E. Daniel TRUFFAT[1]
Cuando fracasa el intento de recuperación/saneamiento de una empresa en crisis por vía de su concursamiento, la ley argentina provee un mecanismo adicional -buscando, al mejor estilo de la dogmática francesa, preservar a la “empresa” y dejar en el camino al empresario (que no pudo actuar satisfactoriamente en el mercado y que incumplió sus obligaciones estando en cesación en pagos y que no encontró el modo de que sus acreedores volvieran a creer en él y le dieran una nueva chance). Sin perjuicio -se verá- que tras la reforma de la ley 25589 la ley de Concursos y Quiebras no lo deja desamparado (le permite participar en la segunda vuelta que se describirá más abajo, sin bien subordinando su potencial participación a que algún tercero interesado haya recogido el testigo de tal alternativa y se haya inscripto para competir).
Dicho de otro modo: en Argentina hay dos vueltas para intentar salvar por vía de concordato a un deudor (al menos a ciertos deudores, según se verá). La primera se denomina “período de exclusividad”. El único que propone un acuerdo y que intenta colectar las conformidades de los acreedores es el deudor propiamente dicho. Si este fracasa en la obtención de tales aprobaciones -e integra cierto lote de sujetos predeterminados- se abre una nueva vuelta (que carece de nombre pero que podría denominarse “período de competencia”). Para su articulación es menester que un tercero interesado se inscriba para intentar obtener conformidades. Esto habilita al deudor a participar de nuevo. El primero que obtiene las conformidades -y en tanto y cuento el Tribunal homologue la propuesta- tiene derecho (si es un tercero) a que se le transfieran los títulos representativos del capital social de la concursada -acciones, cuotas parte-. Ese tercero deberá abonar a los accionistas o cuota partistas históricos un monto fijado judicialmente (que busca expresar el valor de la empresa en crisis y con idénticas quitas que la que padecen los acreedores[2]). Lo habitual es que estos entes deban mas de lo que tienen y en consecuencia la transferencia -cuando hay patrimonio neto negativo- no irroga pago alguno a los propietarios históricos.
Hay también un abominable mecanismo de cramdown (así llamamos nosotros a la figura, burlándonos de un error de cita en la Nota de Elevación con la cual el Poder Ejecutivo remitió el proyecto al Congreso) previsto para cooperativas de trabajadores -art. 48 bis LCQ-. Un texto inaplicable y vergonzante, hijo de la vocación de “quedar bien” con grupos de presión o compañeros ideológicos. No pienso molestar a los lectores con la explicación de semejante bodoque. En clase[3] suelo proponerle a mis alumnos, por el contrario, que lo estudien con detenimiento, dado que confío que si algún de ellos llega a diputado nacional o senador de la República, tenga presente “como no se legisla”. El art. 48bis LCQ ocupa un lugar de honor entre las peores normas jurídicas del país. Probablemente también pueda aspirar a lugar destacado de engendros en el derecho comparado.
La ley 24522 incluye entre los sujetos susceptibles de este proceso a las “sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas[4] y sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte” (con exclusión de ciertas sociedades, tipo financieras, bancos, aseguradoras,etc.)
Fácil es advertir que la ley ha elegido rehuido de cualquier tipo de “hacienda” personal (directa o indirectamente) y por eso ni las personas humanas ni las sociedades de personas integran la nómina.
El problema dramático, y que anticipa el título de este trabajo, es que hacer con las sociedades cooperativas. En Argentina, a diferencia de lo que ocurre en algunos países de Europa, una cooperativa no puede “transformarse” en otro tipo societario. Y eso quiere decir que si bien una cooperativa puede “cramdownizar” a otra empresa (ser accionista de ella), parece imposible que una S.A. por ejemplo puede ser “socia cooperativista”.
¿Eso significa que -entonces- la mención del art. 48 referida supra es incongruente? Cabe recordar que conforme nuestra Corte Suprema nunca se presume el error del Legislador y que hay que encontrarle la vuelta para que todos los dispositivos legales tengan su ámbito de aplicación. En algún viejo precedente -para no inviabilizar el art. 48 LCQ- se admitió judicialmente la transformación de la cooperativa en salvataje en una sociedades por acciones
Al revés un caso muy trascendente que apenas tiene unos días se dijo: “…Que la tesis del salvataje choca en el caso de SanCor CUL, con un obstáculo estructural derivado de la forma jurídica de la entidad que en ninguno de los precedentes citados debió afrontar: la incompatibilidad entre el mecanismo del art. 48 LCQ y el régimen de la ley 20.337. El cramdown ordinario opera mediante la transferencia de la participación societaria de deudor al tercero oferente que asume el pasivo[5]. En una cooperativa de primer grado, esa transferencia choca con el principio de membresía intuito personae consagrada por la ley 20.337 … El cramdownista no puede adquirir la cooperativa como persona jurídica continuada mediante el mecanismo del art. 48 LCQ sin mas, porque ese mecanismo presupone una estructura de capital transmisible que la forma cooperativa no admite…” [6]
Un auténtico intríngulis que enfrenta dos posiciones igualmente valiosas. Hay en el fallo de Sancor del Juez Marcelo G. Gelcich un razonamiento muy trascendente en el caso. Como él predica que el cramdownista solo podría adquirir activos del negocio -plantas industriales, contrato, red comercial- pero no la cooperativa como persona jurídica continuada “…el resultado práctico sería funcionalmente idéntico al proceso de enajenación del art. 205 LCQ…”
La praxis diaria (poco amiga de las sutilezas que nos desvelan a las mujeres y hombres de Derecho) está tentando caminos, en pos de encontrar el mas adecuado. A hoy es evidente, la búsqueda continua
[1][1] Abogado, UBA, 1984; Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, 2006, Profesor honoris causa U.San Pablo T, Tucumán, 2014, Posdoctor (Programa para Doctores Latinoamericanos) U. Bplogna, 2023. Miembro Corresponsal DICTUM, socio fundador y ex presidente del IIDC
[2] Si hay esperas el monto a abonar a los antiguos propietarios se reduce al valor presente.
[3] Soy titular de una Cátedra de “Concursos y Quiebras” en la U.T.D.T
[4] El resaltado en negritas no está en el original
[5] Solo por afán perfeccionista me permito contradecir esta afirmación. El oferente adquiere la propiedad pero no asume más pasivo que la indemnización a los dueños históricos si hubiera patrimonio neto positivo. El pasivo de la empresa en crisis, a pagarse con la propuesta que hizo el adquirente (si fuera homologada) pesa solo sobre ésta -salvo que la propuesta misma contemplara una asunción complementaria por los nuevos dueños. Este detalla en nada afecta la construcción general.
[6] “Sancor Cooperativas Unidades Limitada s/concurso Preventivo”, Juzgado Civil y Comercial de IV Nominación de Rafaela, Santa Fe,
