En el expediente resuelto en la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de marzo de 2022 (BOE de 19 de abril de 2022) se plantea, entre otras cuestiones, si es o no inscribible una disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual «las participaciones sociales que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción»; añadiéndose que «en el caso de que se haga uso de esta facultad, las participaciones sociales así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo». El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de dicha cláusula en que, a su juicio, el sistema de representación proporcional para el nombramiento de los consejeros no está admitido para las sociedades de responsabilidad limitada; y cita el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil, así como la Resolución de la Dirección General de 15 de septiembre de 2008.
Como relata la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de marzo de 2022, la disposición estatutaria debatida es transcripción literal del artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital, que reconoce expresamente, y sólo respecto de las sociedades anónimas, la posibilidad de que, aun cuando la competencia para el nombramiento de administradores se atribuye a la junta general (cfr. artículo 160.b), puedan los socios designar a los miembros del consejo de administración mediante el denominado sistema de representación proporcional, introducido en nuestro Derecho por primera vez en la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. De este modo, la regla mayoritaria para el nombramiento de los administradores queda atemperada con esta medida por la que se reconoce a las minorías la facultad de participar en el consejo de administración. Aunque la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 no reguló el sistema de representación proporcional, la Dirección General, en Resolución de 17 de marzo de 1995, admitió que se disciplinara estatutariamente, y ello por entender: a) que la elasticidad y flexibilidad que preside el régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada permite a los interesados hacer uso, en amplia medida, de la libertad de pactos, siempre que ésta no se traduzca en una violación directa o indirecta de los postulados esenciales del tipo, lo que se manifiesta en la admisión de los pactos lícitos y condiciones que no se opongan a lo dispuesto en la propia Ley, y, especialmente, en la libertad de configuración del procedimiento de formación de la voluntad social; b) que era aplicable subsidiariamente a la sociedad de responsabilidad limitada el régimen previsto en la Ley de Sociedades Anónimas respecto del órgano de administración, en lo que no contradijera lo establecido en la propia Ley (vid. art. 11 LSRL de 17 de julio de 1953); c) que no existía ningún precepto que de forma expresa se opusiera a la aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada del sistema de representación proporcional regulado en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, y d) que «tampoco existe incompatibilidad alguna entre dicho sistema y la “específica naturaleza” de la sociedad limitada, pues aquél únicamente supone el reflejo en el órgano colegiado de administración del concreto modo de reparto del capital social, sin que ello vulnere, antes al contrario, refuerza el principio de igualdad de las participaciones sociales al mejorar la posición de las minorías a la hora de participar en la gestión social. Posteriormente, aunque la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada tampoco contenía regulación alguna del sistema de representación proporcional, en su Exposición de Motivos (vid. apartado III, párrafo tercero, i.f.) se expresó que «no se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad». Y, poco después, el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, dispuso en su artículo 191 que «los administradores serán nombrados en el acto de constitución de la sociedad o por acuerdo de la Junta General con la mayoría legal o estatutariamente prevista. No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional».
Precisamente, con base en esa normativa, destaca la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de marzo de 2022 que se rechazó la admisibilidad de una disposición de los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se crea una clase especial de participaciones sociales a las que se atribuye «en su conjunto» el derecho a elegir a un miembro del órgano de administración, sea éste colegiado o esté formado por administradores mancomunados o solidarios. En efecto, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de septiembre de 2008 no admitió la indicada cláusula aduciendo: a) que en la regulación legal del órgano de administración de las sociedades de responsabilidad limitada, frente al sistema de aplicación subsidiaria del régimen previsto en la Ley de Sociedades Anónimas, por la remisión global que al mismo establecía el artículo 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953 (redactado por la Ley 19/1989, de 25 de julio), la posterior Ley de 23 de marzo de 1995 contiene una disciplina singular y específica de dicho órgano, sin perjuicio de algunas remisiones concretas a aquella ley especial, de modo que, como resulta del artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil, se suprime la posibilidad de aplicación supletoria para este tipo social de algunas normas de la Ley de Sociedades Anónimas como la relativa al sistema de representación proporcional en la designación de miembros del consejo de administración; b) que, aunque uno de los postulados basilares de la regulación de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada es el de la flexibilidad de su régimen jurídico, y entre las ideas rectoras de la misma destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría, el legislador no ha considerado conveniente reconocer a los socios minoritarios el derecho de representación proporcional en el órgano colegiado de administración, como expresa la Exposición de Motivos de dicha ley, y c) que aun cuando la aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada del sistema de representación proporcional regulado por la Ley de Sociedades Anónimas puede resultar problemático en la práctica y convertirse en generador de innumerables conflictos sociales, «el veto legal debe circunscribirse a los estrictos términos expresados por el legislador, y, en este sentido, el uso estatutario del sistema de voto plural (que admite y regula el artículo 53.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) puede servir para modalizar el principio puramente mayoritario que a tal efecto establece como básico, pero no inderogable, la Ley. El Reglamento del Registro Mercantil confirma esta posibilidad al disponer, en su artículo 184.2.1, que en caso de desigualdad de los derechos que atribuyen las participaciones sociales, si se ha pactado que concedan más de un derecho de voto para todos o algunos acuerdos, es necesario indicar el número de votos. Esta posibilidad puede, además, combinarse con la que permite exigir, para determinados acuerdos, el voto favorable de un determinado número de socios, conforme al artículo 53.3 de la misma Ley».
Por otro lado, incide también la Dirección General, en que esta cuestión ha sido objeto de pronunciamiento del Tribunal Supremo. Así, la Sentencia 138/2009, de 6 de marzo, ha admitido la posibilidad de introducir el sistema de representación proporcional en las sociedades de responsabilidad limitada mediante disposición estatutaria, toda vez que: a) el silencio de la Ley 2/1995 no tiene el significado de una prohibición aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada; b) el sistema proporcional en la designación de los miembros del órgano colegiado de administración no priva a la junta general de la competencia que dicha ley le atribuye para el nombramiento, ni resulta contrario al principio de igualdad de derechos, dada la desigualdad de la que parten las minorías; c) el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil no puede ser determinante dado el rango que la norma ocupa en nuestro ordenamiento, regido por el principio de jerarquía normativa (art. 9.3 Constitución Española y art. 1.2 del Código Civil), y, además, dicha norma es interpretada por la Dirección General de los Registros y del Notariado como meramente excluyente de la aplicación supletoria del régimen de representación proporcional propio de las sociedades anónimas (RRDGRN de 17 de marzo de 1995 y 15 de septiembre de 2008–); d) la regulación de este tipo de sociedad está inspirado en las ideas de flexibilidad –como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, «a fin de que la autonomía de la voluntad de los socios tenga la posibilidad de adecuar el régimen aplicable a sus específicas necesidades y conveniencias»– y de protección de la minoría, que –como se señala en la misma Exposición de Motivos– carece de la más eficaz medida de defensa, consistente en «la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio», y e) sería paradójico que el deseo del legislador de evitar «el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad», inspirase la declaración de nulidad de una disposición estatutaria pactada por los socios como la mejor solución para evitarlos.
Pues bien, considera la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de marzo de 2022 que el criterio del Tribunal Supremo debe ser compartido por la Dirección General. A este respecto, señala, como ya han puesto de relieve otras resoluciones (cfr., por ejemplo, RDGRN de 16 de octubre de 2017), que la Ley de Sociedades de Capital, proclamando en materia societaria el principio de la autonomía de la voluntad (que en el ámbito del derecho patrimonial general consagra como auténtico principio fundamental el art. 1255 del Código Civil), establece en su artículo 28 que en el título rector de la compañía (ya sea el contenido de la escritura constitutiva y de los estatutos a ella unidos, o el que resulte, en su caso, de la ulterior modificación estatutaria) «se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido». De esta manera, la ley reconoce un gran espacio negocial, acotado exclusivamente por ciertos parámetros de política legislativa incorporados a la ley como mandato imperativo y por los principios básicos definidores del concreto tipo de la sociedad de capital de que se trate (esto es, el «límite infranqueable representado por las normas imperativas y por los principios configuradores», según la expresión que utiliza la Exposición de Motivos), en el que se atribuye y se confía a la autonomía privada, en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación en la creación, desarrollo y adaptación del ente societario a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al mismo en una economía de mercado en constante evolución. Ciertamente, como se destaca, el sistema de representación proporcional puede originar conflictos en el seno del consejo de administración que obstaculicen la unidad de gestión indispensable en todo órgano de gobierno; pero es también cierto que posibilita una mayor reflexión en la gestión de la sociedad, permitiendo que la administración se ajuste mejor al interés social –que es el común a todos los socios–, así como un sistema de vigilancia, por parte de la minoría, respecto de quienes lleven la gestión diaria de la sociedad. Y es indudable, manifiesta la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de marzo de 2022, que son los propios socios los más indicados para decidir si ese sistema de representación proporcional es el más adecuado atendiendo a las circunstancias concretas de la sociedad. Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad siempre que – como ocurre con la disposición estatutaria cuestionada– no se contravengan normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido.
Desde este punto de vista, concluye la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de marzo de 2022 que no está justificado rechazar una disposición estatutaria como la analizada para obligar a los socios a utilizar otros remedios sustitutivos como el del denominado voto cumulativo (atribuyendo a cada socio tantos votos como número de participaciones tiene, multiplicado por el número de consejeros a elegir) u otros basados en la posible desigualdad de derechos de voto entre los socios, voto plural y demás disposiciones que exijan, para el acuerdo de nombramiento de consejeros, el voto favorable de un determinado número de socios (cfr. arts. 159.1 y 202.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 184 del Reglamento del Registro Mercantil). Por lo demás, como también se afirma, debe tenerse en cuenta que el artículo 13.2 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas, permite expresamente que, si la sociedad laboral estuviera administrada por un consejo de administración, los titulares de participaciones sociales de la clase general (es decir no pertenecientes a socios trabajadores) agrupen sus participaciones sociales para nombrar a sus miembros conforme al sistema de representación proporcional previsto en el artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital. Y no hay razón que impida adoptar el mismo sistema también en el seno de las sociedades de responsabilidad limitada no laborales, en las cuales debe atenderse a intereses de los socios minoritarios que no son menos dignos de tutela que los contemplados por la citada Ley 44/2015.
