Antonio Caba Tena

Sobre la extinción de la responsabilidad penal de una persona jurídica (sociedad de capital) por su disolución real

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I. INTRODUCCIÓN

Desde que, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, se introdujera en nuestro Ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, erradicándose así el tradicional principio “societas delinquere non potest”, han sido muchas las cuestiones que han suscitado polémica tanto en la doctrina científica como en sede judicial.

Algunas de ellas, como los requisitos mínimos que han de cumplir los modelos de organización y gestión (programa de prevención de delitos o compliance programs), fueron abordadas por el Legislador en la posterior reforma operada en el texto punitivo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (cfr. art. 31 bis.5 CP).

Otras, como las garantías procesales de las personas jurídicas, han sido concretadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (a veces sin criterio uniforme y en ocasiones con planteamientos enfrentados a los de la Fiscalía General del Estado), en las siguientes Sentencias:

(i) La núm. 154/2016, de 29 de febrero. Que afirmó la responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado como presupuestos sine qua non para proclamar la autoría penal de una persona jurídica, añadiendo que la responsabilidad de los entes colectivos aparece ligada a lo que la propia resolución denomina”…, la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos”.

(ii) La núm. 221/2016, de 16 de marzo. Que, en relación al derecho a la presunción de inocencia de la persona jurídica, nos recordaba que “… sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado”.

(iii) La núm. 516/2016, de 13 de junio. Que confirmó la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad, indicando que “… en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad”.

(iv) La núm. 455/2017, de 21 de junio. Que negó la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la del directivo o empleado que comete el delito en beneficio directo o indirecto de la primera.

(v) La núm. 583/2017, de 19 de julio. Que recalcaba la necesidad de preservar cualquier conflicto de intereses entre la dirección letrada de la persona jurídica investigada y la persona física autora del delito de referencia, exponiendo que “… dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación”. También descartaba la vulneración del derecho de defensa que alegaba el recurrente a la vista del no ofrecimiento por el Tribunal a quo del derecho a la última palabra a la persona jurídica investigada, además de a la persona física, en base que la coincidente estrategia defensiva de ambos sujetos acusados, descartaba en el caso sometido a su enjuiciamiento cualquier vulneración con trascendencia constitucional.

(vi) Y la núm. 668/2017, de 11 de octubre. Que, repasando previamente las garantías procesales de la persona jurídica, declaró que, más allá de las disquisiciones doctrinales, independientemente de que se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio (autorresponsabilidad), ya por uno de heterorresponsabilidad, cualquier condena a una persona jurídica debe estar basada en los principios irrenunciables que informan el Derecho penal, entre los que se encuentra el principio de culpabilidad del artículo 5 del Código Penal, o el de presunción de inocencia; los cuales apreció que no se conculcaban en el supuesto examinado, por la ausencia de todo hilo argumental que avalase una base fáctica, ligada a la ausencia de alusión a las medidas de control eficaz para evitar la actividad del concreto ilícito por el que había sido enjuiciada la entidad.

Pero otras cuestiones relevantes, como la posibilidad de extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica por causa de disolución de la misma, ha sido objeto de poca atención doctrinal, así como, que sepamos, tampoco existen resoluciones al respecto en la práctica forense.

Daremos una opinión al respecto en las líneas que siguen.

  1. AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL EN SEDE PENAL

El Legislador, en el artículo 130.2 del Código Penal, aborda la cuestión de forma negativa, disponiendo que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se extingue por el mero hecho de que se fusione, sea absorbida o se escinda de otra; al igual que establece que tampoco se extingue en los casos en que la disolución de la misma sea aparente y no real (encubierta), es decir, que posteriormente continúe con su actividad económica y mantenga una identidad sustancial de clientes, proveedores, empleados, etc. (cfr. el texto de la norma citada).

Esto es, en los casos de que se produzca una modificación estructural, se entiende que la persona jurídica que surja de la fusión, absorción o se beneficie de la escisión societarias sucederá procesalmente a la desaparecida como consecuencia de la modificación estructural operada y proseguirá el proceso en el mismo momento en el que se hubiera quedado antes de dicha modificación. Por tanto, de esta forma, el Legislador penal pone en conocimiento de los socios de la entidad que tales modificaciones de su estructura no suponen la extinción de las obligaciones procesales y penales que tuviera impuestas con anterioridad. Y de igual modo sucede cuando la persona jurídica no se haya disuelto realmente, sino que lo haya verificado de forma encubierta (disolución aparente).

Pero ninguna consecuencia del mismo tenor prevé el reseñado precepto para el caso de que la disolución no sea encubierta o meramente aparente sino real; de lo que debe colegirse que, en estos supuestos, la disolución de la persona jurídica extingue necesariamente su responsabilidad penal3.

III. DIFERENTES CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIÓN EN EL ÁMBITO SOCIETARIO Y EL PENAL

Cierto es que, en el ámbito mercantil-societario, la disolución de una sociedad de capital no produce automáticamente su extinción, sino que conlleva la apertura del periodo de liquidación de la misma, fase durante la cual subsiste su personalidad jurídica (cfr. el art. 371 de la LSC), aunque muta su objeto para estar exclusivamente destinada a la realización de los bienes y derechos de que sea titular para, con su producto, atender a sus obligaciones.

Pero no es menos cierto que el Legislador penal anuda a la disolución de la persona jurídica otras consecuencias muy distintas. Así, al regular la pena de disolución, el artículo 33.7.b) del Código Penal (única norma del texto punitivo que concreta en qué consisten sus efectos) preceptúa que la disolución de la persona jurídica (en este caso la acordada por el juez o tribunal penal en sentencia) producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Cuestión esta que también puede resultar controvertida, pero que, por la limitación de espacio, nos abstenemos de tratar en este trabajo.

  1. CONCLUSIONES

Por consiguiente, si una sociedad de capital investigada en un procedimiento penal se disuelve de forma real y no ficticia, pendiente el mismo, porque, por ejemplo, esté incursa en una de las causas legales de disolución establecidas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital (dejamos a un lado las eventuales causas de disolución adicionales que pudieran estar estatutariamente previstas), se abre ipso iure el periodo de liquidación de la misma. Esto ya sea ordenada la liquidación por el propio juez instructor (para no conculcar la norma mercantil y aun a riesgo de poder entenderse la decisión como la anticipación de la pena más grave que cabe imponer a una persona jurídica); o ya sea propuesta a la junta general por la administración social o por un administrador judicial que haya sido nombrado cautelarmente en el proceso penal. De este modo, culminada la liquidación, la personalidad jurídica que resta a la sociedad sería la denominada “residual”4, con lo que no cabría sino declarar extinguida la responsabilidad penal de la misma, ex artículo 130.2-II del Código Penal, a contrario sensu; pues se habría tratado de una disolución y liquidación reales, acordadas válidamente y con apoyatura legal. Y ello incluso si la disolución pudiese afectar negativamente a los stakeholders de buena fe (trabajadores, acreedores, socios o incluso al propio Estado, como posible acreedor de una eventual pena pecuniaria a imponer en el procedimiento penal).

Finalmente, desde el punto de vista procesal, si admitimos que la disolución real de la persona jurídica es una causa de extinción de la responsabilidad penal, se trataría, al igual que la prescripción del delito, de una cuestión de orden público y, como tal, podrá ser alegada en cualquier estado de la causa e incluso deberá ser apreciable de oficio por los Tribunales, pues así lo exige la seguridad jurídica (vid., por todas –respecto a la prescripción–, la STS, Sala 2ª, núm. 793/2011, de 8 de julio).

[1]  Profesor asociado de Derecho Penal de la Universidad de Málaga y profesor de postgrado de Derecho Mercantil de la Universidad San Pablo-CEU de Madrid y de la Universidad de Málaga).

[2] Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto “Asignaturas pendientes del sistema procesal español” (DER2017-83125-P), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (Gobierno de España); cofinanciado con FEDER.

[3] Vid., en este sentido, González-Cuéllar Serrano, N. y Juanes Peces, A., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor”. Diario La Ley nº 7501, 3 noviembre 2010, pág. 6.

[4] Cfr. Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 324/2017, de 24 de mayo.

El Colegio de Abogados de Málaga celebra el 14º Congreso Jurídico de la Abogacía

Los próximos 18 y 19 de octubre se celebra, en el Palacio de Ferias y Congresos de Málaga, el 14º Congreso Jurídico de la Abogacía, que organiza el Ilustre Colegio de Abogados de Málaga (ICAMÁLAGA).

La Sección de Derecho Concursal, que coordina el socio de Dictum Abogados Antonio Caba Tena, ha programado dos ponencias. Una es la titulada “La rendición de cuentas de la Administración Concursal“, que ofrecerá el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres, magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, el día 18 a partir de las 17:30 horas en la sala Wolter Kluwers.

La segunda ponencia es “El deber de lealtad de los administradores sociales y calificación del concurso“, que correrá a cargo de la Profª. Dra. Dña. Juana del Pulgar Ezquerra, catedrática de Derecho mercantil de la Universidad Complutense de Madrid y vocal permanente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, y que tendrá lugar el día 19 a partir de las 9:00 horas en la sala Mutualidad de la Abogacía.

“La Sección de Derecho Concursal está convencida de que los temas a debate en el congreso colegial servirán para disipar dudas sobre extremos de crucial importancia para nuestra especialidad, a la vez que permitirá a los asistentes estar al tanto de las recientes e importantes innovaciones legislativas y jurisprudenciales. Por eso os animamos a que os inscribáis para seguir formándonos profesionalmente ante tantos retos acompasados de las referidas novedades legislativas y jurisprudenciales de calado”, explica el coordinador.

Puedes consultar el programa completo del 14º Congreso Jurídico de la Abogacía aquí.

El socio Antonio Caba Tena participa en la presentación del libro “Fiscalidad y contabilidad del concurso de acreedores”

El socio de Dictum Abogados Antonio Caba Tena participó en Málaga, el pasado 20 de julio, en la presentación del libro “Fiscalidad y contabilidad del concurso de acreedores“, del economista, auditor de cuentas, administrador concursal, asesor fiscal y doctor en Derecho José María Muñoz Jiménez.

La presentación, que moderó el abogado de Dictum, contó además con la intervención de Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado especialista en asuntos de lo Mercantil, quien ofreció la conferencia titulada “El impacto de la fiscalidad en la destrucción de empleo en el concurso de acreedores“.

El socio de Dictum Antonio Caba participa como ponente en un curso del CGPJ

El socio de Dictum Abogados Antonio Caba Tena ha participado como ponente en el curso “Encuentro de la jurisdicción mercantil y penal“, organizado en Madrid por el Servicio de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) durante los pasados días 6, 7 y 8 de junio.

En concreto, su conferencia versó sobre “La responsabilidad de los administradores en el ámbito mercantil y su relación con la nueva redacción del artículo 31 bis del Código Penal”. Tuvo lugar la mañana del 7 de junio y fue compartida con el magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, Luis Miguel Jiménez Crespo.

Otros temas del curso fueron “El compliance en el ámbito penal y la inserción del órgano del compliance en la estructura societaria” o la “Nueva regulación de los delitos societarios: la legitimación de la administración concursal para ejercer la acción penal en los delitos societarios”.

Reproche y remedio a las conductas de algunas entidades financieras –“de abuso o de agresión al cliente”–. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) núm. 269/2017, de 4 de mayo

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I. INTRODUCCIÓN

Permítaseme la licencia literaria de, al hilo de la radiante actualidad sobre la diferenciación penal de los delitos de abuso y agresión sexual, insertar en el título de este artículo una metáfora, meramente de complemento, alusiva a ello. Y es que, pese a las numerosas resoluciones judiciales, consecuencia de denuncias de clientes afectados, en las que se ha venido poniendo de manifiesto prácticas totalmente contrarias a derecho por parte de algunas entidades financieras por incumplimiento de la normativa de proporcionar a sus clientes –previamente a la contratación– una información comprensible y adecuada sobre las características de los productos que les ofertan y sobre los concretos riesgos que comportan, ciertos bancos no cesan de incurrir en la censurable práctica de recomendar a clientes inexpertos la suscripción de contratos complejos que suponen, en algunos casos, arriesgadísimas inversiones con cuantiosas pérdidas.

II. ANTECEDENTES DE HECHO Y RESOLUCIÓN EN 1ª Y 2ª INSTANCIA

Abordamos aquí el caso resuelto por la Sala de lo Civil de nuestro más alto Tribunal, de 4 de mayo de 2017, en relación a un litigio planteado por un cliente a quien “Banco Santander, S.A.” ofreció el 28/09/2006 un producto estructurado de carácter financiero (denominado “Producto Reestructurado 0-30%”) por importe de 300.000,00 €, sin explicarle sus características y a pesar de que el resultado del test realizado fue la no conveniencia del producto para el mismo.

Transcurridos dos años desde la firma, la valoración del capital invertido se había reducido a tan solo 21.000,00 € (esto es, una pérdida para el cliente del 93,00%). Como solución a dicha situación, la citada entidad financiera, en lugar de asumir su responsabilidad (al menos de forma parcial), ofreció como solución la firma de un segundo contrato financiero (denominado “Contrato de Producto Estructurado Tridente”) –que se signó el 28/01/2009–, en el que Banco Santander le restituía el principal de 300.000,00 € pagado inicialmente, pero se referenciaba el resultado del producto a una cesta de valores (cesta relevante) constituida por los cinco peores valores de entre los veinticinco que se consignaban en el contrato primigenio; con lo que a la fecha de finalización del mismo y conforme a su contenido –predispuesto también por el banco– no procedía devolver capital alguno al cliente (esto es, le supuso una pérdida del 100,00% de la inversión).

Interpuesta demanda por el afectado en solicitud de nulidad de ambos contratos, a la que Banco Santander se opuso, el juzgado de primera instancia concluyó que no concurrió en el actor un vicio esencial del consentimiento en el momento de la celebración de los contratos. Formalizado recurso de apelación contra dicha resolución judicial, el Tribunal ad quem lo desestimó y confirmó la sentencia de instancia. Respecto del primer contrato, declaró la Audiencia que, dadas las discrepancias en las declaraciones de las partes y sus testigos, no existía prueba sobre la forma en que fue explicado el producto; no obstante lo cual consideró que había razones que permitían deducir que el cliente tuvo un conocimiento “cuando menos aproximado” de en qué consistía la operación y cómo funcionaba el producto. Los argumentos gravitaron, en síntesis, sobre que el actor era titular de diversas empresas y, a pesar de no poseer unos conocimientos plenos del mundo financiero, poseía un perfil inversor, a la vista de las operaciones realizadas en los últimos años; sobre la importancia cuantitativa de la inversión; y sobre la conciencia de los riesgos por firmar un documento en el que se indicaba que el capital no estaba garantizado. Y respecto del segundo contrato, entendió que, era novación del primero, en el que se indicaba que en el mejor de los casos la inversión inicial quedaría limitada al 70% del capital y en el peor podía suponer la pérdida total del mismo (a lo que también se aludía en los anexos); que un empleado del banco declaró que se había explicado al recurrente la situación de la inversión (habiendo acudido a las reuniones asistido de letrado y reconociendo que consultó con un economista); así como que cualquier error inicial desapareció tras conocer la pérdida de valor de la inversión inicial sin accionar contra Banco Santander, prefiriendo novar el contrato.

III. OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN: DIRECTIVA 2004/39/CE (MiFID) Y OBLIGACIONES PRE-MiFID (DIRECTIVA 1993/22/CEE)

La Directiva MiFID –aplicable al segundo de los contratos referidos– fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV). Su finalidad fue reforzar el marco legislativo comunitario de los servicios de inversión y mercados regulados; y con la clara intención de proteger a los inversores y preservar la integridad del mercado, establece criterios de transparencia, eficacia y armonización, instaurando expresamente deberes de información imparcial, clara y no engañosa a los clientes –a quienes hay que catalogar en función de sus conocimientos, experiencia inversora y cualificación profesional–, de manera que comprendan la naturaleza y riesgos del servicio de inversión así como del concreto instrumento financiero ofertado, antes de tomar la decisión de invertir en el mismo (art. 79 bis LMV). Consecuentemente, las entidades financieras comercializadoras de productos de riesgo –como los ofertados por Banco Santander en el caso que nos ocupa– tienen que ofrecer información suficientemente clara, tanto en fase precontractual como contractual, debiendo incluir “orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos”.

Pero con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, el régimen jurídico resultante de la LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CEE –de aplicación al primer contrato suscrito por el cliente con Banco Santander–, también exigía una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, que evitara su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente sobre productos financieros de alto riesgo (nuestro más alto Tribunal ha dictado ya un importante número de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión por parte de clientes que no tienen la cualidad de inversores profesionales: las sentencias del Pleno 840/2013 y 769/2014, recogen y resumen la doctrina jurisprudencial al respecto, seguidas por otras muchas, entre ellas la 102/2016, relativa también a un depósito estructurado, además de la resolución que es objeto del presente comentario).

Por tanto, como bien indica la Sentencia que analizamos, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, vigente cuando se celebró el segundo de los contratos, el actual artículo 79 bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle; con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de los clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial. Asimismo, prosigue, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición (vid., por todas, las SSTS 102/2016 y 411/2016). Y, finalmente, resalta que el deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato (vid., SSTS 594/2016 y 595/2016, entre otras), pues la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente (STS 589/2015).

IV. DECISIÓN DEL ALTO TRIBUNAL

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, considera que los dos depósitos contratados por el cliente con Banco Santander (tanto el suscrito antes de la reforma operada por la Ley 47/2007 sobre el art. 2 de la LMV, como el posterior) eran productos financieros complejos y, como tales sujetos a la regulación de dicha norma, al estar referenciados a subyacentes de naturaleza financiera (cestas de acciones), con independencia de la forma de liquidación y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. E indica muy gráficamente que no se trataba de depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero que, por su complejidad, carácter especulativo y alto riesgo (pues dependían de la fluctuación de varios índices bursátiles subyacentes), podían suponer que los clientes sufrieran pérdidas importantes, incluso la pérdida total, como lamentablemente sucedió en el caso enjuiciado.

Igualmente declara que lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la entidad financiera no es tanto que aparezca un cumplimiento formal del mismo como las condiciones en que materialmente se cumple (entre otras, STS 562/2016). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, STS 694/2016, con cita de las núms. 244/2013, 769/2014 y 489/2015). Y respecto a la exclusión del error o a la apreciación de su excusabilidad, el hecho de que el cliente fuese un empresario no justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado (SSTS 244/2013 y 11/2017), pues la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no resulta de la actuación empresarial en actividades ajenas al sector financiero; y tampoco el que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa titularidad del cliente (SSTS 649/2015 y 633/2015), salvo que resultase acreditado que el mismo fuese experto en la contratación de productos financieros complejos del tipo de los suscritos, que no era el caso.

Interesante es también destacar, por lo que se refiere al “perfil inversor” del cliente, lo declarado por el alto Tribunal respecto a que el hecho de que, en los últimos años, el actor hubiera realizado operaciones de compraventa de acciones e inversiones en valores de renta fija compleja, como en obligaciones convertibles en acciones de la propia entidad financiera. Así, dice la Sala que concluir a partir de estos hechos un perfil inversor a efectos de calificar jurídicamente como inexcusable el error al celebrar el primer contrato concertado en 2006 no es conforme con la doctrina jurisprudencial, porque lo que se valoró como relevante fue la adquisición por el cliente, con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, de unas obligaciones convertibles de Banco Santander que, por lo demás, fue sancionado administrativamente y la sanción confirmada por los tribunales, por no cumplir con la obligación básica de recabar información del inversor, tal y como exigía la ley tratándose de la venta de un producto calificado como complejo por contener un derivado implícito.

Por tanto, al tener la empresa de servicios de inversión la obligación de facilitar la información que impone la normativa legal y no, por el contrario, ser los clientes quienes deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las preguntas, pues el cliente debe poder confiar en que el banco que le asesora no está omitiendo información sobre una cuestión relevante, era Banco Santander quien debió tomar la iniciativa y proporcionarle la debida información (SSTS 769/2004, 576/2015 y 310/2016), lo que no hizo, en el caso que nos ocupa.

Finalmente, por lo que al segundo contrato respecta, considera el alto Tribunal que su celebración por el cliente no puede valorarse como desacorde con la voluntad de impugnar el contrato inicial, ni tampoco implica una convalidación del error padecido; pues hay que entender que la voluntad de intentar recuperar el capital invertido es compatible con la impugnación del primer contrato y por ello no convierte en intrascendente ni hace desaparecer el error primigenio.

Por todo lo cual, declara con acierto la nulidad de los referidos contratos, con los efectos del artículo 1.303 del Código Civil (restitución recíproca de lo recibido por ambas partes, con la finalidad de devolver las cosas a la situación anterior a la suscripción del primer contrato), con lo que condenó a Banco Santander a restituir 300.000,00 € al demandante, con sus intereses desde el momento que se entregaron, y al actor a la restitución de los rendimientos percibidos durante la relación contractual, también con sus correspondientes intereses.

V. RECOMENDACIÓN

Han sido múltiples los casos enjuiciados por nuestros Tribunales (incluso han habido auténticas estafas a ahorradores e inversores inexpertos) sobre la nulidad de los contratos celebrados por entidades bancarias con ciudadanos huérfanos de cultura financiera que no comprendían la complejidad de los productos que suscribían, con lo que era harto difícil (por no decir imposible) que evaluasen las ventajas y los riesgos característicos de tales inversiones y adoptaban decisiones poco o nada fundadas, poniendo en riesgo su patrimonio en la confianza de que “su banco no les iba a engañar”. Asimismo, son muy escasos los supuestos en que la entidad financiera reconoce su culpa y se aviene a resolver extrajudicialmente la situación por ella misma creada, obligando al cliente a interponer acciones judiciales que, por las circunstancias de masificación en la que se encuentran la mayoría de los Juzgados y Tribunales patrios, tardan en dilucidarse.

Por tanto, dadas las serias dificultades de comprensión y asimilación de la mayor parte de la información en el ámbito de los servicios financieros por los consumidores y por los empresarios no expertos, desde DICTUM recomendamos la necesidad de ser activos y estar informados, asesorándose previamente a firmar ningún contrato que se les oferte, por muy simple que parezca, con el fin poder tomar decisiones fundadas que puedan evitar situaciones que luego solo pueden resolverse judicialmente, como la enjuiciada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el supuesto analizado. Y es que la prevención es también indispensable en el ámbito jurídico.

Dictum participa en el Foro sobre el Reglamento General Europeo de Protección de Datos de la Asociación Malagueña de Empresas de Seguridad

El pasado 11 de abril se celebró el Málaga el Foro sobre el Reglamento General Europeo de Protección de Datos, organizado por la Asociación Malagueña de Empresas de Seguridad y en el que participó Dictum Abogados.

El objetivo de esta jornada era analizar el Reglamento Europeo y la futura Ley General de Protección de Datos, que entrará en vigor el próximo 25 de mayo y que afectará al desarrollo de la actividad empresarial actual en cuanto al uso, la recogida y el tratamiento de datos de carácter personal.

Con el título “El Reglamento Europeo y la futura Ley General de
Protección de Datos: principales novedades para su implementación”, el foro abordó contenidos específicos como el cambio de modelo de protección de datos, el carácter del Derecho de protección de datos, el tratamiento de datos policiales y judiciales, los datos de las personas fallecidas y las personas jurídicas, el consentimiento y los derechos de los afectados y el principio de responsabilidad activa o accountability.

La introducción y coordinación del mismo corrió a cargo del profesor asociado de la Universidad de Málaga y socio de Dictum, Antonio Caba Tena,  mientras que la ponencia fue ofrecida por la abogada experta en protección de datos de carácter personal y colaboradora del despacho, Celia Rueda Herrera, docente de cursos especializados en Prodetur (empresa de la diputación de Sevilla), el Ayuntamiento de Fuengirola y el Colegio de Abogados de Málaga, entre otros, y autora del manual Adáptate a la LOPD. Guía fácil para profesionales ante la Ley de Protección de Datos.

Al término de la ponencia, los participantes del foro compartieron sus dudas con la experta en un coloquio que sirvió para ampliar el conocimiento sobre los temas desarrollados.

Dictum, en el XIII Congreso de Derecho Mercantil y Concursal de Andalucía

Durante los días 12, 13 y 14 de abril se ha celebrado en Antequera (Málaga) el Congreso de Derecho Mercantil y Concursal de Andalucía, organizado por la Asociación de Expertos en Derecho Financiero y Mercantil de Andalucía (Exfimer) y en el que Dictum ha participado.

Con el título “Crisis, salvamento. Reconstrucción y gestión de la empresa desde el Derecho de sociedades“, esta 13ª edición se inauguraba con la intervención, entre otros, del socio de la firma Aurelio Gurrea Chalé, en calidad de presidente del Colegio de Titulares Mercatiles de Málaga.

Por su parte, la socia y directora académica de Dictum, Ana Belén Campuzano, formó parte de la ponencia “Responsabilidad del socio en las sociedades cooperativas“, a propósito de la sentencia número 48/2014 del Tribunal Supremo, sala 1ª de lo Civil, del 6 de febrero de 2014, mientras que los también socios Antonio Caba y Francisco Fernández Zurita participaron en las actividades lúdicas paralelas, como la sesión de cine judicial, una de las señas de identidad de este congreso, que se caracteriza por conjugar lo profesional con la cultura, la convivencia y el entretenimiento.

El socio Antonio Caba y la profesional Yolanda Morales, nuevos doctores de Dictum Abogados

El pasado 2 de marzo tuvo lugar, en el aula magna de Montepríncipe, el acto académico de investidura de doctores Honoris Causa y nuevos doctores por la Universidad CEU San Pablo.

Entre los nuevos doctores, se encontraban el socio de Dictum Antonio Caba Tena y la profesional de la firma Yolanda Morales Monteoliva, que defendieron el pasado junio sus respectivas tesis, bajo la codirección de la profesora Ana Belén Campuzano, miembro del Consejo Académico de Dictum Abogados, en la que ambos obtuvieron la calificación académica más alta, la mención cum laude.

Codirigida por los profesores Ana Belén Campuzano y Alberto Palomar, la tesis de la doctora Yolanda Morales versa sobre la insolvencia y el concurso de acreedores de las entidades deportivas profesionales.

Los dos nuevos doctores, Yolanda Morales y Antonio Caba.

Por su parte, la firmada por el doctor Antonio Caba se titula “El concepto de grupo de sociedades en el ordenamiento jurídico español: ausencia de un concepto concursal”. Ha sido codirigida por las profesoras Ana Belén Campuzano y María Luisa Sánchez Paredes (también miembro del Consejo Académico de Dictum) y propuesta por el Tribunal Académico para la concesión del Premio Extraordinario de Doctorado.

Dictum Abogados conjuga las facetas académica y profesional para cristalizarlas en el Método Dictum, basado en la capacidad científica, que aporta soluciones exhaustivas y se traduce en la seguridad para el cliente, a fin de lograr el máximo nivel de eficacia jurídica y económica. Se congratula de contar entre sus componentes con dos doctores más, a quienes transmite su felicitación, que hace extensiva a los profesores que han dirigidos sus trabajos.