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El caso Adidas. La controvertida sentencia del Tribunal General de la Unión Europea sobre marca figurativa carente de carácter distintivo adquirido por el uso

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En la Sentencia de 19 de junio de 2019 de la sala novena del Tribunal General de la Unión Europea, derivada del Asunto T-307/17, con parte recurrente Adidas (apoyada por Marques, la parte coadyuvante) contra la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), se plantea un recurso interpuesto contra la resolución de la Segunda Sala de Recurso de la EUIPO de 7 de marzo de 2017 (asunto R 1515/2016‑2), relativa a un procedimiento de nulidad de marca entre Shoe Branding Europe y Adidas.

Como antecedentes, hay que señalar que Adidas planteó ante la EUIPO el 18 de diciembre de 2013 el registro de una marca figurativa, consistente en tres bandas equidistantes paralelas de igual anchura aplicadas al producto en cualquier dirección, para aplicarla a prendas de vestir, calzado y artículos de sombrerería, siendo registrada finalmente el 21 de mayo de 2014. El 16 de diciembre del mismo año, Shoe Branding Europe presentó una solicitud de nulidad contra la marca, hasta que el 30 de junio de 2016 la División de Anulación estimó la nulidad de la marca al considerar que carecía de carácter distintivo, tanto intrínseco como derivado por el uso. Adidas recurrió ante la EUIPO, basándose en que dicha marca había adquirido un carácter distintivo por el uso, en el sentido de los artículos 7, apartado 3, y 59, apartado 2, del Reglamento 2017/1001[1], pero la sala segunda de la EUIPO desestimó el recurso mediante resolución de 7 de marzo de 2017.

Respecto del contenido de la sentencia, a nuestro parecer controvertido, nos vamos a centrar en aquellas cuestiones que Adidas, en el marco de un posible recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pudiera utilizar para alcanzar el reconocimiento y registro de la marca.

En primer lugar, como ya señalábamos, Adidas solicitó el registro de una marca figurativa. Si bien se trata de una marca de este tipo, tal y como se reconoce a lo largo de distintos fundamentos de derecho de la sentencia, el problema deviene porque Adidas no ha conseguido el reconocimiento de la marca figurativa como consecuencia de la escasez en la descripción de la propia marca. En este sentido, tal y como reflejábamos, la descripción se limitaba a la existencia de tres bandas equidistantes paralelas de igual anchura aplicadas al producto en cualquier dirección. En el recurso, Adidas, en nuestra opinión de forma errónea, sostiene que la marca registrada es una marca de patrón y que, además, una marca figurativa puede registrarse sin indicar sus dimensiones ni sus proporciones (véase, en este sentido, y por analogía, la sentencia de 10 de julio de 2014, Apple, C 421/13, EU:C:2014:2070, apartados 19 y 27). Ante esta argumentación, la sala novena del Tribunal General de la Unión Europea, aunque reconoce que dicha sentencia se limita a indicar que un dibujo o modelo puede registrarse como marca pese a carecer de indicaciones relativas al tamaño y a las proporciones del objeto que representa; sin embargo, la referida sentencia no implica que una marca pueda registrarse sin que se definan las proporciones del propio signo.

En este sentido, podemos decir que una de las funciones del requisito de la representación gráfica es definir la propia marca a fin de determinar el objeto exacto de la protección que la marca registrada confiere a su titular (véanse, por analogía, las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Sieckmann, C 273/00, EU:C:2002:748, apartado 48, y de 24 de junio de 2004, Heidelberger Bauchemie, C 49/02, EU:C:2004:384, apartado 27). Por consiguiente, incumbe al solicitante presentar una representación gráfica de la marca que corresponda precisamente al objeto de la protección que desea obtener. Una vez que la marca se registra, el titular de esta no puede intentar obtener una protección más extensa que la conferida por la antedicha representación gráfica [véase, en este sentido, la sentencia de 30 de noviembre de 2017, Red Bull/EUIPO — Optimum Mark (Combinación de los colores azul y plateado), T 101/15 y T 102/15, recurrida en casación, EU:T:2017:852, apartado 71].

Por tanto, con esta argumentación, podemos concluir que la nulidad de la marca presentada por Adidas deviene fundamentalmente por la concreción de la proporción de la marca. Si bien es cierto que la recurrente señala que podría usarla en dimensiones variadas en función de la aplicación en cada producto, como se indica anteriormente, ningún titular puede obtener una protección más extensa, pero esto no impide el uso parcial de la marca registrada.

En segundo lugar, y en relación a los medios de prueba presentados por la recurrente, como forma de acreditación del carácter distintivo del uso, se presentan una serie de imágenes, datos relativos al volumen de negocios y a los gastos de comercialización y publicidad, estudios de mercado, resoluciones de órganos jurisdiccionales nacionales y recortes de prensa.

Respecto del uso de las imágenes como medio de prueba, más de 12000 imágenes fueron presentadas por la recurrente. Se desestima el carácter probatorio por las siguientes razones: en muchas de estas ocasiones, la marca registrada no coincidía con el registro; las imágenes presentadas demostraban la aplicación de la marca en productos no identificados en el registro (por ejemplo, bolsa de deporte); las imágenes no pueden garantizar, en cualquier caso, el carácter distintivo de la marca.

En cuanto a los datos relativos al volumen de negocios y a los gastos de comercialización y publicidad, Adidas presenta, bajo declaración jurada, resultados económicos de los 28 estados miembro de la Unión. Si bien es cierto que la sala es consciente del resultado económico, calificado como impresionante, desestima el uso de este medio de prueba, dado que no se ciñe, exclusivamente, a la marca registrada, sino al total de las marcas registradas por la entidad, además de la actividad de patrocinio y publicidad global de la empresa.

Conforme a los estudios de mercado, claramente podemos deducir que la argumentación empleada por la recurrente para el uso de este medio de prueba como justificativo del carácter distintivo de la marca no es correcto. Adidas se centra en destacar el rechazo que de 18 estudios de mercado se realiza por parte de la EUIPO, pero lo cierto es que no coinciden con la marca registrada. Sin embargo, la recurrente presenta cinco estudios de mercado realizados entre 2009 y 2011 en Alemania, España, Estonia, Francia y Rumanía. Estos cinco documentos se refieren al uso de la marca controvertida bajo su forma registrada y, por otra parte, en concreto, miden la percepción de dicha marca por el público relevante.  Aunque, tal y como reconoce en la sentencia, éste es un buen medio de prueba, no se emplea debidamente por la recurrente.

Por último, en lo concerniente a las resoluciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y a los recortes de prensa, si bien se utilizan como argumento para acreditar el carácter distintivo de la marca, la sentencia destaca que no se ajusta, concretamente, a la marca registrada, sino al conjunto de las marcas de las tres bandas.

Una vez desgranado el conjunto de las pruebas presentadas para acreditar el carácter distintivo, intrínseco o adquirido como consecuencia del uso de la marca, en todo el territorio de la Unión, tal y como se confirma en la propia sentencia, no es necesario acreditar el uso de la marca en todo el territorio de la Unión, sino que sería suficiente con demostrarlo en parte del territorio. Éste ha sido el criterio de algunos pronunciamientos europeos, sustentado fundamentalmente en la ausencia de la necesidad, a efectos del registro con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento nº 207/2009.

En este sentido, si bien la sala novena del Tribunal General reconoce que estos cinco estudios de mercado permiten probar el uso de la marca en los cinco estados en que fueron realizados. Sin embargo, Adidas, en lugar de reforzar que esta prueba sobraría para acreditar el uso de la marca en parte del territorio de la Unión, intentó justificar que para el resto de los Estados miembros había empleado el uso de otra documentación que permitía probar el carácter distintivo de la marca por medio de su utilización.

Por tanto, y, en conclusión, en atención a la concreción de la marca figurativa como en la utilización de los medios de prueba para acreditar el carácter distintivo de la marca por su uso, debemos decir que Adidas no ha utilizado en el recurso ante la resolución de la EUIPO unos argumentos sólidos. Por ello, y en base a este comentario, el recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que puede presentar Adidas con la finalidad de la obtención del reconocimiento de la marca, podría suponer un cambio respecto de la decisión ya tomada por la EUIPO y el Tribunal General, de forma que la recurrente logre la marca, ya concedida inicialmente en el año 2014. Con ello, una descripción más completa de la marca figurativa, junto al empleo de medios de prueba correspondientes a la marca controvertida, en parte del territorio de la Unión, bastaría para lograr el reconocimiento de la marca en todo el territorio comunitario.

[1] En la Sentencia, y en atención a la fecha de interposición del recurso, también se hace mención a los artículos citados en base al Reglamento nº 207/2009.

La identificación de la acción directa, en el contexto del seguro de responsabilidad del Convenio CLC./1992

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Recientemente ([1]), el diario La voz de Galicia publicó la noticia de que el Tribunal Supremo resolvía elevar las indemnizaciones del “Prestige”, para situarlas en torno a los 2.000 millones de dólares, lo que beneficiaba principalmente al Estado español, al aceptarse que ingresase el cobro del IVA y la restitución de los fondos europeos utilizados para paliar los efectos de la marea negra. La noticia se refiere, indudablemente, a la STS, Sala de lo Penal, Secc. 1ª, nº 668/2018, de 19.12.2018 ([2]), pero –tras tan reconfortante titular- la susodicha noticia informaba que el estado de la controversia se hallaba “a falta de los últimos trámites para reclamar los 1.000 millones de dólares de la aseguradora en Londres”. Esta “coda” impone una alusión al Laudo Arbitral –“Arbitration Award”- de 20.09.2013, dictado por el árbitro HAMBLEN J, ante la “Queen’s Bench Division. Commercial Court”, de la “High Court of Justice” de Inglaterra y Gales, Laudo que resolvió la controversia planteada entre “The London Steam-Ship Owners’ Mutual Insurance Association” Ltd. –como Demandant-, y (1) El Reino de España y (2) El Estado Francés –como Demandados. El pronunciamiento de este Laudo respondía al hecho de que la Aseguradora –el Club- había formulado demanda al objeto de fijar/limitar sus propias obligaciones de pago de indemnización, sobre la base de las condiciones generales del seguro P. & I., suscrito entre dicha Aseguradora y el Propietario del Buque-tanque siniestrado –“Mare Shipping”, propietaria del “Prestige”-, cuyas condiciones excluían la existencia de acción directa de los perjudicados, en relación con el Convenio internacional de Londres, de 20.11.1992, sobre Responsabilidad civil de los Propietarios de buques-tanque, por daños derivados de prevé tres medidas de trascendental importancia:

  1. La imposición de un deber de aseguramiento obligatorio de la responsabilidad
  2. El reconocimiento de la denominada Acción Directa de los perjudicados contra el Asegurador
  3. … y el derecho del Asegurador, de limitar su responsabilidad –lo mismo que el Propietario-, frente a los terceros perjudicados, que pretenden ejercer contre él, la llamada Acción Directa; un derecho supuestamente independiente del derecho a limitar su responsabilidad, que se reconoce al Propietario/Asegurado…

… porque estas tres medidas han causado un grave perjuicio a los intereses españoles, ellas solas… o en “colaboración” con otras, como la introducción de una Limitación de Responsabilidad, no ya en el Convenio CLC. o en la LNM., sino en la propia cobertura contractual, proporcionada por el Asegurador, suscitando una plétora de interrogantes y problemas.

La susodicha problemática se sitúa en una encrucijada ordinamental donde convergen múltiples relaciones jurídicas, entre sujetos diferentes y sujetas a conjuntos de normas –e incluso ordenamientos nacionales- también diversos, ya que el eje del problema se encuentra en un aspecto pertinente al Derecho Internacional Privado o relacionado con los conflictos de leyes, lo cual es debido a dos hechos que concurren en este caso: primero, un Contrato de Seguro de P. & I. sometido al Derecho Inglés, y –en segundo lugar- un siniestro por vertido de hidrocarburos en el medio marino y costero, que afectó principalmente a las costas españolas. Ambos elementos se hallaban vinculados –en principio- desde un punto de vista personal o subjetivo: el Sujeto a quien se imputaba responsabilidad era, al mismo tiempo, Asegurado de responsabilidad civil, por el Club de P. & I. esas múltiples relaciones jurídicas, entre sujetos diferentes, se hayan contenidas en disposiciones de origen y ámbito de aplicación distintos, y que convergen y suscitan conflictos entre sí, en cuanto a la preferencia de su aplicación; es decir: se reúnen todos los problemas tópicos del Derecho Internacional, con los derivados de la existencia de conexiones sutiles y no siempre fáciles de entender, entre relaciones jurídicas diversas, por numerosos conceptos. En el centro del problema se sitúa la posibilidad de aplicación de los preceptos contenidos en el Capítulo Vº, del Título VIº, Ley nº 14/2014, de 24.07.2014, de Navegación Marítima [LNM.] –arts. 384 a 391- que tratan –sic- “de la responsabilidad civil por contaminación”.

Desde luego, se suscita un conflicto entre normas de nuestra Ley interna –en aquel momento representada por los arts. 76 de la Ley nº 50/1980, de 08.10.1980 y el art. 117, del Código penal, aprobado por Ley Orgánica nº 2/1995, a los que con posterioridad se sumaron los arts. 463 al 467 LNM.-, y normas de Derecho internacional convencional, que en el caso que nos ocupa se hallan constituidas por la Convención CLC./1992. El problema fundamental lo plantea –sobre todo- el art. VIIº, nº 8, CLC./1992, de conformidad con cuyos términos:

“8. Podrá promoverse cualquier reclamación de indemnización de daños ocasionados por contaminación directamente contra el asegurador o contra toda persona proveedora de la garantía financiera que cubra la responsabilidad del propietario nacida de daños ocasionados por contaminación. En tal caso el demandado podrá, aun cuando el propietario no tenga derecho a limitar su responsabilidad de conformidad con el artículo V, párrafo 2, valerse de los límites de responsabilidad que prescribe el artículo V, párrafo 1. Podrá valerse también de los medios de defensa (que no sean los de quiebra o liquidación de bienes del propietario) que hubiese tenido derecho a invocar el propietario mismo. Además, el demandado podrá hacer valer como medio de defensa el que los daños ocasionados por contaminación resultaron de la conducta dolosa del propietario, pero no podrá valerse de ningún otro de los medios de defensa que le hubiera sido posible invocar en una demanda incoada por el propietario contra él. El demandado tendrá en todo caso el derecho de exigir al propietario que concurra con él en el procedimiento”,

… puesto que sobre la base de este precepto, tras una larguísima serie de procesos judiciales, marcados y ralentizados por la aplicación –en mi opinión, equivocada- del principio de Prejudicialidad Penal, se dio la circunstancia de que –al menos, por el momento- una compañía aseguradora inglesa –“The London Steamship Owners Mutual Insurance Association Ltd.”-, pudiese verse legitimada para pagar una cantidad extremadamente reducida; de hecho, ridícula, en comparación con las cuantiosísimas pérdidas sufridas por los afectados por el vertido ocasionado por el hundimiento del Buque-tanque “Prestige”. En este sentido, una vez más el Laudo Arbitral lo pone de manifiesto, con meridiana claridad:

“6. The Club acknowledges its CLC liability. The CLC broadly imposes strict liability (subject to certain limited exceptions) on the owners of ships to compensate persons who suffer oil pollution damage, as defined. To ensure that a ship owner is in a position to meet his obligations under the CLC he is obliged to arrange insurance up to his CLC limit (in this case SDR 18,884,400). In this case, the Club was the Owner’s CLC. Insurer. The CLC provides for direct action against the CLC insurer, but only up to the amount of the CLC Fund: Article VII.8 of the CLC. The amount of the CLC Fund for this incident, which was constituted in Spain on 28 May 2003 (at the then exchange rate), is € 22.777.986” ([3]).

Por consiguiente, el Club utiliza el criterio de allanarse en cuanto a su responsabilidad en virtud del CLC. –la “reconoce”-, pero se trata de un falso allanamiento, porque –en realidad- aunque el CLC. no contiene ninguna previsión comparable al art. Iº, nº 7, del Convenio de Londres, de 19.11.1976 sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho Marítimo, que establece que “[e]l hecho de invocar la limitación de responsabilidad no constituirá una admisión de responsabilidad” –acaso porque se da por segura e indiscutible la obligación del Propietario, más que la de los sujetos afectados por el Convenio de 1976-, ello no empece para considerar que se quiere zanjar la cuestión de la cuantía de la cantidad a pagar a los perjudicados, sin entrar a considerar si la limitación de responsabilidad es, o no es, inatacable.

En definitiva, el Laudo distinguía entre reclamaciones contra el Club:

  1. Sometidas al régimen del CLC./1992
  2. … y reclamaciones no sometidas al régimen del CLC./1992

Ambas cubiertas por el seguro mutuo proporcionado por el Club… pero unas y otras, en condiciones diferentes. Respecto de las primeras, el Laudo aplicaba el principio de responsabilidad limitada, en los términos del propio CLC./1992… y –por lo que hacía a las primeras- las reglas del Club incorporaban la llamada cláusula «pay to be paid”, y además desestimaba la Acción Directa de los perjudicados y víctimas de los daños, por cuanto el Derecho inglés –inspirado por el principio de relatividad de los contratos ([4])- no reconoce la Acción Directa del Tercero Perjudicado, contra el Asegurador de Responsabilidad Civil del Asegurado responsible ([5]), excepto en los casos de insolvencia del susodicho Asegurado deudor ([6]): muy al contrario, la “UK Third Parties (Rights Against Insurers) Act”, de 1930, establecía que habría de tener lugar una cesión legal de los derechos de un deudor insolvente para reclamar contra su asegurador de responsabilidad, a favor de un reclamante tercero ([7]). Esto permitía al Tercero «ponerse en el lugar de» el Asegurado deudor y demandar directamente a los aseguradores de su propio deudor, por título indemnizatorio –“for damages”, “in tort”-, evitando que la sentencia condenatoria eventualmente dictada a su favor, viniese a quedar frustrada y la indemnización reconocida insatisfecha, por la insolvencia del citado deudor judicial, por título indemnizatorio; sistema que –“grosso modo”- subsiste en la nueva “UK Third Parties (Rights Against Insurers) Act”, de 2010 ([8]).

Ahora bien; ¿de qué acción directa se hablaba? ¿De cuál –o cuáles- habla, en realidad el art. VII, nº 8, CLC?

Cuando se promulgó nuestra LCS., una de sus novedades más interesantes fue el reconocimiento y regulación de la “Acción directa”, en relación con el Seguro de Responsabilidad Civil, aunque ya con anterioridad el Tribunal Supremo había tenido ocasión de declarar, en STSs. de 23.06.1930; 18.02.1967 y 10.10.1969, su existencia, a causa –se decía- del vínculo de solidaridad producido entre el Asegurador y el Asegurado, respecto del perjudicado, orientación jurisprudencial que –con posterioridad, y todavía actualmente- viene explícitamente corroborada en el ámbito legislativo por el art. 76, LCS. ([9]), aunque ese aval tal vez no se refiera tanto al fundamento de la Acción… como a su reconocimiento mismo.

Por lo que hace al Seguro Marítimo, mientras no se promulgó la LNM./2014, el Ccom. no es que no contemplase la Acción Directa… ¡Es que ni siquiera contemplaba el Seguro marítimo de Responsabilidad Civil! Por este motivo, acontecimientos como el siniestro del “Prestige” obligaron a los Tribunales españoles a hacer uso de los instrumentos jurídico-positivos vigentes, en aquel momento. En este sentido, el art. 117, CPen. dispone que:

“Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”

Por su parte, el art. 76, LCS. establece que:

“El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”,

y –por centrarnos, ya, propiamente en el ámbito marítimo- ya conocemos el contenido del art. VIIº, nº 8, CLC./1992. Pues bien tales preceptos suscitan un problema que se relaciona con la naturaleza y la fuente de las reclamaciones que las víctimas de daños extracontractuales derivados de ilícitos civiles y de daños derivados de la comisión de delitos pueden ejercer contra las empresas de seguros que cubren el riesgo de responsabilidad derivada de culpa extracontractual o –en general- el riesgo de una responsabilidad civil: ¿Es esto una acción derivada del contrato… o una acción directamente basada en el daño causado por culpa o en la indemnización prevista en por la Ley? Más, aún: ¿Estamos hablando de una única acción… o de varias, cada una de ellas derivada de una fuente o de un título jurídico distinto?

La cuestión es, desde luego, de fundamental importancia para decidir si la Administración Pública española puede obtener el pago del P. & I. Club, por vía de la “Acción Directa», no obstante el hecho que las reglas del Club incluyen la cláusula «pay to be paid”, y aun cuando el Derecho inglés no reconociera la Acción Directa excepto en los casos de insolvencia del Asegurado ([10]): desde luego, si hay una sola Acción llamada “directa”, la posibilidad de que un Buque-tanque navegue con un certificado de seguro adecuado… exigiría que la cobertura se refiriese precisamente al tipo de riesgo de responsabilidad que contempla la Norma que exige el Seguro obligatorio; es decir: el que podríamos describir como el “Riesgo CLC.”, porque, si bien no cabe duda de que los Clubs de P. & I. puede ofrecer, igualmente, coberturas para los “riesgos No-CLC.” [P.e., cobertura frente a los riesgos de responsabilidad derivados de los arts. 386 a 392, LNM.], es evidente que si no proporcionan las otras coberturas, ni se cumplirá con las exigencias impuestas por el art. VII, CLC., en materia de aseguramiento obligatorio… ni –lógicamente- existirá base para que los terceros perjudicados por vertidos de hidrocarburos puedan ejercer acciones directas, basadas en el citado CLC./1992, sino que –en el mejor de los casos- las acciones directas dependerán de lo que prevea la legislación nacional aplicable, que es relativamente generosa en España… pero ciertamente lo es mucho menos en Inglaterra.

Si la fuente de las reclamaciones que las víctimas pueden ejercer se encuentra en el propio Contrato de Seguro, entonces la naturaleza de tales reclamaciones será contractual y será gobernada por el Derecho de contratos; comenzando por el Derecho de los contratos de seguro, y estará sometida a la libertad contractual reconocida a las partes contratantes, incluyendo la libertad de someter el contrato al Derecho inglés … y la libertad de la libertad de determinar cuándo y bajo lo qué condiciones será pagada la suma debida al Asegurado. Si -por el contrario- se encuentra en el daño, en sí mismo; si se halla en los acontecimientos que causaron los daños y pérdidas, entonces la naturaleza de tales reclamaciones será extracontractual -es decir: no contractual, en el sentido más estricto de la expresión-, y no se regirá por el Derecho de contratos, sino por el Derecho de Daños –o de la Responsabilidad Civil extracontractual, en cuyo caso será mucho menor la libertad contractual o libertad de pactos, porque cualquier acuerdo entre el Asegurador y Asegurado es «res inter alios» para las víctimas, como terceros ajenos al contrato.

En el caso del “Prestige”, los razonamientos del Arbitro se basaron en una –como se dijo- doble –o múltiple- caracterización de la Acción Directa de los perjudicados:

  1. Ora como propia del régimen del CLC./1992-, y
  2. Ora como propia del Derecho –inglés [¿y español?]- del Contrato de Seguro… marítimo;

Y –asimismo-,

a.- Bien como Acción derivada del Contrato [de Seguro]… y que podía ser ejercitada por los terceros perjudicados, ajenos al contrato, a través de una cualquiera de las siguientes vías teóricas:

i.- Un enfoque sociológico [la influencia de las nuevas concepciones en materia de Responsabilidad Civil, y de los Seguros de Responsabilidad Civil, como instrumento de socialización del riesgo ([11])]

ii.- Un punto de vista meramente procesal [El Perjudicado supuestamente tendría, sólo, una mera legitimación -algo que se mueve exclusivamente en el nivel del Proceso Judicial-, para ejercer, ante el Tribunal, la misma acción del Asegurado, contra su Asegurador]

iii.- O el recurso a figuras del Derecho de Obligaciones y contratos, dirigieron su mirada: a) Ora a la cesión de créditos, b) Ora hacia la subrogación, c) O a la figura del contrato con la estipulación a favor de tercio, d) O bien –por fin- la dirigieron a la figura o la solidaridad de deudores.

b.- … bien como Acción derivada exclusivamente de la Ley –incluyendo como “ley”, el Convenio internacional-, respecto de la cual Ley y Convenio solamente juegan como legitimadores de una adquisición derivativa del mismo derecho del Asegurado

c.- …o bien, por fin, como derivada del Daño causado: la misma acción indemnizatoria aquiliana o la misma acción indemnizatoria “ex lege” –incluyendo el Convenio internacional-, respecto de la cual Ley y Convenio solamente juegan como fuentes mismas de la obligación indemnizatoria.

En realidad, todo dependería de la actitud o el criterio del Legislador; de cómo decidiera, él, configurar esa acción, pues las distintas posibilidades no son ni más ni menos acertadas, en términos dogmáticos, sino que su mayor o menor mérito depende de la voluntad eficiente, ora de los particulares, ora del Legislador. En este sentido, el Laudo Arbitral llega a la conclusión siguiente:

“70. In summary, the direct action rights which may be enforced against the insurer are the insured’s contractual rights, save that the insurer may not rely as against the third party on “personal” defences or a defence or exclusion based on wilful misconduct”

Es decir como un derecho que es idéntico –uno y el mismo- que el derecho contractual del Asegurado, si bien el Laudo –nº 71- reconocía que, según la opinión de los expertos españoles,

“… the source of the third party’s direct action right is the law and that it is a right which arises from the law rather than the contract”,

… aun cuando existía disconformidad en punto a si esta última caracterización significaba, o no, que semejante derecho debía ser considerado como “independiente”, en términos o como cuestión de Derecho español [nº 72], concluyendo por acoger la tesis –sostenida por el Letrado de la Demandante- de que la Acción Directa nace de la Ley, pero vive estrechamente vinculada al Contrato. Y esta calificación tiene gravísimas consecuencias para las víctimas y los perjudicados porque hace posible limitar los derechos resarcitorios de éstos –y, consiguientemente, reduce en gran medida las indemnizaciones a las que podrían acceder comoe perjudicados-, ora porque la voluntad contractual tiende a limitar los compromisos de los potenciales responsables, ora bien porque –de conformidad con el art. 1090, CC.- si se configuran como obligaciones “ex lege vel ex fœdere”, sucede que estas obligaciones «no se presumen», sino que solamente pueden ser exigibles «las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiera establecido» y, en lo que ésta no hubiere previsto por las disposiciones del Lib. IV, CC. Por consiguiente, si la Acción Directa del Perjudicado contra el Asegurador nace de la Ley… su nacimiento la configurará como esencialmente limitada a –y por- los términos de la propia Norma jurídica que –supuestamente- la crea, sin que sea posible –p.e.- hacerla objeto de una interpretación extensiva, como la que el art. 1258, CCiv. aplica a las obligaciones nacidas de los contratos. Y, sin embargo –como ya anticipé- estas concepciones son las que han proporcionado los fundamentos jurídicos del Laudo, que resultó harto desfavorable para los intereses españoles ([12]). No es de extrañar: el Laudo se las tuvo que ver –en realidad- con dos tipos de acciones directas… En este sentido, hay que fijar la atención, sobre todo, en los parágrafos 71 ([13]) a 75 del Laudo, porque –en realidad- la Acción Directa puede tener –en teoría- diversos orígenes, cada uno de los cuales por ser cual es, conlleva consecuencias muy diferentes:

  1. Un origen contractual, y que se atribuyese a los terceros que no fueron parte en el contrato, en virtud algún tipo de título jurídico de atribución derivativa: subrogación legal; subrogación voluntaria o negocial; cesión, etc.
  2. Un origen Legal, y que se atribuyese a los perjudicados – con quienes la Compañía Aseguradora no mantiene ningún vínculo contractual- por su simple condición o cualidad de sujetos a los que se aplica la Ley y elemento personal activo de la relación crediticia que ella define y de ella nace.
  3. Un origen material o fáctico; que naciera del daño causado/sufrido… y que –nuevamente- se atribuyese a los perjudicados –con quienes la Compañía Aseguradora no mantiene ningún vínculo contractual- por su simple condición o cualidad de perjudicados, en virtud del puro y simple designio de la Ley.

Pues bien; los citados arts. 117, Cpen. y 76, LCS., y el art. 465, LNM., admiten la posibilidad de ejercitar, los terceros perjudicados, acciones directas contra el Asegurador de Responsabilidad civil, derivadas de los daños ocasionados en la esfera extracontractual. Sin embargo, los términos en que se reconoce la Acción Directa difieren en el art. 465, LNM., respecto de los términos del art. 76, LCS. o 117, TRCPen., pues mientras el primero de estos preceptos dice que el Perjudicado “tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación», de modo que es la obligación del Asegurador, no la del responsable, la que el Perjudicado puede exigir, ello  supone una profunda ruptura con el sistema del art. 76, LCS., que sitúa el fundamento de la acción directa, en el propio daño que se causa al Tercero perjudicado. ¿Significa esto que los perjudicados habrán de soportar un régimen que vive vinculado estrechísimamente al Contrato de Seguro; un contrato –insisto- en el que ellos no son Parte?

Me atrevo a proponer una doble interpretación alternativa de las palabras “su obligación”: en primer lugar; una interpretación basada –precisamente- en el mismo art. VIIº, nº 8, CLC., y en la circunstancia de que muchos de los perjudicados por los daños ocasionados por la contaminación son particulares, ajenos a la actividad marítima o –siquiera- ajenos a la navegación; es decir, que se encuentran en una de las que el ilustre jusmaritimista inglés Lord MUSTILL ([14]) denominaba “situaciones abiertas”; situaciones en las que se ven afectados intereses de personas que, ni pactan la distribución de los costes económicos de los daños derivados del transporte de hidrocarburos, ni tampoco se benefician –ni aun indirectamente- de las consecuencia –beneficiosas, al menos socialmente- de la existencia de un transporte marítimo de hidrocarburos, y –sin embargo- han de enfrentarse con los daños derivados de la polución del Medio Marino, por el vertido de hidrocarburos, pues el Responsable –y, en apariencia, su Asegurador-se benefician de sendos regímenes de Limitación de Responsabilidad.

Que tal sería así lo refleja la propia dicción del CLC. que dice que “[p]odrá interponerse cualquier acción para el resarcimiento de daños por contaminación directamente contra el asegurador o toda otra persona que provea la garantía financiera para cubrir la responsabilidad del propietario respecto de daños por contaminación”. La clave está en las palabras “cualquier acción”, porque en este caso lo que quiere decir es que podrá oponerse una acción –entre otras cosas- cualquiera que fuere su título o causa; es decir: cualquiera que fuere su fundamento, de modo que –en pura teoría- el art. VII, nº 8, CLC, contemplaría la posibilidad de ejercer:

1)            La Acción Directa del art. 465, LNM.

2)            La Acción Directa del art. 76, LCS.

3)            La Acción Directa del art. 117, CPen.

A esta múltiple posibilidad cabría oponerle –como posible impedimento u obstáculo legal- la regla de la especialidad: supuestamente el art. 465, LNM. desplazaría –como “lex specialis”- la aplicación del art. 76, LCS. –“lex generalis”-. En el caso de los arts. 76, LCS. y 117, CPen., no parece que estemos ante “contratos a favor de tercero”, porque en ellos –que también son contratos- se necesitan tres declaraciones de voluntad: las de los contratantes principales, de celebrar el contrato… y prever la prestación a favor del Tercero, y la voluntad de este último, de adquirir el derecho que se estipula a su favor ([15]): y el art. 76 no contempla ninguna de ellas –ni las dos primeras, que no pueden confundirse con el mero contrato de seguro-, ni la del Beneficiario [en este caso, supuestamente: el Perjudicado]. Cierto que esta teoría aparecía, a veces, en los Tribunales españolas, pero sólo muy raramente y –además- con un carácter «clandestino y vergonzante”, lo que da indicios claros de su falsedad [Vid. STS. de 14.10.1969, once años antes de la LCS./1980, y veintiséis antes del Código Penal de 1995].

Ni siquiera la “subrogación” parece una explicación convincente; por lo menos si se piensa en una subrogación del Perjudicado, en los derechos del Asegurado-responsable. Más bien se trataría de todo lo contrario: una subrogación legal del Asegurador… en las obligaciones del Asegurado-responsable. Y es que, además de ser una mera ficción la de creer que el Perjudicado se subroga en los Derechos del Asegurado, frente al Asegurador; una ficción que no se corresponde con la realidad de los hechos ([16]), tampoco cumple los requisitos previstos en el Derecho español: vid. arts. 1205, o 1209 y 1210, CCiv.esp./1889, pues la subrogación no puede tener lugar en virtud de presunción legal, sino que lo que realmente es que la subrogación no se presume, salvo en la subrogación por pago… y entonces es el pago lo que determina la subrogación, y no un presunto derecho preexistente ([17]).

Finalmente, está la tesis de las obligaciones solidarias, pero el propio Tribunal Supremo la ha rechazado ocasionalmente, y –además- supone invertir la relación causa/efecto: el Perjudicado no posee acción directa porque el Asegurador y el Asegurado estén obligados solidariamente, sino que –por el contrario- el Asegurador y el Asegurado están obligados solidariamente –consecuencia-… porque el Perjudicado posee la Acción Directa [causa].

A decir verdad; lo que los citados arts. 117, Cpen. Y 76, LCS. admiten es la posibilidad de ejercitar las acciones civiles -derivadas de los delitos penales y del llamado delito civil-; es decir: de las acciones de responsabilidad civil, derivadas de los daños ocasionados en la esfera extracontractual; no las acciones contractuales, nacidas del Contrato de Seguro.

Cierto que los artículos citados son cualquier cosa menos claros y fáciles de interpretar: utilizan expresiones ambiguas y polisémicas. Así, por ejemplo, cuando el art. 76, LCS.esp./1980 establece que “[e]l perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar”, esa «obligación de indemnizar» podría ser una cualquiera de estas dos: bien la obligación que proviene del Contrato de Seguro, según los arts. 1º; 18 a 20, y 25 a 44, LCS., y también – y principalmente, por tratarse de un contrato de seguro marítimo – en el art. 755, Cco… o bien podría ser la obligación que nace del daño causado, mencionado en el art. 73, n º 1, LCS., y en los arts. 1902, Cciv. o en el CLC./1992, siendo así que ya el primer Convenio CLC., de 29.11.1969 –que fue la primera versión del CLC./1992- fue ratificado por España, convirtiéndose así en parte del Ordenamiento jurídico –interno- español.

Así, cuando el art. 117, CPen. declara que los Aseguradores que han asumido el riesgo de responsabilidades financieras que provienen del empleo o la explotación de cualquier propiedad, negocio, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un acto contemplado en dicho Código penal, se produzca un hecho que determine el acaecimiento del riesgo asegurado, » … serán responsables civiles directos hasta límite el-de la indemnización legalmente establecida la o convencionalmente pactada «, esta «responsabilidad civil directa» [ahora, de los Aseguradores], ¿es solamente otro modo de referirse a la obligación que proviene del Contrato de Seguro, según los arts. 1 º; 18 a 20, y 25 a 44, LCS./1980, y también -y principalmente, por tratarse de un contrato de seguro marítimo- en el art. 755, Cco.esp./1885? ¿O -por el contrario- es sólo otro modo de referirse a la responsabilidad por el daño, mencionados en el art. 73, nº 1, LCS.esp./1980, y en los arts. 1902 ss., Cciv.esp./1889 o la responsabilidad del art. ¿3º, CLC?

En mi opinión, ambos -los arts. 117, CPen.esp. y 76, LCS.- se refieren, no a derechos -y correlativas obligaciones- derivados del Contrato de Seguro, sino originados en el daño o en la obligación legal de indemnizar. Las propias palabras usadas por el Legislador -sobre todo en el art. 117- sugieren no una obligación contractual, sino una obligación indemnizatoria derivada del daño: «Los aseguradores…, serán responsables civiles directos». Es decir: que los aseguradores serán –ellos mismos- “responsables civiles” directos; no se dice que los Aseguradores “responsables patrimoniales” directos; no se dice, simplemente, que los Aseguradores deberían pagar la suma -debida sobre la base de un contrato de seguro- al Tercero perjudicado, ni tampoco dice que ese tercero perjudicado tenga derecho a cobrar la indemnización por seguro, o cosa parecida; tampoco se dice que los terceros perjudicados tengan un –simple- derecho a proceder sobre el Patrimonio del Asegurador… aunque ciertamente, esto es lo que sucede, sino que se dice algo más: que los Aseguradores son, ellos mismos, sujetos pasivos de la relación de crédito-deuda de objeto dinerario y causa indemnizatoria, que nace como consecuencia del daño derivado del evento objeto de cobertura, y que tiene como causa la necesidad de resarcir ese daño.

De todos modos, abogados, juristas y Tribunales de Justicia –Incluso el tribunal Supremo español- mantienen diferentes interpretaciones e ideas; no sólo diferentes, sino incluso contradictorias, y tales contradicciones puedan encontrarse, no sólo entre las de diferentes autores y diferentes, juristas o tribunales, sino en las palabras del mismo autor, abogado o tribunal; e incluso en las palabra de una misma decisión judicial. Un ejemplo bueno sería la Sentencia del Tribunal Supremo [STS.], Sala de lo Civil, Sección 1, núm. 494/2006, de 10.05.2006 ([18]), cuyo F.J. Tercero dice:

“El hecho cubierto por el asegurador es el nacimiento de una deuda de responsabilidad o indemnizatoria. Ahora bien, para delimitar ese riesgo, un dato esencial es conocer el hecho que ha causado los daños y perjuicios, ya que de él deriva la obligación de indemnizar. Es decir, en la responsabilidad contractual el hecho del incumplimiento del contrato, y en la extracontractual el hecho, la acción u omisión, que causa el daño. El artículo 73 se refiere a este aspecto al indicar que el seguro cubre el riesgo del nacimiento de una deuda de indemnización de los daños, (causados por un hecho previsto por el contrato). Alude aquí al hecho del que deriva la responsabilidad civil del asegurado. De ahí que se diga, con acierto, que si es verdad que el riesgo asegurado es la responsabilidad y no el hecho que ocasiona el daño al tercero, es también cierto que la primera surge directamente del segundo y que es, por tanto, normalmente a éste al que se refiere el contrato para hacer las delimitaciones causales, temporales y especiales del riesgo, que se delimitan como «causa causae».

La transferencia de la función de resarcimiento del responsable al asegurador tiene como uno de sus presupuestos esenciales la declaración del asegurado como responsable y, otro, que la responsabilidad civil del asegurado esté, como dice el artículo 73, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el Contrato de Seguro ( RCL 1980\2295) . El sistema adoptado por nuestra Ley de Contrato de Seguro de conceder una acción directa frente al asegurador al tercero titular del crédito de resarcimiento nacido de la responsabilidad civil del asegurado, lleva consigo, que siendo presupuesto esencial para el asegurador esté obligado a pagar la indemnización que se declare la responsabilidad civil del asegurado.

El derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76”

Es evidente que el Supremo se halla confuso en lo que se refiere al origen del propio derecho del Perjudicado; a veces parece que tal derecho surge del Contrato de Seguro; a veces parece que proviene de la responsabilidad civil en que incurrió el Asegurado. Gran número de decisiones judiciales afirman que la Acción Directa tiene sus raíces en el Contrato de Así, recientemente, la STS. núm. 574/2007 de 30.05.2007 ([19]) que dice que:

“Este derecho nace del contrato en íntima conexión con el hecho ilícito modelado por el propio contrato y es la consecuencia de lo que la doctrina de la Sala ha calificado como irrupción del interés del tercero en el esquema contractual típico, haciendo quebrar, con carácter de excepcionalidad, la regla tradicional «res inter alios acta» que incorpora el art. 1257 del Código civil (STS de 10 de mayo de 1988 [RJ 1988, 4051])”

Se podría decir que lo que llamamos «la doctrina científica»; p. ej., los libros y artículos escritos y publicados por los estudiosos de la Ley tienden a afirmar que la Acción Directa tiene su origen fuera del Contrato de Seguro: más bien en el Derecho –en la ley escrita – o en la conducta dañosa, en sí misma. En cambio, los Tribunales españoles sólo parecen compartir una idea clara: lo que los tribunales quieren hacer; los objetivos que quieren alcanzar: proteger a las víctimas por medio de la «Acción Directa» contra el Asegurador… Pero el modo de alcanzar ese propósito se halla rodeado por nubes de ambigüedad.

Ahora bien; si hay una decisión judicial que refleja claramente que el origen de la Acción Directa es ajeno al propio Contrato de Seguro, es la STS., S. Civil, de 18.06.1990 ([20]); una decisión judicial referente al Contrato de Construcción [un Contrato de arrendamiento de obra o “Locatio-conductio operis”], en el que sucedió que el edificio construido mostraba defectos que condujeron a la ruina del edificio, debido a los vicios del proyecto, de la dirección de trabajo y de la propia construcción. Todo esto dio lugar la responsabilidad solidaria de los diversos intervinientes en la construcción, siendo así que existía un seguro de responsabilidad civil. Pues bien; el F.J. Cuarto dice:

“… La circunstancia de que se produzca acción directa del perjudicado contra la meritada entidad aseguradora conduce a la no admisión del motivo tercero, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por alegada infracción del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980 de 8 de octubre puesto que precisamente esa acción directa confiere solidaridad a la responsabilidad que le es atribuible a fines de la aplicación del artículo 1591 del Código Civil dado que si conforme tiene declarado esta Sala en Sentencias, entre otras, de 12 de noviembre de 1955 ( RJ 1956\205 ), 30 de marzo de 1973 ( RJ 1973\1131 ), 2 de marzo de 1981( RJ 1981\879 ), 15 de marzo y 7 de octubre de 1982 ( RJ 1982\1377 , RJ 1982\5546 ) y 7 de abril de 1983 ( RJ 1983\2104 ), atenuando el rigor del último párrafo del artículo 1137 del Código Civil, no es exigible para admitir y sentar la solidaridad que se emplee ese término, bastando que aparezca de modo evidente la voluntad de poder exigir y prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación, claro es que es carácter de solidaridad hace que entenderlo con relación a la indemnización reclamada por la Comunidad de Propietarios de la Calle Travesía de Gracia número 48 de Barcelona, la que corresponde a la meritada entidad demandada aseguradora «Phoenix Latino, S. A.», habida cuenta que tal acción directa que contra aquélla corresponde a ésta indudablemente configura que, a efectos del artículo 1591 del Código Civil, pase a tener dicha entidad aseguradora la misma cualidad que tenía el mencionado asegurado don Jorge C. A., hoy sus ignorados herederos o herencia yacente, dado que precisamente la esencia y finalidad de la referida acción directa es poner al asegurador en el mismo lugar, y por tanto con el mismo alcance jurídico, que tiene el asegurado en materia responsabilizadora civil…”

El criterio del Tribunal fue reconocer que la Acción Directa se basaba en el art. 1591, CCiv.esp., que contempla la responsabilidad civil de los arquitectos, para defectos en la construcción. Cuando existe un Seguro de Responsabilidad Civil del Arquitecto, lo que hace la Acción Directa es –literalmente- poner al Asegurador en el lugar del Asegurado/civil … responsable civil y obligado frente al Perjudicado, y no poner al Perjudicado en el lugar del Asegurado, frente al Asegurador: lo primero significa que la Acción Directa es un derecho derivado del art. 1591, no del Contrato de Seguro; esto es lo que el Tribunal Supremo revela cuando dice que el Asegurador se sitúa en la posición del Asegurado, como responsable civil obligado… frente al Perjudicado.

Ciertamente, el Contrato de Seguro es el hecho jurídico que pone en marcha la responsabilidad del Asegurador; de su obligación frente al Perjudicado, pero no en el sentido de que se trate de su obligación como tal asegurador, sino que -por el contrario- se trata de la obligación del Asegurado-responsable o causante del daño: los arts. 76 y 117 significan –establecen- que el Perjudicado puede hacer valer sus propios derechos –Es decir: los que la Ley le reconoce a él, como víctima, contra el Causante del daño, como responsable civil, y deudor por derecho propio de la obligación indemnizatoria- también contra el Asegurador de responsabilidad civil de ese Sujeto causante del daño. Esto es exactamente lo que el Tribunal Supremo Español percibió o aquellos de lo que se percató en la citada Sentencia de 1990. Por consiguiente, si nos movemos en el ámbito general de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen., el Tercero perjudicado no ejercita el mismo derecho del Asegurado, sino un derecho “propio” ([21]).

La idea de “propio» derecho trata de enfatizar que el Perjudicado no actúa en representación del Asegurado, ejerciendo un derecho que no le pertenece a él, sino al Asegurado. El Perjudicado no es mandatario ni representante del Asegurado, que demande judicialmente al Asegurador, en representación del Asegurado. Nadie, en España, ha dicho nunca tal cosa –por lo menos, desde que se promulgó la LCS.esp./1980, con su art. 76. Por consiguiente, las diferencias –en el mejor de los casos- se refieren a la medida en que ese derecho “propio” puede eludir o evitar las excepciones del Asegurador, contra el Asegurado. Y, además, significa –en mi opinión- que el Perjudicado no se subroga en los derechos de Asegurado… lo que, en teoría, debiera conducir a la consecuencia de la inoponibilidad de excepciones personales. ¿Pero, significa esto que su derecho nace fuera del Contrato de Seguro? Esta es la cuestión, porque el hecho de que sea un derecho «propio», no es exactamente lo mismo –sino que es algo diferente- que decir que es un derecho que nace fuera de las fronteras del Contrato de Seguro… Pero, a la inversa, decir que este derecho nace fuera del Contrato de Seguro, ¿lo hace completamente ajeno e inmune a los efectos de dicho Contrato, o más bien es porque la Acción Directa nace del Contrato de Seguro, por lo que la Ley silencia cualquier referencia a la inoponibilidad de excepciones?

Porque, no nos engañemos: la disputa sobre el fundamento de la Acción Directa es una disputa que –principalmente- afecta a la cuestión de las excepciones oponibles por el Asegurador, frente a los Terceros que pretendan reclamar de él, el pago de las indemnizaciones, en lugar de recurrir al Sujeto-agente de la conducta dañosa, o al responsable legal de los daños. En apariencia, el juego combinado de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen. Podría conducirnos a la conclusión de que la Acción Directa goza de una fortísima protección en materia de oponibilidad de excepciones; es decir que la Acción Directa goza de un régimen de rigurosa inoponibilidad, que recuerda el régimen de la Letra de Cambio: si el art. 76 dice que “[l]a acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado”, aunque –si bien ello no constituye, ni mucho menos, una excepción- sino el corolario de la regla precedente “[e]l asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste”. Y si –además- el art. 117, Cpen. establece que “[l]os aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”, la imagen que se proyecta es –como dije- la de un régimen de amplia o extensa y rigurosa inoponibilidad.

Y, sin embargo –con independencia de que pudiera ser que excluyésemos la aplicación del art. 117, Cpen., si los hechos no son de los previstos en la Ley penal-, aún habríamos de reconocer que son muchos los puntos oscuros del art. 76, LCS. Así; para empezar: si sólo podría oponerse como excepción al perjudicado, la culpa exclusiva del mismo, y las excepciones personales que tuviera la compañía de seguros contra el perjudicado, ¿significa ello que la compañía de seguros ha de responder aun cuando el hecho dañoso no esté amparado por la cobertura del seguro? Tal cosa, no puede ser porque –cualquiera que sea el origen y fundamento de la Acción Directa-, ella precisa de la existencia de un Seguro que cubra, precisamente, el tipo de riesgo que se correspondería con la conducta dañosa cometida por el Asegurado. Por consiguiente; es obvio que:

  1. Si no hay un Contrato vigente de Seguro de Responsabilidad civil…
  2. … o si el hecho dañoso que afecta a los Terceros perjudicados, no entra dentro de los límites de la cobertura proporcionada por dicho Seguro…

… entonces simplemente no será posible que los Terceros ejerzan la susodicha acción directa contra el Asegurador.

En segundo lugar; cuáles son esas «excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado». El art. 465, LNM. establece –simplemente- que:

“La obligación del asegurador de indemnizar en esta clase de seguros existe desde que surge la responsabilidad de su asegurado ante el tercero perjudicado. Este último tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación. Será inválido cualquier pacto contractual que altere lo dispuesto en este artículo”;

… un texto con elementos de redacción potencialmente contradictorios, aunque si la Acción Directa contemplada en los arts. 76, LCS. y 117, TRCPen no nace ni del Contrato, ni de la Ley: nace del daño causado, limitándose la Ley a extender al Asegurador de Responsabilidad civil, el perímetro subjetivo de los deudores, convirtiéndoles en deudores “ex lege”, de una obligación “a delicto et damno nata”, la situación podría haber cambiado, en el ámbito de las relaciones jurídico-marítimas, como consecuencia de la promulgación de la LNM./2014. Así; el art. 465, LNM. dice que “el Perjudicado tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación», añadiendo que «[s]erá inválido cualquier pacto contractual que altere lo dispuesto en este artículo”. No dice más; no trata del tema de la oponibilidad de excepciones, ni para admitirla, ni para negarla, ni para ponerle límites.

Esta redacción sugiere dos cosas: por una parte, que la acción que se ejerce nace, no del daño… sino del contrato de seguro. Por este motivo o en este sentido es por lo que se habla de “el cumplimiento de su obligación”, siendo así que el pronombre posesivo «su» va referido al Asegurador: es la obligación del Asegurador, no la del responsable, la que el Perjudicado puede exigir, lo cual supone una profunda ruptura con el sistema establecido en el art. 76, LCS., que situaba -sitúa- el fundamento de la acción directa, en el propio daño que se causa al Tercero perjudicado. Por este motivo –o como consecuencia de éllos- mientras que el art. 76, LCS. establece el sistema de inoponibilidad de excepciones, en cambio, el art. 465, LNM. calla por completo: no menciona la inoponilidad… porque no la puede haber, ya que la Acción Directa tiene por objeto reclamar el derecho que nace del mismo Contrato de Seguro; el derecho del Asegurado a reclamar del Asegurador, su obligación indemnizatoria.

Y lo segundo que se deduce de los términos del precepto es que se trata de una norma de Derecho imperativo [“ius cogens”].

Mas ya anticipé que quizá sería posible sugerir una segunda lectura –de dos, alternativas- de los términos del art. 465, por comparación con los términos de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen; una segunda forma de interpretar el primero de esos preceptos, y –más precisamente- las palabras “su obligación”: inicialmente, di por supuesto que el pronombre posesivo “su” va referido al sustantivo “asegurador”, de modo que el precepto estaría reflejando que cuando el Tercero perjudicado ejerce la Acción Directa, no hace otra cosa que ejercitar el derecho de crédito que forma la “facies activa” de la obligación del Asegurador. Pues bien; ¿y si no fuese así? ¿Y si fuera justamente lo contrario; que puesto que la Obligación es una relación jurídica que consta de un lado pasivo –el deber de prestación- y otro activo –el derecho a exigir dicha prestación-, el pronombre “su” no se refiriese al Asegurador… sino al Perjudicado? Sería como decir que el precepto estaría reflejando que cuando el Tercero perjudicado ejerce la Acción Directa, no hace otra cosa que ejercitar el derecho de crédito que forma la “facies activa” de la obligación indemnizatoria, a cargo del Responsable/asegurado, en cuyo caso resultaría absolutamente independiente –siquiera en su origen- del Contrato de Seguro. Sin duda, es una interpretación difícil de defender, pero no me parece que sea del todo descabellada, en cuyo caso el vínculo de la Acción Directa con el Contrato de Seguro… se habría desvanecido.

Mas, para concluir, creo que los terceros perjudicados por un vertido de hidrocarburos sometido al CLC. aún tendrían una posibilidad más útil, interesante y sugestiva: la clave está en las palabras “cualquier acción”, del art. VII, nº 8, CLC., porque en este caso lo que quiere decir es que podrá oponerse una acción –entre otras cosas- cualquiera que fuere su título o causa; es decir: cualquiera que fuere su fundamento, de modo que –en pura teoría- el art. VII, nº 8, CLC. contemplaría la posibilidad de ejercer:

1)            La Acción Directa del art. 465, LNM.

2)            La Acción Directa del art. 76, LCS.

3)            La Acción Directa del art. 117, CPen.

Son estas acciones u otras análogas, a las que alude el art. VII, nº 8, que –propiamente- no crea ninguna Acción Directa especial, del mismo CLC., sino que se limita a reconocer a posibilidad de ejercer acciones directas –cualesquiera- contra el Asegurador. A esta múltiple posibilidad cabría oponerle –como posible impedimento u obstáculo legal- la regla de la especialidad: supuestamente el art. 465, LNM. desplazaría –como “lex specialis”- la aplicación de los artz. 76, LCS. –“lex generalis”-, pero el problema podría considerarse superado, en virtud de la regla contenida en el art. 45 de la Constitución Española, de 28.12.1978, cuyo nº 3, reconoce el derecho de los perjudicados por daños al Medio Ambiente, a ser debidamente indemizados, lo que –en mi opinión- pemitiría a dichos terceros –afectados por esas “situaciones abiertas”, de las que hablaba Lord MUSTILL- recurrir a una vía más beneficiosa para éllos, que la del art. 465, LNM: la de los arts. 76, LCS. o 117, Cpen.

 

[1] “El Supremo eleva las indemnizaciones del Prestige y las sitúa en el entorno de los 2.000 millones”, en <https://www.lavozdegalicia.es/noticia/galicia/2018/12/20/supremo-eleva-indemnizaciones-prestige-situa-entorno-2000-millones/00031545302906044478649.htm>.

2 STS., Sala de lo Penal, Secc. 1ª, nº 668/2018, de 19.12.2018; Ponente: A. Martinez Arrieta, dictada en resolución de Rec. casación nº 606/2018; Roj: STS 4136/2018 – ECLI: ES:TS:2018:4136; Id.Cendoj: 28079120012018100627.

3 Introduction nº 6, “Arbitration Award”, 20.09.2013.

4 CLARKE, M.A.: “The Law of Insurance Contracts”, edit. LLOYD’S OF LONDON PRESS, Ltd., 2ª ed., Londres/N.York/Hamburgo/Hong Kong, 1994, p. 131.

5 CLARKE, M.A.: “The Law of Insurance Contracts”, cit., 2ª ed., p. 151.

6 SIERRA NOGUERO, E.: “La cesión del derecho de crédito sobre la indemnización de seguro al Perjudicado, en Derecho británico”, en “Revista Española de Seguros”, 2004, nº 119, julio-septiembre, ps. 327 passim.

7 WOOD, A. y McDONALD, I.: “Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010”, en “International Corporate Rescue”, 2010, Vol. 7º, fasc. 4, p. 256, quienes señalan que, en virtud de la Ley de 1930, si una Parte con una póliza de seguro de responsabilidad se convertía en reo de ciertos procedimientos formales de insolvencia, sus derechos contra su asegurador se transferían al tercero, frente al que el asegurado hubiera incurrido en responsabilidad. Este mecanismo de transferencia legal tenía por objeto garantizar que el tercero recibiera el importa establecido en la póliza que, en su caso, formaría parte de la masa del insolvente asegurado y se distribuiría entre el conjunto general de sus acreedores (dejando que el tercero reclame como un creditor no garantizado).

8 LUPSON, I.F., CHILDRESS,T.R. y STUECK,B,C.: “Direct Claims Against UK Insurers of Insolvent Defendants”, en “Jones & Day”, 2016, junio, p. 1 [de 2] <https://www.jonesday.com/files/Publication/8dcbec2f-af9e-4057-b5ef-ad6d53775262/Presentation/PublicationAttachment/e7cf0f43-534a-4017-ad3d-b4ddc3318c05/Direct%20Claims%20Against%20UK%20Insurers.pdf>

9 STS., Sala 1º, de 18 de junio de 1990, Ponente.: Sr. Fernández Rodríguez, en «La Ley», nº 2623, de jueves 22 de noviembre de 1990, marg. 11170, p. 2. Así, con los antecedentes señalados, la LCS./1980 abandonaba, clara y definitivamente, el criterio anterior, que negaba al perjudicado todo derecho frente al asegurador, e incluso supera las soluciones primeras (y «primarias») que, frente a este problema, se habían sugerido desde la Teoría General del Derecho de obligaciones, situandose en la línea de una jurisprudencia -por entonces progresista- que defendía la consideración del Responsable y el Asegurador, como deudores solidarios -vid. STS. de 23 de junio de 1930- o como responsable subsidiario (vid. STS. de 4 de noviembre de 1932), aunque -de hecho- la LCS. supera o sobrepasa, especialmente, incluso esta última concepción de la responsabilidad «subsidiaria» del Asegurador (OLIVENCIA RUIZ,M.: en VV.AA.: «Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro», cit., t. I, ps. 904 y s.).

10 SIERRA NOGUERO, E.: “La cesión del derecho de crédito sobre la indemnización de seguro al Perjudicado, en Derecho británico”, en “Revista Española de Seguros”, 2004, nº 119, julio-septiembre, ps. 327 passim.

11 PASQUAU LIAÑO, M.: «La Acción Directa…», cit., p. 40. CARRO DEL CASTILLO, J.A.: «La acción Directa del Perjudicado…», cit., ps. 959 y ss.

12 GARCÍA-PITA y LASTRES, J.L.: “Las sentencias ‘Prestige’: el ‘otoño’ de nuestro descontento”, en <http://dictumabogados.com/actualidad-abogados-madrid/las-sentencias-prestige-el-otono-de-nuestro-descontento/5678/>, de fecha 16.12.2013.

13 “72. The experts agreed that the source of the third party’s direct action right is the law and that it is a right which arises from the law rather than the contract. There was disagreement between them as to whether this meant that the right would be regarded as ‘independent’ as a matter of spanish Law. 72. Dr Ruiz Soroa’s view was that although the direct actionis ‘genetically’ independent from the contract, it was not ‘functionally’ independent. Although it does not ‘flow from’ the contract, it does not exist outside the contract and its content is inextricably linked to and determined by the contract, save for the exceptions provided for in article 76…”.

14 Lord MUSTILL: “Ships are different – or are they?”, en “Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly”, 1993, nº 4, ps. 490 y ss., quien señalaba que sería preciso distinguir tres situaciones en las que podría supuestamente operar una limitación de responsabilidad; a saber:

Situaciones “cerradas” [“closed situations”]: se trata de las situaciones en las que el riesgo de responsabilidad por daños se distribuye entre un número limitado de personas y –además- éllo se lleva a cabo de forma voluntaria. Tal sucede en el caso de los contratos de transporte marítimo; contrato que genera una relación jurídica en la que los participantes ya han efectuado una distribución del riesgo de daños al objeto transportado, en virtud de una verdadera “red contractual”, que incluye a los aseguradores de mercancías y de responsabilidad. Aquí, nada hay de reprochable en la Limitación de Responsabilidad, que debe y puede ser admitida.

Situaciones “parcialmente cerradas” [“partly closed situations”]: se trata de situaciones en las que, aun cuando no existe una aceptación directa de una cuota-parte del riesgo, sin embargo los intervinientes ven sus intereses compensados a largo plazo por la existencia de un sistema de limitación. Esta es la situación en la que se  hallan los propietarios de mercancías, en general; los bancos que intervienen en el comercio mundial de exportación, y los pasajeros…. Todos éllos pueden considerar que, si bien la limitación de responsabilidad que se les aplica en su caso concreto, no supone sino un perjuicio, sin embargo existe un interés general en potenciar unos costes de transporte asumibles. Por consiguiente, también en este caso es posible asumir que se ha llevado a cabo una distribución del riesgo, en forma de Limitación Legal de la Responsabilidad.

Situaciones “abiertas” [“open situations”]: en ellas, los actores no pertenecen a ningún grupo predeterminado, hallándose inmersos en una situación en la que han experimentado daños, tienen derecho a la reparación, y no han tenido posibilidad de elección previa, que les permitiera adoptar medidas de distribución de los costes de los daños, para con el Responsable… y su Aseguradora. Este tipo de situaciones son las que afectan, p.e. –y precisamente- a los múltiples afectados por los accidentes con vertido de hidrocarburos.

15 PUERTA LUIS, L.R.: «La Solidaridad del responsable civil y de su Compañía aseguradora, frente al perjudicado», edit. MONTECORVO, S.A., Madrid, 1977, ps. 117 y s.

16 En contra de la tesis de la subrogación, VICENT CHULIÁ, F.: “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, t. II, “Contratos. Títulos-valores. Derecho concursal”, edit. J.M.BOSCH, EDITOR, S.A., 3ª ed., Barcelona, 1990, p. 582.

17 PASQUAU LIAÑO, M.: «La Acción Directa…», cit.,ps. 43 y ss. CARRO DEL CASTILLO, J.A.: «La acción Directa del Perjudicado…», cit., p. 961.

18 Sentencia del Tribunal Supremo [STS.], Sala de lo Civil, 1st Section (Sección 1), núm. 494/2006, de 10.05.2006; Ponente: D. Clemente AUGER LIÑÁN, recaída en. Recurso de Casación núm. 3250/1999.

19 Sentencia del Tribunal Supremo [STS.] núm. 574/2007 de 30.05.2007.

20 STS., S. Civil, de 18.06.1990, RJ 1990\4855 en http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/document?tid=jurisprudencia&srguid=i0ad81816000001401087ca0fb0932bb8&docguid=I9361ad10f55c11dba3f0010000000000.

21 CALZADA CONDE, Mª. A.: “El Seguro Voluntario de Responsabilidad Civil”, cit., p. 381. GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE, J.: «Contrato de Seguro terrestre», cit., 2ª ed., Madrid, 1983, p. 338. SÁNCHEZ CALERO,F.: Artículo 76, en SÁNCHEZ CALERO,F y TIRADO SUÁREZ,F.J.: “Ley de Contrato de Seguro”, in “Comentarios al Código de Comercio y Legislación mercantil especial”, dir. Por M. Motos Guirao y M. Albaladejo García, t. XXIV, “Ley de Contrato de Seguro”, vol. 2º, “Artículos 45 a 79”, edit. EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO/EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS, Madrid, 1985, ps. 635.

La influencia del sistema estadounidense en reformas concursales europeas

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Trasfondo: El sistema concursal estadounidense

El U.S. Bankruptcy Code of 19781 (el “Código”) contiene reglas para la administración de caudales durante el proceso concursal que permiten la reorganización del deudor (persona natural o jurídica) o la opción de liquidación. La radicación de una petición comienza una serie de eventos incluso: la orden de relevo y la protección de la paralización automática2. Y, una orden de relevo por el Secretario del tribunal tiene efecto parecido a una sentencia de concurso, pero sin intervención judicial.

También existe la quiebra involuntaria donde tres o más acreedores, y en algunos casos hasta un solo acreedor, puede imponer el proceso3.

El descargo

El descargo se concede a personas naturales bajo los capítulos de reorganización o liquidación, pero en la reorganización de empresas, el descargo surge indirectamente por efecto de la sentencia confirmando el plan. El “discharge” se convierte en interdicto permanente que evita el cobro contra una deuda pre-petición, pero la deuda no se elimina ya que tal protección es personal y no in rem.

Algunos capítulos conceden un descargo más favorable y otros más restrictivos. Además, hay excepciones al descargo de una deuda y normalmente las deudas garantizadas no se eliminan4. El descargo puede ser revocado por fraude y algunas deudas no son condonables, como son los pagos por obligaciones domésticas y préstamos estudiantiles. También, puede denegarse un descargo si el tribunal encuentra que el deudor es deshonesto, y una vez denegado, no se puede condonar dicha deuda en una petición futura5. El descargo elimina la responsabilidad personal, pero no borra la deuda. Si existe un gravamen real que garantice la deuda, dicho gravamen puede ser ejecutado hasta el valor de los bienes y el exceso se convierte en deuda no garantizada.

El “Fresh Start”

Como parte del esquema de rehabilitación7, el Código provee un “fresh start” o segunda oportunidad para persona jurídica o física, a la vez, se trata de eliminar el estigma y se prohíbe el discrimen por la radicación de un caso7. El Código también estimula el mantener un negocio en marcha (“going concern”) para maximizar los valores, pero con la alternativa de convertir a una liquidación si la operación fracasa.

Otro incentivo para la radicación voluntaria es la figura de deudor en posesión (“debtor in possession” (“DIP”), donde el administrador puede continuar a cargo de sus operaciones luego de su petición8 con poderes parecidos a un síndico.

Características del sistema concursal británico para personas naturales

En el Reino Unido se comenzó a tratar las quiebras de personas naturales de Inglaterra y Wales con el Insolvency Act de 1986.  A la vez, Irlanda Norte y Escocia mantuvieron reglamentaciones separadas. En Escocia se denominó el proceso un secuestro (“sequestration”) y la orden la puede dictar un tribunal o un profesional de insolvencia. Parecido al sistema de los EE. UU., Inglaterra define insolvencia como la incapacidad para pagar sus deudas a tiempo cuando estén vencidas. Contrario al sistema de los EE. UU., antes del acreedor presentar una petición involuntaria, este tiene el deber de hacer una reclamación de pago.

Si el tribunal emite una orden aceptando la quiebra, un oficial nombrado (“Receiver”) debe encargarse del inventario y de liquidar y distribuir el producto a los acreedores. Este oficial controla los activos del caudal pero además, se nombra un síndico para supervisar la distribución.

En Inglaterra, también se pueden iniciar acciones para reintegrar al caudal transacciones hechas por el deudor antes de la radicación, parecido al sistema estadounidense donde un acreedor, con autorización del tribunal, puede llevar acciones de reintegración a la masa en el periodo de 90 días antes de la petición.

Las enmiendas del 2002 proveen que no se debe tomar más de doce meses para el descargo, luego del síndico determinar que la insolvencia no es “culpable”, verificación que no tiene paralelo en los EE.UU. El descargo de un deudor no culpable normalmente elimina la responsabilidad personal del deudor por las deudas, pero de encontrarse culpabilidad, se pueden imponer restricciones en contra del deudor hasta por 15 años.

Reformas en el Reino Unido para la administración o liquidación de negocios

Además de los procesos para personas naturales descritos, los ingleses tienen una ley separada para deudores corporativos insolventes que provee la liquidación o administración (“administration”) de una empresa.

El Insolvency Act de 1986 fue enmendada en 2002 para actualizar el sistema de liquidación y sustituirlo por la rehabilitación, a la vez, se mantienen las penas para administradores culpables de la insolvencia9. El Enterprise Act de 2002 contiene el “fresh start” parecido a los EE.UU., un “discharge” amplio y favorece mantener el negocio en marcha.

Luego de estas enmiendas, las liquidaciones se sustituyen por administraciones10 y la influencia del “fresh start” estadounidense ha sido un factor en dicha reforma11.

Algunos cambios en Francia, Alemania y España

Francia

El sistema francés propone tres alternativas: a) el salvamento preventivo, dirigido a resolver el problema de compañías que están solventes desde un punto de vista de liquidez; b) la reorganización, con el propósito de salvar la industria, salvar empleos y pagar a los acreedores (parecido al Chapter 11 del Código de EE. UU.); y d) la liquidación judicial por un liquidador profesional (parecido al Chapter 7 de EE. UU.).

Alemania

Este sistema obliga a los directores de la compañía a notificar al tribunal cuando la compañía se encuentra en la “zona de insolvencia”, poniendo a la entidad en un periodo de prueba.  Aunque tal requisito a veces ha sido suspendido, durante este periodo el Estado tendrá que nombrar a un oficial a cargo de la investigación.

El comenzar a fijar responsabilidad al deudor antes de entrar a la insolvencia difiere del sistema en los EE. UU., aunque en dicha jurisdicción, la responsabilidad de los administradores al acercarse a la “zona de insolvencia” se ha puesto a prueba en varios casos ante los tribunales de los EE. UU., pero todavía no se ha establecido como doctrina solida mayoritaria de derecho concursal norteamericano.

Luego de este periodo de pre insolvencia, en el sistema francés, se comienza el proceso concursal oficial, donde el oficial a cargo se ocupa de formular un plan de reorganización o de liquidación y de someter el mismo al tribunal y a los acreedores para su aprobación.

España

El sistema español contiene un proceso de quiebras o de concurso, que casi siempre puede terminar en una composición o liquidación. Hasta la reforma de 2011-2012, el propósito de la ley era el repago a los acreedores, excluyendo la teoría de rehabilitación que encontramos en otras jurisdicciones. En España, el tribunal casi siempre nombraba a tres oficiales (contable, economista y auditor), para recomendar un plan o composición. El plan requería el voto del 50% de valor y de no conseguirse la aprobación se terminaba en liquidación12.

Las reformas de 2011 y 2012 se diseñaron para establecer el saneamiento de la empresa, mantener la actividad económica y la negociación con los acreedores, pero sin olvidar la liquidación.

Sin embargo, Molina Navarrete explica, que los propósitos de rehabilitación resultan frustrados ya que la reforma española no trastoca el sistema, sino que respeta los principios concursales del régimen antiguo. El autor también señala partes del proyecto que indican, que aunque la continuidad de la empresa debe ser lo normal, esto no quiere decir que el objeto de concurso sea necesariamente el saneamiento. Tal ambivalencia, concluye el autor, no es una mera deficiencia técnica, sino una “decisión buscada” ya que ambos fines no son excluyentes.

Conclusiones y observaciones

Los problemas principales que se encuentran en cualquier jurisdicción en cuanto a la rehabilitación o liquidación de un negocio contienen raíces similares. Y, aunque la cultura jurídica y el tratamiento del fracaso empresarial pueden variar entre naciones, las soluciones tienen mucho en común.

Los grandes avances en la tecnología, las comunicaciones y la globalización económica y legal hacen necesario el estudio comparado del Derecho Concursal y de las posibles soluciones a la próxima crisis de sobre endeudamiento que podría estar gestándose.

Referencias

Collier, Bankruptcy Rules, Lexis Nexis, Newark, NJ, 2018

Epstein, Nickels and White, Bankruptcy, West Hornbook Series, St Paul, 1993

Ezon, J., Dweck, S.J.; The Bankruptcy Code, Aspen Publishers, New York, NY, 2009

IIDC, Libro Homenaje a Emilio Beltrán, Cartagena de Indias, 2014

Molina Navarrete, C., El Concurso de Acreedores, Aspectos Sociales y Laborales, Reforma de 2011 y 2012, Tecnos, Madrid, 2012

Norton’s Bankruptcy Law and Practice, West Group, St. Paul, MN, 2017

Price Waterhouse Coopers, Insolvency in Brief, Guide to Insolvency Terminology, Business Recovery Series

West, Bankruptcy Code, Rules and Forms, San Francisco, CA, 2015 ed.

 

1 U.S. Bankruptcy Code, 11 USCA 101 et seq, (el “Código”).

2 11 U.S.C. 362 (Automatic Stay).

3 11 U.S.C. 303 (petición de casos involuntarios).

4 Ver: 11 U.S.C. 727 (a) – liquidación de individuos; 11 U.S.C 944 (b) – quiebras municipales; 11U.S.C 1141 (d)(1)(A) – confirmación de un plan bajo capítulo 11; 11 U.S.C. 1228 (a) y (b) – quiebras de agricultores y pescadores; 11 U.S.C. 1328 (a) y (b) – ajuste de deudas de individuos con ingresos determinables.

5 En una liquidación no se descargan deudas fraudulentas; daños intencionales; robo; contribuciones prioritarias; pagos de mantenimiento de familia; préstamos estudiantiles; y penas criminales.  Por otro lado, en el capítulo 13 se descargan algunos de los anteriores y deudas a ex conyugues, penas gubernamentales y daños intencionales.

6 11 U.S.C. 727.

7 Los pilares del Código son: 1) la paralización automática de casi todas las acciones contra el deudor y su caudal bajo la sección 363; 2) la segunda oportunidad o “fresh start” y; 3) descargo de deuda amplio (“discharge”) aun contra reclamaciones laborales y contributivas cuya prioridad se limita.

8 11 U.S.C. 1107.

9 Escocia tiene su propia legislación titulada “the Bankruptcy Act de 1985” que utiliza el “Receivership”.

10 Comentarios basados en: Resumen del sistema de insolvencia y las enmiendas de 2002 en el Reino Unido: “Insolvency in Brief, a Guide to Insolvency Terminology and Procedure”; Price, Waterhouse & Coopers, Business Recovery Services.

11 El compromiso (“scheme of arrangement”) es otro proceso extrajudicial bajo el Companies Act de 2006, donde acreedores llegan a un acuerdo (50% en número y 75% en valores) que comprometen a los disidentes.

12 Comentarios basados en: Molina Navarrete, C., El Concurso de Acreedores – Aspectos Sociales y Laborales de la Reforma de 2011 y 2012, Tecnos, Madrid, 2012.

Las criptomonedas y su fiscalidad

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Durante los últimos años, se ha venido desarrollando, gracias a la evolución tecnológica, la creación de los criptoactivos (más popularmente, pero inapropiadamente, llamadas criptomonedas), que, entre otras funcionalidades, permiten transacciones monetarias por medios electrónicos sin el sustento de un Estado que respalde su emisión o su valor como moneda o divisa. La primera y más popular es Bitcoin (BTC), nacida en 2008. No obstante, existen otras muchas -se estima que más de un millar-, muchas de las cuales se han originado mediante procesos de financiación de nuevas empresas de base tecnológica, utilizando para ello las denominadas Initial Currency Offers (traducible como oferta inicial de criptomoneda).

En la actualidad, son muchas las definiciones o acepciones de lo que es un criptoactivo o criptomoneda; por ello, se toma el BTC como referencia para iniciar un primer objeto de estudio y análisis. Bajo la enigmática creación de Satoshi Nakamoto, en su web oficial, se define como: “Una red consensuada que permite un nuevo sistema de pago y una moneda completamente digital”.

Es la primera red entre pares de pago descentralizado impulsado por sus usuarios, sin una autoridad central o intermediarios. Desde un punto de vista de usuario, el Bitcoin es como dinero para Internet. En la actualidad el BTC actúa como dinero digital, que puede ser usado, en la medida en que lo acepten las partes, para comprar productos o servicios; y, también, puede ser cambiado por dinero de curso legal.

Aparte de ser dinero “no oficial” estos criptoactivos tienen como característica principal la utilización de los sistemas criptográficos y de registro distribuido de la tecnología blockchain o de cadena de bloques en sus diversas modalidades (Bitcoin, Ripple, Ethereum, Litecoin, Dash…).

Ante esta nueva realidad monetaria de base digital, se ha de atender a su fiscalidad y las repercusiones que tienen sobre los diferentes agentes que intervienen en sus transacciones. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 22 de octubre de 2015 (asunto C-264/14), asignó al Bitcoin y, por tanto, a los restantes criptoactivos o criptomonedas, a la categoría de medio de pago y, consiguientemente, introdujo un cambio en la repercusión del IVA sobre sus transacciones. Sin embargo, a efectos de la declaración de la renta de los contribuyentes, especular con Bitcoins no es diferente a invertir, por ejemplo, en el mercado de divisas, Forex. De hecho, se aplica el mismo régimen fiscal.

A partir de la fecha de dicha sentencia de 2015, todas las operaciones que se realicen con Bitcoin no llevarán IVA, puesto que se les otorga la consideración de medios de pagos. Esto es, la sentencia equipara la moneda virtual o digital a otros medios de pago y, por tanto, no debe incluir IVA.

El TJUE decreta así que Bitcoin (y por extensión los restantes criptoactivos o criptomonedas) son una divisa virtual de flujo bidireccional que se intercambia por divisas tradicionales en las operaciones de cambio de moneda y que no puede calificarse como bien corporal, porque su única finalidad es la de ser un medio de pago (apartado 24). Concretamente, se trata de un medio de pago contractual directo entre los operadores que la aceptan (apartado 42) y se indica que sus transacciones pueden constituir operaciones financieras si han sido aceptadas por las partes como medio alternativo a los medios legales de pago (apartado 49).

En definitiva, lo que cambia es la concepción sobre las criptomonedas, que dejan de ser un elemento de mero intercambio o trueque para pasar a ser un medio de pago virtual, de tal modo, que los monederos o escritorios de criptomonedas (wallets) tienen la consideración de una cuenta similar a la bancaria en una moneda diferente que es la moneda virtual correspondiente.

El tratamiento fiscal que reciben las criptomonedas en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), con motivo de la Sentencia del Tribunal Supremo de la Unión Europea, es la exención del mismo, al igual que ocurre con el IVA. No obstante, habrá que estar a los futuros pronunciamientos sobre esta materia en el momento en que se produzcan.

En España, desde el año 2015, el Bitcoin tiene la consideración de medio de pago y su transmisión se encuentra exenta del IVA (art. 20. Uno.18º LIVA), al no haber relación directa entre el servicio prestado y la contraprestación recibida, tal y como se establecen en las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos V1029-15, V2846-15, V3625-16, V1748-18, V2034-18 y V2670-18. De igual modo, las citadas consultas establecen, al igual que la sentencia del alto tribunal europeo, que la venta de Bitcoin se encuentra exenta de IVA: “Las monedas virtuales Bitcoin actúan como un medio de pago y por sus propias características deben entenderse incluidas dentro del concepto «otros efectos comerciales» por lo que su transmisión debe quedar sujeta y exenta del Impuesto”.

La compra o venta de criptomonedas desde el punto de vista del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) tiene la consideración de ganancia o pérdida de patrimonio (art. 33.1 LIRPF) cuyo importe, conforme al art. 34 LIRPF, es la diferencia entre el valor de transmisión y el valor de adquisición y, la misma, se ha de integrar en la base imponible del ahorro.

Esto significa, que en el supuesto de que un contribuyente persona física obtuviese una ganancia por la transmisión de criptomonedas, tributará para los primeros 6.000€ de ganancia al tipo del 19%, desde 6.000,01€ hasta 50.000€ al tipo del 21%; y, desde 50.000,01€ en adelante, al tipo del 23%.

Por lo que respecta al momento de la imputación de esta ganancia o pérdida de patrimonio, cuando existe un lapso de tiempo entre que se emite la orden de venta de la moneda virtual y se recibe el dinero en la cuenta corriente, la Dirección General de Tributos (DGT) en la consulta vinculante V0808-18 del 22 de marzo establece: “… en la venta de monedas virtuales, la alteración patrimonial habrá de entenderse producida en el momento en que se proceda a la entrega de las monedas virtuales por el contribuyente en virtud del contrato de compraventa, con independencia del momento en que se perciba el precio de la venta, debiendo, por tanto, imputarse las ganancia o pérdida patrimonial producida al período impositivo en que se haya realizado dicha entrega”. En definitiva, la alteración patrimonial se produce en el momento de la orden de venta y no cuando se perciba el importe de la transmisión.

Otra cuestión interesante, sobre la que se ha pronunciado la DGT en las consultas vinculantes V0999-18 y V1149-18, es la relativa al intercambio entre diferentes monedas virtuales, en la que se establece que la misma produce una ganancia o pérdida patrimonial siempre que el contribuyente, persona física, realice este intercambio al margen de una actividad económica. Por lo que respecta al robo de criptomonedas la DGT en la consulta V1979-18 establece que se produce una pérdida de patrimonio bajo determinadas condiciones.

Por lo que respecta al Impuesto sobre el Patrimonio, las criptomonedas conforme a la consulta vinculante V0250-18, deben declararse por su precio de mercado, determinado a la fecha de devengo (31 de diciembre) de acuerdo, respectivamente, con los artículos 24 y 28 de la Ley. En este punto se plantea la ambigüedad en cuál es la referencia de ese precio de mercado que debe tomarse.

En cuanto a la actividad de “minería” de criptomonedas por parte de los nodos que lo realizan en las redes blockchain, como se ha indicado anteriormente, un minero de criptoactivos es una persona, física o jurídica, que genera o participa en la creación de una moneda virtual. En este sentido, tal y como indica la Dirección General de Tributos, en las consultas vinculantes V3625-16 y V2908-17, la actividad del minero de criptodivisas es considerada una actividad económica en los términos indicados en el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE). De tal modo que es preciso realizar una declaración censal al inicio de la actividad de minado. El epígrafe en el que se ha de inscribir es el 831.9 de la sección primera, correspondiente a Otros Servicios Financieros NCOP.

En conclusión, la actividad de minería de criptomonedas se encuentra obligada a reflejar su actividad en la declaración del IRPF, si se trata de persona física, o en el Impuesto sobre Sociedades si se opera a través de una sociedad, además de las correspondientes obligaciones son la seguridad social, cotizando en el correspondiente régimen de trabajadores autónomos.

La transformación digital y el entorno tecnológico supone también una sujeción a las cuestiones tributarias; y su devenir, para entender la evolución de este ámbito de actividad, no carente de lagunas tanto legales como fiscales que, con el tiempo, se irán completando y precisando según la práctica y los problemas que a futuro puedan desarrollarse, pudiendo tener especial trascendencia las interpretaciones de otros Estados o de organizaciones internacionales, dada la globalidad de este fenómeno y la dificultad para establecer jurisdicciones nacionales.

Como en otros aspectos de la vida, la tecnología va por delante de la normativa y, de momento, en España no existe una legislación fiscal o contable específica para las criptomonedas o criptoactivos. De momento, sólo se cuenta con las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos y los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por tanto, se está ante una materia que inicia su andadura en la normativa fiscal, no exenta de múltiples transformaciones en el futuro.

Conforme se vayan desarrollando las nuevas realidades financieras y la normativa regule y regularice su actividad, fiscalmente se irá desarrollando las implicaciones que vayan a tener los diferentes sujetos intervinientes en la misma.

Por tanto, también el mundo virtual o digital está bajo la atención de las autoridades tributarias, lo que conforma un momento de apasionante expectación, no sólo desde el punto de vista tecnológico sino también en el ámbito regulatorio y tributario.

De nuevo sobre la cancelación de una sociedad insolvente (RDGRN 19.12.2018, BOE 28.1.2019)

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La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2018 resuelve el recurso planteado ante la negativa del registrador mercantil de inscribir una escritura que recoge los acuerdos de disolución adoptados en el seno de la junta universal de una sociedad de responsabilidad limitada en los que se aprueba el balance de liquidación -del que deriva la inexistencia de activo-, se nombra liquidador, se afirma expresamente que la sociedad carece de acreedores, se declara liquidada y extinguida la sociedad, y se solicita su cancelación registral[1].

El registrador suspende la práctica del asiento de cancelación porque en la hoja registral consta inscrita la declaración de insolvencia de la sociedad practicada en virtud de una resolución del juzgado de lo social de 3 de marzo de 2016, lo que, a su juicio, resulta contradictorio con la declaración de inexistencia de acreedores contenida en la escritura objeto de calificación.

La resolución pone de relieve que el defecto apreciado por el registrador hubiera podido evitarse acreditando que, en el procedimiento laboral, el Fondo de Garantía Salarial había satisfecho al único acreedor. Sin embargo, posteriormente, esta justificación no puede valorarse por la Dirección General, dado que el recurso no es la vía adecuada para subsanar los defectos apreciados por el registrador y su objeto se circunscribe a determinar si la calificación se ajusta o no a derecho.

No obstante, al estimar el recurso y revocar la calificación impugnada, la propia Dirección General apela al hecho de que la declaración de insolvencia en el procedimiento laboral no solo no permite suponer que existan acreedores, sino que, de existir, sus créditos habrían sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial[2]. Junto a ello, la carencia de activo tampoco impide que se lleve a cabo el asiento de cancelación, ya que la cancelación registral solo es una fórmula destinada a consignar una vicisitud de la sociedad, esto es, el fin de la liquidación, pero no puede perjudicar a los acreedores y no constituye un obstáculo para activar posteriormente la responsabilidad de la sociedad por las deudas pendientes.

En primer lugar, la Dirección General señala que, en la legislación laboral, la insolvencia tiene una funcionalidad propia y específica. El Estatuto de los Trabajadores (art. 33.6) define la insolvencia a los fines del procedimiento laboral, dado que se trata de una insolvencia constatada en la ejecución de sentencia. Cuando en el procedimiento de ejecución laboral, una vez embargados y tasados los bienes del deudor, se alcanza la conclusión de que no son suficientes para el pago de los créditos salariales pendientes, se declara la insolvencia que justifica la intervención del Fondo de Garantía Salarial, lo que constituye la finalidad de la declaración de insolvencia en el ámbito laboral[3]. La declaración firme de insolvencia se debe hacer constar en el registro correspondiente según la naturaleza de la entidad, (art. 276.5 Ley reguladora de la jurisdicción social) y tendrá relevancia si existieran otros acreedores, quienes, según se afirma en la resolución, podrán solicitar el concurso en base a los hechos presuntos previstos en la Ley Concursal (art. 2.4). No obstante, la declaración judicial de insolvencia producida en el ámbito laboral permite al acreedor obtener una declaración judicial de concurso automática (art. 15.1 LC) y sin necesidad de acudir a los hechos que fundan la solicitud de concurso necesario.

En segundo lugar, la Dirección General considera que el registrador debió practicar la inscripción solicitada, pues, aunque existan acreedores pendientes de pago, no concurren obstáculos legales a la cancelación.  Esta práctica se sustenta en la tesis tradicional que mantiene el carácter meramente declarativo de la cancelación registral y la subsistencia de la sociedad incluso después de su cancelación en el registro y de la «extinción formal» o registral4. Así, la decisión que comentamos se apoya a su vez en la resolución de 5 de marzo de 1996 y reproduce literalmente la resolución de 22 de agosto de 2016, en la que, tras un breve periodo de incertidumbre en el que pareció cambiar de criterio -resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012- y conforme a lo previsto en las resoluciones de 13 de abril de 2000 y 29 de abril de 2011, la Dirección General considera que cuando resulte acreditada la inexistencia de haber social, aunque pudieran subsistir acreedores, no debe impedirse la cancelación de la sociedad, ya que ni las normas societarias, ni las concursales, ni las registrales supeditan la cancelación de la sociedad insolvente a la previa declaración de concurso. En este sentido, se afirmaba que, aunque el acreedor se vea privado de la tutela concursal, nada le impide acudir a otros medios de tutela contenidos en la legislación civil (arts. 1111 y 1291.3º CC) o societaria (arts. 397 a 400 LSC)5. La resolución admite que la inscripción de la escritura solicitada tenga acceso al registro y se cancele la sociedad, aunque no resulten satisfechos todos los acreedores, conforme a un argumento acuñado en aquellas primeras resoluciones y que, posteriormente, fue asumido también por el Tribunal Supremo: «la cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad que, en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación»6.

En tercer lugar, está fuera de toda duda que, subsistiendo acreedores, la cancelación de la sociedad no impediría, cuando exista activo sobrevenido, solicitar la declaración judicial de concurso al amparo de la insolvencia declarada en el ámbito laboral7. La doctrina más autorizada ha mantenido la capacidad concursal de las sociedades canceladas, para lo que es necesario entender que «la cancelación no tiene eficacia constitutiva de la extinción de la sociedad, sino meramente declarativa, es decir, que se limita a declarar frente a terceros que la sociedad ha finalizado el proceso de liquidación y que, por consiguiente, han sido satisfechos todos los acreedores o consignado el importe de los créditos respectivos (…). Por esta razón, si esa extinción no se hubiera producido antes de la cancelación, la práctica de este asiento no tiene eficacia sanatoria de una liquidación inexistente, insuficiente o irregular; la sociedad indebidamente cancelada continúa siendo persona jurídica; y, al continuar estando dotada de personalidad, es susceptible de ser declarada en concurso, aunque no haya contraído nuevas deudas con posterioridad a la cancelación»; es más, «puede suceder -y sucederá en algunos casos- que los socios personalmente responsables de las deudas de la sociedad de personas sean insolventes, o que los socios de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada no hubieran recibido cuota de liquidación de clase alguna, al no existir activo líquido repartible, o que el importe de esa cuota sea insuficiente para la satisfacción de los acreedores sociales. En estos casos, si se defendiera que una sociedad cancelada no puede ser declarada en concurso, la satisfacción de los acreedores sería imposible. Cualquier interpretación de los textos legales que negara a los acreedores la posibilidad de instar el concurso de una sociedad cancelada (incluso de responsabilidad limitada) sería un factor de estímulo para las cancelaciones contrarias a la Ley»8.

Otra cuestión será que para practicar un nuevo asiento de cancelación una vez concluido el concurso se requiera destruir la presunción de validez de la cancelación anterior y pedir la declaración de nulidad e ineficacia de la liquidación anteriormente inscrita. En este sentido, la doctrina elaborada en torno a la teoría de la «personalidad jurídica residual» parte de la necesidad de conservar la liquidación realizada y entiende que la personalidad jurídica societaria se mantiene tras la cancelación a los efectos necesarios para concluir o completar aquella liquidación9. Esta concepción doctrinal, que cuenta con el respaldo del Tribunal Supremo (v. STS 24 de mayo de 2017), ha sido acogida recientemente en la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 30 de enero de 2019 (nº 1991/2017), que admite, una vez concluido el concurso, que los acreedores inicien acciones ejecutivas individuales contra la sociedad: «Una vez dictada la resolución judicial de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de la masa activa del concursado-persona jurídica, resulta posible, ante la eventual aparición de nuevos derechos o bienes propiedad de éste, realizar ejecuciones singulares contra ese nuevo patrimonio por aquellos acreedores que no hubiesen visto satisfechos en su integridad los créditos en su día reconocidos, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso». Y, si esto es así, si los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares contra la sociedad deudora, es porque la persona jurídica subsiste no obstante la cancelación ordenada por el auto de conclusión del concurso. En definitiva, la cancelación de la sociedad tras la liquidación societaria no impide que, si surge pasivo o activo de forma sobrevenida, llegue a abrirse el concurso de la sociedad para satisfacer a los acreedores por la vía concursal; como tampoco impide que, concluido el concurso por liquidación o insuficiencia de masa, se acuda a la liquidación societaria para extinguir las relaciones jurídicas pendientes o sobrevenidas, e incluso que los acreedores inicien acciones ejecutivas para el cobro de sus créditos.

[1] En la práctica, cuando en la sociedad no hay muchos acreedores ni existen problemas de reparto de activos, el iter procedimental se simplifica considerablemente y llegan a realizarse en un solo acto la disolución y la liquidación, llevando a cabo con anticipación las operaciones de liquidación. V. MIQUEL, J., «Las operaciones de liquidación», en Rojo/Beltrán (dirs.): La liquidación de sociedades mercantiles, (3.ª ed.), Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 214.

[2] El problema se origina precisamente ante la imposibilidad de que el notario y el registrador verifiquen, en el momento de otorgamiento de la escritura pública de extinción y de su inscripción en el Registro, que se ha pagado a todos los acreedores o que se ha entregado la cuota de liquidación a lo socios, v. MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Sobre las vías de solución al problema de las relaciones jurídicas pendientes tras la cancelación de las sociedades de capital», en Rojo/Campuzano: Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber Amicorum, Valencia (Tirant lo Blanch), 2015, pp. 869 a 907.

[3] V. CAMPUZANO, A/SÁNCHEZ PAREDES, M.L., Prevención y gestión de la insolvencia, ed. UOC, Barcelona, 2016, pp. 115 a 118.

[4]  V. MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», en RDM, n.º 290, (2013), pp. 181 y 182.

[5] V. BELTRÁN, E., «La Liquidación de la sociedad y el concurso de acreedores», en ROJO-BELTRÁN: La liquidación de sociedades mercantiles, 3.ª ed., Valencia, (Tirant lo Blanch), 2016, pp. 510 a 512.

[6] V. MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 183 y 184.

[7] En estos casos, como se ha señalado, no pueden aplicarse las normas de la Ley de sociedades de capital sobre activo sobrevenido, ya que, cuando la sociedad no hubiera satisfecho a todos sus acreedores, el activo sobrevenido no puede entregarse a los socios mientras no se haya pagado a los acreedores. Y, no tendría sentido entregar los bienes a los socios para que luego éstos pagaran a los acreedores, v. MARTÍNEZ FLÓREZ, A., «Sobre las vías de solución al problema de las relaciones jurídicas pendientes tras la cancelación de las sociedades de capital», cit., pp. 874 y 875.

En el caso de que el activo sobrevenido no fuera suficiente para atender siquiera los costes del procedimiento concursal y se concluyera por insuficiencia de masa activa (art. 176 bis LC) sería preciso acudir a la liquidación societaria. El problema de que, cancelada la sociedad por virtud del auto de declaración de concurso (art. 178.3 LC), se presente posteriormente a inscripción la liquidación societaria y se solicite una nueva cancelación, ya se ha planteado en la Dirección General, V. SÁNCHEZ PAREDES, M. L., «La extinción de la persona jurídica en la conclusión del concurso por insuficiencia de masa (a propósito de la RDGRN de 30 de agosto de 2017), en e-dictum, n.º 71, noviembre de 2017.

[8] V. ROJO, A., «Presupuesto subjetivo» (art. 1), en Rojo/Beltrán: Comentario de la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 153, también, «Presupuesto subjetivo», en Beltrán/García-Cruces: Enciclopedia de Derecho concursal, Pamplona, 2012, pp. 2308 a 2310; y MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 196 a 199.

[9] MARTÍNEZ FLÓREZ, A./RECALDE, A., «Los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital», cit., pp. 204 a 2012.

La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado

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La paralización de las ejecuciones hipotecarias sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial trata de fomentar la función solutoria del concurso de acreedores a través de la conservación de la empresa. La continuidad y supervivencia de la empresa se verían en peligro si se sustrajeran de sus activos bienes que constituyeran soporte importante de su actividad empresarial. En este marco, el legislador español permitió la paralización de las ejecuciones de garantías reales durante la tramitación del concurso, sin duda, anudándolo a unas circunstancias concretas: debía tratarse de bienes que pudieran entenderse importantes para la actividad empresarial de la concursada y, no obstante,  la limitación a la ejecución sólo sería temporal hasta la aprobación de un convenio cuyo contenido no afectara a este derecho o hasta que hubiera transcurrido un año desde la declaración de concurso sin haberse abierto la fase de liquidación.

En su redacción primaria, el artículo 56 de la Ley Concursal, determinaba que la paralización de la ejecución de garantías reales se producía sobre bienes de la concursada afectos a su actividad profesional o empresarial o unidad productiva de su titularidad. Un concepto, el de “bien afecto a la actividad”, que evolucionó en el tiempo.

Por “bien afecto” se entendió, en un principio, aquellos destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, debiendo ligarse al concepto de “inmovilizado”, tal y como lo definía el Plan General de Contabilidad. Sin embargo, a esta postura le sucedió aquella otra, que sostenía que era “bien afecto” el destinado a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y del que se servía efectivamente éste en el ejercicio de su actividad, al margen de la catalogación contable del mismo.

Tras la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, el artículo 56 de la Ley Concursal mutó en una nueva redacción. Tomando como punto de partida que las ejecuciones son realmente obstativas de la continuación de la actividad empresarial cuando no pueda realizarse esa separación del derecho de disposición sin detrimento de las facultades de uso y disfrute de la empresa, se limitaron los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resultasen necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

En un esfuerzo por equilibrar la balanza entre la promoción de la continuidad de la empresa como solución para generar un mayor activo y el deber de restringir la limitación de la ejecución de garantías reales a unas circunstancias concretas, el legislador español acuña el concepto de “bien necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial”. Un concepto, sin duda, menos amplio que el de “bien afecto”, debiendo entenderse por tal “aquel que resulte imprescindible para la continuidad”, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar su actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible.

Habrá que estar, pues, al caso concreto y atender no tanto a la naturaleza de los bienes cuanto a las circunstancias que rodean a la concursada para determinar cuándo un bien es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

Resuelto, entonces, el primer presupuesto para la aplicación del artículo 56.1 de la Ley Concursal, el carácter de bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial, se nos plantea la cuestión de cómo interpretar esas circunstancias a las que la Ley anuda el ejercicio de ejecución separada del acreedor con privilegio especial. A priori, podrá iniciarse la ejecución separada una vez se apruebe el convenio que determine que un bien concreto no se encuentra afectado por el mismo o una vez transcurra un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación. Parece que la literalidad del precepto no arroja duda alguna, sin embargo, en la praxis, los supuestos superan la realidad contemplada en él.

En ocasiones, nos encontramos con escenarios en los que ha transcurrido un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación y en los que, tiempo después, se abre la fase de convenio; momento procesal en el que se insta la ejecución por el acreedor con privilegio especial. ¿Qué ocurre en estos supuestos? ¿Podría ejercitarse el derecho de ejecución separada por el acreedor con privilegio especial por haber transcurrido el año desde la declaración de concurso sin abrirse la liquidación, aunque ya esté abierta la fase de convenio cuando la ejercita? Si, en este caso, se permitiera instar la ejecución ¿Se podría estar contribuyendo ab initio a una frustración de la propuesta de convenio?

Doctrina y Jurisprudencia parecen coincidir en que si ha transcurrido un año desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación, la ejecución separada de un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial siempre es posible, aun estando en fase de convenio. No obstante, un Auto de 19 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Mercantil Número Cinco de Madrid, se desmarca de esta línea jurisprudencial y sostiene que en fase de convenio y a la espera de la aprobación de convenio no puede admitirse ejecución separada.

En una interpretación del artículo 56.1 de la Ley Concursal bajo el paradigma de la función solutoria del concurso, pero también conciliadora con los derechos de los acreedores, podríamos entender que el derecho a la ejecución separada del acreedor con privilegio especial podría ejercitarse en dos momentos procesales:

  • el primero, a partir de un año a contar desde la declaración de concurso sin apertura de la fase de liquidación y mientras no se abra la misma o la fase de convenio;
  • el segundo, desde que se aprueba el convenio y se comprueba que su derecho no se ve afectado por el mismo.

En cualquiera de estos dos momentos procesales podría ejercitarse el derecho de ejecución separada por el acreedor con privilegio especial de un bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada.

Parece lógico que, una vez abierta la fase de convenio, resulte necesario para el concursado saber con qué bienes podrá contar para elaborar el plan de viabilidad y pago a los acreedores. Permitir la ejecución al acreedor con privilegiado especial durante la fase de convenio sin esperar a su aprobación para saber si su derecho se ve afectado o no, es casi tanto como contribuir ab initio a que la propuesta de convenio se frustre incluso antes de mostrarla al resto de acreedores.

Ciertamente, esta interpretación del artículo 56.1 de la Ley Concursal, favorece la viabilidad de la actividad empresarial o de la unidad productiva, pero con todo ello, no supone conculcar o cercenar de manera definitiva el derecho del acreedor con privilegio especial a la ejecución separada, sólo lo acota en el tiempo. Resultando esta interpretación acorde con la propia exposición de motivos de la Ley Concursal que, si bien aboga por la regulación diferente de la ejecución separada de las garantías reales, procura que éstas no perturben el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impidan estas soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva.

Por lo expuesto, podríamos estimar que sería razonable que nos encontráramos con una desestimación de aquellas demandas de ejecución de bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada instadas por el acreedor con privilegio especial, cuando ésta se instara una vez abierta la fase de convenio; y ello, aun cuando ya hubiera transcurrido un año desde la declaración de concurso sin abrirse la liquidación, en aras de impulsar la solución solutoria del concurso.

La pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso consecutivo

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I. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal contempla como presupuestos legales de la declaración de concurso de acreedores el presupuesto subjetivo, referido a la condición de persona, natural o jurídica, del deudor (art. 1 LC) y el presupuesto objetivo, consistente en la insolvencia del deudor común (art. 2 LC). Nada se dice sobre si, además, la declaración de concurso de acreedores requiere de la concurrencia en el presupuesto objetivo de otras circunstancias, como la pluralidad de acreedores. En este sentido, en la Ley Concursal no hay manifestación legal expresa acerca de la exigencia per se, para la declaración judicial del concurso, de una pluralidad de acreedores, lo que suscita la controversia entre si dicha exigencia debe considerarse, a pesar de su no plasmación legal, un requisito intrínseco al concurso de acreedores o de si se trata de una opción legislativa, que en el caso del derecho español no está consagrada expresamente en el ámbito del presupuesto objetivo del concurso. En ese contexto, la obtención por el deudor persona natural del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho se vincula, de forma previa, a la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa (art. 178 bis 1 LC). De forma que, si la declaración del concurso de acreedores no fuera posible, por entender que la inexistencia de pluralidad de acreedores lo impide, tampoco resultaría posible que el deudor persona natural alcanzase dicho beneficio de exoneración.

La cuestión se ha puesto de manifiesto en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 28 de septiembre de 2018, que estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 13 de marzo de 2018 que desestimaba el recurso de reposición planteado contra el auto de 23 de febrero de 2018, que inadmitía a trámite el concurso voluntario de acreedores de un deudor persona natural (Vid. CAMPUZANO,A.B. <<La pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso (Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona [15ª] de 28 de septiembre de 2018)>>, ADCo 46, 2019-1). En el supuesto la solicitud de concurso la había formulado la mediadora concursal, que manifestaba que, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 bis de la Ley Concursal convocó a los acreedores, sin obtener un acuerdo extrajudicial de pagos. Por todo ello instaba el concurso consecutivo, solicitando la apertura de la liquidación. El Juzgado no admitió a trámite el concurso por cuanto, según la documentación aportada por el mediador concursal, el deudor contaba con un único acreedor. De acuerdo con la resolución recurrida, la pluralidad de acreedores es un presupuesto del concurso, según se infiere del artículo 2 de la Ley Concursal, por lo que, al no cumplirse ese presupuesto, no es posible la declaración de concurso. El auto es recurrido por el deudor, que estima que la solicitud y declaración del concurso consecutivo viene impuesta por el artículo 242 bis de la Ley Concursal y que la inadmisión le priva del derecho de quedar exonerado de las deudas. La estimación del recurso de apelación supone la admisión a trámite del concurso solicitado por el mediador concursal, con todos los efectos propios de la admisión. Ahora bien, dicha estimación no se fundamenta en la consideración de que la pluralidad de acreedores no conforma un requisito intrínseco o implícito al concurso de acreedores, sino que partiendo de que éste es un presupuesto implícito, se alcanza la estimación del recurso presumiendo que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores.  En efecto, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 28 de septiembre de 2018, reafirma que la razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al deudor común, a la obligación de presentar una relación de acreedores, a la incapacidad para cumplir sus obligaciones exigibles, al incumplimiento generalizado de sus obligaciones, a la legitimación de cualquiera de sus acreedores para solicitar el concurso, a la concurrencia de acreedores, a una pluralidad de acreedores, a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc. Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal carece de sentido. En definitiva, estima, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, el referido Auto opta por presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad… que, aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que, expresamente se indica en el Auto judicial, que es preciso que la administración concursal verifique.

Sin entrar en otras consideraciones al hilo de la afirmación de que la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo, se plantea la dificultad de conciliar los términos de la legislación concursal en cuanto a declaración de concurso -en este caso, consecutivo- y posibilidad de optar al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Ciertamente, sea cual sea la interpretación que se mantenga, la conciliación de ambos parece requerir una consideración más flexible o bien de la propia concepción del presupuesto de pluralidad de acreedores en el concurso o bien de la concurrencia del mismo. En el supuesto planteado se opta por esta última interpretación. Ahora bien, quizás sea el momento de valorar, de un lado, si buena parte de las reformas operadas en la legislación concursal han derivado en la adopción de herramientas o instrumentos de gestión de la insolvencia que, al relacionarse con el concurso de acreedores, pueden requerir de una reinterpretación de los aspectos o presupuestos tradicionalmente implícitos o intrínsecos al mismo. Lógicamente, lo ideal sería que en una deseada refundición de la legislación concursal se aclare, en uno u otro sentido, la opción en cuanto a la concurrencia del presupuesto de la pluralidad de acreedores para la declaración, o la conclusión, del mismo. Y, de otro lado, tampoco parece descartable que no haya que analizar si la interpretación u opción que se sostenga no debe tener en cuenta las consecuencias, de hecho, que genera. Es decir, en vía sólo de interpretación de los términos legales actuales, no deja de sorprender que sin que haya una opción legal expresa que contemple la exigencia de la pluralidad de acreedores como presupuesto del concurso, la interpretación se decante por su concurrencia implícita o intrínseca, aún a costa de que ello suponga flexibilizar e, incluso, presumir la concurrencia de dicho presupuesto. Más aún cuando tampoco parece tan complejo que dicha pluralidad se pueda cumplir, simplemente, con el que deudor no cumpla regularmente con otra de sus obligaciones exigibles.

  1. En efecto, la Ley Concursal española no alude expresamente a la pluralidad de acreedores al referirse al presupuesto objetivo del concurso. La referencia expresa a la pluralidad de acreedores sólo la contempla la Ley Concursal al regular la intervención del Ministerio Fiscal (art. 4 LC), lo que puede engrosar la lista de argumentos que sostienen que la pluralidad de acreedores debe entenderse como presupuesto necesario intrínseco al concurso, pero, no puede considerarse que su plasmación en esta sede sea definitiva a los efectos de esta consideración. En este sentido, la pluralidad de acreedores pudiera considerarse que se encuentra en el origen mismo de la situación concursal y deducirse, indirectamente, de la condición de deudor común del concursado (art. 2.1 LC) o de la actuación en el concurso de acreedores del Ministerio Fiscal (art. 4-I LC). No obstante, en la Ley Concursal española la pluralidad de acreedores no conforma en la literalidad legal un presupuesto expreso de la declaración de concurso, de modo que, en teoría, la existencia de un solo acreedor no impediría la declaración de concurso por el juez. Y la pluralidad de acreedores tampoco constituye un requisito para la continuación del concurso, pues su ausencia no se recoge entre las causas legales de conclusión del concurso: la conclusión sólo se producirá si todos los acreedores son satisfechos (art. 176.1-4º LC) o si desiste o renuncia la totalidad de los acreedores concursales (art. 176.1-5º LC). La ausencia en la Ley Concursal española de una declaración expresa sobre la exigencia o no de la pluralidad de acreedores como presupuesto de la declaración judicial de concurso, ha propiciado el debate sobre si este requisito integra o no el presupuesto objetivo de la declaración de concurso.

La interpretación mayoritaria entiende, desde un primer momento, que la pluralidad de acreedores debe considerarse un presupuesto necesario para la declaración del concurso. En esta línea, diversas resoluciones judiciales entienden que la pluralidad de acreedores es requisito esencial del proceso concursal (AAP [1ª] Tarragona 20.1.2011; AAP Madrid [28ª] 10.4.2008; AAAP Palma de Mallorca [5ª] 29.1.2007 y 29.3.2007; AJM 2 Madrid 18.3.2008; AJM 1 Lérida 22.10.2008; SAP Barcelona [15ª] 16.3.2011; AJM 1 Alicante 21.4.2005, 21.4 y 17.7.2006, 22.2. y 8.7.2008; AAJM 2 Madrid 16.12.2004; 1 Bilbao 3.12.2004; 7 Madrid 11.1.2006; AAP Vizcaya [4ª] 5.5.2006; AJM 1 Madrid 13.10.2006; AAP Barcelona [15ª] 30.11.2006; AJM 1 Bilbao 3.12.2004). El carácter necesario, aunque implícito o intrínseco, de la pluralidad de acreedores en el presupuesto objetivo del concurso es, por tanto, la tesis seguida mayoritariamente, incluso cuando ello va seguido del reconocimiento de la necesaria flexibilización de su concurrencia o de la discutida consideración de la carga de la prueba de este requisito, al hilo de la provisión sobre la solicitud de otro legitimado distinto al deudor (art. 15 LC; AAP Palma de Mallorca [5ª] 27.4.2018; AAP La Coruña [4ª] 24.3.2017). En línea con esta interpretación mayoritaria también se ha manifestado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de abril de 2011, aunque resuelve la cuestión planteada entendiendo que para ello no es necesario prejuzgar sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso. No obstante, también se han producido resoluciones en sentido contrario, en particular, al entender que resultaría jurídicamente injusto para el acreedor de la sociedad privarle de las medidas establecidas en su beneficio en la Ley Concursal ante la laguna legal existente en las leyes mercantiles y concursales acerca de la liquidación de la sociedad con un único acreedor y sin haber social para su pago (RRDGRN 2.7 y 4.10.2012), que entran a valorar esta cuestión al resolver sobre la posible inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de formalización de acuerdos sociales de una sociedad ya disuelta, por la que se deja constancia de su liquidación y extinción, en la que el liquidador manifiesta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación.

La interpretación sostenida por estas últimas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de julio y 4 de octubre de 2012, refuerza sus argumentos, en gran parte, invocando la reforma realizada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Ahora bien, tras ésta han sido numerosas las modificaciones operadas en la legislación concursal española. Las sucesivas reformas que se han llevado a cabo directa e indirectamente en la Ley Concursal han introducido cambios lo suficientemente relevantes en el diseño y funcionamiento de los instrumentos dirigidos a resolver las situaciones de crisis económica, como para entender que el modelo inicial acogido, cuando menos se ha matizado. Esta sucesión de reformas se ha justificado por razones muy diversas. Algunas de ellas de alcance global, como el contexto de crisis económica, y otras de índole más particular, como la flexibilización del procedimiento concursal o la reflexión tras los años de vigencia de la legislación concursal. Dejando a un lado las características que puedan ahora predicarse de la Ley Concursal, esta sucesión de reformas legislativas no siempre se ha llevado a cabo con una correcta técnica legislativa y como resultado de un proceso meditado y reflexivo, lo que ha derivado en una legislación desordenada y, en ocasiones, poco armonizada. Por ello, la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, autorizó al Gobierno para aprobar, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, un texto refundido de la Ley Concursal. Esa autorización no es sólo para refundir, sino que incluye expresamente la facultad de “regularizar”, la facultad de “aclarar” y la facultad de “armonizar” los textos legales objeto de refundición (art. 82.5 CE). No se trata de confeccionar un texto consolidado, sino de algo mucho más ambicioso. La idea que está latente en esa disposición final es la de que existe una acusada necesidad de regularizar, aclarar y armonizar las normas contenidas en la muy compleja y desordenada Ley Concursal. La finalidad que parece haber inspirado la redacción de esa disposición final octava es la de que todo aquello que pueda solucionarse mediante simples modificaciones sistemáticas y de redacción de las normas legales vigentes debe materializarse en ese necesario texto. Aunque, naturalmente, por muy amplios que sean los términos para elaborar un texto refundido, el resultado no puede conducir a soluciones distintas de las ya arbitradas por el legislador. Y a este respecto, la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, de 6 de marzo de 2017, en el apartado segundo del artículo 2, referido al presupuesto objetivo, establece que “La solicitud de declaración de concurso presentada por el deudor deberá fundarse en que se encuentra en estado de insolvencia y que tiene una pluralidad de acreedores”.  En consecuencia, si nos atenemos a los términos del encargo recibido para la elaboración de la Propuesta de texto refundido de la Ley Concursal, significadamente que el resultado no conduzca a soluciones distintas de las ya arbitradas por el legislador, debe entenderse que, al menos cuando la solicitud de concurso la presenta el deudor, es necesario que exista una pluralidad de acreedores. La exigencia del requisito de la pluralidad de acreedores es también la conclusión de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de agosto de 2016, que, expresamente, afirma que el criterio sostenido por las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de julio y 4 de octubre de 2012 no puede ser mantenido, al resolver, de nuevo, sobre la posible inscripción de una escritura de liquidación y extinción de sociedad con subsistencia de un acreedor e inexistencia de patrimonio social.

III. Pues bien, si ponemos en relación lo indicado con el procedimiento para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, nos encontramos con que éste se configura como una facultad concedida al deudor persona natural, con independencia de su condición o no de empresario, al que sólo se puede acceder una vez solicitada la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y siempre que se cumplan las condiciones legales fijadas. En efecto, el procedimiento, recogido en el complejo artículo 178 bis de la Ley Concursal, se inicia a instancias del propio deudor persona natural, quien deberá presentar la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya concedido bien en caso de conclusión del concurso por liquidación o bien en caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa (arts. 152 y 176 bis LC). Este beneficio está vinculado, legalmente, al acuerdo extrajudicial de pagos y, sin entrar en los presupuestos y funcionamiento de este acuerdo, debe destacarse que es habitual que éste se solicite para, tras la imposibilidad de tramitarlo con éxito, instar el concurso consecutivo y solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Pues bien, si intentado el acuerdo extrajudicial de pagos éste fracasa, se produce el concurso consecutivo. El concurso consecutivo se declara a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por su incumplimiento o por la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. Pero, en cualquier caso, se ha considerado que el concurso consecutivo presenta una serie de especialidades que lo caracterizan (arts. 242 y 242 bis LC), si bien no estamos ante una modalidad distinta de concurso de acreedores o un procedimiento concursal sui generis (AJM Alicante, núm. 1, 20.6.2014).

En definitiva, es frecuente que la solicitud de concurso consecutivo la formule el mediador concursal, manifestando que ha celebrado o intentado celebrar sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos. Pero puede suceder, como en el supuesto resuelto por el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018, que el Juzgado no admita a trámite el concurso por cuanto, según la documentación aportada por el mediador concursal, el deudor contaba con un único acreedor, lo que, en efecto, si la pluralidad de acreedores se considera un presupuesto necesario implícito, le priva del derecho de quedar exonerado de las deudas. En esa tesitura el referido Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2018 mantiene que la razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo, presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. No opta, por tanto, en este punto por flexibilizar la interpretación que lo considera un presupuesto necesario, no expreso aunque sí implícito. Ahora bien, si que entiende que debe acogerse esa flexibilidad cuando el solicitante del concurso es una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Así, afirma que en este supuesto es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante y ya que se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. Al presumir la concurrencia de la pluralidad de acreedores con una fórmula tan general como la que recoge -el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad…, que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores- se salva la exigencia de la pluralidad de acreedores, pero, es dudoso que con ello se alcance mayor grado de certeza y de seguridad jurídica, que en el caso de plantearse la reinterpretación de ese presupuesto en el marco del actual derecho de la insolvencia.

La infracción del deber de lealtad de los administradores sociales en la sección de calificación concursal

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El deber de lealtad impone a los administradores la obligación de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (art. 227.1 LSC). Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2012, dado el carácter fiduciario de la relación que vincula al administrador con la sociedad, el estándar de buena fe cumple importantes funciones como regla de integración de su regulación. A ello se añade, al determinar el parámetro general de conducta del administrador social, la exigencia de actuación en el mejor interés de la sociedad. El deber del administrador de actuar como un representante leal en el mejor interés de la sociedad -el interés social- implica la obligación del desempeño del cargo anteponiendo siempre el interés de la sociedad de la que es administrador al interés particular del propio administrador o de terceros (la cuestión posee especial relevancia en el supuesto de grupo de sociedades, en lo que se ha denominado el interés del grupo; Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 y de 11 de diciembre de 2015).

En el diseño de la Ley de Sociedades de Capital, como concreción de esta cláusula general de desempeño del cargo obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, se recogen lo que se denominan obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), partiendo de que el régimen del deber de lealtad es imperativo, por lo que no resultan válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo. No obstante, lo que si se prevé expresamente es la dispensa en casos singulares autorizados y bajo determinadas circunstancias de algunas de estas prohibiciones. En concreto, se prevén dispensables algunas -no todas- de las obligaciones impuestas al administrador para evitar incurrir en situaciones de conflicto de interés (arts. 228 e) y 229.1, salvo art. 229.1.b) LSC). No pueden considerarse dispensables, por el contrario, la mayoría de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (arts. 228 a), b), c) y d) LSC). Esa es la interpretación que se deriva de la literalidad legal que, tras contemplar las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art. 228 LSC), con especial atención al deber de evitar situaciones de conflictos de interés (art. 229 LSC), dispone la naturaleza imperativa de este régimen, no admitiendo disposiciones estatutarias limitativas o contrarias (art. 230.1 LSC), pero admite posibles dispensas en casos singulares autorizados respecto a los supuestos previstos en el artículo 229, referido al deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 230.2 LSC). El precepto legal no extiende esta posible dispensa respecto a las obligaciones establecidas en el artículo 228 (excepción hecha de la contenida en la letra e) del artículo 228 -el deber de evitar situaciones de conflicto de interés- que es precisamente desarrollada en el artículo 229, al que si, con carácter general -que no absoluto- se extiende el régimen de dispensa singular autorizada).

Estas previsiones resultan aplicables tanto si el beneficiario de estos actos o actividades prohibidas es el administrador, como si lo es una persona vinculada a él (art. 231 LSC). El régimen de personas vinculadas a los administradores no es sólo exigible a las abstenciones impuestas al administrador como consecuencia de su deber de evitar situaciones de conflicto de interés, sino que su alcance se predica, cuando resulte aplicable, respecto a todo el régimen del deber de lealtad. Así se deduce no sólo de la referencia a las personas vinculadas que se incluye en el artículo 228 c), sino, sobre todo, de que el precepto que las regula indica expresamente que tendrán esa consideración, a efectos de los artículos anteriores. En este sentido, el administrador infringe el deber de lealtad tanto si el beneficiario por los actos o conductas prohibidas es él, como si es una persona vinculada a él (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016).

Además, el régimen imperativo relativo a la responsabilidad por la infracción del deber de lealtad se caracteriza por la amplitud de acciones previstas (arts, 227.2 y 232 LSC). De un lado, se enuncia, al establecer el deber genérico de lealtad de los administradores, que la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador (art. 227.2 LSC). El precepto parte de la posible interposición de acciones de responsabilidad por daños contra los administradores. Si la actuación del administrador ha causado un daño al patrimonio social, procede el ejercicio de la acción social de responsabilidad, en la que se reconoce legitimación directa a los socios para su interposición cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad. Si el daño se ha causado al patrimonio individual de un socio o de un tercero, procede el ejercicio de la acción individual (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016). Y añade, de forma general, que la infracción del deber de lealtad determinará también la obligación de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. De otro lado, como cierre del régimen legal establecido para el deber de lealtad, se incorpora una previsión específica referida a las acciones derivadas de su infracción, que, de forma expresa, determina que el ejercicio de la acción de responsabilidad por daños contra los administradores (arts. 236 y ss LSC), no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad (art. 232 LSC). Es evidente, por tanto, que se pretende disponer de un amplio elenco de acciones, susceptibles de interponerse como consecuencia de la infracción del deber de lealtad del administrador social.

Pues bien, la infracción del deber de lealtad del administrador social, en los términos previstos en la Ley de Sociedades de Capital, no puede considerarse que tenga, como tal infracción de ese deber, efectos específicos en la sección de calificación concursal. Ciertamente, la sistematización legal del deber de lealtad del administrador social y la amplitud de acciones derivadas de su infracción, dan una clara idea de la relevancia que el correcto cumplimiento de este deber posee en el ámbito de la Ley de Sociedades de Capital. En consonancia con ello, la infracción de este deber podrá también tener sus oportunas consecuencias en el concurso de acreedores, aunque ello debe venir de la mano del ejercicio de las acciones previstas para su infracción, de conformidad con las reglas concursales aplicables respecto a cada una de ellas. Así, declarado el concurso de acreedores la continuación o interposición de acciones de responsabilidad por daños, enriquecimiento injusto, impugnación, cesación, remoción de efectos y anulación de los actos y contratos contra los administradores sociales por infracción de su deber de lealtad, se adecuará a las reglas concursales.

Sin embargo, la infracción del deber de lealtad no debe tener, como tal, incidencia específica en la sección de calificación concursal. Y ello porque la calificación del concurso como culpable procederá conforme a las causas de calificación y al sistema de esta sección recogido en la Ley Concursal. De forma que el concurso será calificado como culpable cuando concurran los elementos específicos de culpabilidad previstos y no, singularmente, por haberse producido la infracción del deber de lealtad, salvo que ésta se concrete, precisamente, en uno o varios de los supuestos que fundamentan la calificación del concurso como culpable. De acuerdo con el diseño de la Ley Concursal, la calificación del concurso como culpable se producirá cuando la insolvencia haya sido generada o agravada con dolo o culpa grave por el deudor o, si los tuviere, por sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, por sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho o apoderados generales -en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso- así como de sus socios (arts.164.1 y 165.2 LC). Se precisa, pues, la concurrencia de dos elementos: un elemento objetivo, consistente en la generación o en la agravación de la insolvencia y un elemento subjetivo, de modo que ese resultado ha de haberse producido actuando con dolo o con culpa grave (Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 11 de septiembre de 2018). Las evidentes dificultades para demostrar que la insolvencia ha sido causada o agravada con dolo o con culpa grave explican que se utilice la técnica de las presunciones. En unos casos, constituyen presunciones iuris et de iure de concurso culpable, es decir, se trata de hechos cuya simple concurrencia conduce a calificar necesariamente el concurso como culpable (art. 164.2 LC). En otros casos, constituyen presunciones iuris tantum de concurso culpable, es decir, hechos cuya concurrencia permite calificar el concurso como culpable, salvo que se aporte la prueba en contrario, esto es, la falta de concurrencia del elemento objetivo o del elemento subjetivo (art. 165 LC). Inicialmente, estas últimas presunciones eran de dolo o culpa grave, pero la reforma llevada a cabo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, vino a aclarar que se trataba de una presunción de culpabilidad del concurso, de forma que, salvo prueba en contrario, habrá que considerar que los actos indicados legalmente han generado o agravado el estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del deudor. El Tribunal Supremo ha afirmado que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del artículo 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1 de la Ley Concursal. Así, afirma que contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum, que permite prueba en contrario, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. La actual redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina las dudas que pudieran existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas el concurso se presume culpable (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017).

Dicha cuestión ha tenido oportunidad de ser tratada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017. Aunque la resolución parte de que la singularidad del supuesto que enjuicia -sociedad unipersonal en la que el socio único es la sociedad matriz del grupo y el administrador es también la propia sociedad matriz-socio único- no es el marco más idóneo para llevar a cabo una precisa delimitación conceptual de los efectos de la infracción de los deberes de los administradores sociales en la sección de calificación concursal, incluye relevantes consideraciones en este ámbito. La referida resolución judicial se refiere al supuesto de que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable del artículo 164.1 de la Ley Concursal, es decir, que cause o agrave la insolvencia de la sociedad. No se refiere expresamente la sentencia a las presunciones de culpabilidad iuris et de iure ni iuris tantum de la Ley Concursal, en tanto el alcance de dichas presunciones en la sección de calificación concursal debe ser consecuencia de su concurrencia en los términos establecidos en la Ley Concursal y no de que resulte posible considerar que alguna de estas conductas pueda constituir un incumplimiento de las obligaciones que conforman el deber de lealtad de los administradores sociales, en cuyo caso, lo que procedería es el ejercicio de las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad que se recogen en la Ley de Sociedades de Capital, bajo las reglas de coordinación para la continuación o interposición de tales acciones establecidas en la legislación concursal.

Las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 se realizan respecto al artículo 164.1 de la Ley Concursal: el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2. En esta sede, se afirma que para que la conducta del administrador social integre la causa de calificación del concurso como culpable, en concreto la del artículo 164.1 de la Ley Concursal (que cause o agrave la insolvencia de la sociedad) no es indispensable que vulnere el deber de fidelidad que le imponía el artículo 127.bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente cuando sucedieron los hechos y que actualmente le impone, con la denominación de deber de lealtad, el artículo 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital, como deber de desempeñar el cargo obrando en el mejor interés de la sociedad, deber que viene referido fundamentalmente al ámbito interno de la sociedad. En palabras de la citada resolución, lo que caracteriza la conducta del administrador prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal, que determina la calificación del concurso de la sociedad como culpable, es que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del administrador. Se trata de una norma de protección de los acreedores, no de protección de la propia sociedad deudora. Es más, en ocasiones, la salvaguarda del interés social pretende realizarse a costa de sacrificios de los acreedores que les son exigibles, por lo que no es necesario que la conducta del administrador social sea contraria al mejor interés de la sociedad para que el concurso pueda calificarse como culpable. Y añade, que ciertamente, la insolvencia del deudor es un riesgo propio de las relaciones comerciales, pero cuando esta insolvencia es buscada de propósito por el administrador social o, al menos, consentida, para beneficiar a los socios o a terceros, no puede pretender que su conducta carezca de consecuencias en la sección de calificación del concurso si encaja en alguna de las causas de calificación del concurso como culpable. Por regla general, la generación o agravación de la insolvencia por una conducta del administrador dolosa o gravemente culposa supone una infracción de sus deberes de administración diligente y leal. Pero incluso si se considerara que una conducta deliberada no supusiera una infracción del deber de lealtad, por inexistencia del elemento de ajenidad entre administrador y administrada y por imposibilidad de que se produzca un conflicto de intereses entre el socio único administrador y la sociedad unipersonal administrada, ello no supondría la ausencia del elemento de antijuridicidad en la conducta del administrador, porque esa antijuridicidad no viene determinada necesariamente por la infracción de los deberes del administrador respecto de la sociedad deudora sino por el expolio de la posición jurídica de los acreedores sociales, perjudicados por la conducta dolosa o gravemente culposa del administrador social que generó o agravó la insolvencia de la sociedad deudora y con ello impidió la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores.