Artículo de José Luis García-Pita y Lastres, catedrático de Derecho Mercantil y socio de Dictum, publicado en la revista Ecofin >>
La Ley 5/2015 de Fomento de la Financiación empresarial regula, por primera vez en España, las denominadas plataformas de financiación participativa o de “crowdfunding”; término que sugiere la idea de reunión multitudinaria de aportantes de fondos o capital dinerario. No cabe duda de que dicha Ley fomenta la financiación empresarial y las propias actividades empresariales, en cuanto facilita el flujo de financiación necesario, pero además fomenta la existencia de las propias plataformas de financiación empresarial (PFP).
De acuerdo con el artículo 46 de esta Ley,“Son plataformas de financiación participativa las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores”. Así, el fenómeno de las PFP puede considerarse una modalidad de corretaje que podríamos calificar de corretaje financiero, pues tiene por objeto poner en contacto a potenciales inversores y prestatarios o emisores de valores, para la conclusión de contratos de crédito o suscripción de “emisiones” de valores. Sin embargo, paradójicamente, aunque la actividad de las PFP constituye mediación financiera, tal vez no forme parte, propiamente, del sistema financiero en sentido jurídico, porque las PFP ni son, ni pueden actuar como entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva ni, menos aún, como entidades aseguradoras. O eso, o lo que sucede es que, en realidad, las PFP y el crowdfunding habrían ensanchado el elemento subjetivo-personal del Sistema Financiero español y, por consiguiente, el perímetro y el área del propio sistema.
La definición que efectúa la Ley del fenómeno del crowdfunding se basa en el tipo de actividad realizada y no en quien la realiza, en el tipo de empresa o entidad, para establecer un régimen legal de la financiación participativa. Pero además, esta regulación no afecta a todos los tipos de crowdfunding, sino solo a unos supuestos particulares de los cuatro que existen: a) El modelo de donaciones y recompensas: caracterizado por que los inversores proporcionan fondos, con una finalidad no lucrativa o a cambio de una recompensa de naturaleza no económica o crematística; b) El modelo “comercial”, caracterizado porque los –supuestos- “inversores” proporcionan los fondos, a título de precio por la adquisición de bienes y servicios no financieros; c) El modelo feneraticio o de “crowdlending”: caracterizado por que los inversores proporcionan fondos a las compañías o a los proyectos a financiar, en forma de contratos de préstamo, a cambio de la restitución y del abono de intereses; d) El modelo inversor o equity crowdfunding, caracterizado porque los inversores proporcionan fondos, a cambio de una cuota o participación en los beneficios o rendimientos generados por la compañía o el proyecto financiados. Basándonos en esta clasificación de modalidades de crowdfunding, la nueva Ley opta por un modelo mixto que combina los dos últimos, dejando fuera las dos primeras modalidades.
La Ley ofrece una regulación “global”: una regulación general, que afecta a prácticamente todos los aspectos de las PFP y que se basa en un intenso control público, confiado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con una cierta participación coadyuvante del Banco de España, y que se sirve del instrumento más agresivo de control e intervención sobre actividades privadas: la Autorización administrativa; una autorización que es, al propio tiempo, operativa, constitutiva, conformadora y “de inserción”. Pero además, esta Ley prevé la posibilidad de aplicación supletoria de los preceptos de la Ley del Mercado de Valores a efectos de integrar el régimen sancionador específico de las PFP.
Dicha autorización de la CNMV es operativa, porque condiciona la posibilidad de llevar a cabo la actividad controlada. Así, una de las exigencias que se imponen a las PFP es que incluyan en su denominación la identificación del tipo o forma social que adoptan (Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada o Sociedad Comanditaria por acciones) y la propia calificación como “plataforma de financiación participativa”.
Desde el punto de vista del Derecho mercantil, las PFP son sociedades de capital, pues la Ley les exige adoptar alguno de esos tipos, lo que conlleva, lógicamente, su sometimiento al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de capital y, en general, a la legislación societaria y mercantil. Sin embargo, se trata de sociedades especiales, pues aunque son sociedades privadas están sometidas a un significativo nivel de intervención pública; tanto normativa como administrativa. Así, la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial establece una serie de requisitos que las entidades han de cumplir para acceder a la actividad de crowdfunding y las somete a un haz de poderes de supervisión, inspección y sanción, especificándose unas normas de conducta aplicables a la actividad mediadora y las actividades inversoras.
Conforme a la nueva legislación, se exige a las PFP, como requisito para iniciar su actividad, que “su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección,” se encuentre “en territorio nacional o en otro Estado miembro de la Unión Europea”. Este hecho se explica porque Ley de Fomento de la Financiación empresarial es una norma de ordenación administrativa y esta exigencia permite delimitar la aplicación del régimen de ordenación y supervisión administrativa sobre las personas interesadas, tanto las plataformas como los fundadores de las mismas.
En cuanto a la autorización de nuevas PFP, es una autorización “de inserción” porque la inscripción en el registro de la CNMV., que es un registro administrativo, sirve para establecer la relación de sujeción especial, que permite a la Administración desplegar un control duradero, intenso y profundo, sobre las plataformas y sus actividades. Pero hay más: al parecer, la autorización es también constitutiva: a su obtención se subordina, no sólo la posibilidad de acceso a la actividad, sino incluso la propia posibilidad de realización del acto de constitución de la entidad; la propia posibilidad de iniciar y llevar a término el proceso fundacional, comenzando por el contrato o el negocio unilateral de constitución de sociedad.
La necesidad de control administrativo que garantice la seguridad del ahorro y la eficiencia de la inversión, justifica la existencia de un nuevo “registro correspondiente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,” instrumento de control de la Administración pública para la individualización de las distintas PFP. Este Registro es una institución jurídico-administrativa que conecta estructuralmente con el procedimiento de autorización de las nuevas plataformas, toda vez que la culminación del citado procedimiento autorizatorio es la inscripción en el citado Registro administrativo.
La Ley ve a las PFP como intermediarios o brokers con ciertas notas de especialidad: unos mediadores financieros distintos –y distantes- de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión que, sin generar propiamente riesgos de solvencia o de liquidez –salvo que se configuren como “entidades de pago híbridas”-, sí que pueden generar importantes riesgos de responsabilidad, de ahí las exigencias de capitales mínimos y de seguros de daños y responsabilidad civil, en cuanto promueven la colocación de capitales en proyectos de inversión financiera, esencialmente arriesgados; proyectos que las PFP deben analizar y seleccionar, para darlos a conocer al público de los inversores, so pena de hacerse responsables, civil y administrativamente, de una actuación infractora, negligente y dañosa, con posibilidad de perjudicar a consumidores y pequeños inversores, a cuyo efecto la Ley contiene múltiples normas sobre protección de estos colectivos, especialmente afectados, así como normas de conducta tendentes a garantizar la detección y debida solución de los posibles conflictos de intereses que afecten a unas entidades, las PFP, que, como mediadoras independientes, deben ser exquisitamente leales y, en su caso, neutrales.
