uno de Polonia y otro de Austria- habría tenido toda la legitimidad para oponerse y considerarse plenamente libre de responsabilidad.

Por el contrario, cuando el Identificador único de pago sea aparentemente correcto; cuando su incorrección o falsedad sean imperceptibles, es obvio que -en su ignorancia- el Banco receptor de la Orden –el Banco del “Estado H”- habrá dado curso a la orden y habrá efectuado el abono sobre la cuenta en que lo hizo… sin saber que no debía hacerlo, considerándose –bien por el contrario- obligado a llevar a cabo dicho apunte contable, y si –por haber efectuado ese apunte contable indebido- alguien hubiera intentado reclamar por ejecución defectuosa de la orden, el Banco del “Estado H” tendría toda la legitimidad para oponerse y considerarse plenamente libre de responsabilidad, porque la falsedad era indetectable. Nadie podría reclamarle la indemnización de daños y perjuicios. Mas, a pesar de todo, el mismo artículo 44, número 2, párrafo 2º de la Ley número 16/2009 previene que, “[n]o obstante, el proveedor de servicios de pago del ordenante hará esfuerzos razonables por recuperar los fondos de la operación de pago”. Es decir; que incluso aunque el Banco no incurriera en responsabilidad, la Ley le impone un deber: el de hacer los esfuerzos razonables por recuperar los fondos; un deber cuyo incumplimiento podría generar una eventual responsabilidad, cuya condición de contractual o extracontractual sería discutible.

En el presente caso, aparecen dos entidades bancarias distintas: el Banco transferente –el Banco del país norteafricano- que recibe la orden original de transferencia, debiendo darle curso a otra segunda entidad bancaria… y que inmediatamente sufre en engaño por parte del “hacker”, y el Banco del “Estado H” que es el que indebidamente lleva a cabo la consumación del movimiento de los fondos, dando curso a la orden de transferencia transmitida por el Banco transferente. Por consiguiente, dos entidades bancarias han participado en la operación falseada… y la Ley número 16/2009 habla de la “responsabilidad del proveedor de servicios de pago”, obligándonos a analizar quién es él; quién asume la cualidad de “proveedor de servicios de pago”, y –por consiguiente- de sujeto pasivo de la obligación indemnizatoria y –en general- de la responsabilidad que se derive de lo acontecido. Pues bien; para dar respuesta a esta interrogante, hay que partir de la base de la definición que proporciona el artículo 2º, número 1, apartado 9 de la misma Ley número 16/2009, que define el concepto de “proveedor de servicios de pago”, refiriéndolo o aplicándolo –sic- a “los organismos públicos, empresas y entidades autorizadas para prestar servicios de pago en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, se acojan o no a las excepciones prevista en el artículo 26 de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE, así como los de terceros países, que se dediquen profesionalmente a la prestación de servicios de pago”. Obsérvese que la referencia subjetiva no suscita ningún problema –dos entidades bancarias pueden tener perfecta cabida en el ámbito subjetivo/personal de esta definición, como empresas … autorizadas para prestar servicios de pago en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea,…, así como los de terceros países”-, lo que revela que el eje o fulcro de la definición se centra en el hecho de que “se dediquen profesionalmente a la prestación de servicios de pago”. De nuevo, se hace preciso analizar qué son los “servicios de pago”, en este caso a los efectos de establecer cuál de ambos bancos los prestó; si el primero, el segundo o ambos, y –en concreto- si puede considerarse que los prestó el Banco del “Estado H” . Pues bien, para responder a esta cuestión, hay que partir de la base de otra definición que proporciona el artículo 2º, número 1, apartado 3 de la Ley número 16/2009, el cual –para definir lo que sean los “servicios de pago”- se sirve de una técnica de remisión directa: “cualquiera de las actividades comerciales contempladas en el artículo 1.2 de la presente Ley”, y –a su vez- el artículo 1º, número 2 de la Ley número 16/2009 nos indica que son servicios de pago:

  1. a) Los servicios que permiten el ingreso de efectivo en una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago.
  2. b) Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago.
  3. c) La ejecución de operaciones de pago, a través de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago del usuario u otro proveedor de servicios de pago:

1.º Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes,

2.º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar,

3.º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes.

  1. d) La ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos por una línea de crédito abierta para un usuario de servicios de pago:

1.º Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes,

2.º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar,

3.º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes.

  1. e) La emisión y adquisición de instrumentos de pago.
  2. f) El envío de dinero.
  3. g) La ejecución de operaciones de pago en las que se transmita el consentimiento del ordenante a ejecutar una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación, digitales o informáticos y se realice el pago a través del operador de la red o sistema de telecomunicación o informático, que actúa únicamente como intermediario entre el usuario del servicio de pago y el prestador de bienes y servicios.

Pues bien, el Banco del “Estado H” participó, cuando menos, prestando varios de los servicios mencionados, ya que ejecutó “operaciones de pago”; es decir –de acuerdo con el artículo 2º, número 1, apartado 5 de la Ley número 16/2009- acciones, iniciadas por el ordenante o por el beneficiario, consistentes en “situar, transferir o retirar fondos”, con independencia de cualesquiera obligaciones subyacentes entre ambos, que –al haberse llevado a cabo por medio de una transferencia- tanto pueden tener acomodo en el supuesto “c)”, como en el supuesto “g)”. Porque, en efecto, a través de la vía de la transferencia de fondos, el Banco del “Estado H”  ejecutó operaciones de pago, ya que –en un primer momento- situó fondos en la Cuenta de destino –una cuenta a la que, sin embargo, los fondos no debieran haber ido a parar-, y –con toda probabilidad- ora a través de la vía de la transferencia de fondos, ora bien mediante haber permitido la retirada de efectivo de la cuenta de pago a donde llegaron las sumas tranferidas, el Banco del “Estado H” ejecutó –nuevamente- operaciones de pago; esta de vez de sentido inverso, ya que ora transfirió, ora permitió retirar esos fondos, al “hacker” que cometió la falsificación en la orden originaria de transferencia.              Por tanto, con ocasión de esas operaciones, el Banco del “Estado H” –banco destinatario o receptor- puede haber incurrido en el tipo de responsabilidad que contempla el extenso artículo 45, número 1, párrafo 1º de la Ley número 16/2009, que lleva por título el de “no ejecución o ejecución defectuosa” y dispone lo siguiente:

“1. En el caso de las órdenes de pago iniciadas por el ordenante, su proveedor de servicios de pago será responsable frente a aquél de la correcta ejecución de la operación de pago hasta el momento en que su importe se abone en la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario. Producido este abono, el proveedor de servicios de pago del beneficiario será responsable frente al beneficiario de la correcta ejecución de la operación…”

3.- Las normas especiales sobre responsabilidad civil de los prestadres de servicios de pago y el régimen general de la Responsabilidad civil.

A poco que se considere con un mínimo de atención, en seguida se podrá apreciar que el sentido del artículo 45, número 1, párrafo 1º de la Ley número 16/2009 es el de una norma de distribución del período de responsabilidad; una norma parecida –salvando las distancias- a ciertas normas sobre la responsabilidad del Porteador, que le imputan la responsabilidad por daños y averías en la carga… en función del período de tiempo en que dichas mercancías estén bajo su control. Pues bien; en cierto sentido, la norma del artículo 45, número 1, sirve a un propósito similar: parte de la base de que la responsabilidad en las transferencias y operaciones de pago debe imputarse a aquella entidad bancaria que, teniendo participación, en el movimiento o flujo de los fondos, la tienen solo en un segmento del proceso de transferencia, lo cual se halla estrechamente relacionado –y se hace cabalmente comprensible- con la tipología de diversos supuestos de transferencias que toma como punto -doble punto, en realidad- de referencia los factores de número de sujetos y cuentas involucrados en la operación, recordando que la que suscita problemas, en nuestro caso, fue una transferencia bancaria de estructura subjetivo-personal compleja, constando de tres o cuatro sujetos: el Ordenante, el Beneficiario –que aparentaban ser la misma persona, cuando lo bien cierto es que eran dos personas diferentes [en ocultar este hecho consistió el objeto de la falsificación]-, y, ya no una sóla, sino dos entidades bancarias, viéndose  involucradas, no ya solo dos, sino –al menos- tres cuentas corrientes pertenecientes –dos de éllas- al mismo o a distintos titulares, y abiertas bancos diferentes, pues en las transferencias exteriores el Ordenante tiene abierta cuenta en su Banco y desea transferir fondos a la cuenta del Beneficiario que, por su parte, se halla abierta en un banco distinto del Banco del Ordenante -el Banco del Beneficiario-, lo que plantea la necesidad de arbitrar algún sistema para que el Segundo Banco -el Banco del Beneficiario, donde está abierta, a nombre de este último, la cuenta corriente de destino de los fondos- colabore con el Banco del Ordenante. En este caso se habla de una transferencia “exterior” o externa. A partir de este punto, se podría discutir si se trataba de una transferencia “exterior” o externa… directa, o de una transferencia “exterior” o externa… indirecta, según que los dos bancos involucrados se encontrasen, a su vez, vinculados –o no- por una relación de corresponsalía, que -en definitiva- no es sino otra cuenta corriente bancaria… pero en la que ambos cuentacorrentistas son entidades bancarias.

Cabe añadir –a la vista de lo expuesto- que, en realidad, el artículo 45, número 1, no es –propiamente- una norma de Derecho –digamos- “sustantivo” de la Responsabilidad civil; no admite comparación –como no sea de modo muy indirecto- con preceptos como los artículos 1101 y siguientes y 1902 y siguientes del Código civil, donde se establece la regla de que quien daña a otro, por culpa o negligencia, debe indemnizar los daños causados. Ese artículo 45, número 1, no dice nada de esto: se limita a decir en qué momento puede acaecer un hecho que determine la responsabilidad civil del proveedor de servicios de pago del Ordenante… y en qué momento puede acaecer un hecho que determine la responsabilidad civil del proveedor de servicios de pago del Beneficiario, y lo hace adoptando el modelo o basándose en el presupuesto de la Transferencia exterior directa. Por consiguiente, el proveedor de servicios de pago del Ordenante puede incurrir en responsabilidad, desde el momento en que se le dé la Orden de pago, hasta que efectúe el abono en la cuenta corriente de corresponsalía que tiene abierta con el Proveedor de servicios de pago del Beneficiario, y este último –es decir, el proveedor de servicios de pago del Beneficiario- puede incurrir en responsabilidad, desde el momento en que se le efectuó el abono en la cuenta corriente de corresponsalía que tiene abierta con el Proveedor de servicios de pago del Ordenante, hasta el momento en que él mismo efectúe el apunte final, que consuma el flujo de los fondos… en la Cuenta del beneficiario. Es decir: que en este caso, si el Banco transferente o Banco de origen –el Banco del país norteafricano- dio curso a la orden, efectuando el abono en la cuenta corriente –llamada de corresponsalía- que le unía o que mantenía abierta con el Banco destinatario o receptor –el Banco del “Estado H”-, a partir de ese momento –que ciertamente se produjo o acaeció- se iniciaría el período de responsabilidad del citado Banco destinatario o receptor –el Banco del “Estado H”- , como proveedor de servicios de pago del Beneficiario. Mas –insisto- esto todavía no determina que efectivamente haya incurrido en responsabilidad civil.

Acto seguido, el mismo artículo 45, número 1 –ahora en sus párrafos 2º, 3º y 4º- previene lo siguiente:

“En el caso de operaciones de pago no ejecutadas o ejecutadas defectuosamente, cuando el proveedor de servicios de pago del ordenante sea responsable con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, devolverá sin demora injustificada al ordenante la cantidad correspondiente a la operación y, en su caso, restablecerá el saldo de la cuenta de pago a la situación en que hubiera estado si no hubiera tenido lugar la operación de pago defectuosa.

Cuando el responsable con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo sea el proveedor de servicios de pago del beneficiario, éste pondrá inmediatamente a disposición del beneficiario la cantidad correspondiente a la operación de pago, abonando, en su caso, la cantidad correspondiente en la cuenta de aquél.

En todo caso, cuando una orden de pago procedente del ordenante no se ejecute o se ejecute defectuosamente, el proveedor de servicios de pago del ordenante tratará de averiguar inmediatamente, previa petición y con independencia de su responsabilidad con arreglo al presente apartado, los datos relativos a la operación de pago y notificará al ordenante los resultados…”

Una vez más, el precepto sigue la misma tónica y persigue los mismos objetivos que en el número 1, párrafo 1º; a decir verdad: los párrafos 2º, 3º y 4º constituyen algo así como la previsión de los efectos de esa llamada “responsabilidad”… en cuanto asignada a, y distribuída entre, cada uno de los dos distintos proveedores de servicios de pago: cuando la responsabilidad sea del proveedor de servicios de pago del Ordenante –porque el hecho generador de responsabilidad ha tenido lugar durante la fase o segmento en que correspondía a él la responsabilidad- se le impone, típicamente, un deber de restitución o de reembolso, que –en última instancia- podría ser considerado como una modalidad de obligación indemnizatoria por vía de reposición: “devolverá sin demora injustificada al ordenante la cantidad correspondiente a la operación y, en su caso, restablecerá el saldo de la cuenta de pago a la situación en que hubiera estado si no hubiera tenido lugar la operación de pago defectuosa”.

Si, por el contrario, la responsabilidad es del proveedor de servicios de pago del Beneficiario –porque el hecho generador de responsabilidad ha tenido lugar durante la fase o segmento en que correspondía a él la responsabilidad- se le impone un deber de pago o de abono, que –igualmente- podría ser considerado como otra supuesto de obligación indemnizatoria por vía de reposición: “pondrá inmediatamente a disposición del beneficiario la cantidad correspondiente a la operación de pago, abonando, en su caso, la cantidad correspondiente en la cuenta de aquél”.

Pues el Código civil, que ordena reparar los daños extracontractuales (artículo 1902) e indemnizar los daños y perjuicios contractuales (artículo 1101), pero no regula las distintas formas mediante las que puede tener lugar la reparación de un daño, se ha visto superado por el Código penal de 1995 –Texto refundido aprobado por Ley Orgánica número 10/1995-, que especifica en su artículo 110 los distintos modos o formas de reparar el daño en la responsabilidad civil derivada de delito (artículo 109 TRCPen./1995):

«La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

1º La restitución.

2º La reparación del daño.

3º La indemnización de los perjuicios materiales y morales»;

pluralidad de vías de resarcimiento o reparación de daños que también parece conocer la legislación administrativa ( ), como –en su día- reveló la vieja Ley número 30/1992, de 26.11.1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común ( ). Y es que tradicionalmente se han venido reconociendo tres formas distintas de cumplimiento de la obligación de reparar el daño:

  1. a) Reparación específica o “in natura”, en el sentido de arreglo de la cosa dañada o mediante su sustitución por otra igual.
  2. b) Indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño Sufrido;
  3. c) Reparación en especie, mediante la entrega de bienes, cuyo valor equivalga al daño sufrido.

Todas ellas responden a la finalidad de reponer a la víctima al estado anterior a la producción del daño, como han reconocido la Jurisprudencia de nuestros Tribunales ( ) y la Literatura jurídica, que coinciden en afirmar que cualquiera de las anteriores formas de reparación están comprendidas en las expresiones «reparar el daño» del artículo 1902 del Código Civil e «indemnización de los daños y perjuicios» del artículo 1101 del Código Civil. De hecho, cuando el daño consiste en la privación de una determinada cantidad de dinero… ¿qué modo más evidente de reparar el daño que restituyendo, reembolsando o –en general- entregando al Perjudicado… esa misma cantidad de dinero de la que se le privó?

Por lo demás, en ambos casos –y con independencia de la responsabilidad- el Proveedor de servicios de pago del ordenante puede verse sometido a deberes de averiguación de los hechos.

El artículo 45, número 2 se ocupa del supuesto de las órdenes de pago iniciadas por el beneficiario o a través de él, lo cual explica –una vez más- que se entre en una fase o segmento en el cual el control de la operación se halla en manos del proveedor de servicios de pago del –susodicho- beneficiario. Será él, según previene el artículo 45, número 2, párrafo 1º, quien resulte responsable de la correcta transmisión de la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante. En estos casos, cuando la operación no se ejecute o se ejecute de manera defectuosa, por causa imputable a él, el proveedor de servicios de pago del beneficiario reiterará inmediatamente la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante.

Mas, acto seguido, el artículo 45, número 2, párrafo 2º contiene una regla cuya redacción resulta un tanto confusa, no tanto por la redacción –que en sí misma es muy clara- cuanto por el contexto. En efecto, dice el párrafo mencionado que:

“Además, el proveedor de servicios de pago del beneficiario será responsable frente al beneficiario de la gestión de la operación de pago. En particular velará porque, una vez abonada en su cuenta la cantidad correspondiente a la operación de pago, tal cantidad esté a disposición del beneficiario inmediatamente después de producido dicho abono”.

Consideradas estas palabras fuera de todo otro contexto, parece obvio que se disponga –y voy a permitirme una interpretación literaria, más que literal o una paráfrasis parcial o limitada del tecto- que “el proveedor de servicios de pago del beneficiario será responsable frente al beneficiario de la gestión de la operación de pago [desde] una vez abonada en su cuenta la cantidad correspondiente a la operación de pago [hasta que] tal cantidad esté a disposición del beneficiario inmediatamente después de producido dicho abono”, y parece obvio que así se haga porque esto mismo es lo que se quiere dar a entender ya en el artículo 45, número 1, párrafo 1º… Bueno; en realidad es solamente parte de éllo; es sólo una consecuencia que se podría haber extraído de lo que dice ese artículo 45, número 1, párrafo 1º, “in fine”, porque aquí la clave está en interpretar lo que significan o a qué se refieren las palabras “una vez abonada en su cuenta la cantidad correspondiente a la operación de pago”: ¿Cuál es esa cuenta? ¿A quién sustituye el pronombre posesivo “su”? ¿Al Beneficiario –la Cuenta del Beneficiario-, o al Proveedor de servicios de pago [La cuenta corriente bancaria de corresponsalía, que vincula a los dos proveedores de servicios de pago; a los dos bancos]? Parece más verosímil pensar que se refiere a la Cuenta corriente del Beneficiario, por tanto, lo que se quiere decir es que el Banco del Beneficiario –en tanto que proveedor de servicios de pago de este último- responde por la inmediata disponibilidad del saldo contable del Beneficiario, una vez que los fondos han llegado a la Cuenta de este último: una vez que se ha producido el apunte en el Crédito de la Cuenta corriente del Beneficiario.

Pero todo esto cobra sentido cuando se analiza a la luz del adverbio “además”, que da inicio al párrafo, y sugiere que todo éllo se añade a lo que previene el artículo 45, número 2, párrafo 1º: la norma del párrafo 2º se incardina en la regulación de la responsabilidad en el supuesto de las órdenes de pago iniciadas por el beneficiario o a través de él, cuando el proveedor de servicios de pago del –susodicho- beneficiario se hace responsable de la correcta transmisión de la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante. En estos casos, cuando la operación no se ejecute o se ejecute de manera defectuosa, por causa imputable a él, el proveedor de servicios de pago del beneficiario reiterará inmediatamente la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante.

Nos hallamos ante el supuesto de las llamadas transferencias bancarias “de débito”, que son aquellas en las que el sentido de la órden de transferencia y el sentido del flujo o movimiento de fondos son opuestos; que la procedencia y destino de la declaración de voluntad por la que se insta la transferencia y la procedencia y destino de los fondos… corren en sentido inverso. En estas transferencias, la iniciativa de la operación, que se resume en la Orden de transferencia parte de un sujeto que no es el titular de la cuenta de la que proceden los fondos que se transfieren… sino el titular de la Cuenta de destino de la suma transferida, porque el Ordenante que instruye al Banco transferente para que efectúe un adeudo de fondos es -al mismo tiempo- el “Beneficiario”, titular de la misma cuenta hacia la que se dirige el flujo de fondos. Este hecho –que el Sujeto ordenante; que el sujeto que instruye al Banco transferente para que efectúe un adeudo de fondos sea, al mismo tiempo, el propio “Beneficiario”  de la transferencia- explica que, en este caso el Proveedor de Servicios de pago del Beneficiaro, que actúa como –y por cuenta- de quien emite la Orden [Beneficario-ordeante], se haga legalmente responsable de la correcta transmisión de la orden de pago al proveedor de servicios de pago del Ordenante, con la consecuencia de que, cuando –en las circunstancias aludidas [transferencias de débito]- la operación no se ejecute o se ejecute de manera defectuosa, por causa imputable a al propio Proveedor de servicios de pago del Beneficiario –que actúa como Ordenante-, dicho Proveedor habrá de reiterar inmediatamente la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante.

Por fin, siguiendo con este mismo supuesto básico de las transferencias de débito, el penúltimo párrafo del número 2 del artículo 45, previene que, en el caso de órdenes de pago iniciadas por el Beneficiario o a través de él, en las que, conforme a lo previsto en los dos párrafos anteriores, el proveedor de servicios de pago del Beneficiario no sea responsable, la responsabilidad ante el Ordenante por las operaciones de pago no ejecutadas o ejecutadas incorrectamente será del proveedor de servicios de pago del Ordenante, lo que supone una redacción confusa y que puede dar lugar a interpretaciones contradictorias… porque no podemos olvidar que, en este caso, “ordenante” lo es, al mismo tiempo e igualmente, el propio Beneficiario, de modo que –en teoría- las referencia al “Ordenante” y al “proveedor de servicios de pago del Ordenante”, podrían –simultáneamente- ocultar referencia al Beneficiario y a su propio Proveedor de servicios de Pago, o incluso referencias –digamos- cruzadas o mixtas. En mi opinión, la clave se halla –una vez más- en considerar que nos hallamos ante una de esas normas de distribución del período de responsabilidad, análoga a las normas sobre la responsabilidad del Porteador, que le imputan la responsabilidad por daños y averías en la carga… en función del período de tiempo en que dichas mercancías estén bajo su control, de modo que lo que se viene a decir es que, cuando -conforme a lo previsto en los dos párrafos anteriores del artículo 45,- el proveedor de servicios de pago del Beneficiario no sea responsable, la responsabilidad ante el Ordenante por las operaciones de pago no ejecutadas o ejecutadas incorrectamente será del proveedor de servicios de pago del Ordenante… no como una proclamación taxativa de esa responsabilidad –como la de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil-, sino como una referencia a que nos hallamos situados en el segmento cronológico-funcional de responsabilidad del Proveedor de Servicios de Pago del Ordenante… que ha de responder frente al mismo Ordenante, aunque quizás fuera más acertado decir que se trata, no del Ordenante… sino del Titular de la Cuenta de origen del movimiento de fondos. Sea como fuere, en estos casos, el proveedor de servicios de pago del Ordenante devolverá a éste –es decir: devolverá al Titular de la Cuenta de origen-, según proceda y sin demora injustificada, la cantidad correspondiente a la operación de pago no ejecutada –esto es difícil de entender: ¿cómo que “no ejecutada”… si los fondos salieron de esa cuenta? Si no fuese así, no tendría sentido hablar de “devolver” esos fondos- o ejecutada de forma defectuosa y restablecerá el saldo de la cuenta de pago a la situación en que hubiera estado si la operación no hubiera tenido lugar. Este sí que es un lógico colofón de todo el precepto: nuevamente volvemos a establecer, no tanto reglas sobre la obligación de responsabilidad civil… cuanto reglas sobre la distribución cronológico-funcional de esa responsabilidad, ya que si no responde uno de los proveedores de servicios de Pago… lógicamente será porque quien debe hacerse responsable es el otro.

Por lo demás, en el último párrafo, volvemos a encontrar una norma parecida a la que disponía que –con independencia de la responsabilidad- el Proveedor de servicios de pago del ordenante podía verse sometido a deberes de averiguación de los hechos: también ahora –y con independencia de la responsabilidad- pueden existir deberes de averiguación de los hechos. Solo que en este caso, a quien afectan o sobre quien recaen es sobre el Proveedor de servicios de pago del Beneficiario.

En todo caso, cuando una orden de pago procedente del beneficiario no se ejecute o se ejecute defectuosamente, el proveedor de servicios de pago del beneficiario tratará de averiguar inmediatamente, previa petición y con independencia de su responsabilidad con arreglo al presente apartado, los datos relativos a la operación de pago y notificará al beneficiario los resultados.

Ahora bien; todas estas reflexiones vienen a propósito del hecho de que –como ya se indicó-, según el artículo 15, Roma II, la ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento –en este caso, la Ley española- regula, en particular:  a) el fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por sus propios actos. Pues bien; la Ley número 16/2009, de Servicios de Pago es una Ley española; forma parte del Ordenamiento jurídico español –artículo 1º del Código Civil- por lo que sería una norma –nacional- aplicable, que proporcionaría disposiciones sobre el “alcance de la responsabilidad”, y lo hace –ya se habrá podido apreciar su interés por distribuir la responsabilidad, entre los participantes en cada operación de pago-, pero quedan por analizar los “fundamentos” de la responsabilidad… y de éso, la Ley número 16/2009 apenas dice nada: una vez más es preciso insistir –incluso hasta la saciedad- que estas normas no admiten comparación con preceptos como los artículos 1101 o 1902 del Código Civil o 252 del Código de Comercio, que probablemente resulte aplicable en este ámbito porque es sabido que las operaciones de pago siempre suelen consistir o basarse en contratos de comisión o con elementos propios del Mandato mercantil. Estos artículos 44 y siguientes de la Ley número 16/2009 no contienen una proclamación comparable a la del artículo 1101 del Código Civil, ni tampoco a la del artículo 1902. Y, asimismo, tampoco contienen previsiones que –de algún modo- interpreten, desarrollen o completen estos preceptos, como –p.e.- las de los artículos 1104 y 1105:

“La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia” [artículo 1104]

“Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables” [artículo 1105]

Tampoco encontraremos en ellos nada que nos recuerde –salvo de modo un tanto indirecto- a los contenidos de los artículos 1107 y 1108 del Código Civil:

“Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” [artículo 1107]”

y

“Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”

Cito, ahora, estos preceptos –formalmente referidos a la llamada Responsabilidad civil contractual- porque los preceptos referidos a la llamada Responsabilidad civil extracontractual, aquiliana o por daños a terceros, son mucho menos precisos a este respecto… Pero no son tan precisos como los otros porque –en última instancia- no necesitan serlo: pese a la separación formal que ha llevado a cabo el Legislador civil español, de 1889, entre los preceptos referidos a la llamada Responsabilidad civil contractual y los preceptos referidos a la llamada Responsabilidad civil extracontractual, aquiliana o por daños a terceros, unos y otros tratan de una institución que posee una misma y única naturaleza jurídica: la Responsabilidad Civil, que es idéntica –salvo en aspectos, digamos, periféricos; accidentales, no pertinentes a la sustancia o esencia de la figura- en ambos casos: la responsabilidad por daños es una misma cosa, tanto si el ilícito dañoso consistió en la infracción de una obligación concreta, entre el Acreedor perjudicado –cuyos legítimos intereses negativos y positivos se ven lesionados- y el Deudor incumplidor, como si el ilícito dañoso consistió en la pura causación de un daño con infracción del principio general del “neminem lædere”, sin la preexistencia de ninguna obligación concreta “inter partes” que fuese incumplida. Es exactamente igual: por ejemplo, el módulo diligencia/negligencia, en el ámbito de la responsabilidad contractual y en la extracontractual es el mismo: la “culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Y así sucesivamente. Estas son las reglas de la Ley nacional aplicable –“lex delicti”- que determinan el “fundamento” de la responsabilidad.

Claro que, como –nuevamente según el artículo 15, Roma II- establece que la ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento –en este caso, la Ley española- regula, en particular, c) la existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada, sí que habremos de hacer aplicación de otro precepto de la Ley de Servicios de Pago: me refiero al  artículo 46 de la Ley número 16/2009, titulado “indemnización adicional”, que dispone que:

“Sin perjuicio de las indemnizaciones adicionales que pudieran determinarse de conformidad con la normativa aplicable al contrato celebrado entre el usuario de y su proveedor, cada proveedor de servicios de pago será responsable frente a su respectivo usuario de todos los gastos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45, sean de su responsabilidad, así como de los intereses que hubieran podido aplicarse al usuario como consecuencia de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de operaciones”.

¿Cómo debemos interpretar todo esto? ¿Por qué se habla de “indemnizaciones adicionales”? Probablemente la razón estribe en la peculiaridad de estos daños que consisten –básicamente- en la no recepción de fondos o una recepción parcial o inoportuna –tardía- o en condiciones diversas de las esperadas. En principio, dado que la Responsabilidad civil –entendida como tipo muy característico de obligación- puede satisfacerse por la vía de la reparación o reposición “in natura”, entendida como arreglo de la cosa dañada o  sustitución por otra igual, la cual –en definitiva- parece que coincidiría al cien por cien con la indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido, uno podría pensar que una vez que el Beneficiario ha recibido la suma completa que le iba a ser remitida o transferida, y que no lo fue por circunstancias que potencialmente podrían desencadenar la responsabilidad de alguno de los proveedores de servicios de pago, se ha consumado plenamente la indemnización –entendida como acción y efecto de indemnizar por algo, a alguien-, por lo que ya no procedería exigir ningún tipo de prestación indemnizatoria adicional. Pero esto sería un error.

En realidad, no podemos dejarnos llevar por la ilusión “óptica” de pensar que la reparación o reposición “in natura”, entendida como arreglo de la cosa dañada o sustitución por otra igual, coincide al cien por cien con la indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido: en realidad son dos cosas muy distintas, e incluso cuando se trata de una mera cuestión de abono de sumas dinero sigue sin existir una plena coincidencia, de forma que la indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido… puede llegar a ser más cuantiosa que la simple restitución –“in natura”- del dinero que no llegó a su debido destinatario, ya que pueden existir daños sucesivos, ulteriores o sobrevenidos, derivados de la indisponibilidad temporal de los fondos, que no se resarcirían ni se repararían con la simple restitución, reembolso o abono de la cantidad original. Es como si el artículo 46 de la Ley 16/2009, en última instancia, estuviera haciendo una implícita referencia a lo previsto en los artículos 1106 y 1107 del Código Civil:

“La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”

y

“Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” [artículo 1107]”

Para añadir –igualmente- que además de tener que indemnizar esos daños emergentes y el lucro cesante, “cada proveedor de servicios de pago será responsable frente a su respectivo usuario de todos los gastos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45, sean de su responsabilidad, así como de los intereses que hubieran podido aplicarse al usuario como consecuencia de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de operaciones”. De nuevo, el precepto vuelve a basarse en el sistema de imputación de costes económicos, en función de la pertenencia al segmento cronológico-funcional de responsabilidad, en relación –ahora- con los gastos que procedan para cada respectivo proveedor de Servicios de pago, de conformidad con el artículo 45.

Ahora bien; los preceptos sobre responsabilidad civil contenidos en la Ley número 16/2009 no creo que deroguen o sustituyan a los preceptos del Derecho General de la Responsabilidad civil. Tal vez por este motivo, los artículos 44 y siguientes de la Ley número 16/2009 adopten una perspectiva y establezcan unas reglas que no parecen tener paralelo claro en el articulado del Código Civil de 1889.

Se podría decir que, “prima facie”, la responsabilidad por servicios de pago no efectuados o realizados incorrectamente se relaciona causalmente –es decir, se distribuye- en función de los dichos segmentos cronológico-funcionales, a la manera –como se dijo- de la Responsabilidad de los porteadores de mercancías. Pero no basta la “distribución” o atribución de la responsabilidad: la responsabilidad civil es –en sentido jurídico- una fuente de obligaciones basada en los principios generales del “pacta sunt servanda” y del “alterum non lædere”; una fuente de obligaciones “ex damno natæ”, cuyo supuesto de hecho consiste –sustancialmente- en un comportamiento que causa daño a otro. Por este motivo, es absolutamente fundamental tener una idea clara del “Tatbestand”; de la estructura del supuesto de hecho, generador de estas obligaciones tan peculiares, donde deben estar presentes los siguientes elementos subjetivos, objetivos y funcionales:

  1. a) Conducta humana: una acción u omisión, que –en su caso- puede infringir ora directamente un deber jurídico patrimonial concreto, ora el deber general de “alterum non lædere”
  2. b) Dañosa: la conducta causa un daño a otro sujeto,
  3. c) Antijurídica: el daño, en sí mismo, tiende a ser ilegítimo, ora porque rige el principio “alterum non lædere”, y toda lesión en los intereses legítimos de un sujeto es –“per se”- antijurídica, ora porque se ha infringido el principio “pacta sunt servanda”
  4. d) Concurriendo una relación causa/efecto, entre la conducta y el daño
  5. e) … y en condiciones de imputabilidad al sujeto pasivo: ora porque observó una conducta por debajo de los estándares de cuidado –generales o especiales- exigibles, ora porque –habiendo creado una situación de riesgo que le resultaba a él beneficiosa- el Ordenamiento considera legítimo imputarle la responsabilidad, con independencia de su actitud psicológica.

Estos requisitos o presupuestos deben concurrir, asimismo, en el caso de la responsabilidad civil por daños causados por una gestión de las operaciones que son objeto de servicios de pago.

En principio, pues, hace falta que concurra la culpa; la culpabilidad del Sujeto-agente, porque –en principio- estamos en presencia de una responsabilidad subjetiva, cual se deduce del artículo 48, de la Ley número 16/2998, titulado “ausencia de responsabilidad”, que dispone que:

“La responsabilidad establecida con arreglo a los Capítulos II y III de este Título no se aplicará en caso de circunstancias excepcionales e imprevisibles fuera del control de la parte que invoca acogerse a estas circunstancias, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos en sentido contrario, o en caso de que a un proveedor de servicios de pago se le apliquen otras obligaciones legales”.

Luego si la responsabilidad establecida con arreglo a los Capítulos II y III de este Título no se aplica en caso de “circunstancias excepcionales e imprevisibles fuera del control de la parte que invoca acogerse a estas circunstancias, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos en sentido contrario, o en caso de que a un proveedor de servicios de pago se le apliquen otras obligaciones legales”, entonces –por un sencillo ejercicio de interpretación “a contrario sensu”- es que cuando sí concurriesen “circunstancias normales y previsibles dentro del ámbito del control de la parte que invoca acogerse a estas circunstancias, cuyas consecuencias hubieran sido evitables empeñando todos los esfuerzos en sentido contrario”, el proveedor de Servicio de Pago que diera lugar al hecho dañoso y –por tanto- a los daños… por hallarse dentro de la esfera del control propio y razonable, estaría obligado al resarcimiento de tales daños, por considerarse –ora probada, ora presunta- la culpabilidad del Sujeto-agente, ya fuere suya propia… o bien de las personas por las que él deba responder. En este sentido, dado que el –reiteradamente mencionado artículo 15, Roma II establece que La Ley nacional aplicable abarca -g)- la responsabilidad por actos de terceros- no hay motivo por el cual no proceda aplicar, aquí, lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil

“La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Lo son igualmente [responsables] los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.

Pues bien; a estas alturas, es evidente que el Banco destinatario –Banco del “Estado H”- que dio curso a la orden falsa de transferencia; mejor dicho, a la orden de transferencia viciada de error por la falsificación cometida por el hacker, conociendo o advirtiendo que –de forma evidente- el Identificador único refería a una cuenta corriente que no se hallaba a nombre de la Empresa “A”, actuó como proveedor de Servicios de Pago de “A”, y ésta en calidad de Beneficiario –porque para ser considerado “beneficiario” solamente hace falta ser la “persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago” ”; nada se dice de ser contratante, acreedor, deudor, ni se exige ninguna otra condición que esa: ser el “destinatario previsto”. Lo primero –ser “destinatario”- es un término no propiamente jurídico, que parece solamente ser utilizado en el contexto de contratos como el de transporte y en alguna otra ocasión más. Desde luego, no comporta ni presupone la necesidad de reunir ninguna cualidad jurídica de ser parte en un negocio o contrato o en una relación jurídica preexistente.

De todos modos, el artículo 29 de la Ley número 16/2009, bajo el título de “notificación de operaciones no autorizadas o de operaciones de pago ejecutadas incorrectamente”, previene que:

“1. Cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor de servicios de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste.

  1. Salvo en los casos en los que el proveedor de servicios de pago no le hubiera proporcionado o hecho accesible al usuario la información correspondiente a la operación de pago, la comunicación a la que se refiere el apartado precedente deberá producirse en un plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo o del abono.

Cuando el usuario no sea un consumidor, las partes podrán pactar un plazo inferior distinto del contemplado en el párrafo anterior”.

Mas, aunque el precepto ya no habla del “Beneficiario”, sino que habla del “Usuario”, no hay problema porque este segundo es un término más amplio… que incluye al primero, luego todo beneficiario es, por eso mismo, usuario de los servicios de pago.

III.- DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE

Por fin, queda en pie “el” otro problema fundamental en el Derecho internacional conflictual: la Jurisdicción competente; una materia que el artículo 15, Roma II… no menciona: dice –sí- que la ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento –en este caso, la Ley española- regula, en particular: “d) dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño…” . Pero esto es algo distinto de prever que la “lex contractus” determine la “lex fori” o que ambas deban coincidir. Esto no lo dice el artículo 15, ROMA II. Muy por el contrario, en el Preámbulo de Roma II, el número (6) dice –no dispone, sino que simplemente dice, porque no estamos dentro del articulado- que “[e]l correcto funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de favorecer la previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad jurídica y la libre circulación de resoluciones judiciales que las normas de conflictos de leyes vigentes en los Estados miembros designen la misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio”, y ese “con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio” ya nos pone sobre aviso de que los temas jurisdiccionales y procesales son ajenos a Roma II, pero el problema sí que nos lo resuelve –indirectamente, aunque de forma muy explícita- el mismo Preámbulo, cuyo número (7) dice que:

“El ámbito de aplicación material y las disposiciones del presente Reglamento deben garantizar la coherencia con el Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I), y con los instrumentos que tratan sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales”.

Luego es que hay otro Reglamento de la Unión Europea que se refiere a las cuestiones jurisdiccionales y procesales: se trata del Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, de 22.12.2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, más conocido como Reglamento Bruselas I, cuyo artículo 5º, números. 3 y 4 disponía lo siguiente: que las personas domiciliadas en un Estado miembro podrían ser demandadas en otro Estado miembro:

“… 3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso.

4) Si se tratare de acciones por daños y perjuicios o de acciones de restitución fundamentadas en un acto que diere lugar a un procedimiento penal, ante el tribunal que conociere de dicho proceso, en la medida en que, de conformidad con su ley, dicho tribunal pudiere conocer de la acción civil…”

Por consiguiente, si admitimos que el lugar del daño es España… entonces existen motivos sólidos para concluir que el Banco húngaro puede ser demandado en España. De todos modos, hay que tener en cuenta lo que prevenía el artículo 26, Bruselas I:

“1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un tribunal de otro Estado miembro y no compareciere, dicho tribunal se declarará de oficio incompetente si su competencia no estuviere fundamentada en las disposiciones del presente Reglamento.

  1. Este tribunal estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.
  2. El artículo 19 del Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo, de 29 de marzo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (10) será de aplicación en lugar de lo dispuesto en el apartado 2 si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento.
  3. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) no 1348/2000 será aplicable el artículo 15 del Convenio de la Haya, de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido en virtud de dicho Convenio”.

Actualmente, Bruselas I se halla derogado por el artículo 80 del Reglamento (UE) número 1215/2012 del Consejo, de 12.12.2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que dispone que:

“Queda derogado el Reglamento (CE) número 44/2001. Las referencias al Reglamento derogado se entenderán hechas al presente Reglamento y con arreglo a la tabla de correspondencias que figura en el anexo III”

Y es que este nuevo Reglamento es un Reglamento de refundición, más que –propiamente de modificación… que también las lleva a cabo-, de forma que el texto del antiguo artículo 2º, números 3 y 4 es, ahora, el contenido de los artículos 5º y 7º, número 2, del Reglamento (UE) número 1215/2012, que parecen conducir al mismo resultado: puesto que España es el Estado en el que se produce el daño causado… es posible demandar al Banco húngaro, ante los Tribunales de la Jurisdicción española.

Todo esto, claro, a menos que exista algún convenio bilateral con el “Estado H”, que prevea otra cosa.

En cualquier caso, hemos de volver a recordar que, de conformidad con el artículo 15, Roma II, la Ley nacional aplicable al ilícito civil incluye la regulación de -h)- el modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de dichas prescripción y caducidad.

La configuración de la unidad productiva en la Ley Concursal y los límites a la exoneración de responsabilidad contemplados en la normativa concursal

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La empresa, bien en su integridad o bien parcialmente, puede ser objeto de negocios jurídicos en el marco de un proceso concursal. La Ley Concursal contempla la transmisión de unidades productivas con el objetivo de lograr una mejor satisfacción de los acreedores. A efectos laborales, esto supone que durante la vigencia de las relaciones laborales puede producirse la sustitución o cambio del sujeto que ocupa la posición de empleador. Tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2014 se introduce un precepto en la Ley Concursal que regula las especialidades de la transmisión de unidades productivas en sede de concurso (art. 146 bis). Lo dispuesto en este artículo se aplica tanto a la transmisión que se produzca en la fase común, como a la que tenga lugar como contenido de un convenio o en sede de liquidación. A este respecto, con motivo de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (Roj: STS 752/2018) merece especial atención la configuración de la unidad productiva en la Ley Concursal y los límites a la exoneración de responsabilidad contemplados en la normativa concursal.

El precepto que regula la sucesión de empresa en el marco de un procedimiento concursal no supone novedad alguna con respecto a la normativa general. La transmisión de una empresa, tanto en el marco de un procedimiento concursal como fuera del concurso, es una sucesión de empresa y lo es, especialmente, a efectos de la aplicación de la normativa sobre tutela de los trabajadores y de la transmisión de los contratos de trabajo (art. 44 ET). En esta línea, el Tribunal Supremo ha señalado que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una norma de carácter imperativo y, por tanto, para que no opere el fenómeno de la sucesión es necesario que exista una disposición que estableciera que en el caso de que una empresa se encuentre en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa [sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (Roj: STS 752/2018)].

La transmisión de la unidad productiva y la posterior sucesión de empresa se producirán, por un lado, en el supuesto de que la empresa se transmita de acuerdo con un plan de liquidación (art. 148 LC) y, por otro, cuando como consecuencia de las propuestas de convenio en el que se incluyan proposiciones de enajenación de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada (art. 100.2 LC). Ahora bien, las peculiaridades establecidas legalmente solo son aplicables cuando la transmisión se realice dentro de la fase de liquidación y en ausencia de plan aprobado judicialmente, es decir, cuando sean resultado de la enajenación a la que se refiere la regla primera del artículo 149 (art. 149.2 LC).

El artículo 149 de la Ley Concursal establece las normas generales que son aplicables a la enajenación de unidades productivas. En primer lugar, no toda enajenación en el ámbito de la liquidación concursal tiene la virtualidad de generar el efecto de la sucesión de empresa, solo la que reúna los requisitos contemplados en la propia norma. La Ley Concursal establece los presupuestos que deben darse a efectos de que la transmisión patrimonial esté acompañada de una sucesión de empresa: por un lado, que vaya referida a una organización de medios materiales y humanos afectos al desarrollo de alguna actividad económica esencial o accesoria y, por otro, que la actividad de ese ente organizado sea objeto de continuidad por el adquirente.

En segundo lugar, el mencionado precepto, entre sus reglas, señala que si la entidad económica de que se trate mantiene su identidad se entenderá que existe sucesión de empresa, pudiendo acordar el juez que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial, y el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán acordar modificaciones de las condiciones colectivas de trabajo (art. 149.4 LC).

La posibilidad de que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación trata de evitar que el potencial adquirente se desmotive al constatar la entidad de las deudas laborales pendientes de pago; deudas cuyo vencimiento tuvo lugar con anterioridad a la transmisión de la empresa y que acompañan a esta en el cambio de titularidad, correspondiendo su asunción al cedente y al cesionario en régimen de solidaridad (art. 44.3 ET). Ahora bien, la posibilidad de que el juez libere al adquirente de la obligación de hacer frente a una parte de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago al momento de sustanciarse la enajenación se limita a la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación y que sean asumidos por el Fondo de Garantía Salarial, por lo que el adquirente solamente quedará subrogado en lo que exceda de lo asumido por este organismo.

En esta línea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de febrero de 2018 (Roj: STS 752/2018) dictada con motivo de unificación de doctrina, añade que en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que se mantiene la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Así pues, la única diferencia que existiría entre vender una unidad productiva dentro o fuera del concurso es la facultad que el artículo 149.2 de la Ley Concursal le otorga al juez del concurso de exonerar al adquirente de la deuda laboral en la parte que queda cubierta por el Fogasa con arreglo al artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Por el contrario, respecto al resto de deudas laborales y de seguridad social que excedan de este límite, sí se aplicaría la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en toda su extensión.

El iter temporal del orden de prelación para pago de los créditos contra la masa

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La Exposición de Motivos de la Ley Concursal hace especial hincapié en que “se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas”. Pues bien, el pago de los créditos contra la masa puede ser interpretado como una de dichas prerrogativas.

Por regla general, los créditos contra la masa tienen una preferencia de cobro respecto de los créditos concursales, pues no se ven afectados por las soluciones del concurso al ser pre-deducibles y satisfechos a su respectivo vencimiento. Dichas pre-deducciones, claro está, se harán siempre con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial (art. 154 LC).

Así pues, es un hecho que el pago de los créditos contra la masa merma considerablemente el cobro por parte de los créditos concursales. De ahí que, la enumeración de los créditos contra la masa prevista en el artículo 84 de la Ley Concursal debe ser interpretada de forma restrictiva.

Por su parte, el orden de prelación no es otra cosa que una secuencia de preferencia en el cobro de la deuda que se determina en base a las directrices de la Ley Concursal, que estipula que el pago de los créditos contra la masa se regirá por alguno de los siguientes criterios a lo largo de concurso de acreedores:

  1. a) Con carácter general, en función de la regla del vencimiento (art. 84.3 LC).

Todos los créditos contra la masa se pagarán de manera ordinaria a su respectivo vencimiento, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, a excepción de los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, que serán satisfechos de forma inmediata. En resumen, su pago se realizará como si el concurso no existiera.

  1. b) Con carácter excepcional, en función del discernimiento de la administración concursal, cuando el interés del concurso así lo aconseje (art. 84.3 LC).

A día de hoy la propia Ley Concursal autoriza expresamente a la administración concursal a alterar la regla del vencimiento cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulte suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Ahora bien, esto no siempre fue así; con anterioridad a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, existían importantes dudas interpretativas al respecto que generaron fuertes debates doctrinales y jurisprudenciales. Ya en 2009 la Profesora Campuzano se hacía eco de dicha problemática en un artículo publicado en Legaltoday que llevaba por título El orden de pago de los créditos contra la masa. Con todo, la admitida y superada postergación no podrá menoscabar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la seguridad social.

  1. c) Con carácter puntual, en función del orden de prelación legal establecido por el artículo 176 bis de la Ley Concursal, cuando aflore la insuficiencia de masa activa.

Tan pronto como conste en el procedimiento concursal que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas. Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden previsto en el artículo 176 bis de la Ley Concursal, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremos se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre cuándo debe operar esta última regla (entre otras, STS 306/2015, de 9 de junio, ratificada por otras posteriores: SSTS 310/2015, de 11 de junio; 305/2015, de 10 de junio; 152/2016, de 11 de marzo; 187/2016, de 18 de marzo; 501/2017, de 13 de septiembre y 534/2017, de 2 de octubre de 2017). De hecho, es jurisprudencia consolidada:

Que el pago de los créditos contra la masa debe ajustarse necesariamente al orden de prelación del apartado 2 del artículo 176 bis de la Ley Concursal, al margen de cuál sea su vencimiento, desde la reseñada comunicación de insuficiencia de masa por parte de la administración concursal al juez del concurso. Así pues, la normativa contenida en el artículo 176 bis sustituye a la previsión del artículo 84.3.

Que la repetida regla se aplicará por igual a todos los créditos contra la masa pendientes de pago, es decir,  tanto a los ya vencidos, como a los que pudieran vencer con posterioridad. Se rechaza claramente la interpretación de que sólo resulte aplicable a los créditos contra la masa posteriores a la comunicación. Por tanto, el crédito vencido con anterioridad no tiene derecho a ser pagado al margen del dicho orden de prelación, sino que se ve igualmente afectado, con independencia de que el administrador concursal haya podido incurrir en responsabilidad por no haber cumplido o respetado, antes de la comunicación, el orden de los vencimientos en la satisfacción de los créditos contra la masa. Es más, el motivo que justifica su aplicación a todos los créditos pendientes de pago no es otro que solucionar el fracaso del concurso. Desde el momento en el que se constata el concurso del concurso -cuando la masa activa no puede hacer frente ni al pago de los gastos prededucibles- es lógico que se ordene el cobro de los ya vencidos y se concluya cuanto antes para no generar más créditos contra la masa. Es lo que el Profesor Beltrán ya proponía y denominaba en los años 80 como la graduación o jerarquía de las deudas de la masa.

Finalmente, pese a que este iter temporal en el orden de prelación de pagos de los créditos contra la masa vela por la salvaguarda de la principal finalidad del concurso, la satisfacción de los acreedores, no es menos cierto que podría tener una pequeña fisura, pues existe el riesgo de que en los estadios próximos al concurso del concurso la comunicación de insuficiencia de masa pueda transformarse en una reacción natural del administrador concursal ante la amenaza de interposición de demanda de incidente concursal de reclamación de crédito contra la masa manifestada por parte de algún acreedor no conforme con la probable alteración de la regla del vencimiento. Todo ello fruto de la indeterminación jurídica de la controvertida presunción legal de suficiencia de masa en manos de la administración concursal que podría ocasionar que los últimos pagos previos a la comunicación pueden resultar conflictivos y generar incluso un conflicto de intereses para el propio administrador concursal a la hora de satisfacer su propia retribución.

En definitiva, mientras el administrador concursal no comunique la insuficiencia de la masa activa al juez del concurso no operará el régimen de prelación contenido en el artículo 176 bis de la Ley Concursal, sino el ordinario previsto en el artículo 84 del mismo cuerpo legal.

Algunas cuestiones controvertidas en torno a las refinanciaciones de grupo

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Los acuerdos de refinanciación de grupo son extraordinariamente frecuentes en la práctica. Un reciente estudio empírico —todavía pendiente de publicación— muestra que más de la mitad de los acuerdos homologados en España desde 2014 afectan a varias sociedades del mismo grupo[1]. Sin embargo, a pesar de constituir un fenómeno marcadamente habitual, las refinanciaciones de grupo se encuentran reguladas de manera fragmentada e incompleta. Tales carencias regulatorias se ven agravadas por la notable complejidad y las múltiples aristas que las refinanciaciones de grupo plantean. En los párrafos que siguen se describen algunas de las cuestiones problemáticas que suscita esta materia.

El primer obstáculo para las refinanciaciones de grupo consiste en determinar qué instrumentos, dentro de los diversos «institutos preconcursales» que contempla el Ordenamiento jurídico español, están a disposición de las mismas. La incógnita deriva de que —como es bien conocido— únicamente se prevé de forma expresa la modalidad «de grupo» para los acuerdos colectivos (art. 71 bis.1 LC). En efecto, la Ley Concursal guarda silencio en cuanto a la admisibilidad de acuerdos de grupo no colectivos (art. 71 bis.2 LC) u homologados (disposición adicional 4.ª LC), así como respecto a la procedencia de una comunicación de inicio de negociaciones conjunta (art. 5 bis LC). Esta cuestión ha sido resuelta, de forma prácticamente unánime en la teoría y en la práctica, a favor de admitir la modalidad grupal para todos estos instrumentos[2]. Los argumentos que suelen esgrimirse para justificar lo anterior son, fundamentalmente, tres. En primer lugar, la interpretación analógica respecto, por un lado, del régimen previsto para los acuerdos colectivos (expresamente admitidos en la variedad de grupo, art. 71 bis.1 LC). Y, por otro, de las disposiciones en materia de declaración conjunta y acumulación posterior de los concursos de varias sociedades pertenecientes al mismo grupo (considerados conexos conforme a los arts. 25 y ss. LC). En segundo lugar, la admisibilidad de la modalidad grupal en todos los institutos preconcursales se colige de la —necesariamente mayor— flexibilidad que debe regir en sede preconcursal. En tercer lugar, apoyan esta conclusión razones puramente funcionales de eficiencia, coordinación y evitación de resoluciones judiciales contradictorias sobre el mismo objeto (la refinanciación del grupo).

La siguiente cuestión que plantea problemas se refiere al cumplimiento de los requisitos materiales que imperativamente deben reunir determinados acuerdos. En particular, suele discutirse si la viabilidad empresarial (i.e., su continuidad) debe medirse a nivel de grupo o si, por el contrario, resulta imprescindible que concurra a nivel individual. Se trata de un debate de máxima importancia, por cuanto la supervivencia de algunos grupos (sobre todo los muy integrados organizativamente) puede requerir la aniquilación de una o varias ramas de actividad. Ello puede, a su vez, suponer la extinción de una o varias de las sociedades que lo integran. Pues bien, sobre esta cuestión, parece que la Ley Concursal se decanta por exigir la pervivencia de todas y cada una de las sociedades que integran el grupo, sin que sea admisible la extinción de alguna de ellas, aun cuando el grupo —como empresa policorporativa— perdure. En otras palabras, la viabilidad debe predicarse de cada deudor individualmente considerado, sin que parezca posible defender la suficiencia de la viabilidad del grupo. Sin embargo, a nuestro juicio, puede argumentarse la admisibilidad de la extinción de alguna de las sociedades que componen el grupo, empleando para ello la distinción entre empresa y sociedad. Efectivamente, la Ley Concursal exige la continuidad «de la actividad profesional o empresarial». No demanda expresamente la continuidad de la persona jurídica titular de esa actividad. En consecuencia, resulta defendible que, siempre y cuando la actividad perdure, resulta indiferente la extinción de la sociedad titular de la empresa en cuestión. De esta forma, se abriría la puerta a las refinanciaciones de grupo con modificaciones estructurales que implican la extinción de alguna sociedad involucrada (por ejemplo, una fusión por absorción, una escisión total o una cesión global de activo y pasivo), siempre y cuando, a resultas de semejante operación, la empresa (entendida como conjunto organizado de elementos) se transmita a otra sociedad del grupo, en manos de la cual continúe la actividad. Si bien es cierto que la anterior afirmación resulta dudosa (dado que, como hemos apuntado, de forma mayoritaria se entiende que la refinanciación debe procurar la continuidad no solo de la actividad empresarial, sino también del deudor que la desarrolla), no es menos cierto que la posición tradicional cercena enormemente las posibilidades de reorganización empresarial en el seno de un grupo y, en consecuencia, obstaculiza también el logro de una solución óptima para la crisis.

También plantea ciertas dificultades el cómputo de las mayorías de pasivo que suscriben el acuerdo. En los acuerdos de grupo, existen dos especialidades: la exclusión de determinados créditos del cálculo de las mayorías necesarias y la exigencia de un doble umbral (individual y conjunto). En cuanto a la primera cuestión, tanto en los acuerdos colectivos como en los acuerdos homologados se exige, de cara al cómputo de las mayorías necesarias, la exclusión de la deuda intragrupo (con independencia de si se trata de pasivos financieros, para la disposición adicional 4.ª, o pasivos en general, conforme al art. 71 bis LC). En segundo lugar, por lo que respecta al umbral del pasivo que debe suscribir el acuerdo, en los acuerdos colectivos de grupo (art. 71 bis.1 LC) se exige que la fracción correspondiente se calcule tanto en base individual (en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas) como en base consolidada (respecto de los créditos de cada grupo o subgrupo afectados). La justificación del doble cómputo parece situarse en la protección de los socios externos. Sin embargo, esta exigencia ha sido objeto de críticas, razonablemente fundamentadas en que la consecuencia es la posible frustración de un acuerdo de grupo cuando exista diversidad sustancial del pasivo: en tal caso, puede ocurrir que una de las sociedades del grupo quede fuera del acuerdo si no se alcanza el umbral individual correspondiente. En este sentido, la exigencia de un doble umbral permite que los acreedores de cada sociedad impongan su voluntad a los acreedores del grupo, puesto que el veto individual al acuerdo supone su automática frustración para el grupo[3].

La duda surge en relación con los acuerdos homologados de grupo, respecto de los cuales la Ley Concursal guarda silencio. En efecto, es discutible la manera (individual o consolidada) en que ha de realizarse el cómputo de las mayorías requeridas cuando varias sociedades de un mismo grupo pretenden que se homologue su acuerdo de refinanciación. El debate gira en torno a tres posturas distintas. Conforme a la primera postura, extraordinariamente común en la práctica, el cómputo de las mayorías debe hacerse tanto a nivel individual (para cada una de las sociedades involucradas), como a nivel consolidado (de grupo), a resultas de una interpretación integradora con el artículo 71 bis[4]. Una segunda postura, ciertamente minoritaria, aboga por defender que, en el ámbito de la disposición adicional 4.ª, el cálculo de las mayorías legalmente exigidas debe realizarse solo en base consolidada, dado que exigir que las mayorías concurran tanto en base individual como en base consolidada conllevaría, en muchos supuestos, la imposibilidad de alcanzar el acuerdo[5]. Conforme a tercera y última postura, la regla del doble cómputo que establece el artículo 71 bis.1 no resulta de aplicación a las refinanciaciones homologables judicialmente de la disposición adicional 4.ª. Se argumenta, en este sentido, que el legislador habría desvinculado totalmente las mayorías impuestas en ambos preceptos, al ser distintas las finalidades que cumple el respaldo del pasivo en cada una de ellas. En consecuencia, a los efectos de la disposición adicional 4.ª, únicamente habrían de computarse las mayorías establecidas en dicho precepto y conforme a las reglas especificadas en el mismo, sin acudir al artículo 71 bis de la Ley Concursal. El distinto ámbito subjetivo al cual resulta aplicable cada norma (el de la disposición adicional 4.ª exclusivamente a los acreedores financieros), justificaría esa diferencia. Además, la regla del doble cómputo figura en el artículo 71 bis.1(b)-1.º, y la disposición adicional 4.ª excluye expresamente la aplicación de este inciso —recuérdese que la remisión se realiza a la letra (a) y a los números 2.º y 3.º de la letra (b) del artículo 71 bis.1—. Así las cosas, de cara a la homologación de acuerdos de grupo, solo deberían computarse las mayorías necesarias individualmente, respecto de cada sociedad deudora, no siendo necesario que tales mayorías concurran también a nivel consolidado. Este ha sido el criterio que adoptaron, por unanimidad, los Magistrados de lo Mercantil de Madrid en su reunión de 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre «Unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto Ley 11/2014 y la Ley 17/2014[6]».

Por último, nos referiremos a las especialidades que existen en las refinanciaciones de grupo respecto a la protección del dinero nuevo (fresh money). Como es sabido, conforme al régimen del dinero nuevo actualmente en vigor, el 50 por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación (en las condiciones previstas en el art. 71 bis o en la disposición adicional 4.ª LC) tiene la consideración de crédito contra la masa (art. 84.2-11.º LC). Al 50 por ciento restante se le atribuye la consideración de crédito privilegiado general (art. 91.6 LC). Si el deudor forma parte de un grupo, lo anterior se aplica sin más cuando el proveedor de nueva financiación es externo. Sin embargo, cuando el financiador es interno al grupo, los incentivos cambian. En efecto, si existe un nivel elevado de interrelación intragrupo, el interés de un miembro en proveer de fondos a otro puede estar más relacionado con que el grupo en su conjunto halle una solución a la crisis (incluyendo al receptor de la financiación) que con consideraciones lucrativas y con la obtención de beneficios a corto plazo del financiador. Por eso, si el financiador también forma parte del grupo, legislativamente pueden adoptarse dos posiciones distintas. Por un lado, puede pensarse que la concesión de una prioridad crediticia resulta un incentivo adecuado que además protege adecuadamente a los acreedores del prestamista (al igual que sucede cuando el financiador es externo al grupo). Por otro lado, puede entenderse que, al implicar la operación a sujetos pertenecientes al mismo grupo, es deseable otorgar una prioridad menor, de forma que se equilibren los intereses de los acreedores del proveedor de la financiación y los intereses de los acreedores del receptor de la misma. Conforme señala la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en su Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia (parte III, capítulo II), ambas aproximaciones son igualmente válidas y aceptables, pero, con independencia de cuál se elija, debe darse algún tipo de prioridad a esta financiación intragrupo.

A diferencia de lo sucedido en otros países de nuestro entorno (v. gr. Italia), el legislador español ha hecho caso omiso de las anteriores consideraciones. En España, cuando la inyección de dinero proviene de una persona especialmente relacionada con el deudor (por ejemplo, en lo que ahora nos interesa, otra sociedad del grupo), entonces el privilegio del dinero nuevo no se aplica. En la línea de lo apuntado anteriormente, esta exclusión no ha quedado exenta de críticas[7], pues es cierto que la Ley Concursal desanima las refinanciaciones internas, cuando, en la práctica, son precisamente los socios quienes más motivaciones tienen para financiar la empresa que consideran viable —máxime cuando el clima es de práctica imposibilidad de acceso a recursos financieros externos—. En consecuencia, los ingresos de tesorería realizados por otras sociedades del grupo recibirán, en un eventual concurso, la calificación de subordinados conforme a las reglas generales (arts. 92.5.º y 93.2-3.º LC). Recuérdese, en cualquier caso, que el régimen anterior no pareció convencer completamente al legislador de 2014, como demostró la previsión de un régimen transitorio en la disposición adicional 2.ª de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que atribuía a los créditos concedidos por los socios u otras personas especialmente relacionadas el carácter de créditos contra la masa (al igual que los concedidos en igualdad de condiciones por los demás acreedores, para los cuales se estableció el mismo régimen, actualmente expirado).

[1] El estudio ha sido realizado como parte del Proyecto Europeo de Investigación «Contractualised distress resolution in the shadow of the law: Effective judicial review and oversight of insolvency and preinsolvency proceedings» (JUST/2014/JCOO/AG/CIVI/7627), financiado por la Comisión Europea, coordinado por la Universidad de Florencia y en el cual participan investigadores de la Humboldt-Universität zu Berlin y de la Universidad Autónoma de Madrid.

[2] Véase, por ejemplo, CERVERA, M., «El procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación», Anuario de Derecho Concursal, núm. 33 (2014), p. 117; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M.ª, «Los grupos en los acuerdos de refinanciación y de puerto seguro», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 22 (2015), p. 146; PULGAR, J., Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, Madrid [La Ley-Wolters Kluwer], 2.ª ed., 2016, pp. 386 y 387; NIETO DELGADO, C., «Concurso, grupo de sociedades y administración concursal tras la reforma de 2011», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 19 (2013), pp. 262 y ss. En este sentido se pronuncian también los Magistrados de lo Mercantil de Madrid en las «Conclusiones sobre los criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal» de 13 de diciembre de 2011, en las que se vino a admitir expresamente la posibilidad de deducir una solicitud conjunta de homologación de un acuerdo de refinanciación para varias sociedades de un grupo, debiendo estarse en cuanto a la competencia a los criterios del artículo 25 bis in fine en materia de concursos conexos.

[3] En este sentido, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M.ª, «Los grupos en los acuerdos de refinanciación y de puerto seguro», cit., p. 143 y 144.

[4] Son ejemplos los AJM 11 Madrid 20.10.2015 [Autos 760/15], AJM 1 Murcia 17.7.2015 [Autos 438/15], AJM 1 San Sebastián 24.6.2015 [Autos 460/15], AJM 1 San Sebastián 17.6.2015 [Autos 459/15], AJM 2 Zamora 28.4.15 [Autos 235/15], AAJM 1 Barcelona 27.2.2015, 4.3.2015 [131/15, 132/15, 133/15, 134/15], AJM 2 Pontevedra 13.2.2015 [Autos 19/15], AJM 10 Barcelona 12.01.2015 [Autos 1099/14], entre muchos otros.

[5] Lo afirma PULGAR, J., Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, cit., p. 386.

[6] También VAQUER MARTÍN, F., J., «La homologación judicial de acuerdos de refinanciación tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 22 (2015), p. 228. En la doctrina, suscribe esta postura SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M. M.ª, «Los grupos en los acuerdos de refinanciación y de puerto seguro», cit., p. 146.

[7] Por ejemplo, DÍAZ MORENO, A., «Los efectos de los acuerdos de refinanciación en un posterior concurso: la clasificación de créditos», Anuario de Derecho Concursal, núm. 33 (2014), p. 170; DÍAZ ECHEGARAY, J. L., Los acuerdos de refinanciación, Cizur Menor [Civitas-Thomson Reuters], 2015, pp. 165 y ss.; y AZNAR GINER, E., Refinanciaciones de deuda, acuerdos extrajudiciales de pago y concurso de acreedores, Valencia [Tirant lo Blanch], 2014, p. 276; PULGAR, J., Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, cit., pp. 671 y ss.; BUIL ALDANA, I., «El privilegio del “dinero nuevo” una asignatura (aún) pendiente del sistema concursal español», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 24 (2016), p. 403.