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La identificación de la acción directa, en el contexto del seguro de responsabilidad del Convenio CLC./1992

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Recientemente ([1]), el diario La voz de Galicia publicó la noticia de que el Tribunal Supremo resolvía elevar las indemnizaciones del “Prestige”, para situarlas en torno a los 2.000 millones de dólares, lo que beneficiaba principalmente al Estado español, al aceptarse que ingresase el cobro del IVA y la restitución de los fondos europeos utilizados para paliar los efectos de la marea negra. La noticia se refiere, indudablemente, a la STS, Sala de lo Penal, Secc. 1ª, nº 668/2018, de 19.12.2018 ([2]), pero –tras tan reconfortante titular- la susodicha noticia informaba que el estado de la controversia se hallaba “a falta de los últimos trámites para reclamar los 1.000 millones de dólares de la aseguradora en Londres”. Esta “coda” impone una alusión al Laudo Arbitral –“Arbitration Award”- de 20.09.2013, dictado por el árbitro HAMBLEN J, ante la “Queen’s Bench Division. Commercial Court”, de la “High Court of Justice” de Inglaterra y Gales, Laudo que resolvió la controversia planteada entre “The London Steam-Ship Owners’ Mutual Insurance Association” Ltd. –como Demandant-, y (1) El Reino de España y (2) El Estado Francés –como Demandados. El pronunciamiento de este Laudo respondía al hecho de que la Aseguradora –el Club- había formulado demanda al objeto de fijar/limitar sus propias obligaciones de pago de indemnización, sobre la base de las condiciones generales del seguro P. & I., suscrito entre dicha Aseguradora y el Propietario del Buque-tanque siniestrado –“Mare Shipping”, propietaria del “Prestige”-, cuyas condiciones excluían la existencia de acción directa de los perjudicados, en relación con el Convenio internacional de Londres, de 20.11.1992, sobre Responsabilidad civil de los Propietarios de buques-tanque, por daños derivados de prevé tres medidas de trascendental importancia:

  1. La imposición de un deber de aseguramiento obligatorio de la responsabilidad
  2. El reconocimiento de la denominada Acción Directa de los perjudicados contra el Asegurador
  3. … y el derecho del Asegurador, de limitar su responsabilidad –lo mismo que el Propietario-, frente a los terceros perjudicados, que pretenden ejercer contre él, la llamada Acción Directa; un derecho supuestamente independiente del derecho a limitar su responsabilidad, que se reconoce al Propietario/Asegurado…

… porque estas tres medidas han causado un grave perjuicio a los intereses españoles, ellas solas… o en “colaboración” con otras, como la introducción de una Limitación de Responsabilidad, no ya en el Convenio CLC. o en la LNM., sino en la propia cobertura contractual, proporcionada por el Asegurador, suscitando una plétora de interrogantes y problemas.

La susodicha problemática se sitúa en una encrucijada ordinamental donde convergen múltiples relaciones jurídicas, entre sujetos diferentes y sujetas a conjuntos de normas –e incluso ordenamientos nacionales- también diversos, ya que el eje del problema se encuentra en un aspecto pertinente al Derecho Internacional Privado o relacionado con los conflictos de leyes, lo cual es debido a dos hechos que concurren en este caso: primero, un Contrato de Seguro de P. & I. sometido al Derecho Inglés, y –en segundo lugar- un siniestro por vertido de hidrocarburos en el medio marino y costero, que afectó principalmente a las costas españolas. Ambos elementos se hallaban vinculados –en principio- desde un punto de vista personal o subjetivo: el Sujeto a quien se imputaba responsabilidad era, al mismo tiempo, Asegurado de responsabilidad civil, por el Club de P. & I. esas múltiples relaciones jurídicas, entre sujetos diferentes, se hayan contenidas en disposiciones de origen y ámbito de aplicación distintos, y que convergen y suscitan conflictos entre sí, en cuanto a la preferencia de su aplicación; es decir: se reúnen todos los problemas tópicos del Derecho Internacional, con los derivados de la existencia de conexiones sutiles y no siempre fáciles de entender, entre relaciones jurídicas diversas, por numerosos conceptos. En el centro del problema se sitúa la posibilidad de aplicación de los preceptos contenidos en el Capítulo Vº, del Título VIº, Ley nº 14/2014, de 24.07.2014, de Navegación Marítima [LNM.] –arts. 384 a 391- que tratan –sic- “de la responsabilidad civil por contaminación”.

Desde luego, se suscita un conflicto entre normas de nuestra Ley interna –en aquel momento representada por los arts. 76 de la Ley nº 50/1980, de 08.10.1980 y el art. 117, del Código penal, aprobado por Ley Orgánica nº 2/1995, a los que con posterioridad se sumaron los arts. 463 al 467 LNM.-, y normas de Derecho internacional convencional, que en el caso que nos ocupa se hallan constituidas por la Convención CLC./1992. El problema fundamental lo plantea –sobre todo- el art. VIIº, nº 8, CLC./1992, de conformidad con cuyos términos:

“8. Podrá promoverse cualquier reclamación de indemnización de daños ocasionados por contaminación directamente contra el asegurador o contra toda persona proveedora de la garantía financiera que cubra la responsabilidad del propietario nacida de daños ocasionados por contaminación. En tal caso el demandado podrá, aun cuando el propietario no tenga derecho a limitar su responsabilidad de conformidad con el artículo V, párrafo 2, valerse de los límites de responsabilidad que prescribe el artículo V, párrafo 1. Podrá valerse también de los medios de defensa (que no sean los de quiebra o liquidación de bienes del propietario) que hubiese tenido derecho a invocar el propietario mismo. Además, el demandado podrá hacer valer como medio de defensa el que los daños ocasionados por contaminación resultaron de la conducta dolosa del propietario, pero no podrá valerse de ningún otro de los medios de defensa que le hubiera sido posible invocar en una demanda incoada por el propietario contra él. El demandado tendrá en todo caso el derecho de exigir al propietario que concurra con él en el procedimiento”,

… puesto que sobre la base de este precepto, tras una larguísima serie de procesos judiciales, marcados y ralentizados por la aplicación –en mi opinión, equivocada- del principio de Prejudicialidad Penal, se dio la circunstancia de que –al menos, por el momento- una compañía aseguradora inglesa –“The London Steamship Owners Mutual Insurance Association Ltd.”-, pudiese verse legitimada para pagar una cantidad extremadamente reducida; de hecho, ridícula, en comparación con las cuantiosísimas pérdidas sufridas por los afectados por el vertido ocasionado por el hundimiento del Buque-tanque “Prestige”. En este sentido, una vez más el Laudo Arbitral lo pone de manifiesto, con meridiana claridad:

“6. The Club acknowledges its CLC liability. The CLC broadly imposes strict liability (subject to certain limited exceptions) on the owners of ships to compensate persons who suffer oil pollution damage, as defined. To ensure that a ship owner is in a position to meet his obligations under the CLC he is obliged to arrange insurance up to his CLC limit (in this case SDR 18,884,400). In this case, the Club was the Owner’s CLC. Insurer. The CLC provides for direct action against the CLC insurer, but only up to the amount of the CLC Fund: Article VII.8 of the CLC. The amount of the CLC Fund for this incident, which was constituted in Spain on 28 May 2003 (at the then exchange rate), is € 22.777.986” ([3]).

Por consiguiente, el Club utiliza el criterio de allanarse en cuanto a su responsabilidad en virtud del CLC. –la “reconoce”-, pero se trata de un falso allanamiento, porque –en realidad- aunque el CLC. no contiene ninguna previsión comparable al art. Iº, nº 7, del Convenio de Londres, de 19.11.1976 sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho Marítimo, que establece que “[e]l hecho de invocar la limitación de responsabilidad no constituirá una admisión de responsabilidad” –acaso porque se da por segura e indiscutible la obligación del Propietario, más que la de los sujetos afectados por el Convenio de 1976-, ello no empece para considerar que se quiere zanjar la cuestión de la cuantía de la cantidad a pagar a los perjudicados, sin entrar a considerar si la limitación de responsabilidad es, o no es, inatacable.

En definitiva, el Laudo distinguía entre reclamaciones contra el Club:

  1. Sometidas al régimen del CLC./1992
  2. … y reclamaciones no sometidas al régimen del CLC./1992

Ambas cubiertas por el seguro mutuo proporcionado por el Club… pero unas y otras, en condiciones diferentes. Respecto de las primeras, el Laudo aplicaba el principio de responsabilidad limitada, en los términos del propio CLC./1992… y –por lo que hacía a las primeras- las reglas del Club incorporaban la llamada cláusula «pay to be paid”, y además desestimaba la Acción Directa de los perjudicados y víctimas de los daños, por cuanto el Derecho inglés –inspirado por el principio de relatividad de los contratos ([4])- no reconoce la Acción Directa del Tercero Perjudicado, contra el Asegurador de Responsabilidad Civil del Asegurado responsible ([5]), excepto en los casos de insolvencia del susodicho Asegurado deudor ([6]): muy al contrario, la “UK Third Parties (Rights Against Insurers) Act”, de 1930, establecía que habría de tener lugar una cesión legal de los derechos de un deudor insolvente para reclamar contra su asegurador de responsabilidad, a favor de un reclamante tercero ([7]). Esto permitía al Tercero «ponerse en el lugar de» el Asegurado deudor y demandar directamente a los aseguradores de su propio deudor, por título indemnizatorio –“for damages”, “in tort”-, evitando que la sentencia condenatoria eventualmente dictada a su favor, viniese a quedar frustrada y la indemnización reconocida insatisfecha, por la insolvencia del citado deudor judicial, por título indemnizatorio; sistema que –“grosso modo”- subsiste en la nueva “UK Third Parties (Rights Against Insurers) Act”, de 2010 ([8]).

Ahora bien; ¿de qué acción directa se hablaba? ¿De cuál –o cuáles- habla, en realidad el art. VII, nº 8, CLC?

Cuando se promulgó nuestra LCS., una de sus novedades más interesantes fue el reconocimiento y regulación de la “Acción directa”, en relación con el Seguro de Responsabilidad Civil, aunque ya con anterioridad el Tribunal Supremo había tenido ocasión de declarar, en STSs. de 23.06.1930; 18.02.1967 y 10.10.1969, su existencia, a causa –se decía- del vínculo de solidaridad producido entre el Asegurador y el Asegurado, respecto del perjudicado, orientación jurisprudencial que –con posterioridad, y todavía actualmente- viene explícitamente corroborada en el ámbito legislativo por el art. 76, LCS. ([9]), aunque ese aval tal vez no se refiera tanto al fundamento de la Acción… como a su reconocimiento mismo.

Por lo que hace al Seguro Marítimo, mientras no se promulgó la LNM./2014, el Ccom. no es que no contemplase la Acción Directa… ¡Es que ni siquiera contemplaba el Seguro marítimo de Responsabilidad Civil! Por este motivo, acontecimientos como el siniestro del “Prestige” obligaron a los Tribunales españoles a hacer uso de los instrumentos jurídico-positivos vigentes, en aquel momento. En este sentido, el art. 117, CPen. dispone que:

“Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”

Por su parte, el art. 76, LCS. establece que:

“El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”,

y –por centrarnos, ya, propiamente en el ámbito marítimo- ya conocemos el contenido del art. VIIº, nº 8, CLC./1992. Pues bien tales preceptos suscitan un problema que se relaciona con la naturaleza y la fuente de las reclamaciones que las víctimas de daños extracontractuales derivados de ilícitos civiles y de daños derivados de la comisión de delitos pueden ejercer contra las empresas de seguros que cubren el riesgo de responsabilidad derivada de culpa extracontractual o –en general- el riesgo de una responsabilidad civil: ¿Es esto una acción derivada del contrato… o una acción directamente basada en el daño causado por culpa o en la indemnización prevista en por la Ley? Más, aún: ¿Estamos hablando de una única acción… o de varias, cada una de ellas derivada de una fuente o de un título jurídico distinto?

La cuestión es, desde luego, de fundamental importancia para decidir si la Administración Pública española puede obtener el pago del P. & I. Club, por vía de la “Acción Directa», no obstante el hecho que las reglas del Club incluyen la cláusula «pay to be paid”, y aun cuando el Derecho inglés no reconociera la Acción Directa excepto en los casos de insolvencia del Asegurado ([10]): desde luego, si hay una sola Acción llamada “directa”, la posibilidad de que un Buque-tanque navegue con un certificado de seguro adecuado… exigiría que la cobertura se refiriese precisamente al tipo de riesgo de responsabilidad que contempla la Norma que exige el Seguro obligatorio; es decir: el que podríamos describir como el “Riesgo CLC.”, porque, si bien no cabe duda de que los Clubs de P. & I. puede ofrecer, igualmente, coberturas para los “riesgos No-CLC.” [P.e., cobertura frente a los riesgos de responsabilidad derivados de los arts. 386 a 392, LNM.], es evidente que si no proporcionan las otras coberturas, ni se cumplirá con las exigencias impuestas por el art. VII, CLC., en materia de aseguramiento obligatorio… ni –lógicamente- existirá base para que los terceros perjudicados por vertidos de hidrocarburos puedan ejercer acciones directas, basadas en el citado CLC./1992, sino que –en el mejor de los casos- las acciones directas dependerán de lo que prevea la legislación nacional aplicable, que es relativamente generosa en España… pero ciertamente lo es mucho menos en Inglaterra.

Si la fuente de las reclamaciones que las víctimas pueden ejercer se encuentra en el propio Contrato de Seguro, entonces la naturaleza de tales reclamaciones será contractual y será gobernada por el Derecho de contratos; comenzando por el Derecho de los contratos de seguro, y estará sometida a la libertad contractual reconocida a las partes contratantes, incluyendo la libertad de someter el contrato al Derecho inglés … y la libertad de la libertad de determinar cuándo y bajo lo qué condiciones será pagada la suma debida al Asegurado. Si -por el contrario- se encuentra en el daño, en sí mismo; si se halla en los acontecimientos que causaron los daños y pérdidas, entonces la naturaleza de tales reclamaciones será extracontractual -es decir: no contractual, en el sentido más estricto de la expresión-, y no se regirá por el Derecho de contratos, sino por el Derecho de Daños –o de la Responsabilidad Civil extracontractual, en cuyo caso será mucho menor la libertad contractual o libertad de pactos, porque cualquier acuerdo entre el Asegurador y Asegurado es «res inter alios» para las víctimas, como terceros ajenos al contrato.

En el caso del “Prestige”, los razonamientos del Arbitro se basaron en una –como se dijo- doble –o múltiple- caracterización de la Acción Directa de los perjudicados:

  1. Ora como propia del régimen del CLC./1992-, y
  2. Ora como propia del Derecho –inglés [¿y español?]- del Contrato de Seguro… marítimo;

Y –asimismo-,

a.- Bien como Acción derivada del Contrato [de Seguro]… y que podía ser ejercitada por los terceros perjudicados, ajenos al contrato, a través de una cualquiera de las siguientes vías teóricas:

i.- Un enfoque sociológico [la influencia de las nuevas concepciones en materia de Responsabilidad Civil, y de los Seguros de Responsabilidad Civil, como instrumento de socialización del riesgo ([11])]

ii.- Un punto de vista meramente procesal [El Perjudicado supuestamente tendría, sólo, una mera legitimación -algo que se mueve exclusivamente en el nivel del Proceso Judicial-, para ejercer, ante el Tribunal, la misma acción del Asegurado, contra su Asegurador]

iii.- O el recurso a figuras del Derecho de Obligaciones y contratos, dirigieron su mirada: a) Ora a la cesión de créditos, b) Ora hacia la subrogación, c) O a la figura del contrato con la estipulación a favor de tercio, d) O bien –por fin- la dirigieron a la figura o la solidaridad de deudores.

b.- … bien como Acción derivada exclusivamente de la Ley –incluyendo como “ley”, el Convenio internacional-, respecto de la cual Ley y Convenio solamente juegan como legitimadores de una adquisición derivativa del mismo derecho del Asegurado

c.- …o bien, por fin, como derivada del Daño causado: la misma acción indemnizatoria aquiliana o la misma acción indemnizatoria “ex lege” –incluyendo el Convenio internacional-, respecto de la cual Ley y Convenio solamente juegan como fuentes mismas de la obligación indemnizatoria.

En realidad, todo dependería de la actitud o el criterio del Legislador; de cómo decidiera, él, configurar esa acción, pues las distintas posibilidades no son ni más ni menos acertadas, en términos dogmáticos, sino que su mayor o menor mérito depende de la voluntad eficiente, ora de los particulares, ora del Legislador. En este sentido, el Laudo Arbitral llega a la conclusión siguiente:

“70. In summary, the direct action rights which may be enforced against the insurer are the insured’s contractual rights, save that the insurer may not rely as against the third party on “personal” defences or a defence or exclusion based on wilful misconduct”

Es decir como un derecho que es idéntico –uno y el mismo- que el derecho contractual del Asegurado, si bien el Laudo –nº 71- reconocía que, según la opinión de los expertos españoles,

“… the source of the third party’s direct action right is the law and that it is a right which arises from the law rather than the contract”,

… aun cuando existía disconformidad en punto a si esta última caracterización significaba, o no, que semejante derecho debía ser considerado como “independiente”, en términos o como cuestión de Derecho español [nº 72], concluyendo por acoger la tesis –sostenida por el Letrado de la Demandante- de que la Acción Directa nace de la Ley, pero vive estrechamente vinculada al Contrato. Y esta calificación tiene gravísimas consecuencias para las víctimas y los perjudicados porque hace posible limitar los derechos resarcitorios de éstos –y, consiguientemente, reduce en gran medida las indemnizaciones a las que podrían acceder comoe perjudicados-, ora porque la voluntad contractual tiende a limitar los compromisos de los potenciales responsables, ora bien porque –de conformidad con el art. 1090, CC.- si se configuran como obligaciones “ex lege vel ex fœdere”, sucede que estas obligaciones «no se presumen», sino que solamente pueden ser exigibles «las expresamente determinadas en este Código o en leyes especiales, y se regirán por los preceptos de la ley que las hubiera establecido» y, en lo que ésta no hubiere previsto por las disposiciones del Lib. IV, CC. Por consiguiente, si la Acción Directa del Perjudicado contra el Asegurador nace de la Ley… su nacimiento la configurará como esencialmente limitada a –y por- los términos de la propia Norma jurídica que –supuestamente- la crea, sin que sea posible –p.e.- hacerla objeto de una interpretación extensiva, como la que el art. 1258, CCiv. aplica a las obligaciones nacidas de los contratos. Y, sin embargo –como ya anticipé- estas concepciones son las que han proporcionado los fundamentos jurídicos del Laudo, que resultó harto desfavorable para los intereses españoles ([12]). No es de extrañar: el Laudo se las tuvo que ver –en realidad- con dos tipos de acciones directas… En este sentido, hay que fijar la atención, sobre todo, en los parágrafos 71 ([13]) a 75 del Laudo, porque –en realidad- la Acción Directa puede tener –en teoría- diversos orígenes, cada uno de los cuales por ser cual es, conlleva consecuencias muy diferentes:

  1. Un origen contractual, y que se atribuyese a los terceros que no fueron parte en el contrato, en virtud algún tipo de título jurídico de atribución derivativa: subrogación legal; subrogación voluntaria o negocial; cesión, etc.
  2. Un origen Legal, y que se atribuyese a los perjudicados – con quienes la Compañía Aseguradora no mantiene ningún vínculo contractual- por su simple condición o cualidad de sujetos a los que se aplica la Ley y elemento personal activo de la relación crediticia que ella define y de ella nace.
  3. Un origen material o fáctico; que naciera del daño causado/sufrido… y que –nuevamente- se atribuyese a los perjudicados –con quienes la Compañía Aseguradora no mantiene ningún vínculo contractual- por su simple condición o cualidad de perjudicados, en virtud del puro y simple designio de la Ley.

Pues bien; los citados arts. 117, Cpen. y 76, LCS., y el art. 465, LNM., admiten la posibilidad de ejercitar, los terceros perjudicados, acciones directas contra el Asegurador de Responsabilidad civil, derivadas de los daños ocasionados en la esfera extracontractual. Sin embargo, los términos en que se reconoce la Acción Directa difieren en el art. 465, LNM., respecto de los términos del art. 76, LCS. o 117, TRCPen., pues mientras el primero de estos preceptos dice que el Perjudicado “tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación», de modo que es la obligación del Asegurador, no la del responsable, la que el Perjudicado puede exigir, ello  supone una profunda ruptura con el sistema del art. 76, LCS., que sitúa el fundamento de la acción directa, en el propio daño que se causa al Tercero perjudicado. ¿Significa esto que los perjudicados habrán de soportar un régimen que vive vinculado estrechísimamente al Contrato de Seguro; un contrato –insisto- en el que ellos no son Parte?

Me atrevo a proponer una doble interpretación alternativa de las palabras “su obligación”: en primer lugar; una interpretación basada –precisamente- en el mismo art. VIIº, nº 8, CLC., y en la circunstancia de que muchos de los perjudicados por los daños ocasionados por la contaminación son particulares, ajenos a la actividad marítima o –siquiera- ajenos a la navegación; es decir, que se encuentran en una de las que el ilustre jusmaritimista inglés Lord MUSTILL ([14]) denominaba “situaciones abiertas”; situaciones en las que se ven afectados intereses de personas que, ni pactan la distribución de los costes económicos de los daños derivados del transporte de hidrocarburos, ni tampoco se benefician –ni aun indirectamente- de las consecuencia –beneficiosas, al menos socialmente- de la existencia de un transporte marítimo de hidrocarburos, y –sin embargo- han de enfrentarse con los daños derivados de la polución del Medio Marino, por el vertido de hidrocarburos, pues el Responsable –y, en apariencia, su Asegurador-se benefician de sendos regímenes de Limitación de Responsabilidad.

Que tal sería así lo refleja la propia dicción del CLC. que dice que “[p]odrá interponerse cualquier acción para el resarcimiento de daños por contaminación directamente contra el asegurador o toda otra persona que provea la garantía financiera para cubrir la responsabilidad del propietario respecto de daños por contaminación”. La clave está en las palabras “cualquier acción”, porque en este caso lo que quiere decir es que podrá oponerse una acción –entre otras cosas- cualquiera que fuere su título o causa; es decir: cualquiera que fuere su fundamento, de modo que –en pura teoría- el art. VII, nº 8, CLC, contemplaría la posibilidad de ejercer:

1)            La Acción Directa del art. 465, LNM.

2)            La Acción Directa del art. 76, LCS.

3)            La Acción Directa del art. 117, CPen.

A esta múltiple posibilidad cabría oponerle –como posible impedimento u obstáculo legal- la regla de la especialidad: supuestamente el art. 465, LNM. desplazaría –como “lex specialis”- la aplicación del art. 76, LCS. –“lex generalis”-. En el caso de los arts. 76, LCS. y 117, CPen., no parece que estemos ante “contratos a favor de tercero”, porque en ellos –que también son contratos- se necesitan tres declaraciones de voluntad: las de los contratantes principales, de celebrar el contrato… y prever la prestación a favor del Tercero, y la voluntad de este último, de adquirir el derecho que se estipula a su favor ([15]): y el art. 76 no contempla ninguna de ellas –ni las dos primeras, que no pueden confundirse con el mero contrato de seguro-, ni la del Beneficiario [en este caso, supuestamente: el Perjudicado]. Cierto que esta teoría aparecía, a veces, en los Tribunales españolas, pero sólo muy raramente y –además- con un carácter «clandestino y vergonzante”, lo que da indicios claros de su falsedad [Vid. STS. de 14.10.1969, once años antes de la LCS./1980, y veintiséis antes del Código Penal de 1995].

Ni siquiera la “subrogación” parece una explicación convincente; por lo menos si se piensa en una subrogación del Perjudicado, en los derechos del Asegurado-responsable. Más bien se trataría de todo lo contrario: una subrogación legal del Asegurador… en las obligaciones del Asegurado-responsable. Y es que, además de ser una mera ficción la de creer que el Perjudicado se subroga en los Derechos del Asegurado, frente al Asegurador; una ficción que no se corresponde con la realidad de los hechos ([16]), tampoco cumple los requisitos previstos en el Derecho español: vid. arts. 1205, o 1209 y 1210, CCiv.esp./1889, pues la subrogación no puede tener lugar en virtud de presunción legal, sino que lo que realmente es que la subrogación no se presume, salvo en la subrogación por pago… y entonces es el pago lo que determina la subrogación, y no un presunto derecho preexistente ([17]).

Finalmente, está la tesis de las obligaciones solidarias, pero el propio Tribunal Supremo la ha rechazado ocasionalmente, y –además- supone invertir la relación causa/efecto: el Perjudicado no posee acción directa porque el Asegurador y el Asegurado estén obligados solidariamente, sino que –por el contrario- el Asegurador y el Asegurado están obligados solidariamente –consecuencia-… porque el Perjudicado posee la Acción Directa [causa].

A decir verdad; lo que los citados arts. 117, Cpen. Y 76, LCS. admiten es la posibilidad de ejercitar las acciones civiles -derivadas de los delitos penales y del llamado delito civil-; es decir: de las acciones de responsabilidad civil, derivadas de los daños ocasionados en la esfera extracontractual; no las acciones contractuales, nacidas del Contrato de Seguro.

Cierto que los artículos citados son cualquier cosa menos claros y fáciles de interpretar: utilizan expresiones ambiguas y polisémicas. Así, por ejemplo, cuando el art. 76, LCS.esp./1980 establece que “[e]l perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar”, esa «obligación de indemnizar» podría ser una cualquiera de estas dos: bien la obligación que proviene del Contrato de Seguro, según los arts. 1º; 18 a 20, y 25 a 44, LCS., y también – y principalmente, por tratarse de un contrato de seguro marítimo – en el art. 755, Cco… o bien podría ser la obligación que nace del daño causado, mencionado en el art. 73, n º 1, LCS., y en los arts. 1902, Cciv. o en el CLC./1992, siendo así que ya el primer Convenio CLC., de 29.11.1969 –que fue la primera versión del CLC./1992- fue ratificado por España, convirtiéndose así en parte del Ordenamiento jurídico –interno- español.

Así, cuando el art. 117, CPen. declara que los Aseguradores que han asumido el riesgo de responsabilidades financieras que provienen del empleo o la explotación de cualquier propiedad, negocio, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un acto contemplado en dicho Código penal, se produzca un hecho que determine el acaecimiento del riesgo asegurado, » … serán responsables civiles directos hasta límite el-de la indemnización legalmente establecida la o convencionalmente pactada «, esta «responsabilidad civil directa» [ahora, de los Aseguradores], ¿es solamente otro modo de referirse a la obligación que proviene del Contrato de Seguro, según los arts. 1 º; 18 a 20, y 25 a 44, LCS./1980, y también -y principalmente, por tratarse de un contrato de seguro marítimo- en el art. 755, Cco.esp./1885? ¿O -por el contrario- es sólo otro modo de referirse a la responsabilidad por el daño, mencionados en el art. 73, nº 1, LCS.esp./1980, y en los arts. 1902 ss., Cciv.esp./1889 o la responsabilidad del art. ¿3º, CLC?

En mi opinión, ambos -los arts. 117, CPen.esp. y 76, LCS.- se refieren, no a derechos -y correlativas obligaciones- derivados del Contrato de Seguro, sino originados en el daño o en la obligación legal de indemnizar. Las propias palabras usadas por el Legislador -sobre todo en el art. 117- sugieren no una obligación contractual, sino una obligación indemnizatoria derivada del daño: «Los aseguradores…, serán responsables civiles directos». Es decir: que los aseguradores serán –ellos mismos- “responsables civiles” directos; no se dice que los Aseguradores “responsables patrimoniales” directos; no se dice, simplemente, que los Aseguradores deberían pagar la suma -debida sobre la base de un contrato de seguro- al Tercero perjudicado, ni tampoco dice que ese tercero perjudicado tenga derecho a cobrar la indemnización por seguro, o cosa parecida; tampoco se dice que los terceros perjudicados tengan un –simple- derecho a proceder sobre el Patrimonio del Asegurador… aunque ciertamente, esto es lo que sucede, sino que se dice algo más: que los Aseguradores son, ellos mismos, sujetos pasivos de la relación de crédito-deuda de objeto dinerario y causa indemnizatoria, que nace como consecuencia del daño derivado del evento objeto de cobertura, y que tiene como causa la necesidad de resarcir ese daño.

De todos modos, abogados, juristas y Tribunales de Justicia –Incluso el tribunal Supremo español- mantienen diferentes interpretaciones e ideas; no sólo diferentes, sino incluso contradictorias, y tales contradicciones puedan encontrarse, no sólo entre las de diferentes autores y diferentes, juristas o tribunales, sino en las palabras del mismo autor, abogado o tribunal; e incluso en las palabra de una misma decisión judicial. Un ejemplo bueno sería la Sentencia del Tribunal Supremo [STS.], Sala de lo Civil, Sección 1, núm. 494/2006, de 10.05.2006 ([18]), cuyo F.J. Tercero dice:

“El hecho cubierto por el asegurador es el nacimiento de una deuda de responsabilidad o indemnizatoria. Ahora bien, para delimitar ese riesgo, un dato esencial es conocer el hecho que ha causado los daños y perjuicios, ya que de él deriva la obligación de indemnizar. Es decir, en la responsabilidad contractual el hecho del incumplimiento del contrato, y en la extracontractual el hecho, la acción u omisión, que causa el daño. El artículo 73 se refiere a este aspecto al indicar que el seguro cubre el riesgo del nacimiento de una deuda de indemnización de los daños, (causados por un hecho previsto por el contrato). Alude aquí al hecho del que deriva la responsabilidad civil del asegurado. De ahí que se diga, con acierto, que si es verdad que el riesgo asegurado es la responsabilidad y no el hecho que ocasiona el daño al tercero, es también cierto que la primera surge directamente del segundo y que es, por tanto, normalmente a éste al que se refiere el contrato para hacer las delimitaciones causales, temporales y especiales del riesgo, que se delimitan como «causa causae».

La transferencia de la función de resarcimiento del responsable al asegurador tiene como uno de sus presupuestos esenciales la declaración del asegurado como responsable y, otro, que la responsabilidad civil del asegurado esté, como dice el artículo 73, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el Contrato de Seguro ( RCL 1980\2295) . El sistema adoptado por nuestra Ley de Contrato de Seguro de conceder una acción directa frente al asegurador al tercero titular del crédito de resarcimiento nacido de la responsabilidad civil del asegurado, lleva consigo, que siendo presupuesto esencial para el asegurador esté obligado a pagar la indemnización que se declare la responsabilidad civil del asegurado.

El derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76”

Es evidente que el Supremo se halla confuso en lo que se refiere al origen del propio derecho del Perjudicado; a veces parece que tal derecho surge del Contrato de Seguro; a veces parece que proviene de la responsabilidad civil en que incurrió el Asegurado. Gran número de decisiones judiciales afirman que la Acción Directa tiene sus raíces en el Contrato de Así, recientemente, la STS. núm. 574/2007 de 30.05.2007 ([19]) que dice que:

“Este derecho nace del contrato en íntima conexión con el hecho ilícito modelado por el propio contrato y es la consecuencia de lo que la doctrina de la Sala ha calificado como irrupción del interés del tercero en el esquema contractual típico, haciendo quebrar, con carácter de excepcionalidad, la regla tradicional «res inter alios acta» que incorpora el art. 1257 del Código civil (STS de 10 de mayo de 1988 [RJ 1988, 4051])”

Se podría decir que lo que llamamos «la doctrina científica»; p. ej., los libros y artículos escritos y publicados por los estudiosos de la Ley tienden a afirmar que la Acción Directa tiene su origen fuera del Contrato de Seguro: más bien en el Derecho –en la ley escrita – o en la conducta dañosa, en sí misma. En cambio, los Tribunales españoles sólo parecen compartir una idea clara: lo que los tribunales quieren hacer; los objetivos que quieren alcanzar: proteger a las víctimas por medio de la «Acción Directa» contra el Asegurador… Pero el modo de alcanzar ese propósito se halla rodeado por nubes de ambigüedad.

Ahora bien; si hay una decisión judicial que refleja claramente que el origen de la Acción Directa es ajeno al propio Contrato de Seguro, es la STS., S. Civil, de 18.06.1990 ([20]); una decisión judicial referente al Contrato de Construcción [un Contrato de arrendamiento de obra o “Locatio-conductio operis”], en el que sucedió que el edificio construido mostraba defectos que condujeron a la ruina del edificio, debido a los vicios del proyecto, de la dirección de trabajo y de la propia construcción. Todo esto dio lugar la responsabilidad solidaria de los diversos intervinientes en la construcción, siendo así que existía un seguro de responsabilidad civil. Pues bien; el F.J. Cuarto dice:

“… La circunstancia de que se produzca acción directa del perjudicado contra la meritada entidad aseguradora conduce a la no admisión del motivo tercero, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por alegada infracción del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro 50/1980 de 8 de octubre puesto que precisamente esa acción directa confiere solidaridad a la responsabilidad que le es atribuible a fines de la aplicación del artículo 1591 del Código Civil dado que si conforme tiene declarado esta Sala en Sentencias, entre otras, de 12 de noviembre de 1955 ( RJ 1956\205 ), 30 de marzo de 1973 ( RJ 1973\1131 ), 2 de marzo de 1981( RJ 1981\879 ), 15 de marzo y 7 de octubre de 1982 ( RJ 1982\1377 , RJ 1982\5546 ) y 7 de abril de 1983 ( RJ 1983\2104 ), atenuando el rigor del último párrafo del artículo 1137 del Código Civil, no es exigible para admitir y sentar la solidaridad que se emplee ese término, bastando que aparezca de modo evidente la voluntad de poder exigir y prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación, claro es que es carácter de solidaridad hace que entenderlo con relación a la indemnización reclamada por la Comunidad de Propietarios de la Calle Travesía de Gracia número 48 de Barcelona, la que corresponde a la meritada entidad demandada aseguradora «Phoenix Latino, S. A.», habida cuenta que tal acción directa que contra aquélla corresponde a ésta indudablemente configura que, a efectos del artículo 1591 del Código Civil, pase a tener dicha entidad aseguradora la misma cualidad que tenía el mencionado asegurado don Jorge C. A., hoy sus ignorados herederos o herencia yacente, dado que precisamente la esencia y finalidad de la referida acción directa es poner al asegurador en el mismo lugar, y por tanto con el mismo alcance jurídico, que tiene el asegurado en materia responsabilizadora civil…”

El criterio del Tribunal fue reconocer que la Acción Directa se basaba en el art. 1591, CCiv.esp., que contempla la responsabilidad civil de los arquitectos, para defectos en la construcción. Cuando existe un Seguro de Responsabilidad Civil del Arquitecto, lo que hace la Acción Directa es –literalmente- poner al Asegurador en el lugar del Asegurado/civil … responsable civil y obligado frente al Perjudicado, y no poner al Perjudicado en el lugar del Asegurado, frente al Asegurador: lo primero significa que la Acción Directa es un derecho derivado del art. 1591, no del Contrato de Seguro; esto es lo que el Tribunal Supremo revela cuando dice que el Asegurador se sitúa en la posición del Asegurado, como responsable civil obligado… frente al Perjudicado.

Ciertamente, el Contrato de Seguro es el hecho jurídico que pone en marcha la responsabilidad del Asegurador; de su obligación frente al Perjudicado, pero no en el sentido de que se trate de su obligación como tal asegurador, sino que -por el contrario- se trata de la obligación del Asegurado-responsable o causante del daño: los arts. 76 y 117 significan –establecen- que el Perjudicado puede hacer valer sus propios derechos –Es decir: los que la Ley le reconoce a él, como víctima, contra el Causante del daño, como responsable civil, y deudor por derecho propio de la obligación indemnizatoria- también contra el Asegurador de responsabilidad civil de ese Sujeto causante del daño. Esto es exactamente lo que el Tribunal Supremo Español percibió o aquellos de lo que se percató en la citada Sentencia de 1990. Por consiguiente, si nos movemos en el ámbito general de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen., el Tercero perjudicado no ejercita el mismo derecho del Asegurado, sino un derecho “propio” ([21]).

La idea de “propio» derecho trata de enfatizar que el Perjudicado no actúa en representación del Asegurado, ejerciendo un derecho que no le pertenece a él, sino al Asegurado. El Perjudicado no es mandatario ni representante del Asegurado, que demande judicialmente al Asegurador, en representación del Asegurado. Nadie, en España, ha dicho nunca tal cosa –por lo menos, desde que se promulgó la LCS.esp./1980, con su art. 76. Por consiguiente, las diferencias –en el mejor de los casos- se refieren a la medida en que ese derecho “propio” puede eludir o evitar las excepciones del Asegurador, contra el Asegurado. Y, además, significa –en mi opinión- que el Perjudicado no se subroga en los derechos de Asegurado… lo que, en teoría, debiera conducir a la consecuencia de la inoponibilidad de excepciones personales. ¿Pero, significa esto que su derecho nace fuera del Contrato de Seguro? Esta es la cuestión, porque el hecho de que sea un derecho «propio», no es exactamente lo mismo –sino que es algo diferente- que decir que es un derecho que nace fuera de las fronteras del Contrato de Seguro… Pero, a la inversa, decir que este derecho nace fuera del Contrato de Seguro, ¿lo hace completamente ajeno e inmune a los efectos de dicho Contrato, o más bien es porque la Acción Directa nace del Contrato de Seguro, por lo que la Ley silencia cualquier referencia a la inoponibilidad de excepciones?

Porque, no nos engañemos: la disputa sobre el fundamento de la Acción Directa es una disputa que –principalmente- afecta a la cuestión de las excepciones oponibles por el Asegurador, frente a los Terceros que pretendan reclamar de él, el pago de las indemnizaciones, en lugar de recurrir al Sujeto-agente de la conducta dañosa, o al responsable legal de los daños. En apariencia, el juego combinado de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen. Podría conducirnos a la conclusión de que la Acción Directa goza de una fortísima protección en materia de oponibilidad de excepciones; es decir que la Acción Directa goza de un régimen de rigurosa inoponibilidad, que recuerda el régimen de la Letra de Cambio: si el art. 76 dice que “[l]a acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado”, aunque –si bien ello no constituye, ni mucho menos, una excepción- sino el corolario de la regla precedente “[e]l asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste”. Y si –además- el art. 117, Cpen. establece que “[l]os aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda”, la imagen que se proyecta es –como dije- la de un régimen de amplia o extensa y rigurosa inoponibilidad.

Y, sin embargo –con independencia de que pudiera ser que excluyésemos la aplicación del art. 117, Cpen., si los hechos no son de los previstos en la Ley penal-, aún habríamos de reconocer que son muchos los puntos oscuros del art. 76, LCS. Así; para empezar: si sólo podría oponerse como excepción al perjudicado, la culpa exclusiva del mismo, y las excepciones personales que tuviera la compañía de seguros contra el perjudicado, ¿significa ello que la compañía de seguros ha de responder aun cuando el hecho dañoso no esté amparado por la cobertura del seguro? Tal cosa, no puede ser porque –cualquiera que sea el origen y fundamento de la Acción Directa-, ella precisa de la existencia de un Seguro que cubra, precisamente, el tipo de riesgo que se correspondería con la conducta dañosa cometida por el Asegurado. Por consiguiente; es obvio que:

  1. Si no hay un Contrato vigente de Seguro de Responsabilidad civil…
  2. … o si el hecho dañoso que afecta a los Terceros perjudicados, no entra dentro de los límites de la cobertura proporcionada por dicho Seguro…

… entonces simplemente no será posible que los Terceros ejerzan la susodicha acción directa contra el Asegurador.

En segundo lugar; cuáles son esas «excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado». El art. 465, LNM. establece –simplemente- que:

“La obligación del asegurador de indemnizar en esta clase de seguros existe desde que surge la responsabilidad de su asegurado ante el tercero perjudicado. Este último tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación. Será inválido cualquier pacto contractual que altere lo dispuesto en este artículo”;

… un texto con elementos de redacción potencialmente contradictorios, aunque si la Acción Directa contemplada en los arts. 76, LCS. y 117, TRCPen no nace ni del Contrato, ni de la Ley: nace del daño causado, limitándose la Ley a extender al Asegurador de Responsabilidad civil, el perímetro subjetivo de los deudores, convirtiéndoles en deudores “ex lege”, de una obligación “a delicto et damno nata”, la situación podría haber cambiado, en el ámbito de las relaciones jurídico-marítimas, como consecuencia de la promulgación de la LNM./2014. Así; el art. 465, LNM. dice que “el Perjudicado tendrá acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de su obligación», añadiendo que «[s]erá inválido cualquier pacto contractual que altere lo dispuesto en este artículo”. No dice más; no trata del tema de la oponibilidad de excepciones, ni para admitirla, ni para negarla, ni para ponerle límites.

Esta redacción sugiere dos cosas: por una parte, que la acción que se ejerce nace, no del daño… sino del contrato de seguro. Por este motivo o en este sentido es por lo que se habla de “el cumplimiento de su obligación”, siendo así que el pronombre posesivo «su» va referido al Asegurador: es la obligación del Asegurador, no la del responsable, la que el Perjudicado puede exigir, lo cual supone una profunda ruptura con el sistema establecido en el art. 76, LCS., que situaba -sitúa- el fundamento de la acción directa, en el propio daño que se causa al Tercero perjudicado. Por este motivo –o como consecuencia de éllos- mientras que el art. 76, LCS. establece el sistema de inoponibilidad de excepciones, en cambio, el art. 465, LNM. calla por completo: no menciona la inoponilidad… porque no la puede haber, ya que la Acción Directa tiene por objeto reclamar el derecho que nace del mismo Contrato de Seguro; el derecho del Asegurado a reclamar del Asegurador, su obligación indemnizatoria.

Y lo segundo que se deduce de los términos del precepto es que se trata de una norma de Derecho imperativo [“ius cogens”].

Mas ya anticipé que quizá sería posible sugerir una segunda lectura –de dos, alternativas- de los términos del art. 465, por comparación con los términos de los arts. 76, LCS. y 117, Cpen; una segunda forma de interpretar el primero de esos preceptos, y –más precisamente- las palabras “su obligación”: inicialmente, di por supuesto que el pronombre posesivo “su” va referido al sustantivo “asegurador”, de modo que el precepto estaría reflejando que cuando el Tercero perjudicado ejerce la Acción Directa, no hace otra cosa que ejercitar el derecho de crédito que forma la “facies activa” de la obligación del Asegurador. Pues bien; ¿y si no fuese así? ¿Y si fuera justamente lo contrario; que puesto que la Obligación es una relación jurídica que consta de un lado pasivo –el deber de prestación- y otro activo –el derecho a exigir dicha prestación-, el pronombre “su” no se refiriese al Asegurador… sino al Perjudicado? Sería como decir que el precepto estaría reflejando que cuando el Tercero perjudicado ejerce la Acción Directa, no hace otra cosa que ejercitar el derecho de crédito que forma la “facies activa” de la obligación indemnizatoria, a cargo del Responsable/asegurado, en cuyo caso resultaría absolutamente independiente –siquiera en su origen- del Contrato de Seguro. Sin duda, es una interpretación difícil de defender, pero no me parece que sea del todo descabellada, en cuyo caso el vínculo de la Acción Directa con el Contrato de Seguro… se habría desvanecido.

Mas, para concluir, creo que los terceros perjudicados por un vertido de hidrocarburos sometido al CLC. aún tendrían una posibilidad más útil, interesante y sugestiva: la clave está en las palabras “cualquier acción”, del art. VII, nº 8, CLC., porque en este caso lo que quiere decir es que podrá oponerse una acción –entre otras cosas- cualquiera que fuere su título o causa; es decir: cualquiera que fuere su fundamento, de modo que –en pura teoría- el art. VII, nº 8, CLC. contemplaría la posibilidad de ejercer:

1)            La Acción Directa del art. 465, LNM.

2)            La Acción Directa del art. 76, LCS.

3)            La Acción Directa del art. 117, CPen.

Son estas acciones u otras análogas, a las que alude el art. VII, nº 8, que –propiamente- no crea ninguna Acción Directa especial, del mismo CLC., sino que se limita a reconocer a posibilidad de ejercer acciones directas –cualesquiera- contra el Asegurador. A esta múltiple posibilidad cabría oponerle –como posible impedimento u obstáculo legal- la regla de la especialidad: supuestamente el art. 465, LNM. desplazaría –como “lex specialis”- la aplicación de los artz. 76, LCS. –“lex generalis”-, pero el problema podría considerarse superado, en virtud de la regla contenida en el art. 45 de la Constitución Española, de 28.12.1978, cuyo nº 3, reconoce el derecho de los perjudicados por daños al Medio Ambiente, a ser debidamente indemizados, lo que –en mi opinión- pemitiría a dichos terceros –afectados por esas “situaciones abiertas”, de las que hablaba Lord MUSTILL- recurrir a una vía más beneficiosa para éllos, que la del art. 465, LNM: la de los arts. 76, LCS. o 117, Cpen.

 

[1] “El Supremo eleva las indemnizaciones del Prestige y las sitúa en el entorno de los 2.000 millones”, en <https://www.lavozdegalicia.es/noticia/galicia/2018/12/20/supremo-eleva-indemnizaciones-prestige-situa-entorno-2000-millones/00031545302906044478649.htm>.

2 STS., Sala de lo Penal, Secc. 1ª, nº 668/2018, de 19.12.2018; Ponente: A. Martinez Arrieta, dictada en resolución de Rec. casación nº 606/2018; Roj: STS 4136/2018 – ECLI: ES:TS:2018:4136; Id.Cendoj: 28079120012018100627.

3 Introduction nº 6, “Arbitration Award”, 20.09.2013.

4 CLARKE, M.A.: “The Law of Insurance Contracts”, edit. LLOYD’S OF LONDON PRESS, Ltd., 2ª ed., Londres/N.York/Hamburgo/Hong Kong, 1994, p. 131.

5 CLARKE, M.A.: “The Law of Insurance Contracts”, cit., 2ª ed., p. 151.

6 SIERRA NOGUERO, E.: “La cesión del derecho de crédito sobre la indemnización de seguro al Perjudicado, en Derecho británico”, en “Revista Española de Seguros”, 2004, nº 119, julio-septiembre, ps. 327 passim.

7 WOOD, A. y McDONALD, I.: “Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010”, en “International Corporate Rescue”, 2010, Vol. 7º, fasc. 4, p. 256, quienes señalan que, en virtud de la Ley de 1930, si una Parte con una póliza de seguro de responsabilidad se convertía en reo de ciertos procedimientos formales de insolvencia, sus derechos contra su asegurador se transferían al tercero, frente al que el asegurado hubiera incurrido en responsabilidad. Este mecanismo de transferencia legal tenía por objeto garantizar que el tercero recibiera el importa establecido en la póliza que, en su caso, formaría parte de la masa del insolvente asegurado y se distribuiría entre el conjunto general de sus acreedores (dejando que el tercero reclame como un creditor no garantizado).

8 LUPSON, I.F., CHILDRESS,T.R. y STUECK,B,C.: “Direct Claims Against UK Insurers of Insolvent Defendants”, en “Jones & Day”, 2016, junio, p. 1 [de 2] <https://www.jonesday.com/files/Publication/8dcbec2f-af9e-4057-b5ef-ad6d53775262/Presentation/PublicationAttachment/e7cf0f43-534a-4017-ad3d-b4ddc3318c05/Direct%20Claims%20Against%20UK%20Insurers.pdf>

9 STS., Sala 1º, de 18 de junio de 1990, Ponente.: Sr. Fernández Rodríguez, en «La Ley», nº 2623, de jueves 22 de noviembre de 1990, marg. 11170, p. 2. Así, con los antecedentes señalados, la LCS./1980 abandonaba, clara y definitivamente, el criterio anterior, que negaba al perjudicado todo derecho frente al asegurador, e incluso supera las soluciones primeras (y «primarias») que, frente a este problema, se habían sugerido desde la Teoría General del Derecho de obligaciones, situandose en la línea de una jurisprudencia -por entonces progresista- que defendía la consideración del Responsable y el Asegurador, como deudores solidarios -vid. STS. de 23 de junio de 1930- o como responsable subsidiario (vid. STS. de 4 de noviembre de 1932), aunque -de hecho- la LCS. supera o sobrepasa, especialmente, incluso esta última concepción de la responsabilidad «subsidiaria» del Asegurador (OLIVENCIA RUIZ,M.: en VV.AA.: «Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro», cit., t. I, ps. 904 y s.).

10 SIERRA NOGUERO, E.: “La cesión del derecho de crédito sobre la indemnización de seguro al Perjudicado, en Derecho británico”, en “Revista Española de Seguros”, 2004, nº 119, julio-septiembre, ps. 327 passim.

11 PASQUAU LIAÑO, M.: «La Acción Directa…», cit., p. 40. CARRO DEL CASTILLO, J.A.: «La acción Directa del Perjudicado…», cit., ps. 959 y ss.

12 GARCÍA-PITA y LASTRES, J.L.: “Las sentencias ‘Prestige’: el ‘otoño’ de nuestro descontento”, en <http://dictumabogados.com/actualidad-abogados-madrid/las-sentencias-prestige-el-otono-de-nuestro-descontento/5678/>, de fecha 16.12.2013.

13 “72. The experts agreed that the source of the third party’s direct action right is the law and that it is a right which arises from the law rather than the contract. There was disagreement between them as to whether this meant that the right would be regarded as ‘independent’ as a matter of spanish Law. 72. Dr Ruiz Soroa’s view was that although the direct actionis ‘genetically’ independent from the contract, it was not ‘functionally’ independent. Although it does not ‘flow from’ the contract, it does not exist outside the contract and its content is inextricably linked to and determined by the contract, save for the exceptions provided for in article 76…”.

14 Lord MUSTILL: “Ships are different – or are they?”, en “Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly”, 1993, nº 4, ps. 490 y ss., quien señalaba que sería preciso distinguir tres situaciones en las que podría supuestamente operar una limitación de responsabilidad; a saber:

Situaciones “cerradas” [“closed situations”]: se trata de las situaciones en las que el riesgo de responsabilidad por daños se distribuye entre un número limitado de personas y –además- éllo se lleva a cabo de forma voluntaria. Tal sucede en el caso de los contratos de transporte marítimo; contrato que genera una relación jurídica en la que los participantes ya han efectuado una distribución del riesgo de daños al objeto transportado, en virtud de una verdadera “red contractual”, que incluye a los aseguradores de mercancías y de responsabilidad. Aquí, nada hay de reprochable en la Limitación de Responsabilidad, que debe y puede ser admitida.

Situaciones “parcialmente cerradas” [“partly closed situations”]: se trata de situaciones en las que, aun cuando no existe una aceptación directa de una cuota-parte del riesgo, sin embargo los intervinientes ven sus intereses compensados a largo plazo por la existencia de un sistema de limitación. Esta es la situación en la que se  hallan los propietarios de mercancías, en general; los bancos que intervienen en el comercio mundial de exportación, y los pasajeros…. Todos éllos pueden considerar que, si bien la limitación de responsabilidad que se les aplica en su caso concreto, no supone sino un perjuicio, sin embargo existe un interés general en potenciar unos costes de transporte asumibles. Por consiguiente, también en este caso es posible asumir que se ha llevado a cabo una distribución del riesgo, en forma de Limitación Legal de la Responsabilidad.

Situaciones “abiertas” [“open situations”]: en ellas, los actores no pertenecen a ningún grupo predeterminado, hallándose inmersos en una situación en la que han experimentado daños, tienen derecho a la reparación, y no han tenido posibilidad de elección previa, que les permitiera adoptar medidas de distribución de los costes de los daños, para con el Responsable… y su Aseguradora. Este tipo de situaciones son las que afectan, p.e. –y precisamente- a los múltiples afectados por los accidentes con vertido de hidrocarburos.

15 PUERTA LUIS, L.R.: «La Solidaridad del responsable civil y de su Compañía aseguradora, frente al perjudicado», edit. MONTECORVO, S.A., Madrid, 1977, ps. 117 y s.

16 En contra de la tesis de la subrogación, VICENT CHULIÁ, F.: “Compendio Crítico de Derecho Mercantil”, t. II, “Contratos. Títulos-valores. Derecho concursal”, edit. J.M.BOSCH, EDITOR, S.A., 3ª ed., Barcelona, 1990, p. 582.

17 PASQUAU LIAÑO, M.: «La Acción Directa…», cit.,ps. 43 y ss. CARRO DEL CASTILLO, J.A.: «La acción Directa del Perjudicado…», cit., p. 961.

18 Sentencia del Tribunal Supremo [STS.], Sala de lo Civil, 1st Section (Sección 1), núm. 494/2006, de 10.05.2006; Ponente: D. Clemente AUGER LIÑÁN, recaída en. Recurso de Casación núm. 3250/1999.

19 Sentencia del Tribunal Supremo [STS.] núm. 574/2007 de 30.05.2007.

20 STS., S. Civil, de 18.06.1990, RJ 1990\4855 en http://www.westlaw.es/wles/app/nwles/document?tid=jurisprudencia&srguid=i0ad81816000001401087ca0fb0932bb8&docguid=I9361ad10f55c11dba3f0010000000000.

21 CALZADA CONDE, Mª. A.: “El Seguro Voluntario de Responsabilidad Civil”, cit., p. 381. GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE, J.: «Contrato de Seguro terrestre», cit., 2ª ed., Madrid, 1983, p. 338. SÁNCHEZ CALERO,F.: Artículo 76, en SÁNCHEZ CALERO,F y TIRADO SUÁREZ,F.J.: “Ley de Contrato de Seguro”, in “Comentarios al Código de Comercio y Legislación mercantil especial”, dir. Por M. Motos Guirao y M. Albaladejo García, t. XXIV, “Ley de Contrato de Seguro”, vol. 2º, “Artículos 45 a 79”, edit. EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO/EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS, Madrid, 1985, ps. 635.

Si el cliente no se hubiese rajado… Reclamación de daños y perjuicios y reembolso por ejecución de orden de transferencia falsificada. Responsabilidad del banco de la cuenta de destino

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I. LOS HECHOS DEL SUPUESTO. II.- LA LEY MATERIAL APLICABLE A LA RECLAMACIÓN. 1.- Identificación de la naturaleza de la relación jurídica, como factor para la determinación de la Ley aplicable: supuesto de ilícito civil extracontractual. 2.- Estructura de la operación de transferencia, localización del daño y determinación de la Ley sustantiva aplicable. 3.- Las normas especiales sobre responsabilidad civil de los prestadores de servicios de pago y el régimen general de la responsabilidad civil. III.- DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE.

I.- LOS HECHOS DEL SUPUESTO

Un “hacker” informático, antiguo empleado de una empresa española de servicios, dirigió a un Banco de un país norteafricano, en el cual desarrollaba su actividad la susodicha empresa –antigua- empleadora, una orden de transferencia falsificada. El Banco en cuestión –Banco transferente-, ignoraba y no tenía por qué haber sabido que la orden era falsa, ya que la Orden de transferencia fue falsificada en cuanto al Sujeto destinatario de los fondos, pues el “hacker” –que conocía las claves de su antigua Empresa- se limitó a utilizar, él, una clave que identificaba a otro sujeto distinto: el Titular de la Cuenta [la Empresa de servicios, a la que denominaremos “A”]. Y, en esa ignorancia –justificada- de que la orden era falsa, el Banco comenzó a darle curso, llevando a cabo el correspondiente apunte de adeudo o de cargo en la Cuenta de origen, con el fin de que se llevase a cabo el correspondiente apunte de abono en la Cuenta de destino

Como la Cuenta de destino se hallaba en otra entidad bancaria distinta, el Banco transferente no podía –por imposibilidad lógica y jurídica- llevar a cabo todos los actos jurídicos y materiales o técnicos que condujeran a la del abono final en la susodicha Cuenta de destino. Muy por el contrario, esa posibilidad solo le cabía a un –segundo- Banco, donde se hallaba abierta la aludida Cuenta de destino de los fondos. Dicho Banco –al que denominaremos Banco receptor o destinatario- era un banco situado en un Estado de Centroeuropa [“Estado H”], que resultaba ser un Estado miembro de la UE. Pues bien; sucedió que un empleado de dicho Banco del “Estado H”, accedió a dar curso final a la orden de transferencia, aunque podía fácilmente haber apreciado –seguramente lo hizo- que la orden de transferencia indicaba una Cuenta de destino supuestamente abierta a nombre de “A”, cuando, en realidad, lo estaba a nombre de un sujeto distinto, que denominaremos “B”, razón por la cual el empleado de dicho Banco receptor debió haberse negado a efectuar el abono contable, como sería de esperar de la diligencia exigible a las entidades bancarias. Mas dicho empleado bancario efectuó el abono indebido.

La relación causal remota, en donde residiría el fundamento y origen de la transferencia, era una operación de prestación de servicios que la Empresa “A” había llevado a cabo en el país norteafricano donde tenía su sede el Banco transferente, por lo que su causa habría sido la satisfacción del precio de esos servicios y –por consiguiente- el pago de una deuda de dinero, real y efectiva; acto solutorio que debería haber sido efectuado en exclusivo beneficio de la Empresa “A” -empresa española con forma de sociedad mercantil con personalidad jurídica y domicilio en territorio español-, en una cuenta abierta a su nombre en España.

II.- LA LEY MATERIAL APLICABLE A LA RECLAMACIÓN

1.- Identificación de la naturaleza de la relación jurídica, como factor para la determinación de la Ley aplicable: supuesto de ilícito civil extracontractual.

Dado que no existía ninguna relación jurídico-obligacional directa y concreta, entre la Empresa española “A”, y el Banco centroeuropeo del “Estado H”, difícilmente se podría admitir que mediaran entre ambas relaciones antecedentes de crédito y deuda, por lo que parece obvio que habría que recurrir a la vía de la responsabilidad civil contractual -aquiliana-, para reclamar el reembolso de la transferencia falsificada –e incorrectamente ejecutada- y el abono de los perjuicios ocasionados. La razón reside en el tipo de operación que se había llevado a cabo: una transferencia de crédito; más precisamente una transferencia “exterior”; transferencia que se caracteriza por la pluralidad subjetiva, objetiva y causal, hasta el punto de representar el paradigma de hasta qué punto puede estar justificado –en algunos casos- renunciar a hablar de un “contrato” bancario, y preferir hablar de una “operación” bancaria. Porque –en efecto- no cabe hablar de contrato bancario de transferencia de fondos, cuando existen, no dos, sino más partes; cuando esas ultrapluralidad de partes no se ven englobadas por un único negocio jurídico plurilateral –como los contratos plurilaterales, con estructura parecida al Contrato de Sociedad-, ni participando en una única relación jurídica contractual, análogamente pluripersonal, sino que habiendo más de dos Partes, hay –también- más de dos relaciones contractuales, en las que no intervienen todos los sujetos, sino sólo algunos de ellos en cada una de esas relaciones.

Porque las transferencias bancarias de fondos pueden ser de diversos tipos y admiten ser objeto de clasificación de conformidad con criterios o factores diferentes. Así, por ejemplo, una clasificación es la que toma como doble punto de referencia el número de sujetos y el número de cuentas involucrados en la operación. Así, existen transferencias de:

  1. Estructura subjetivo-personal mínima: solamente constan de dos sujetos: el Banco y el Ordenante, que es -al mismo tiempo- beneficiario, y donde solamente se ven involucradas dos cuentas pertenecientes al mismo titular. En este caso, se habla de un «Traspaso», que es aquella modalidad de Transferencia en la que el Ordenante instruye al Banco para que efectúe la transferencia de una cuenta del Ordenante… a otra, también titularidad del mismo Ordenante, en el mismo Banco.
  2. Otras presentan una estructura subjetivo-personal simple: en ellas tiene lugar la intervención o participación de tres sujetos, solamente: el Ordenante, el Beneficiario –que son dos personas diferentes-, y la entidad bancaria, y en ellas resultan involucradas dos cuentas corrientes pertenecientes: una, al Ordenante, y la otra, al Beneficiario
  3. Otras presentan una estructura subjetivo-personal compleja; de hecho, presentan una complejidad creciente: constan de tres o cuatro sujetos: el Ordenante, el Beneficiario –que pueden ser la misma persona, o bien dos personas diferentes-, y, ya no una sola, sino –como mínimo- dos, o más, entidades bancarias, y en ellas se pueden ver involucradas, no ya solo dos, sino –al menos- tres cuentas corrientes pertenecientes –dos de ellas- al mismo o a distintos titulares, y abiertas bancos diferentes. En este caso, el Ordenante tiene abierta cuenta en su Banco y desea transferir fondos a la cuenta del Beneficiario que, por su parte, se halla abierta en un banco distinto del Banco del Ordenante -el Banco del Beneficiario-, lo que plantea la necesidad de arbitrar algún sistema para que el Segundo Banco -el Banco del Beneficiario, donde está abierta, a nombre de este último, la cuenta corriente de destino de los fondos- colabore con el Banco del Ordenante. En este caso se habla de una Transferencia «exterior» o externa. A su vez, las transferencias exteriores de fondos admiten una subclasificación, partiendo de la estructura subjetivo-funcional descrita; a saber:
  4. a) Existe una Transferencia «exterior» o externa… directa, que es aquella en la que los dos bancos involucrados se encuentran, a su vez, vinculados por una relación de corresponsalía, que -en definitiva- no es sino otra cuenta corriente bancaria… pero en la que ambos cuentacorrentistas son entidades bancarias.
  5. b) Existe una Transferencia «exterior» o externa… pero indirecta, que es aquella en la que los dos bancos involucrados no mantienen relaciones de corresponsalía; es decir; que no mantienen, entre sí, ninguna relación de cuenta corriente bancaria, de modo que han de recurrir a la colaboración de una Tercera entidad mediadora, que -más que otro banco- suele ser una «cámara de compensación», o sistema similar, que -a su vez- abre cuentas a las dos entidades bancarias, de manera que la Orden original de transferencia debe ejecutarse impartiendo sucesivas órdenes, del Banco originario a la Cámara de Compensación, de la Cámara al Banco del Beneficiario, y de éste a la Cuenta del Beneficiario.

Este criterio de clasificación y esta pluralidad de supuestos pueden encontrar un claro refrendo en el artículo 1º, número 2, de la Ley número 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Así las cosas, no puede extrañar que la teoría que más se ha acercado a explicar la naturaleza jurídica de la Transferencia bancaria de fondos… sea la Teoría disgregadora, que contempla a la Transferencia bancaria, considerada “in toto”, como una operación, que englobaría dentro de sí, diferentes elementos jurídico-negociales de diversa procedencia, y que lo mismo podría predicarse de las transferencias de crédito, en general, que de esa modalidad suya, tan simple, que es el Traspaso ( ). En efecto: la Transferencia bancaria solamente puede ser comprendida partiendo de la base de que, en la medida en que comporta una sucesión de movimientos contables entre dos cuentas corrientes bancarias distintas, es imposible que pueda ser configurada como un contrato único, toda ella, porque el primer dato empírico que nos revela su descripción fenomenológica es que involucra dos relaciones contractuales de cuenta corriente bancaria diferentes e independientes, la una de la otra. Por consiguiente, hay que diferenciar en la Transferencia varias fases o elementos, constitutivos de correspondientes relaciones jurídicas ( ); a saber: 1) La relación entre Ordenante y Beneficiario, de índole extracontable y causa última de la transferencia. 2) El contrato de cuenta corriente bancaria entre el Banco y el Cliente ordenante [contrato que no viene mencionado –o no con suficiente claridad- en la LTEUE/99]. 3) El contrato que proporciona la provisión de fondos dineraria a la cuenta corriente mencionada [depósito, apertura de crédito…]. 4) El acto jurídico que consiste en la “Orden de Transferencia”. 5) El acto –por el momento, no se sabe si jurídico o material- consistente en adeudar en la primera cuenta corriente una suma equivalente al importe determinado en la Orden de transferencia. 6) El contrato de cuenta corriente bancaria que media entre el Banco y el Cliente beneficiario de la transferencia. Y -7)- El acto jurídico que consiste en el Abono contable de la suma transferida, sobre la cuenta del Beneficiario ( ). El secreto de la Transferencia bancaria consiste, más bien, en conocer de qué modo se relacionan jurídicamente todos y cada uno de estos elementos ( ). Y, según lo veo, esta relación puede plantearse de dos modos o desde dos puntos de vista plenamente compatibles. En primer lugar, es preciso hacer referencia a la relación existente entre Transferencia bancaria y Moneda Escritural ( ).

Lo expuesto hace que algunos de los sujetos que participan en este cúmulo de relaciones contractuales distintas… no mantengan entre sí relación contractual alguna, ni –en consecuencia- medien entre ellos obligaciones propias, nacidas de unos contratos que –entre ellos- no median.

El problema se agrava por la presencia de múltiples elementos extranjeros, que hacen de la cuestión una relación de tráfico externo; una relación de Derecho patrimonial privado, sí, pero impregnada de la problemática de la internacionalidad. Pues bien, el instrumento tradicional del Derecho internacional privado -de producción interna-, para solventar los problemas de la contratación comercial entre operadores de distintos Estados, ha venido siendo la Norma de Conflicto ( ). Y aunque esta es una vía plena de dificultades e insuficiencias ( ), que ha sido objeto de críticas, habiéndose llegado a afirmar que el Sistema conflictual «sobrevive porque no se ha encontrado nada menor»; porque -de las posibles alternativas: el «desprecio» absoluto por la internacionalidad de la relación, con aplicación exclusiva del Derecho nacional del Juzgador, o la elaboración de un cuerpo interno de normas materiales, aplicables sólo cuando una relación contractual presente elementos extranjeros-, lo menos malo es la Norma de Conflicto: una «solución de compromiso» que es la que, por ahora, mejor ha resuelto el conflicto entre soberanía nacional y respeto por la situación jurídica de los extranjeros ( ), no podemos por menos que recurrir a lo establecido –al respecto- en el Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»)

De acuerdo con el artículo 1º, número 1 del «Roma II», dicho Reglamento se aplicará a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes. Por su parte, el artículo 2º, número 1, Roma II, establece que, a los efectos del citado –presente- Reglamento [Roma II], se entenderá por «daños» todas las consecuencias resultantes de un hecho dañoso, el enriquecimiento injusto, la gestión de negocios o la culpa in contrahendo, aplicándose el presente Reglamento –asimismo- a cualquier obligación extracontractual que pueda surgir. Igualmente previene que toda referencia que en el presente Reglamento se haga a: a) un hecho generador del daño, incluirá los hechos que puedan producirse que den lugar a cualquier daño, y b) el daño, incluirá cualquier daño que pueda producirse.

2.- Estructura de la operación de transferencia, localización del daño y determinación de la Ley sustantiva aplicable.

Por tanto, es obvio que si un empleado de una entidad bancaria, al que se hace llegar una orden de ejecución de una transferencia, al objeto de que efectúe un abono contable en una cuenta corriente, supuestamente de titularidad de un sujeto determinado –“A”-, observa que la citada cuenta, en realidad, no se halla abierta a nombre de la Empresa “A”, sino de un sujeto distinto –“B”-, y –pese a ello- efectúa el abono en esa cuenta, puede ciertamente causar un daño al primero de los sujetos –“A”-, por su conducta; conducta y daño que –evidentemente- quedarían incluidos –por todos los conceptos- en el ámbito de aplicación de Roma II; instrumento normativo comunitario de plena y directa aplicación en todos los Estados miembros de la Unión Europea –como es el caso del Reino de España y como era el caso del que hemos identificado como “Estado H”-, cuyo objeto y cuyo contenido se orientan a establecer un régimen de armonización de las normas de conflicto, en materia –entre otros extremos- de relaciones internacionales de responsabilidad extracontractual –incluida la culpa “in contrahendo”- y de cuasicontratos de enriquecimiento injusto. La Regla fundamental, a estos efectos, se contiene en el artículo 4º, que es un precepto claramente general, en el sentido de que –a diferencia de los posteriores- no contempla supuestos concretos de responsabilidad civil, como –por ejemplo- la responsabilidad civil de productos, o la que deriva de actos de competencia desleal, sino que contempla una responsabilidad civil extracontractual –digamos- inespecífica, donde podría englobarse el supuesto de la falsificación de órdenes de transferencia bancarias, atendidas –negligentemente- por empleados del Banco destinatario. Pues bien; establece dicho artículo 4º que:

“1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.

  1. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país.
  2. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”

Semejante redacción suscita –sin duda- interrogantes, pues hay que tener en cuenta varias circunstancias:

  1. El origen de los hechos se encuentra en un orden de transferencia falsificada, que un hacker dirige a un Banco del país norteafricano
  2. El Banco del país norteafricano, que ni sabe ni tiene por qué saber –pues no consta negligencia por su parte- que la orden era falsa, comienza a darle curso, lo que supone que efectúa un cargo en la cuenta de origen…
  3. … para que se lleve a cabo el abono en la Cuenta de destino…
  4. … pero como esa Cuenta de destino se halla en otra entidad bancaria distinta, el Banco del país norteafricano ya no puede llevar a cabo todos los actos jurídicos y materiales o técnicos que conduzcan a la consumación de la transferencia, con el abono final en la susodicha Cuenta de destino.
  5. Esa posibilidad –la de llevar a cabo todos los actos jurídicos y materiales o técnicos que conduzcan a la consumación de la transferencia, con el abono final en la susodicha Cuenta de destino- solo le cabe al –segundo- Banco, donde esa cuenta se halla abierta.
  6. Dicho Banco es el Banco del Estado Y, lo que supone –entre otras cosas- que tiene su establecimiento en territorio de Y, que es Estado miembro de la Unión Europea.
  7. Un empleado de dicho Banco del Estado Y que accede a la orden de transferencia, podía haber apreciado –seguramente lo hizo- que la orden de transferencia indicaba una Cuenta de destino perfectamente identificada, supuestamente abierta a nombre de “A”, pero esa misma cuenta –abierta en su Banco- lo estaba, en realidad, a nombre de un sujeto distinto: “B”.
  8. … Por consiguiente, el empleado de dicho Banco del Estado Y que accede a la orden de transferencia debió haberla rechazado, y debió abstenerse de efectuar el abono, como se espera de la diligencia exigible a las entidades bancarias.
  9. … Sin embargo y muy al contrario, el empleado que accede a la orden de transferencia, le dio curso y efectuó el abono indebido.
  10. En realidad, la Orden de transferencia fue falsificada en cuanto al Sujeto destinatario de los fondos, que debería haber sido “A”, en una cuenta abierta a su nombre en España, por lo que “A” –una empresa española con forma de sociedad mercantil con personalidad jurídica y domicilio en territorio español, donde tiene su organización, sus activos y sus cuentas bancarias-, sufrió un daño pues los fondos no llegaron a España, con lo que se vio privado de esa suma [¿64.000 €?]

Pues bien; ¿significa esto que el daño se produjo en España? ¿O, por el contrario, que “A” se viera –en España- privada de la disponibilidad de esa suma debe considerarse como un “país… en que se producen [unas] consecuencias indirectas del hecho en cuestión”, considerándose que el daño se sufrió en el “Estado H”?

Por otra parte, el mismo artículo 4º, Roma II, “in fine”, añade que “[s]i del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”. Pues bien; el problema que se suscita aquí sería si puede considerarse, o no, que el “Estado H” presenta “vínculos manifiestamente más estrechos con el hecho dañoso”.

Cierto que no se cumple la premisa de que existiera “una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”, pues es obvio que “A” –la perjudicada- no era titular de la cuenta en la que se produjo el abono, en el Banco receptor, ni mantiene cuentas corrientes o de depósito, ni ha llevado a cabo operaciones activas de crédito con dicho Banco, ni operaciones neutras, ni ha obtenido servicios de inversión, etc. de dicho Banco. Pero la referencia que hace el artículo 4º, número 3, Roma II es simplemente “ad exemplum”, y –por tanto- debe considerarse como “numerus apertus”, no cerrada. Y, a este respecto, me surge la siguiente duda: dado que una transferencia bancaria de fondos no es un contrato –único- sino una operación compleja entre sujetos potencialmente diversos, pero orientada a un propósito único –el desplazamiento de fondos-, ¿podría considerarse que “el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con” el “Estado H”? Yo, personalmente creo que no. Por consiguiente, la conclusión más verosímil es que la Ley material aplicable al caso sea la Ley española. A partir de esta conclusión, el artículo 15, Roma II previene que la ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento –en este caso, la Ley española- regula, en particular: a) el fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por sus propios actos; b) las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de la responsabilidad; c) la existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada; d) dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño… f) las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido personalmente; g) la responsabilidad por actos de terceros y h) el modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de prescripción y caducidad. Todo ello sin perjuicio de lo que previene el artículo 16, Roma II, titulado “Leyes de policía”, que contiene una regla muy clásica en el Derecho internacional conflictual:

“Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán a la aplicación de las disposiciones de la ley del foro en aquellas situaciones en que tengan carácter imperativo, cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual”.

El artículo 2º, número 1, apartado 10 de la Ley número 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, define al “usuario de servicios de pago” como una persona física o jurídica que haga uso de los servicios de pago, ya sea como ordenante, como beneficiario o ambos, y –a su vez- el mismo artículo 2º, número 1, apartado 8 de la misma Ley número 16/2009 define el concepto de “beneficiario” como una persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago. Dado que –además- el sucesivo apdo. 11, del artículo 2º, número 1 de la misma Ley número 16/2009 define el concepto de “Consumidor”, en seguida se percibe que se puede ser “beneficiario” y –por consiguiente- “usuario de los servicios de pago”, incluso aunque el sujeto en cuestión no tenga la condición de consumidor, porque se trata de conceptos diferentes y que ni siquiera mantienen una relación de género/especie.

Si el artículo 44, número 1 de la Ley número 16/2009, “Identificadores únicos incorrectos”, que se halla situado dentro de la Sección 3.ª “Responsabilidad”, del Capítulo IIIº, Título IVº prevé que “[c]uando una orden de pago se ejecute de acuerdo con el identificador único, se considerará correctamente ejecutada en relación con el beneficiario especificado en dicho identificador”, ello no debe hacernos pensar que la falsificación de la orden de transferencia conduzca a la irresponsabilidad del Banco destinatario o receptor, respecto del Beneficiario –y digo “beneficiario”, en el sentido de la Ley, y no en el sentido con que se utiliza este término, al hablar de los elementos personales de las operaciones bancarias de pago-, porque el problema es que el citado “Identificador único”, tal como lo define el reiteradamente citado artículo 2º, número 1, apdo. 21 de la misma Ley número 16/2009; es decir: “una combinación de letras, números o signos especificados por el proveedor de servicios de pago al usuario de dichos servicios, que este último debe proporcionar a fin de identificar de forma inequívoca al otro usuario del servicio de pago, a su cuenta de pago en una operación de pago o a ambos”, debería haber identificado a la Empresa “A”; es decir: a la sociedad española que prestaba servicios y que tenía derecho a percibir su remuneración por vía de transferencia, de forma que –así- el Banco destinatario o receptor, entidad del “Estado H” tenedora de la cuenta corriente a la que iba destinada la transferencia falsa o falsificada, habría comprobado que el Identificador –valga la redundancia- identificaba precisa y exclusivamente a nuestro sujeto –la Empresa “A”-, y no a un sujeto distinto –“B”-. Por tanto, el hecho que tuvo lugar no fue el contemplado en el artículo 44, número 1, sino un supuesto distinto.

De hecho, el propio artículo 44, número 2, que previene que “[s]i el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago es incorrecto, el proveedor no será responsable de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de la operación de pago”, revela –en el fondo- que, si el proveedor no es responsable “de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de la operación de pago”… es porque pueden darse dos situaciones distintas:

  1. Que la incorrección del Identificador único de pago sea patentemente incorrecta; que la incorrección sea obvia y perceptible, o que debiera haber sido advertida utilizando el nivel de diligencia que procediera.
  2. Que el Identificador único de pago sea aparentemente correcto; cuando la incorrección del Identificador sea imperceptible, pero el referido Identificador sea materialmente falso o erróneo.

En el primer caso, el Proveedor no puede ser responsable de la falta de ejecución… porque –simplemente- no puede dar curso a la transferencia. Si el Identificador, que supuestamente debía identificar a la Empresa “A”, resulta que a quien identifica como titular de la Cuenta de destino de los fondos e a otro sujetos diferente, el Proveedor –que en este caso era el Banco del “Estado H”- no debería haber dado curso a la orden y efectuado el abono sobre la cuenta en que lo hizo. De haber actuado correctamente, no hubiera efectuado el Abono… y si –por no efectuarlo- alguien hubiera intentado reclamar por no-ejecución de la orden, el Banco del “Estado H” –como hicieron otros bancos: uno de Polonia y otro de Austria- habría tenido toda la legitimidad para oponerse y considerarse plenamente libre de responsabilidad.

Por el contrario, cuando el Identificador único de pago sea aparentemente correcto; cuando su incorrección o falsedad sean imperceptibles, es obvio que -en su ignorancia- el Banco receptor de la Orden –el Banco del “Estado H”- habrá dado curso a la orden y habrá efectuado el abono sobre la cuenta en que lo hizo… sin saber que no debía hacerlo, considerándose –bien por el contrario- obligado a llevar a cabo dicho apunte contable, y si –por haber efectuado ese apunte contable indebido- alguien hubiera intentado reclamar por ejecución defectuosa de la orden, el Banco del “Estado H” tendría toda la legitimidad para oponerse y considerarse plenamente libre de responsabilidad, porque la falsedad era indetectable. Nadie podría reclamarle la indemnización de daños y perjuicios. Mas, a pesar de todo, el mismo artículo 44, número 2, párrafo 2º de la Ley número 16/2009 previene que, “[n]o obstante, el proveedor de servicios de pago del ordenante hará esfuerzos razonables por recuperar los fondos de la operación de pago”. Es decir; que incluso aunque el Banco no incurriera en responsabilidad, la Ley le impone un deber: el de hacer los esfuerzos razonables por recuperar los fondos; un deber cuyo incumplimiento podría generar una eventual responsabilidad, cuya condición de contractual o extracontractual sería discutible.

En el presente caso, aparecen dos entidades bancarias distintas: el Banco transferente –el Banco del país norteafricano- que recibe la orden original de transferencia, debiendo darle curso a otra segunda entidad bancaria… y que inmediatamente sufre en engaño por parte del “hacker”, y el Banco del “Estado H” que es el que indebidamente lleva a cabo la consumación del movimiento de los fondos, dando curso a la orden de transferencia transmitida por el Banco transferente. Por consiguiente, dos entidades bancarias han participado en la operación falseada… y la Ley número 16/2009 habla de la “responsabilidad del proveedor de servicios de pago”, obligándonos a analizar quién es él; quién asume la cualidad de “proveedor de servicios de pago”, y –por consiguiente- de sujeto pasivo de la obligación indemnizatoria y –en general- de la responsabilidad que se derive de lo acontecido. Pues bien; para dar respuesta a esta interrogante, hay que partir de la base de la definición que proporciona el artículo 2º, número 1, apartado 9 de la misma Ley número 16/2009, que define el concepto de “proveedor de servicios de pago”, refiriéndolo o aplicándolo –sic- a “los organismos públicos, empresas y entidades autorizadas para prestar servicios de pago en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, se acojan o no a las excepciones prevista en el artículo 26 de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE, así como los de terceros países, que se dediquen profesionalmente a la prestación de servicios de pago”. Obsérvese que la referencia subjetiva no suscita ningún problema –dos entidades bancarias pueden tener perfecta cabida en el ámbito subjetivo/personal de esta definición, como empresas … autorizadas para prestar servicios de pago en España o en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea,…, así como los de terceros países”-, lo que revela que el eje o fulcro de la definición se centra en el hecho de que “se dediquen profesionalmente a la prestación de servicios de pago”. De nuevo, se hace preciso analizar qué son los “servicios de pago”, en este caso a los efectos de establecer cuál de ambos bancos los prestó; si el primero, el segundo o ambos, y –en concreto- si puede considerarse que los prestó el Banco del “Estado H” . Pues bien, para responder a esta cuestión, hay que partir de la base de otra definición que proporciona el artículo 2º, número 1, apartado 3 de la Ley número 16/2009, el cual –para definir lo que sean los “servicios de pago”- se sirve de una técnica de remisión directa: “cualquiera de las actividades comerciales contempladas en el artículo 1.2 de la presente Ley”, y –a su vez- el artículo 1º, número 2 de la Ley número 16/2009 nos indica que son servicios de pago:

  1. a) Los servicios que permiten el ingreso de efectivo en una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago.
  2. b) Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago.
  3. c) La ejecución de operaciones de pago, a través de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de pago del usuario u otro proveedor de servicios de pago:

1.º Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes,

2.º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar,

3.º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes.

  1. d) La ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos por una línea de crédito abierta para un usuario de servicios de pago:

1.º Ejecución de adeudos domiciliados, incluidos los adeudos domiciliados no recurrentes,

2.º Ejecución de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o dispositivo similar,

3.º Ejecución de transferencias, incluidas las órdenes permanentes.

  1. e) La emisión y adquisición de instrumentos de pago.
  2. f) El envío de dinero.
  3. g) La ejecución de operaciones de pago en las que se transmita el consentimiento del ordenante a ejecutar una operación de pago mediante dispositivos de telecomunicación, digitales o informáticos y se realice el pago a través del operador de la red o sistema de telecomunicación o informático, que actúa únicamente como intermediario entre el usuario del servicio de pago y el prestador de bienes y servicios.

Pues bien, el Banco del “Estado H” participó, cuando menos, prestando varios de los servicios mencionados, ya que ejecutó “operaciones de pago”; es decir –de acuerdo con el artículo 2º, número 1, apartado 5 de la Ley número 16/2009- acciones, iniciadas por el ordenante o por el beneficiario, consistentes en “situar, transferir o retirar fondos”, con independencia de cualesquiera obligaciones subyacentes entre ambos, que –al haberse llevado a cabo por medio de una transferencia- tanto pueden tener acomodo en el supuesto “c)”, como en el supuesto “g)”. Porque, en efecto, a través de la vía de la transferencia de fondos, el Banco del “Estado H”  ejecutó operaciones de pago, ya que –en un primer momento- situó fondos en la Cuenta de destino –una cuenta a la que, sin embargo, los fondos no debieran haber ido a parar-, y –con toda probabilidad- ora a través de la vía de la transferencia de fondos, ora bien mediante haber permitido la retirada de efectivo de la cuenta de pago a donde llegaron las sumas tranferidas, el Banco del “Estado H” ejecutó –nuevamente- operaciones de pago; esta de vez de sentido inverso, ya que ora transfirió, ora permitió retirar esos fondos, al “hacker” que cometió la falsificación en la orden originaria de transferencia.              Por tanto, con ocasión de esas operaciones, el Banco del “Estado H” –banco destinatario o receptor- puede haber incurrido en el tipo de responsabilidad que contempla el extenso artículo 45, número 1, párrafo 1º de la Ley número 16/2009, que lleva por título el de “no ejecución o ejecución defectuosa” y dispone lo siguiente:

“1. En el caso de las órdenes de pago iniciadas por el ordenante, su proveedor de servicios de pago será responsable frente a aquél de la correcta ejecución de la operación de pago hasta el momento en que su importe se abone en la cuenta del proveedor de servicios de pago del beneficiario. Producido este abono, el proveedor de servicios de pago del beneficiario será responsable frente al beneficiario de la correcta ejecución de la operación…”

3.- Las normas especiales sobre responsabilidad civil de los prestadres de servicios de pago y el régimen general de la Responsabilidad civil.

A poco que se considere con un mínimo de atención, en seguida se podrá apreciar que el sentido del artículo 45, número 1, párrafo 1º de la Ley número 16/2009 es el de una norma de distribución del período de responsabilidad; una norma parecida –salvando las distancias- a ciertas normas sobre la responsabilidad del Porteador, que le imputan la responsabilidad por daños y averías en la carga… en función del período de tiempo en que dichas mercancías estén bajo su control. Pues bien; en cierto sentido, la norma del artículo 45, número 1, sirve a un propósito similar: parte de la base de que la responsabilidad en las transferencias y operaciones de pago debe imputarse a aquella entidad bancaria que, teniendo participación, en el movimiento o flujo de los fondos, la tienen solo en un segmento del proceso de transferencia, lo cual se halla estrechamente relacionado –y se hace cabalmente comprensible- con la tipología de diversos supuestos de transferencias que toma como punto -doble punto, en realidad- de referencia los factores de número de sujetos y cuentas involucrados en la operación, recordando que la que suscita problemas, en nuestro caso, fue una transferencia bancaria de estructura subjetivo-personal compleja, constando de tres o cuatro sujetos: el Ordenante, el Beneficiario –que aparentaban ser la misma persona, cuando lo bien cierto es que eran dos personas diferentes [en ocultar este hecho consistió el objeto de la falsificación]-, y, ya no una sóla, sino dos entidades bancarias, viéndose  involucradas, no ya solo dos, sino –al menos- tres cuentas corrientes pertenecientes –dos de éllas- al mismo o a distintos titulares, y abiertas bancos diferentes, pues en las transferencias exteriores el Ordenante tiene abierta cuenta en su Banco y desea transferir fondos a la cuenta del Beneficiario que, por su parte, se halla abierta en un banco distinto del Banco del Ordenante -el Banco del Beneficiario-, lo que plantea la necesidad de arbitrar algún sistema para que el Segundo Banco -el Banco del Beneficiario, donde está abierta, a nombre de este último, la cuenta corriente de destino de los fondos- colabore con el Banco del Ordenante. En este caso se habla de una transferencia «exterior» o externa. A partir de este punto, se podría discutir si se trataba de una transferencia «exterior» o externa… directa, o de una transferencia «exterior» o externa… indirecta, según que los dos bancos involucrados se encontrasen, a su vez, vinculados –o no- por una relación de corresponsalía, que -en definitiva- no es sino otra cuenta corriente bancaria… pero en la que ambos cuentacorrentistas son entidades bancarias.

Cabe añadir –a la vista de lo expuesto- que, en realidad, el artículo 45, número 1, no es –propiamente- una norma de Derecho –digamos- “sustantivo” de la Responsabilidad civil; no admite comparación –como no sea de modo muy indirecto- con preceptos como los artículos 1101 y siguientes y 1902 y siguientes del Código civil, donde se establece la regla de que quien daña a otro, por culpa o negligencia, debe indemnizar los daños causados. Ese artículo 45, número 1, no dice nada de esto: se limita a decir en qué momento puede acaecer un hecho que determine la responsabilidad civil del proveedor de servicios de pago del Ordenante… y en qué momento puede acaecer un hecho que determine la responsabilidad civil del proveedor de servicios de pago del Beneficiario, y lo hace adoptando el modelo o basándose en el presupuesto de la Transferencia exterior directa. Por consiguiente, el proveedor de servicios de pago del Ordenante puede incurrir en responsabilidad, desde el momento en que se le dé la Orden de pago, hasta que efectúe el abono en la cuenta corriente de corresponsalía que tiene abierta con el Proveedor de servicios de pago del Beneficiario, y este último –es decir, el proveedor de servicios de pago del Beneficiario- puede incurrir en responsabilidad, desde el momento en que se le efectuó el abono en la cuenta corriente de corresponsalía que tiene abierta con el Proveedor de servicios de pago del Ordenante, hasta el momento en que él mismo efectúe el apunte final, que consuma el flujo de los fondos… en la Cuenta del beneficiario. Es decir: que en este caso, si el Banco transferente o Banco de origen –el Banco del país norteafricano- dio curso a la orden, efectuando el abono en la cuenta corriente –llamada de corresponsalía- que le unía o que mantenía abierta con el Banco destinatario o receptor –el Banco del “Estado H”-, a partir de ese momento –que ciertamente se produjo o acaeció- se iniciaría el período de responsabilidad del citado Banco destinatario o receptor –el Banco del “Estado H”- , como proveedor de servicios de pago del Beneficiario. Mas –insisto- esto todavía no determina que efectivamente haya incurrido en responsabilidad civil.

Acto seguido, el mismo artículo 45, número 1 –ahora en sus párrafos 2º, 3º y 4º- previene lo siguiente:

“En el caso de operaciones de pago no ejecutadas o ejecutadas defectuosamente, cuando el proveedor de servicios de pago del ordenante sea responsable con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, devolverá sin demora injustificada al ordenante la cantidad correspondiente a la operación y, en su caso, restablecerá el saldo de la cuenta de pago a la situación en que hubiera estado si no hubiera tenido lugar la operación de pago defectuosa.

Cuando el responsable con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo sea el proveedor de servicios de pago del beneficiario, éste pondrá inmediatamente a disposición del beneficiario la cantidad correspondiente a la operación de pago, abonando, en su caso, la cantidad correspondiente en la cuenta de aquél.

En todo caso, cuando una orden de pago procedente del ordenante no se ejecute o se ejecute defectuosamente, el proveedor de servicios de pago del ordenante tratará de averiguar inmediatamente, previa petición y con independencia de su responsabilidad con arreglo al presente apartado, los datos relativos a la operación de pago y notificará al ordenante los resultados…”

Una vez más, el precepto sigue la misma tónica y persigue los mismos objetivos que en el número 1, párrafo 1º; a decir verdad: los párrafos 2º, 3º y 4º constituyen algo así como la previsión de los efectos de esa llamada “responsabilidad”… en cuanto asignada a, y distribuída entre, cada uno de los dos distintos proveedores de servicios de pago: cuando la responsabilidad sea del proveedor de servicios de pago del Ordenante –porque el hecho generador de responsabilidad ha tenido lugar durante la fase o segmento en que correspondía a él la responsabilidad- se le impone, típicamente, un deber de restitución o de reembolso, que –en última instancia- podría ser considerado como una modalidad de obligación indemnizatoria por vía de reposición: “devolverá sin demora injustificada al ordenante la cantidad correspondiente a la operación y, en su caso, restablecerá el saldo de la cuenta de pago a la situación en que hubiera estado si no hubiera tenido lugar la operación de pago defectuosa”.

Si, por el contrario, la responsabilidad es del proveedor de servicios de pago del Beneficiario –porque el hecho generador de responsabilidad ha tenido lugar durante la fase o segmento en que correspondía a él la responsabilidad- se le impone un deber de pago o de abono, que –igualmente- podría ser considerado como otra supuesto de obligación indemnizatoria por vía de reposición: “pondrá inmediatamente a disposición del beneficiario la cantidad correspondiente a la operación de pago, abonando, en su caso, la cantidad correspondiente en la cuenta de aquél”.

Pues el Código civil, que ordena reparar los daños extracontractuales (artículo 1902) e indemnizar los daños y perjuicios contractuales (artículo 1101), pero no regula las distintas formas mediante las que puede tener lugar la reparación de un daño, se ha visto superado por el Código penal de 1995 –Texto refundido aprobado por Ley Orgánica número 10/1995-, que especifica en su artículo 110 los distintos modos o formas de reparar el daño en la responsabilidad civil derivada de delito (artículo 109 TRCPen./1995):

«La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

1º La restitución.

2º La reparación del daño.

3º La indemnización de los perjuicios materiales y morales»;

pluralidad de vías de resarcimiento o reparación de daños que también parece conocer la legislación administrativa ( ), como –en su día- reveló la vieja Ley número 30/1992, de 26.11.1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común ( ). Y es que tradicionalmente se han venido reconociendo tres formas distintas de cumplimiento de la obligación de reparar el daño:

  1. a) Reparación específica o “in natura”, en el sentido de arreglo de la cosa dañada o mediante su sustitución por otra igual.
  2. b) Indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño Sufrido;
  3. c) Reparación en especie, mediante la entrega de bienes, cuyo valor equivalga al daño sufrido.

Todas ellas responden a la finalidad de reponer a la víctima al estado anterior a la producción del daño, como han reconocido la Jurisprudencia de nuestros Tribunales ( ) y la Literatura jurídica, que coinciden en afirmar que cualquiera de las anteriores formas de reparación están comprendidas en las expresiones «reparar el daño» del artículo 1902 del Código Civil e «indemnización de los daños y perjuicios» del artículo 1101 del Código Civil. De hecho, cuando el daño consiste en la privación de una determinada cantidad de dinero… ¿qué modo más evidente de reparar el daño que restituyendo, reembolsando o –en general- entregando al Perjudicado… esa misma cantidad de dinero de la que se le privó?

Por lo demás, en ambos casos –y con independencia de la responsabilidad- el Proveedor de servicios de pago del ordenante puede verse sometido a deberes de averiguación de los hechos.

El artículo 45, número 2 se ocupa del supuesto de las órdenes de pago iniciadas por el beneficiario o a través de él, lo cual explica –una vez más- que se entre en una fase o segmento en el cual el control de la operación se halla en manos del proveedor de servicios de pago del –susodicho- beneficiario. Será él, según previene el artículo 45, número 2, párrafo 1º, quien resulte responsable de la correcta transmisión de la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante. En estos casos, cuando la operación no se ejecute o se ejecute de manera defectuosa, por causa imputable a él, el proveedor de servicios de pago del beneficiario reiterará inmediatamente la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante.

Mas, acto seguido, el artículo 45, número 2, párrafo 2º contiene una regla cuya redacción resulta un tanto confusa, no tanto por la redacción –que en sí misma es muy clara- cuanto por el contexto. En efecto, dice el párrafo mencionado que:

“Además, el proveedor de servicios de pago del beneficiario será responsable frente al beneficiario de la gestión de la operación de pago. En particular velará porque, una vez abonada en su cuenta la cantidad correspondiente a la operación de pago, tal cantidad esté a disposición del beneficiario inmediatamente después de producido dicho abono”.

Consideradas estas palabras fuera de todo otro contexto, parece obvio que se disponga –y voy a permitirme una interpretación literaria, más que literal o una paráfrasis parcial o limitada del tecto- que “el proveedor de servicios de pago del beneficiario será responsable frente al beneficiario de la gestión de la operación de pago [desde] una vez abonada en su cuenta la cantidad correspondiente a la operación de pago [hasta que] tal cantidad esté a disposición del beneficiario inmediatamente después de producido dicho abono”, y parece obvio que así se haga porque esto mismo es lo que se quiere dar a entender ya en el artículo 45, número 1, párrafo 1º… Bueno; en realidad es solamente parte de éllo; es sólo una consecuencia que se podría haber extraído de lo que dice ese artículo 45, número 1, párrafo 1º, “in fine”, porque aquí la clave está en interpretar lo que significan o a qué se refieren las palabras “una vez abonada en su cuenta la cantidad correspondiente a la operación de pago”: ¿Cuál es esa cuenta? ¿A quién sustituye el pronombre posesivo “su”? ¿Al Beneficiario –la Cuenta del Beneficiario-, o al Proveedor de servicios de pago [La cuenta corriente bancaria de corresponsalía, que vincula a los dos proveedores de servicios de pago; a los dos bancos]? Parece más verosímil pensar que se refiere a la Cuenta corriente del Beneficiario, por tanto, lo que se quiere decir es que el Banco del Beneficiario –en tanto que proveedor de servicios de pago de este último- responde por la inmediata disponibilidad del saldo contable del Beneficiario, una vez que los fondos han llegado a la Cuenta de este último: una vez que se ha producido el apunte en el Crédito de la Cuenta corriente del Beneficiario.

Pero todo esto cobra sentido cuando se analiza a la luz del adverbio “además”, que da inicio al párrafo, y sugiere que todo éllo se añade a lo que previene el artículo 45, número 2, párrafo 1º: la norma del párrafo 2º se incardina en la regulación de la responsabilidad en el supuesto de las órdenes de pago iniciadas por el beneficiario o a través de él, cuando el proveedor de servicios de pago del –susodicho- beneficiario se hace responsable de la correcta transmisión de la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante. En estos casos, cuando la operación no se ejecute o se ejecute de manera defectuosa, por causa imputable a él, el proveedor de servicios de pago del beneficiario reiterará inmediatamente la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante.

Nos hallamos ante el supuesto de las llamadas transferencias bancarias «de débito», que son aquellas en las que el sentido de la órden de transferencia y el sentido del flujo o movimiento de fondos son opuestos; que la procedencia y destino de la declaración de voluntad por la que se insta la transferencia y la procedencia y destino de los fondos… corren en sentido inverso. En estas transferencias, la iniciativa de la operación, que se resume en la Orden de transferencia parte de un sujeto que no es el titular de la cuenta de la que proceden los fondos que se transfieren… sino el titular de la Cuenta de destino de la suma transferida, porque el Ordenante que instruye al Banco transferente para que efectúe un adeudo de fondos es -al mismo tiempo- el «Beneficiario», titular de la misma cuenta hacia la que se dirige el flujo de fondos. Este hecho –que el Sujeto ordenante; que el sujeto que instruye al Banco transferente para que efectúe un adeudo de fondos sea, al mismo tiempo, el propio «Beneficiario»  de la transferencia- explica que, en este caso el Proveedor de Servicios de pago del Beneficiaro, que actúa como –y por cuenta- de quien emite la Orden [Beneficario-ordeante], se haga legalmente responsable de la correcta transmisión de la orden de pago al proveedor de servicios de pago del Ordenante, con la consecuencia de que, cuando –en las circunstancias aludidas [transferencias de débito]- la operación no se ejecute o se ejecute de manera defectuosa, por causa imputable a al propio Proveedor de servicios de pago del Beneficiario –que actúa como Ordenante-, dicho Proveedor habrá de reiterar inmediatamente la orden de pago al proveedor de servicios de pago del ordenante.

Por fin, siguiendo con este mismo supuesto básico de las transferencias de débito, el penúltimo párrafo del número 2 del artículo 45, previene que, en el caso de órdenes de pago iniciadas por el Beneficiario o a través de él, en las que, conforme a lo previsto en los dos párrafos anteriores, el proveedor de servicios de pago del Beneficiario no sea responsable, la responsabilidad ante el Ordenante por las operaciones de pago no ejecutadas o ejecutadas incorrectamente será del proveedor de servicios de pago del Ordenante, lo que supone una redacción confusa y que puede dar lugar a interpretaciones contradictorias… porque no podemos olvidar que, en este caso, “ordenante” lo es, al mismo tiempo e igualmente, el propio Beneficiario, de modo que –en teoría- las referencia al “Ordenante” y al “proveedor de servicios de pago del Ordenante”, podrían –simultáneamente- ocultar referencia al Beneficiario y a su propio Proveedor de servicios de Pago, o incluso referencias –digamos- cruzadas o mixtas. En mi opinión, la clave se halla –una vez más- en considerar que nos hallamos ante una de esas normas de distribución del período de responsabilidad, análoga a las normas sobre la responsabilidad del Porteador, que le imputan la responsabilidad por daños y averías en la carga… en función del período de tiempo en que dichas mercancías estén bajo su control, de modo que lo que se viene a decir es que, cuando -conforme a lo previsto en los dos párrafos anteriores del artículo 45,- el proveedor de servicios de pago del Beneficiario no sea responsable, la responsabilidad ante el Ordenante por las operaciones de pago no ejecutadas o ejecutadas incorrectamente será del proveedor de servicios de pago del Ordenante… no como una proclamación taxativa de esa responsabilidad –como la de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil-, sino como una referencia a que nos hallamos situados en el segmento cronológico-funcional de responsabilidad del Proveedor de Servicios de Pago del Ordenante… que ha de responder frente al mismo Ordenante, aunque quizás fuera más acertado decir que se trata, no del Ordenante… sino del Titular de la Cuenta de origen del movimiento de fondos. Sea como fuere, en estos casos, el proveedor de servicios de pago del Ordenante devolverá a éste –es decir: devolverá al Titular de la Cuenta de origen-, según proceda y sin demora injustificada, la cantidad correspondiente a la operación de pago no ejecutada –esto es difícil de entender: ¿cómo que “no ejecutada”… si los fondos salieron de esa cuenta? Si no fuese así, no tendría sentido hablar de “devolver” esos fondos- o ejecutada de forma defectuosa y restablecerá el saldo de la cuenta de pago a la situación en que hubiera estado si la operación no hubiera tenido lugar. Este sí que es un lógico colofón de todo el precepto: nuevamente volvemos a establecer, no tanto reglas sobre la obligación de responsabilidad civil… cuanto reglas sobre la distribución cronológico-funcional de esa responsabilidad, ya que si no responde uno de los proveedores de servicios de Pago… lógicamente será porque quien debe hacerse responsable es el otro.

Por lo demás, en el último párrafo, volvemos a encontrar una norma parecida a la que disponía que –con independencia de la responsabilidad- el Proveedor de servicios de pago del ordenante podía verse sometido a deberes de averiguación de los hechos: también ahora –y con independencia de la responsabilidad- pueden existir deberes de averiguación de los hechos. Solo que en este caso, a quien afectan o sobre quien recaen es sobre el Proveedor de servicios de pago del Beneficiario.

En todo caso, cuando una orden de pago procedente del beneficiario no se ejecute o se ejecute defectuosamente, el proveedor de servicios de pago del beneficiario tratará de averiguar inmediatamente, previa petición y con independencia de su responsabilidad con arreglo al presente apartado, los datos relativos a la operación de pago y notificará al beneficiario los resultados.

Ahora bien; todas estas reflexiones vienen a propósito del hecho de que –como ya se indicó-, según el artículo 15, Roma II, la ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento –en este caso, la Ley española- regula, en particular:  a) el fundamento y el alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por sus propios actos. Pues bien; la Ley número 16/2009, de Servicios de Pago es una Ley española; forma parte del Ordenamiento jurídico español –artículo 1º del Código Civil- por lo que sería una norma –nacional- aplicable, que proporcionaría disposiciones sobre el “alcance de la responsabilidad”, y lo hace –ya se habrá podido apreciar su interés por distribuir la responsabilidad, entre los participantes en cada operación de pago-, pero quedan por analizar los “fundamentos” de la responsabilidad… y de éso, la Ley número 16/2009 apenas dice nada: una vez más es preciso insistir –incluso hasta la saciedad- que estas normas no admiten comparación con preceptos como los artículos 1101 o 1902 del Código Civil o 252 del Código de Comercio, que probablemente resulte aplicable en este ámbito porque es sabido que las operaciones de pago siempre suelen consistir o basarse en contratos de comisión o con elementos propios del Mandato mercantil. Estos artículos 44 y siguientes de la Ley número 16/2009 no contienen una proclamación comparable a la del artículo 1101 del Código Civil, ni tampoco a la del artículo 1902. Y, asimismo, tampoco contienen previsiones que –de algún modo- interpreten, desarrollen o completen estos preceptos, como –p.e.- las de los artículos 1104 y 1105:

“La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia” [artículo 1104]

“Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables” [artículo 1105]

Tampoco encontraremos en ellos nada que nos recuerde –salvo de modo un tanto indirecto- a los contenidos de los artículos 1107 y 1108 del Código Civil:

“Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” [artículo 1107]”

y

“Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal”

Cito, ahora, estos preceptos –formalmente referidos a la llamada Responsabilidad civil contractual- porque los preceptos referidos a la llamada Responsabilidad civil extracontractual, aquiliana o por daños a terceros, son mucho menos precisos a este respecto… Pero no son tan precisos como los otros porque –en última instancia- no necesitan serlo: pese a la separación formal que ha llevado a cabo el Legislador civil español, de 1889, entre los preceptos referidos a la llamada Responsabilidad civil contractual y los preceptos referidos a la llamada Responsabilidad civil extracontractual, aquiliana o por daños a terceros, unos y otros tratan de una institución que posee una misma y única naturaleza jurídica: la Responsabilidad Civil, que es idéntica –salvo en aspectos, digamos, periféricos; accidentales, no pertinentes a la sustancia o esencia de la figura- en ambos casos: la responsabilidad por daños es una misma cosa, tanto si el ilícito dañoso consistió en la infracción de una obligación concreta, entre el Acreedor perjudicado –cuyos legítimos intereses negativos y positivos se ven lesionados- y el Deudor incumplidor, como si el ilícito dañoso consistió en la pura causación de un daño con infracción del principio general del “neminem lædere”, sin la preexistencia de ninguna obligación concreta “inter partes” que fuese incumplida. Es exactamente igual: por ejemplo, el módulo diligencia/negligencia, en el ámbito de la responsabilidad contractual y en la extracontractual es el mismo: la “culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. Y así sucesivamente. Estas son las reglas de la Ley nacional aplicable –“lex delicti”- que determinan el “fundamento” de la responsabilidad.

Claro que, como –nuevamente según el artículo 15, Roma II- establece que la ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento –en este caso, la Ley española- regula, en particular, c) la existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada, sí que habremos de hacer aplicación de otro precepto de la Ley de Servicios de Pago: me refiero al  artículo 46 de la Ley número 16/2009, titulado “indemnización adicional”, que dispone que:

“Sin perjuicio de las indemnizaciones adicionales que pudieran determinarse de conformidad con la normativa aplicable al contrato celebrado entre el usuario de y su proveedor, cada proveedor de servicios de pago será responsable frente a su respectivo usuario de todos los gastos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45, sean de su responsabilidad, así como de los intereses que hubieran podido aplicarse al usuario como consecuencia de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de operaciones”.

¿Cómo debemos interpretar todo esto? ¿Por qué se habla de “indemnizaciones adicionales”? Probablemente la razón estribe en la peculiaridad de estos daños que consisten –básicamente- en la no recepción de fondos o una recepción parcial o inoportuna –tardía- o en condiciones diversas de las esperadas. En principio, dado que la Responsabilidad civil –entendida como tipo muy característico de obligación- puede satisfacerse por la vía de la reparación o reposición “in natura”, entendida como arreglo de la cosa dañada o  sustitución por otra igual, la cual –en definitiva- parece que coincidiría al cien por cien con la indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido, uno podría pensar que una vez que el Beneficiario ha recibido la suma completa que le iba a ser remitida o transferida, y que no lo fue por circunstancias que potencialmente podrían desencadenar la responsabilidad de alguno de los proveedores de servicios de pago, se ha consumado plenamente la indemnización –entendida como acción y efecto de indemnizar por algo, a alguien-, por lo que ya no procedería exigir ningún tipo de prestación indemnizatoria adicional. Pero esto sería un error.

En realidad, no podemos dejarnos llevar por la ilusión “óptica” de pensar que la reparación o reposición “in natura”, entendida como arreglo de la cosa dañada o sustitución por otra igual, coincide al cien por cien con la indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido: en realidad son dos cosas muy distintas, e incluso cuando se trata de una mera cuestión de abono de sumas dinero sigue sin existir una plena coincidencia, de forma que la indemnización por equivalente, mediante la entrega de la cantidad de dinero correspondiente al daño sufrido… puede llegar a ser más cuantiosa que la simple restitución –“in natura”- del dinero que no llegó a su debido destinatario, ya que pueden existir daños sucesivos, ulteriores o sobrevenidos, derivados de la indisponibilidad temporal de los fondos, que no se resarcirían ni se repararían con la simple restitución, reembolso o abono de la cantidad original. Es como si el artículo 46 de la Ley 16/2009, en última instancia, estuviera haciendo una implícita referencia a lo previsto en los artículos 1106 y 1107 del Código Civil:

“La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”

y

“Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación” [artículo 1107]”

Para añadir –igualmente- que además de tener que indemnizar esos daños emergentes y el lucro cesante, “cada proveedor de servicios de pago será responsable frente a su respectivo usuario de todos los gastos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45, sean de su responsabilidad, así como de los intereses que hubieran podido aplicarse al usuario como consecuencia de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de operaciones”. De nuevo, el precepto vuelve a basarse en el sistema de imputación de costes económicos, en función de la pertenencia al segmento cronológico-funcional de responsabilidad, en relación –ahora- con los gastos que procedan para cada respectivo proveedor de Servicios de pago, de conformidad con el artículo 45.

Ahora bien; los preceptos sobre responsabilidad civil contenidos en la Ley número 16/2009 no creo que deroguen o sustituyan a los preceptos del Derecho General de la Responsabilidad civil. Tal vez por este motivo, los artículos 44 y siguientes de la Ley número 16/2009 adopten una perspectiva y establezcan unas reglas que no parecen tener paralelo claro en el articulado del Código Civil de 1889.

Se podría decir que, “prima facie”, la responsabilidad por servicios de pago no efectuados o realizados incorrectamente se relaciona causalmente –es decir, se distribuye- en función de los dichos segmentos cronológico-funcionales, a la manera –como se dijo- de la Responsabilidad de los porteadores de mercancías. Pero no basta la “distribución” o atribución de la responsabilidad: la responsabilidad civil es –en sentido jurídico- una fuente de obligaciones basada en los principios generales del “pacta sunt servanda” y del “alterum non lædere”; una fuente de obligaciones “ex damno natæ”, cuyo supuesto de hecho consiste –sustancialmente- en un comportamiento que causa daño a otro. Por este motivo, es absolutamente fundamental tener una idea clara del “Tatbestand”; de la estructura del supuesto de hecho, generador de estas obligaciones tan peculiares, donde deben estar presentes los siguientes elementos subjetivos, objetivos y funcionales:

  1. a) Conducta humana: una acción u omisión, que –en su caso- puede infringir ora directamente un deber jurídico patrimonial concreto, ora el deber general de “alterum non lædere”
  2. b) Dañosa: la conducta causa un daño a otro sujeto,
  3. c) Antijurídica: el daño, en sí mismo, tiende a ser ilegítimo, ora porque rige el principio “alterum non lædere”, y toda lesión en los intereses legítimos de un sujeto es –“per se”- antijurídica, ora porque se ha infringido el principio “pacta sunt servanda”
  4. d) Concurriendo una relación causa/efecto, entre la conducta y el daño
  5. e) … y en condiciones de imputabilidad al sujeto pasivo: ora porque observó una conducta por debajo de los estándares de cuidado –generales o especiales- exigibles, ora porque –habiendo creado una situación de riesgo que le resultaba a él beneficiosa- el Ordenamiento considera legítimo imputarle la responsabilidad, con independencia de su actitud psicológica.

Estos requisitos o presupuestos deben concurrir, asimismo, en el caso de la responsabilidad civil por daños causados por una gestión de las operaciones que son objeto de servicios de pago.

En principio, pues, hace falta que concurra la culpa; la culpabilidad del Sujeto-agente, porque –en principio- estamos en presencia de una responsabilidad subjetiva, cual se deduce del artículo 48, de la Ley número 16/2998, titulado “ausencia de responsabilidad”, que dispone que:

“La responsabilidad establecida con arreglo a los Capítulos II y III de este Título no se aplicará en caso de circunstancias excepcionales e imprevisibles fuera del control de la parte que invoca acogerse a estas circunstancias, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos en sentido contrario, o en caso de que a un proveedor de servicios de pago se le apliquen otras obligaciones legales”.

Luego si la responsabilidad establecida con arreglo a los Capítulos II y III de este Título no se aplica en caso de “circunstancias excepcionales e imprevisibles fuera del control de la parte que invoca acogerse a estas circunstancias, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos en sentido contrario, o en caso de que a un proveedor de servicios de pago se le apliquen otras obligaciones legales”, entonces –por un sencillo ejercicio de interpretación “a contrario sensu”- es que cuando sí concurriesen “circunstancias normales y previsibles dentro del ámbito del control de la parte que invoca acogerse a estas circunstancias, cuyas consecuencias hubieran sido evitables empeñando todos los esfuerzos en sentido contrario”, el proveedor de Servicio de Pago que diera lugar al hecho dañoso y –por tanto- a los daños… por hallarse dentro de la esfera del control propio y razonable, estaría obligado al resarcimiento de tales daños, por considerarse –ora probada, ora presunta- la culpabilidad del Sujeto-agente, ya fuere suya propia… o bien de las personas por las que él deba responder. En este sentido, dado que el –reiteradamente mencionado artículo 15, Roma II establece que La Ley nacional aplicable abarca -g)- la responsabilidad por actos de terceros- no hay motivo por el cual no proceda aplicar, aquí, lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil

“La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Lo son igualmente [responsables] los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.

Pues bien; a estas alturas, es evidente que el Banco destinatario –Banco del “Estado H”- que dio curso a la orden falsa de transferencia; mejor dicho, a la orden de transferencia viciada de error por la falsificación cometida por el hacker, conociendo o advirtiendo que –de forma evidente- el Identificador único refería a una cuenta corriente que no se hallaba a nombre de la Empresa “A”, actuó como proveedor de Servicios de Pago de “A”, y ésta en calidad de Beneficiario –porque para ser considerado “beneficiario” solamente hace falta ser la “persona física o jurídica que sea el destinatario previsto de los fondos que hayan sido objeto de una operación de pago” ”; nada se dice de ser contratante, acreedor, deudor, ni se exige ninguna otra condición que esa: ser el “destinatario previsto”. Lo primero –ser “destinatario”- es un término no propiamente jurídico, que parece solamente ser utilizado en el contexto de contratos como el de transporte y en alguna otra ocasión más. Desde luego, no comporta ni presupone la necesidad de reunir ninguna cualidad jurídica de ser parte en un negocio o contrato o en una relación jurídica preexistente.

De todos modos, el artículo 29 de la Ley número 16/2009, bajo el título de “notificación de operaciones no autorizadas o de operaciones de pago ejecutadas incorrectamente”, previene que:

“1. Cuando el usuario de servicios de pago tenga conocimiento de que se ha producido una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente, deberá comunicar la misma sin tardanza injustificada al proveedor de servicios de pago, a fin de poder obtener rectificación de éste.

  1. Salvo en los casos en los que el proveedor de servicios de pago no le hubiera proporcionado o hecho accesible al usuario la información correspondiente a la operación de pago, la comunicación a la que se refiere el apartado precedente deberá producirse en un plazo máximo de trece meses desde la fecha del adeudo o del abono.

Cuando el usuario no sea un consumidor, las partes podrán pactar un plazo inferior distinto del contemplado en el párrafo anterior”.

Mas, aunque el precepto ya no habla del “Beneficiario”, sino que habla del “Usuario”, no hay problema porque este segundo es un término más amplio… que incluye al primero, luego todo beneficiario es, por eso mismo, usuario de los servicios de pago.

III.- DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE

Por fin, queda en pie “el” otro problema fundamental en el Derecho internacional conflictual: la Jurisdicción competente; una materia que el artículo 15, Roma II… no menciona: dice –sí- que la ley aplicable a la obligación extracontractual con arreglo al presente Reglamento –en este caso, la Ley española- regula, en particular: “d) dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño…” . Pero esto es algo distinto de prever que la “lex contractus” determine la “lex fori” o que ambas deban coincidir. Esto no lo dice el artículo 15, ROMA II. Muy por el contrario, en el Preámbulo de Roma II, el número (6) dice –no dispone, sino que simplemente dice, porque no estamos dentro del articulado- que “[e]l correcto funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de favorecer la previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad jurídica y la libre circulación de resoluciones judiciales que las normas de conflictos de leyes vigentes en los Estados miembros designen la misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio”, y ese “con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio” ya nos pone sobre aviso de que los temas jurisdiccionales y procesales son ajenos a Roma II, pero el problema sí que nos lo resuelve –indirectamente, aunque de forma muy explícita- el mismo Preámbulo, cuyo número (7) dice que:

“El ámbito de aplicación material y las disposiciones del presente Reglamento deben garantizar la coherencia con el Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I), y con los instrumentos que tratan sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales”.

Luego es que hay otro Reglamento de la Unión Europea que se refiere a las cuestiones jurisdiccionales y procesales: se trata del Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, de 22.12.2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, más conocido como Reglamento Bruselas I, cuyo artículo 5º, números. 3 y 4 disponía lo siguiente: que las personas domiciliadas en un Estado miembro podrían ser demandadas en otro Estado miembro:

“… 3) En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso.

4) Si se tratare de acciones por daños y perjuicios o de acciones de restitución fundamentadas en un acto que diere lugar a un procedimiento penal, ante el tribunal que conociere de dicho proceso, en la medida en que, de conformidad con su ley, dicho tribunal pudiere conocer de la acción civil…”

Por consiguiente, si admitimos que el lugar del daño es España… entonces existen motivos sólidos para concluir que el Banco húngaro puede ser demandado en España. De todos modos, hay que tener en cuenta lo que prevenía el artículo 26, Bruselas I:

“1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un tribunal de otro Estado miembro y no compareciere, dicho tribunal se declarará de oficio incompetente si su competencia no estuviere fundamentada en las disposiciones del presente Reglamento.

  1. Este tribunal estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.
  2. El artículo 19 del Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo, de 29 de marzo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (10) será de aplicación en lugar de lo dispuesto en el apartado 2 si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento.
  3. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) no 1348/2000 será aplicable el artículo 15 del Convenio de la Haya, de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido en virtud de dicho Convenio”.

Actualmente, Bruselas I se halla derogado por el artículo 80 del Reglamento (UE) número 1215/2012 del Consejo, de 12.12.2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que dispone que:

“Queda derogado el Reglamento (CE) número 44/2001. Las referencias al Reglamento derogado se entenderán hechas al presente Reglamento y con arreglo a la tabla de correspondencias que figura en el anexo III”

Y es que este nuevo Reglamento es un Reglamento de refundición, más que –propiamente de modificación… que también las lleva a cabo-, de forma que el texto del antiguo artículo 2º, números 3 y 4 es, ahora, el contenido de los artículos 5º y 7º, número 2, del Reglamento (UE) número 1215/2012, que parecen conducir al mismo resultado: puesto que España es el Estado en el que se produce el daño causado… es posible demandar al Banco húngaro, ante los Tribunales de la Jurisdicción española.

Todo esto, claro, a menos que exista algún convenio bilateral con el “Estado H”, que prevea otra cosa.

En cualquier caso, hemos de volver a recordar que, de conformidad con el artículo 15, Roma II, la Ley nacional aplicable al ilícito civil incluye la regulación de -h)- el modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de dichas prescripción y caducidad.

Los diversos tipos de información y las nuevas tecnologías del tratamiento de datos y comunicación a distancia

[Especial consideración del problema, desde el punto de vista del Derecho del Sistema Financiero]

El Derecho invade y coloniza las más diversas áreas de la Sociedad, habiendo llegado –como es obvio- a la regulación de lo que se conoce como el “sistema financiero”; término que aparece en las normas del Derecho español de las últimas décadas, … Read more »

“Donde dije digo…. [La relación de causalidad en la responsabilidad civil de folleto o prospecto: una exégesis del art. 38 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores]”

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I.- CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS   

El Folleto o Prospecto informativo de oferta pública de valores o instrumentos financieros plantea una problemática muy importante y variada, como posible fuente de deberes y responsabilidades jurídico-privadas. Del Folleto se ha dicho que es un «documento esquizofrénico», que actúa simultáneamente como documento contractual; como documento de venta, en las relaciones Emisor-Oferente/suscriptores-adquirentes; como documento –incluso- de finalidad promocional, y -por otra parte- como medida preventiva frente a posibles responsabilidades. Si, en su primer aspecto debe parecer lo más atractivo posible para el mercado, en el segundo, debe mostrarse conservador y prudente, sin incurrir en falsedades, inexactitudes u omisiones… de las que terminarían por resultar pérdidas económicas, el fracaso de expectativas de ganancia, o –en general- la frustración de los intereses del inversor, en cuanto a seguridad, liquidez y rentabilidad de los activos financieros ([1]). Así, emisores y oferentes siempre se topan con la disyuntiva de elaborar folletos cada vez más sugestivos y capaces de influir en las decisiones de los inversores, enfatizando los aspectos positivos y ocultando o restando importancia a los negativos, con riesgo de falsear la información y perjudicar a los inversores, o ser prudentes y eludir el riesgo de la responsabilidad, pero incapaces de seducir a los ahorradores.

                La preocupación por la responsabilidad contraída a propósito del Folleto informativo es anterior en Europa a la regulación sobre el Folleto mismo” ([2]). Durante el siglo XIX, los Tribunales de Justicia, en Inglaterra [Sent. UKHL., de 01.07.1889, pronunciada en el Caso Derry c. Peek, (1889) 5 TLR 625, 5 TLR 625, (1889) LR 14 App Cas 337, 14 App Cas 337, [1889] UKHL.] y Alemania [Lucca-Pistoia Aktienstreit , en 1853 ([3])], conocieron casos en los que los inversores reclamaban ora contra el “promotor”, ora contra el banco-agente [con frecuencia, se recurre a sindicatos o consorcios de emisión], por declaraciones incorrectas o dolosas, en los folletos de constitución de sociedades por suscripción pública; es decir: por el procedimiento de fundación sucesiva, que constituyen verdaderas emisiones de valores en régimen de opv. ([4]). A decir verdad, aquellos supuestos tenían que ver más con la constitución fraudulenta de sociedades por acciones, que propiamente con la responsabilidad de folleto o prospecto, toda vez que -en aquel momento- los distintos ordenamientos jurídicos europeos carecían de una regulación específica de cuestión ([5]). Así, no puede extrañar que el Derecho de sociedades siga ocupándose -en la Fundación sucesiva- de la llamada Responsabilidad de los Promotores; personas que se encargan de redactar el programa fundacional, en la constitución de SAs., por el procedimiento de fundación sucesiva, suscribiendo dicho programa y comprometiéndose a cumplir las obligaciones que de él derivaren ([6]). Pero una cosa es suscribir el Programa fundacional… y otra, suscribir las acciones, porque los promotores, en principio no las suscriben: las ofrecen; ofrecen las acciones para su suscripción por otros. Igualmente les incumbe convocar la Junta Constituyente ([7]). Pues bien, a este respecto, el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo nº 1/2010, de 02.07.2010 [TRLSocs.cap.] establece que:

“Los promotores responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los terceros de la realidad y exactitud de las listas de suscripción que han de presentar a la junta constituyente; de los desembolsos iniciales exigidos por el programa de fundación y de su adecuada inversión; de la veracidad de las declaraciones contenidas en el programa y en el folleto informativo, y de la realidad y la efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias”.

Los promotores responden por la exactitud de las listas de suscripción –aquí se percibe la diferencia entre suscribir el programa fundacional y suscribir las acciones, y cómo los promotores no las suscriben [aunque pueden hacerlo], sino que las ofrecen a otros-, lo cual es lógico porque los promotores están tratando de captar capital de riesgo, lo que logran cuando alguien suscribe las acciones ofrecidas, y deben ser extraordinariamente veraces en este sentido, elaborando listas de quienes han suscrito acciones; listas que deben ser exactas y veraces, para no engañar sobre la consistencia de la base de capital que hayan logrado reunir, si es suficiente para la constitución de la Sociedad “condenda” o si no es suficiente, si esa insuficiencia puede frustrar el proceso de fundación [no olvidemos que los promotores han de llevar esas listas a la Junta Constituyente]… Por consiguiente, nada tiene de extraño que se hagan responsables de los daños y perjuicios por inexactitud de las listas de suscripción.

También se hacen responsables de los desembolsos iniciales exigidos por el Programa de fundación –aquí lo que se percibe es la diferencia entre suscribir el programa fundacional, suscribir las acciones… y desembolsar su importe [“dividendos pasivos”], y cómo los promotores no suscriben las acciones, sino que las ofrecen a otros que, suscribiéndolas, se comprometen a desembolsar su importe, en los porcentajes exigidos por la Ley o el programa-, lo cual es lógico porque los promotores están tratando de captar capital de riesgo, lo que logran cuando alguien no solamente suscribe las acciones ofrecidas, sino que abona -desembolsa- su importe nominal o el valor por el que han sido emitidas, y deben ser extraordinariamente veraces en este sentido, igualmente, para no engañar sobre la consistencia de la base de capital que hayan logrado reunir; si es suficiente para la constitución de la Sociedad “condenda”, o si no es suficiente; si esa insuficiencia puede frustrar el proceso de fundación [No olvidemos que los promotores han de llevar esas listas a la Junta Constituyente]… Por consiguiente, nada tiene de extraño que se hagan responsables de los daños y perjuicios por inexistencia de los desembolsos mínimos.

Pero además, los promotores -de acuerdo con el Derecho de sociedades- asumen una verdadera responsabilidad del folleto, por “la veracidad de las declaraciones contenidas en el programa y en el folleto informativo”, aunque es una responsabilidad cuyo alcance no coincide plenamente con el que posee la Responsabilidad del Folleto o Prospecto, conforme al Derecho del Mercado de Valores, ya que: por una parte, tiene un ámbito objetivo más amplio, toda vez que los promotores no se hacen responsables únicamente de la veracidad de las declaraciones contenidas en el folleto informativo, sino también de las contenidas en el programa fundacional. Y, además, porque –como vimos- antes de quedar sometidos a la responsabilidad derivada de las declaraciones contenidas en esos documentos, asumen responsabilidad por esos otros aspectos que antes mencioné: p.e., la efectiva entrega de las aportaciones no dinerarias o de los desembolsos iniciales exigidos por el programa fundacional. Por si fuera poco, desde el punto de vista subjetivo, los promotores no responden únicamente frente a los terceros, sino incluso frente a la propia “societas condenda”.

Mas la responsabilidad de los promotores se refiere, sólo, a un supuesto muy concreto de apelación al ahorro público: la emisión pública originaria de acciones, como modalidad de fundación sucesiva de sociedad anónima. En este sentido, posee un ámbito más limitado que la Responsabilidad del Folleto porque el “Tatbestand” o supuesto de hecho de su responsabilidad exige que se produzca en el contexto de la Fundación sucesiva, mientras que existen otros supuestos de emisión, contemplados incluso por el Derecho de sociedades, como las ampliaciones de capital y las emisiones de obligaciones… Y estos supuestos no los cubre el artículo 54 del TRLSocs.cap.

Pese al esfuerzo jurisprudencial, habría que esperar hasta 1890 para que se promulgase la “Director’s Liability Act” inglesa, que recogió la institución de la responsabilidad de los administradores sociales, por daños ocasionados por informaciones erróneas, proporcionadas con ocasión de opvs. ([8]). Con esta “Act” se iniciaría un proceso cuyos siguientes hitos serían las sucesivas “Companies Acts”, de 1900 y 1929 ([9]). Al mismo tiempo, en Alemania el ADHGB./1861 planteó la necesidad de establecer un sistema de control de los folletos, vinculado a la regulación societaria; cosa que se logró -en cierta medida- con la “Aktienrechtsnovelle”, de 18.07.1894 ([10]), el “approach” bursátil al problema llegaría con la “Börsengesetz”, de 1896 ([11]).

La experiencia de los EE.UU. en la materia alcanzaría un enorme desarrollo con la “Securities Act”, de 1933, cuyas Seccs. 11ª y 12ª establecen una detallada regulación de la responsabilidad civil frente a los suscriptores y adquirentes de valores, por razón de declaraciones falsas o engañosas [“misstatements”] y omisiones ([12]). En realidad, los perjudicados que experimentan daños y perjuicios, con ocasión -y por consecuencia- de la realización de operaciones sobre valores, cuentan -en el derecho angloamericano- con diversos tipos de “private remedies”: a) “Remedies at common law or in equity” ([13]); b) “Remedies”, expresos o implícitos, basados en la legislación estatal sobre valores [“State blue-sky laws”]. Quizá debiésemos hablar de “State Securities Law statutory remedies” y c) “Remedies”, expresos o implícitos, basados en la legislación federal sobre valores [“Federal securities statutes”], incluyendo RICO. [“Racketeer influenced and Corrupt Organization statute”] ([14]) como es propio de los EE.UU., en tanto que estado de estructura federal, a los que podríamos calificar como “Federal Securities Law statutory remedies”, representados por la Secc. 12, S.Act./1933.

En España, la Responsabilidad civil por daños derivados de folletos o prospectos de emisión, puede ser general -es decir: puede ser una responsabilidad civil derivada de las normas generales sobre la Responsabilidad Civil por daños, y regida por estas normas [que en nuestro caso son los artículos 1902 al 1910, CC.]([15])-, o bien especial, es decir: aquella que se somete a un régimen especial, distinto del contenido en preceptos como los citados artículos 1902 y ss., CC., lo mismo que sucede -por poner un ejemplo- con la Responsabilidad civil de productos, que tienen sus propias fuentes reguladoras, pertenecientes a la legislación del Mercado de Valores ([16]), que -por lo que a nosotros se refiere- se encuentran en los artículos 38 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo nº 4/2015, de 23.10.2015 [Tref.LMV.] y 32 y ss. del Real Decreto nº 1310/2005, de 04.11.2005, por el que se desarrolla parcialmente la Ley nº 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de Ofertas públicas de suscripción o de venta y del Folleto exigible a tales efectos[RD.AdmiOpvs.].

II.- LA RESPONSABILIDAD DE FOLLETO COMO RESPONSABILIDAD CIVIL

Dice el artículo 38, Tref.LMV., titulado “Responsabilidad del folleto”, que:

“1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.

Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:

  1. a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.
  1. b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.
  1. c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.

  1. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.
  1. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

  1. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores”.

Por su parte, el Cap. IV, del Tít. IIº, RDAdmiOpvs., que también se denomina “Responsabilidad del folleto” consta de los artículos 32 a al 37. El primero de ellos trata de las personas responsables, disponiendo que, [d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, serán responsables en relación con el folleto informativo, incluyendo en su caso cualquier suplemento, las personas que se indican en los siguientes artículos en las condiciones en ellos establecidas”, aunque –a decir verdad- el título del precepto le cuadraría mejor al sucesivo artículo 33, que recurre a una fórmula extensa y analítica: “Responsabilidad del emisor, oferente o persona que solicita la admisión a negociación y de quienes acepten tal responsabilidad o autoricen el folleto”, y cuyo contenido se parece mucho al del artículo 38, nº 1, Tref.LMV: estadlece que

“1. Son responsables por el contenido del folleto informativo, incluyendo en su caso cualquier suplemento, las siguientes personas:

  1. a) El emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación de los valores a los que se refiere el folleto.
  1. b) Los administradores de los anteriores, en los términos que se establezcan en la legislación mercantil que les resulte aplicable.
  1. c) Las personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto cuando tal circunstancia se mencione en el folleto.
  1. d) Las personas no incluidas en ninguno de los párrafos anteriores que hayan autorizado, total o parcialmente, el contenido del folleto cuando tal circunstancia se mencione en el folleto.

Cuando una persona acepte responsabilidad de acuerdo con los párrafos c) y d), podrá declarar que la acepta sólo en relación a ciertas partes del folleto o sólo en relación a determinados aspectos, y en estos casos será únicamente responsable respecto de las partes o aspectos especificados y sólo si se han incluido en la forma y contexto acordados.

  1. Cuando el oferente de los valores sea distinto del emisor, será responsable del folleto el oferente. No obstante, el emisor podrá asumir dicha responsabilidad en sustitución del oferente cuando aquel haya elaborado el folleto. 
  1. El emisor u oferente no podrá oponer frente al inversor de buena fe hechos que no consten expresamente en el folleto informativo. A estos efectos, se considerará que los documentos incorporados al folleto por referencia constan en él.
  1. Lo contenido en este artículo no será de aplicación a las personas que presten su asesoramiento profesional sobre el contenido del folleto”.

A continuación, los artículos 34 y 35 aclaran algunos aspectos de la responsabilidad del Garante y de la Entidad Directora, disponiendo –respecto del primero- que lo dispuesto en relación con el emisor en el artículo 33 “se aplicará al garante de los valores exclusivamente respecto de la información que este ha de elaborar”. Y por lo que hace a la “Entidad directora”, que el artículo 35º, RDAdmiOpvs. define –a los efectos del propio artículo- como aquella o entidades “a las que el emisor o el oferente haya otorgado mandato para dirigir las operaciones relativas al diseño de las condiciones financieras, temporales y comerciales de la oferta o admisión, así como para la coordinación de las relaciones con las autoridades de supervisión, con los operadores de los mercados, con los potenciales inversores y con las restantes entidades colocadoras y aseguradoras”, las mismas –dice el nº 2- “resultará[n] responsable[s] cuando no lleve[n] a cabo diligentemente las comprobaciones a las que se refiere este artículo”, que el nº 3 aclara –hasta cierto punto- refiriéndose a “las comprobaciones que, razonablemente, según criterios de mercado comúnmente aceptados, sean necesarias para contrastar que la información contenida en la nota de los valores relativa a la operación o a los valores no es falsa ni se omiten datos relevantes requeridos por la legislación aplicable”, reconociendo –sin embargo- que [d]ichas comprobaciones podrán variar en función de factores como las características de la operación, del emisor y su negocio, de la calidad de la información disponible o facilitada por el emisor o del conocimiento previo que del emisor tenga la entidad directora”.

Pero, además, están los artículos 279, nºs 1 y –sobre todo- 2, y 292, nºs 5 y 6, Tref.LMV. que establecen que son infracciones muy graves por incumplimiento de las obligaciones exigidas para el correcto funcionamiento del mercado primario de valores, tanto la colocación de emisiones a las que se refiere el artículo 35 … omitiendo datos relevantes o incluyendo inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño en la citada actividad publicitaria, y la realización de ofertas públicas de venta o suscripción o la admisión a negociación sin cumplir los requisitos de los artículos 33.2, 36.1, 35, 76 o 77, la colocación de la emisión sin atenerse a las condiciones básicas establecidas en el folleto, en caso de que deba elaborarse dicho documento, o la omisión de datos relevantes o la inclusión de inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño en dicho documento, cuando, en todos estos supuestos, la cuantía de la oferta o de la admisión, o el número de inversores afectados, sean significativos, o bien que son infracciones graves por incumplimiento de las obligaciones exigidas para el correcto funcionamiento del mercado primario de valores, la realización de ofertas públicas de venta o suscripción o la admisión a negociación …. con  omisión de datos relevantes o la inclusión de inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño en dicho documento, cuando, en todos estos supuestos, no se considere infracción muy grave, y también la colocación de emisiones a las que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 35… con omisión de datos relevantes o la inclusión de inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño en la citada actividad publicitaria, cuando, en todos estos supuestos, la cuantía de la emisión o el número de inversores afectados no sean significativos.

Nos encontramos, pues, ante diversas manifestaciones de la llamada Responsabilidad del Folleto o Prospecto. El problema es la complejidad del propio término “responsabilidad”, que es polisémico y que –además de poseer acepciones metajurídicas- ya directamente en el estricto plano jurídico puede ser comprendido en sentidos diferentes, en función del adjetivo que lo modalice: no es lo mismo “responsabilidad civil”, que “responsabilidad patrimonial”. La propia noción de Responsabilidad “civil” podría ser asimilada –en términos de especie de una misma categoría o género- con las nociones de Responsabilidad “penal”, “administrativa”, “tributaria” o “social”, aunque la misma adjunción o yuxtaposición de estas diferentes nociones revelaría que tampoco ellas son idénticas… O bien podría ser considerada como una forma sintética de aludir a los efectos vinculantes de las relaciones de representación. Pues bien; todas estas diversas acepciones pueden encontrarse en materia de folletos o prospectos de emisiones y opvs., y de todas ellas se sirve el Mercado de Valores: los emisores y oferentes de valores, los directores de la oferta, los encargados de la colocación, etc. pueden ser declarados responsables penal, administrativa y tributaria o fiscalmente, y también responden en el plano civil, ya que una acción u omisión antijurídica, al propio tiempo que pueden generar consecuencias dañosas para un tercero perjudicado y producir, pues, consecuencias en el plano privado/civil; a saber: generar la responsabilidad civil patrimonial. Incluso pueden simultáneamente –con independencia de toda casación de daños- lesionar intereses o bienes jurídicos especialmente protegidos; bienes jurídicos o intereses que el Ordenamiento considera de tal relevancia que les depara una protección reforzada por medio de sanciones, ora de orden penal [penas, propiamente dichas; penas, incluso privativas de libertad] ora de naturaleza administrativa o disciplinaria ([17]). La Responsabilidad penal y la Responsabilidad administrativa tienen que ver con el ejercicio del “Ius puniendi” del Estado o de las Potestades Sancionadora y/o Disciplinaria de la Administración ([18]); de ahí que se trate de instituciones pertinentes a la órbita del Derecho público: penal, administrativo general y administrativo especial.

A emisores, oferentes, administradores de ellos, garantes, etc., el artículo 32, RD.AdmiOpvs. los declara responsables [d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo [38, nº 1, Tref.LMV.]. Ahora bien; cuando se lee el contenido del artículo 38, en seguida se aprecia que solo hay una referencia clara a la responsabilidad “civil”, en el nº 3, y no en el nº 1, que es al que se remite el artículo 32, RD.AdmiOpvs. Y sucede que ese artículo 38, nº 1 no aclara qué tipo de responsabilidad –si civil, administrativa, penal…- es la que se imputa a las personas responsables por el folleto. Lo que sí es cierto y evidente es que el artículo 38, nº 3, Tref.LMV. contempla una verdadera responsabilidad civil por daños, cuando dice que, [d]e acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante”. Por consiguiente, ¿cómo debemos interpretar esos silencios y esas referencias o remisiones?

Una posibilidad sería que la Ley hubiera querido –como sucede en otras leyes de regulación de ciertos sectores económicos- vincular las responsabilidades civil y administrativa; hacerlas coincidir o superponerlas, haciendo que los responsables indicados en el Tref.LMV. y en el RD.AdmiOpvs., que lo son en vía administrativa, lo sean -también- en vía civil ([19]); es decir: que sean responsables por daños y perjuicios ([20]). Sin embargo, no creo que sea ese el sentido, ni el propósito del artículo 38, Tref.LMV. Más bien creo que el artículo 38 –en su totalidad- trata de una única modalidad de responsabilidad: la Civil, no la Administrativa –mucho menos, la Penal-, porque los responsables administrativos, incluso quienes responden por folleto o prospecto, son los del artículo 271, Tref.LMV., en relación con sus artículos 277 y 290. Y, en cuanto a los responsables penales, ya los indican los preceptos del Código Penal. Por tanto, cuando el artículo 32, RD.AdmiOpvs. declara responsables a los sujetos que se indican [d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo [38, nº 1, Tref.LMV.], los está declarando “civilmente” responsables, porque el artículo 38 no puede ser dividido, como si se refiriese a materias diferentes, cuando únicamente trata de una sola. Nos encontramos, pues, ante algo que solo puede ser conceptuado como un supuesto especial de responsabilidad civil; una responsabilidad que podría ser –sí- contractual, en aquellos casos en los que existe una obligación concreta, para con un determinado sujeto, portador de un interés legítimo, que se convierte en un derecho subjetivo, de carácter patrimonial-crediticio, en virtud de un vínculo contractual directo con el Responsable: el caso típico es el contrato de suscripción, que crea relaciones de crédito y débito entre el Emisor y el Suscriptor.

Mas cuando los daños los sufren, no los sujetos con los que la Entidad emisora u oferente celebró el contrato de suscripción o de compraventa, sino unos terceros -adquirentes derivativos, sucesivos, ulteriores, de los valores ofrecidos- con los que la Entidad emisora no mantiene relación obligatoria concreta alguna, entonces recurrir a la vía de la responsabilidad contractual parece inútil: es preciso –pues- recurrir a la vía de la responsabilidad civil extracontractual; una obligación patrimonial caracterizada por un doble factor –su causa, que es indemnizatoria, y su objeto, que es pecuniario [Vid. art. 36, RD.AdmiOpvs: De conformidad con lo dispuesto en el [art. 38, nº 3 Tref.LMV.], las personas responsables por el folleto informativo,…, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto…”]- ([21]), a lo que cabe añadir los elementos propios de la responsabilidad civil: conducta antijurídica, causación de un daño y relación de causalidad entre la conducta y el resultado dañoso. Existe otro factor, claramente reflejado en el artículo 1902, CC., pero cuya presencia en materia de responsabilidad de folleto siempre ha suscitado controversias: la culpa o negligencia [o -por supuesto- del dolo]. Así, las falsedades, inexactitudes u omisiones de datos relevantes, en un folleto de opv. -que equivalían a la falta de registro- si no determinan la nulidad de la operación, sí que suponen –” prima facie”– una conducta antijurídica. Y si bien la LMV no aportó –en su momento- ninguna novedad; circunstancia que podría haber determinado “acudir a las normas generales en materia de responsabilidad, tanto contractual [arts. 1101 y ss., CC] como extracontractual [arts. 1902 y ss., CC] ([22]), también es verdad que el artículo 17 del viejo Real Decreto nº 291/1992, de 27.03.1992, sobre Emisiones y ofertas públicas de venta de valores, modificado por el Real Decreto nº 2590/1998, de 07.12.1998, sobre modificaciones del régimen jurídico de los mercados de valores [RD.EmiOpvs./92/98], establecía que era “responsabilidad del emisor u oferente elaborar el folleto informativo”, y que, a tal fin, debería “realizar las comprobaciones necesarias y adoptar las medidas oportunas para asegurarse de la veracidad de su contenido y de que no se omite ningún dato relevante ni induce a error, actuando con la diligencia de un ordenado empresario y, en su caso, requiriendo el asesoramiento que sea necesario”, con lo que quedaba claro que la omisión de aquellas conductas o su realización negligente integraban la conducta potencialmente desencadenante de la responsabilidad civil, criterio que –al parecer- se detecta en el artículo 37, RD.AdmiOpvs., cuando dispone que [u]na persona no será responsable de los daños y perjuicios causados por la falsedad en cualquier información contenida en el folleto, o por una omisión de cualquier dato relevante requerido de conformidad con lo dispuesto en este real decreto, si prueba que en el momento en el que el folleto fue publicado actuó con la debida diligencia para asegurarse que: a) La información contenida en el folleto era verdadera. b) Los datos relevantes cuya omisión causó la pérdida fueron correctamente omitidos…”, aunque la exención no se aplicará cuando dicha persona, con posterioridad a la aprobación del folleto, tuvo conocimiento de la falsedad de la información o de la omisión y no puso los medios necesarios para informar diligentemente a las personas afectadas durante el plazo de vigencia del folleto.

En la estructura global de la Responsabilidad civil, la antijuridicidad de la conducta reside, ya, directamente en el daño injusto ([23]), pero -en este caso- la antijuridicidad concurre también de forma específica y en sentido estricto, porque ha habido infracción de deberes legales de comportamiento, en materia de elaboración de folletos informativos de opv., y si «antijurídico es lo que resulta contrario a derecho», la conducta de los responsables -emisores, oferentes, etc.- refleja contrariedad con la «ley», entendida como norma de Derecho objetivo; como ley en sentido material, incluyendo disposiciones de índole reglamentaria e infralegal. Por consiguiente, no sólo la infracción del Tref.LMV. o del TRLSocs.cap. etc., sino también la del RD.AdmiOPvs. Pero, a mayor abundamiento, los deberes de comportamiento legal o reglamentariamente establecidos, en relación con la información que han de contener los folletos de opv., al corresponderse con intereses generales que la Administración está llamada a tutelar, llevan aparejada -también- una responsabilidad administrativa: las falsedades o inexactitudes en el folleto constituyen infracción grave o muy grave, de la que deriva la correspondiente responsabilidad sancionadora [arts. 279, nºs 5 y 6 o 292, nºs 1 y 2, Tref.LMV], y legitima la adopción de medidas prohibitivas bastante agresivas, por la CNMV([24]).

En el artículo 38, nº 3, Tref.LMV. aparecen tratadas -siquiera sea de paso- cuestiones referentes a la conducta y a la relación causal, cuando establece que las personas afectadas serán responsables “de los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes”. Los daños no se limitan a producirse de modo accidental y fortuito, sino que son daños que “han sido ocasionados”, lo cual parece sugerir un elemento de acción humana, positiva u omisiva. Y, al propio tiempo, se deja sentir la existencia de un vínculo de causalidad. En principio, esto nada tiene de particular, pues existe en nuestro Ordenamiento positivo una proclamación análoga con vocación general; es decir: de aplicación a todos los sujetos de Derecho, sin acepción de su profesión o actividad, y sin hacer -tampoco- acepción de la índole u origen de los daños ocasionados y resarcibles, que aparece recogida en otros preceptos legales vigentes. En este sentido, a la responsabilidad de los responsables por los folletos de opv. también podrían, muy bien, resultarles de aplicación disposiciones como los artículos 1902 y ss., CC. Por este motivo, creo que debo retractarme de algunas afirmaciones anteriores: creo que el artículo 38, nº 1, Tref.LMV no se refiere a la responsabilidad administrativa: solo a la Civil. Creo, pues, que el artículo 38, nº 1, se refiere -más bien- a la imputación; a la identificación de sujetos a los que puede serles imputada la responsabilidad -civil- del artículo 38, nº 3; mejor dicho: no del artículo 38, nº 3… sino de todo el artículo 38. Si existe –y existe- una responsabilidad administrativa de Folleto… no se encuentra en el artículo 38, sino en los artículos 279, nºs 5 y 6 o 292, nºs 1 y 2.

Mas, cuando llegamos al artículo 38, nº 3, llama la atención que establezca la citada responsabilidad civil [d]e acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente”, pues ¿desde cuándo se precisa un ulterior desarrollo reglamentario para imputar responsabilidades civiles por daños? ¿Acaso el artículo 1902, CC. lo ha precisado alguna vez? Ciertamente, no. Entonces, ¿cuál es el propósito de esta norma? En mi opinión, quizá se trate de dar una solución simple –por formalista y clara- a un interesante problema que tiene que ver con la antijuridicidad, como elemento fundamental del “Tatbestand” de la Responsabilidad Civil. Porque si los parámetros de calificación de la antijuridicidad incluyen –muy principalmente- el interés legítimo, jurídicamente protegido, que ha sido lesionado, pareciera lógico concluir que allí donde el interés es ilegítimo o, incluso, cuando tratándose de un interés legítimo… debe subordinarse a otro interés que está en conflicto con él, podría no surgir una responsabilidad civil, por falta de ilegitimidad de los hipotéticos daños, porque para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios, el daño sufrido debe –insisto- ser un daño “causado” e “ilegítimo” ([25]), de modo que esos dos elementos –la “causación” y la “antijuridicidad”-, pueden faltar si la imputación de riesgos económicos se hace recaer directamente sobre el supuesto perjudicado. En este caso, los inversores perjudicados –suscriptores o sucesivos adquirentes de los valores- solo tendrán derecho a ser indemnizados… en la medida en que el daño sufrido lo haya sido dentro de los límites de la legitimidad de su interés.

Pues bien; cuando uno invierte en valores –especialmente, valores de renta variable; valores participativos-, asume un riesgo; de hecho, varios riesgos –el riesgo que afecta a la seguridad de los valores [La potencial insolvencia fortuita del Deudor], el riesgo que afecta a la liquidez de los valores [La eventual imposibilidad de revender los valores –y recuperar la inversión- por ausencia de contrapartidas, como no sea con pérdida económica], y el riesgo de la rentabilidad [La eventual ausencia de los rendimientos esperados de los valores]-, y esos riesgos que asume, porque son inherentes a la inversión, no procede que los desplace sobre su contra-parte, en forma de obligación indemnizatoria; no procede que los desplace sobre su contra-parte, en forma de responsabilidad civil.

Pero –a la inversa- esa asunción del riesgo, por el Inversor en valores, exige que haya dispuesto de la información adecuada… porque donde –o cuando- esa Información adecuada no ha existido… se habrán superado los límites del riesgo asumido, y el interés patrimonial del Inversor será legítimo, y legítima –asimismo- la indemnización. Por este motivo, es preciso que la Norma Reglamentaria a la que se remite el artículo 38, Tref.LMV., fije claramente los ámbitos de riesgo que –inversamente- afectan a los sujetos que concurren o participan como contraparte del Inversor: el Emisor, el Oferente, el Solicitante de admisión a cotización, sus administradores, el Garante, la Entidad directora, quienes autoricen el Folleto… Porque esos sujetos también asumen –y deben soportar- su propio riesgo: el Riesgo de la Responsabilidad. Porque hay que ser bien conscientes de que, por mucho que la actividad del Empresario sea lícita y sea legítima; por mucho que esto incluya el derecho a apelar al ahorro público, efectuando emisiones u ofertas públicas de valores, su ejercicio concreto puede no serlo: en su desarrollo sucesivo pueden cometerse infracciones legales, que sí son –ellas mismas- ilegítimas, ilícitas… y, además, incluso aunque no hubiera conductas ilícitas sancionables, penal o administrativamente, el daño causado a tercero, que le sea imputable, es –“per se”– ilegítimo, como consecuencia del principio general de “neminem lædere”, cuando se lesione el interés legítimo del Inversor. Cuando se lleven a cabo actos u omisiones, en relación con esas ofertas públicas… y con la información de que han de ir acompañadas –como dice el art. 38, nº 3, Tref.LMV., responsabilidad por “los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante”-, que causen daños a los inversores, de cuyas consecuencias dañosas han de responder el Emisor, el Oferente, etc; circunstancia que -expresada en términos económicos- se define como la asunción, por el Empresario, del «riesgo» de su actividad, pero que -trasladada, ya, al plano de los conceptos jurídicos- supone que el Empresario asume o incurre en responsabilidad, en su condición de tal y como consecuencia del ejercicio de su actividad profesional ([26]). A esto es, probablemente, a lo que trata de hacer frente el artículo 38, Tref.LMV., cuando habla del desarrollo reglamentario.

Así, aun cuando la Responsabilidad Civil de Folleto o Prospecto se modela bajo una clara influencia de las normas administrativas sancionadoras, como si debiesen cumplir con el principio de tipicidad, manifestación del principio de legalidad penal/sancionadora, que exige que las conductas merecedoras de sanción administrativa deben ser tipificadas minuciosamente, evitando –en la medida de lo posible- los “tipos en blanco”, en realidad no es así: la clave la revela, p.e., el artículo 33, nº 1, párr. último, RD.AdmiOpvs:

Cuando una persona acepte responsabilidad de acuerdo con los párrafos c) y d), podrá declarar que la acepta sólo en relación a ciertas partes del folleto o sólo en relación a determinados aspectos, y en estos casos será únicamente responsable respecto de las partes o aspectos especificados y sólo si se han incluido en la forma y contexto acordados

Uno podría pensar que, para asumir la responsabilidad civil que prevén los artículos 38, Tref.LMV., y 32 y ss., RD.AdmiOpvs., primero sería preciso haber sido infractor de deberes administrativos relacionados con el Folleto. Sin embargo, no es así, o –por lo menos- no es ese el sentido más profundo del sistema de Responsabilidad Civil del Folleto o Prospecto, pues si bien es cierto que cuando el Emisor, el Oferente, etc. incumplen las normas administrativas reguladoras de los folletos de emisión, muy probablemente habrán observado un comportamiento, no ya sólo culpable… sino también –y sobre todo- antijurídico… más importante, aún, es esto último porque sometería a los inversores a unos –superiores- riesgos que no es lícito que se les imputen, debiendo soportarlos los emisores, oferentes, etc. Y es que, aunque todo lo anteriormente dicho –pero ahora refutado o superado- fuese cierto, no por ello mutaría la esencia de la Responsabilidad del Folleto, del artículo 38, Tref.LMV, que sigue siendo una verdadera responsabilidad civil. En este sentido, cuando se habla de Responsabilidad “civil” del Folleto o Prospecto se está aludiendo a una obligación: el concepto de Responsabilidad Civil -sea contractual o aquiliana- se define como, la obligación de indemnizar los daños causados por un sujeto, en la persona o los bienes de otro. Tal es el sentido de los artículos 1101 y ss. y 1902 y ss. CC. ([27]); el primero de los cuales establece que «[q]uedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de las mismas». Y así, como quiera que el otro dispone que «[e]l que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado», se hace patente que, cuando se habla de Responsabilidad Civil del Folleto, se hace referencia, por la Ley, a una verdadera obligación; a una nueva relación jurídico-privada de derecho/deber, de carácter personal -es decir: no real-, a un nuevo derecho de crédito, que surge como consecuencia de haber causado un daño ilegítimo, bien por incumplimiento de una obligación preexistente, concreta, nacida de un contrato o bien de origen diferente [v.gr.: otra obligación de indemnizar], o bien por lesionar directamente la persona o los bienes de un sujeto con el que no mediara ninguna previa relación obligatoria que pudiese ser incumplida. La citada obligación resarcitoria presenta todos los rasgos definitorios de las obligaciones y algunas características especiales llamativas como son la índole de su objeto y la índole de su causa. A decir verdad, existe una estrecha relación entre el objeto y la causa de las obligaciones indemnizatorias, que integran esa institución conocida como Responsabilidad civil: se trata, por lo general, de obligaciones dinerarias o pecuniarias, porque el Dinero –en tanto que cumple la función de medida de valor económico de todas las cosas- parece idóneo para la cuantificación y correlativo resarcimiento de los daños y perjuicios que un sujeto causa a otro, en su persona o sus bienes. Así pues; la naturaleza jurídica de la Responsabilidad Civil del Folleto o Prospecto es la de una obligación patrimonial, de objeto pecuniario y causa indemnizatoria.

[1]FERNÁNDEZ DE ARAOZ GÓMEZ-ACEBO,A.: «La Responsabilidad civil de las entidades colocadoras de valores por el contenido del Folleto informativo», ediT. CENTRO DE DOCUMENTACION BANCARIA Y BURSATIL/EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS, Madrid, 1995, p. 79. GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Las entidades de crédito y sus operaciones”, en VV.AA.: “Tratado de Derecho mercantil”, dir. por M.Olivencia Ruiz, C.Fernández-Nóvoa y R.Jiménez de Parga, t. XXXIX, vol. 5º, “Operaciones bancarias neutras (Créditos documentarios, garantías bancarias. Operaciones de cambio. Operaciones de custodia. Servicios bancarios en mercados de valores)”, edit. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., Madrid/Barcelona/Bs.Aires, 2009, p. 689.

[2] PALÁ LAGUNA,R.: «Las Ofertas públicas de venta [OPVs] de acciones», edit. McGRAW-HILL, Madrid, 1997, p. 194. Su afirmación parece fundada, pues –”de facto”– la corrobora VALMAÑA OCHAÍTA,Mª.: “La responsabilidad civil derivada del folleto informativo en las ofertas pública de suscripción y venta de acciones”, edit. “LA LEY”/WOLTERS KLUWER ESPAÑA,S.A., Madrid, 2006, p. 41.

[3] Analizados por Max WEBER en WEBER,M.: “Börsenwesen. Schriften und Reden 1893-1898”, t. I, edit. J.C.B.MOHR (PAUL SIEBECK), Tubinga, 1999, p. 38.

[4]PALÁ LAGUNA,R.: cit., p. 194. CACHÓN BLANCO,J.E.: “OPV. Las Ofertas públicas de venta de valores negociables”, edit. DYKINSON,S.L., Madrid, 1997, p. 289. GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Las entidades de crédito y sus operaciones”, en VV.AA.: “Tratado de Derecho mercantil”, cit., t. XXXIX, vol. 5º, p. 679.

[5] VALMAÑA/RC.folleto: cit., ps. 41 y s.

[6] VIVANTE,C.: “Tratado de derecho mercantil”, t. II, 1ª ed., trad esp. de la 5ª ed. it., edit. INSTITUO EDITORIAL REUS,S.A., Madrid, 1932, p. 163.

[7] VIVANTE,C.: “Tratado…”, cit., t. II, 1ª ed., trad esp. de la 5ª ed. it., p. 163.

[8] VALMAÑA/RC.folleto: cit., p. 42.

[9] VALMAÑA/RC.folleto: cit., p. 42.

[10] VALMAÑA/RC.folleto: cit., p. 44.

[11] VALMAÑA/RC.folleto: cit., p. 45.

[12] RATNER,D.L. y LEE HAZEN,T: «Securities Regulation in a nutshell», edit. WEST PUBLISHING Co., 8ª ed., St.Paul, Minn., 2005, p. 85. VALMAÑA/RC.folleto: cit., p. 45.

[13] En este sentido, es posible reclamar por “breach of warranty”, como modalidad de incumplimiento contractual [EE.UU.]. También se alude a los distintos supuestos de “misrepresentation” contemplados en las “General rules of Law” inglesas, comenzando por la “fraudulent misrepresentation at common Law”, cuando el error es dolosamente causado [tal fue el supuesto, en Derry c. Peek]. Y esto, por no mencionar la posibilidad de aplicar normas penales, como la Secc. 19, Theft Act/1968, sobre fraude o engaño [“deceit”]; supuesto que ya había sido contemplado en R c. Kylsant [1932] 1 K.B. 442, CCA -relativa a un prospecto con omisiones relevantes (no se decía que los dividendos se pagaban con cargo a reservas ocultas)- o en R c. Bishirgian [1936] 1 All ER. 586, CCA

[14] LOSS,L. y SELIGMAN,J: «Fundamentals of Securities regulation», edit. LITTLE, BROWN & Co., 3ª ed., Boston/Toronto, 1994, p s. 969 y ss. En Inglaterra, WOOD,Ph.R.: “International Loans, Bonds and Securities Regulation”, edit. SWEET & MAXWELL, Londres, 1995, p s. 302 y s.

[15] WOOD,Ph.R.: “International Loans, Bonds and… », cit, p. 301, quien cita, entre las fuentes del Derecho de la Responsabilidad civil de Folleto, «las reglas generales tradicionales sobre la responsabilidad civil por «misrepresentation» negliente o incluso inocente…, derivadas ora del «common Law», ora del Derecho legislado, y que tampoco podemos considerar limitadas a los valores negociables». A este respecto, señala VALMAÑA/RC.folleto: cit., ps. 91 y ss. que existen ordenamientos jurídicos que, como no poseen una regulación «ad hoc» de la Responsabilidad civil de Folleto o Prospecto, han de recurrir a estas normas generales. Tal sería el caso de países como Holanda -que ha enfocado la cuestión desde la perspectiva de la publicidad ilícita-, Francia o -sobre todo- Italia, donde se ha recurrido a la figura de la «culpa in contrahendo».

[16] WOOD,Ph.R.: “International Loans, Bonds and… », cit, p. 301, quien cita, entre las fuentes del Derecho de la Responsabilidad civil de Folleto, «las leyes específicas, referentes a la «misrepresentation» en materia de folletos o prospectos regulados, que deben contener una información establecida legalmente».

[17] GARCÍA-PITA y LASTRES, J.L.: «La Responsabilidad por delitos societarios, desde la perspectiva del Seguro Privado. Reflexiones sobre la posibilidad de cobertura de las responsabilidades derivadas de la comisión de Delitos Societarios», en VV.AA.: «El Nuevo Código penal y los Delitos Societarios», edit. FUNDACIÓN CAIXA GALICIA, La Coruña, 1998, p. 96. Desde un punto de vista o con unos parámetros muy diferentes, vid. SANZ ENCINAR, A.: “El concepto jurídico de Responsabilidad, en la Teoría General del Derecho”, en “Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid”, nº 4, 2000, p. 29, quien señalaba que, “[p]artiendo de la responsabilidad en el Derecho positivo pueden detectarse tres grandes sistemas, que subsumirían todas las manifestaciones que se encuadran bajo el concepto de responsabilidad. Éstos serían: 1. responsabilidad sancionadora o penal –que incluye a la responsabilidad administrativa sancionadora y la prevista en el art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas [la responsabilidad de los administradores sociales, por no disolución de la sociedad, del viejo Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo nº 1564/1989, de 22.12.1989]–; 2. responsabilidad civil subjetiva, y 3. responsabilidad civil objetiva”.

[18] RODRÍGUEZ DEVESA,J.Mª.: «Derecho Penal Español», t. I, «Parte General», edición del autor, impr. GRÁFICAS CARASA, Madrid, 1974, ps. 7 y 33. ATIENZA NAVARRO,Mª.L.: “El aseguramiento de las sanciones administrativas”, en VV.AA.: “La Reforma del Derecho del Seguro”, dir. Por J.Bataller Grau, Mª.R.Quintáns Eiras y A.B.Veiga Copo, coord. por Mª.E.Casar Furió, E.Seguí Mas y J.Vercher Moll, edit. CLIFFORD CHANCE/MUTUA LEVANTE DE SEGUROS/ASHURST/GENERALITAT VALENCIANA/THOMSON-REUTERS-ARANZADI,S.A., Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 173. CASAR FURIÓ,Mª.E.: “La Potestad administrativa sancionadora en el ámbito del Seguro”, en VV.AA.: “La Reforma del Derecho del Seguro”, dir. Por J.Bataller Grau, Mª.R.Quintáns Eiras y A.B.Veiga Copo, coord. por Mª.E.Casar Furió, E.Seguí Mas y J.Vercher Moll, edit. CLIFFORD CHANCE/MUTUA LEVANTE DE SEGUROS/ASHURST/GENERALITAT VALENCIANA/THOMSON-REUTERS-ARANZADI,S.A., Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 402.

[19] GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Las entidades de crédito y sus operaciones”, en VV.AA.: “Tratado de Derecho mercantil”, cit., t. XXXIX, vol. 5º, p. 693.

[20] GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Las entidades de crédito y sus operaciones”, en VV.AA.: “Tratado de Derecho mercantil”, cit., t. XXXIX, vol. 5º, p. 693.

[21] GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Las entidades de crédito y sus operaciones”, en VV.AA.: “Tratado de Derecho mercantil”, cit., t. XXXIX, vol. 5º, p. 693.

[22] PALÁ LAGUNA,R: “Las Ofertas…”, cit., p. 195.

[23] GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Derecho mercantil de Obligaciones. Parte General”, cit., p. 207.

[24] CACHÓN BLANCO,J.E.: “Derecho del Mercado de Valores”, cit., t. II, ps. 76. PALÁ LAGUNA,R: “Las Ofertas…”, cit., p. 195. ZUNZUNEGUI PASTOR,F.: cit., 2ª ed., p. 716.

[25] SCHOLASTIQUE,E.: “Le devoir de Diligence…”, cit., p. 149, quien se centra en el dato de la infracción de lo previsto en la ley o en los estatutos.

[26] FERRI,G. ANGELICI,C. y FERRI,G.B.: «Manuale di Diritto commerciale», edit. UTET., reimpresión de la 10ª ed., Turín, 1996/1998, ps. 83 y ss. SANCHEZ CALERO/SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE: «Instituciones de Derecho mercantil «, t. I, 36ª ed. [9ª en Aranzadi], edit. THOMSON-REUTERS/ARANZADI,S.A., Cizur Menor (Navarra), 2015, ps. 118 y s. ILLESCAS ORTIZ,R.: “Capítulo 9. El Empresario individual: supuestos especiales”, en VV.AA.: “Derecho mercantil I”, vol. 1º, “I. Concepto, método y fuentes. Empresa. Estatuto del empresario, Empresarios individual. II. Derecho Industrial y régimen jurídico de la Competencia”, coord. por G.J.Jiménez Sánchez, ed. MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES,S.A., 14ª ed.. actualizada, Madrid/Barcelona/Bs.Aires, 2010, p, ps. 139 y s. BÉRCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,A.: “Apuntes de Derecho mercantil”, edit. ARANZADI,S.A., 11ª ed., Cizur Menor (Navarra), ps. 187 y ss.  DE EIZAGUIRRE BERMEJO,J.Mª.: “Derecho Mercantil”, edit. THOMSON-CIVITAS-ARANZADI,S.A., 5ª ed. [4ª en Civitas], Cizur Menor (Navarra), p. 191.

[27]GARCÍA-PITA y LASTRES,J.L.: “Las entidades de crédito y sus operaciones”, en VV.AA.: “Tratado de Derecho mercantil”, cit., t. XXXIX, vol. 5º, p. 693.

 

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“Cuenta corriente bancaria,depósito bancario de efectivo y composición de las masas concursales»

Artículo publicado en e-Dictum 52, abril >>

Cuando el art. 1911 CC dice que el Deudor responde “con todos sus bienes presentes y futuros” refleja el carácter duradero e indefinido de la responsabilidad patrimonial: el Deudor responde “eternamente”; el tiempo no hace venir a menos esa responsabilidad, que nunca podrá prescribir o caducar, precisamente porque el Patrimonio no es sino la faz económica de todo sujeto de derecho ([1]). Mas, en un procedimiento concursal, la virtualidad funcional de la responsabilidad patrimonial queda encerrada dentro de los límites temporales del Proceso; una responsabilidad vitalicia y perenne debe plegarse a los límites cronológicos del Concurso, en términos de relación entre dos masas –Activa y Pasiva– y de efectiva destinación del patrimonio del deudor al pago de todos sus acreedores ([1]); una afección actual que ordena la aplicación del activo real a la satisfacción del pasivo exigible.

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Las plataformas de financiación participativa en la Ley 5 /2015

Artículo de José Luis García-Pita y Lastres, catedrático de Derecho Mercantil y socio de Dictum, publicado en la revista Ecofin >>

La Ley 5/2015 de Fomento de la Financiación empresarial regula, por primera vez en España, las denominadas plataformas de financiación participativa o de “crowdfunding”; término que sugiere la idea de reunión multitudinaria de aportantes de fondos o capital dinerario. No cabe duda de que dicha Ley fomenta la financiación empresarial y las propias actividades empresariales, en cuanto facilita el flujo de financiación necesario, pero además fomenta la existencia de las propias plataformas de financiación empresarial (PFP). … Read more »

VÍDEO: José Luis García-Pita y Lastres sobre las claves de la Ley 5/2015 en materia de crowdfunding

Ponencia José Luis García-Pita y Lastres durante la jornada organizada por Dictum y Foro Ecofin sobre crowdfunding, «Claves de la Ley de fomento de la financiación empresarial«, Ley 5/2015. … Read more »