La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de enero de 2023 (BOE de 14 de febrero de 2023) resuelve el recurso interpuesto contra la negativa del Registrador de la Propiedad a practicar una anotación preventiva de embargo al entender, entre los defectos que lo impiden, que al haber sido declarado el concurso de la sociedad titular y, como consecuencia de ello, haber quedado suspendida la ejecución, no es posible practicar anotación preventiva alguna sobre la finca sin la concurrencia de una resolución del juez concursal que declare que la finca sobre la que se pretende la anotación del embargo no es necesaria para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada.
La Dirección General, al abordar la cuestión referida, delimita en primer lugar el marco normativo aplicable -que descarta la aplicación de la reforma del texto refundido de la Ley Concursal operada por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre- y se ciñe a las previsiones legales previas, lo que no está exento de dificultades por las sucesivas reformas de la Ley Concursal de 2003, por las controversias que plantearon algunas de las modificaciones del texto refundido de la Ley Concursal de 2020 (RDGSJyFP de 5 de enero de 2022), por la prolongada duración de los concursos -que aumenta la importancia de resolver el problema intertemporal derivado de la vigencia simultánea de normas- y porque los principios de retroactividad se aplican de forma diferente según el carácter sustantivo, sancionador o procesal de las normas. Por ello, parte de que la postura más equilibrada es la de aplicar la misma normativa a fases enteras del procedimiento, sin perjuicio de la ponderación que pudieran hacer los tribunales en los casos en que el tratamiento difiera entre los dos textos legales.
A partir de ahí, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de enero de 2023, en el recurso que resuelve, señala que la cuestión aparecía regulada en los artículos 24 y 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En concreto, el artículo 24.4, inciso final, disponía que practicada la anotación preventiva, no podían anotarse respecto de un bien o derecho, más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta ley. Mientras que el artículo 55 en su apartado primero (en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) establecía que declarado el concurso no podían iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Y añadía que, hasta la aprobación del plan de liquidación, podían continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resultasen necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Mientras que el apartado segundo del mismo artículo establecía que las actuaciones que se hallaban en tramitación quedaban en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que correspondiera dar a los respectivos créditos. Por su parte, el artículo 37.2 del texto refundido de la Ley Concursal establece que una vez practicada la anotación o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de este, sin más excepciones que las establecidas en esta ley. Y el artículo 143.1 del mismo texto dispone que las actuaciones y los procedimientos de ejecución contra los bienes o derechos de la masa activa que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos, considerándose nulas cuantas actuaciones se hubieran realizado desde ese momento. En fin, si se trata de ejecuciones laborales en las que el embargo de ese bien o derecho fuese anterior a la fecha de declaración del concurso, o de procedimientos administrativos de ejecución en los que la diligencia de embargo fuera anterior a la fecha de declaración del concurso, el artículo 144 permite que puedan proseguirse las actuaciones y procedimientos de ejecución se incorpore a las actuaciones o al procedimiento correspondiente el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que un bien o derecho concreto que hubiese sido objeto de embargo no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Destaca la Dirección General que el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 789/2022, de 17 de noviembre, ha afirmado que el artículo 55 de la Ley Concursal, al regular los efectos de la declaración de concurso sobre los apremios y ejecuciones administrativas contra el patrimonio del concursado, parte de una regla general: la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2). Las razones de esta previsión normativa fueron expuestas por la sentencia 319/2018, de 30 de mayo, y ratificadas por la posterior sentencia 90/2019, de 13 de febrero (…), resoluciones que han determinado como operan las excepciones previstas.
Pues bien, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de enero de 2023 incide en que en el recurso que resuelve no se cumple ninguno de los requisitos que hubieran permitido proseguir las actuaciones y anotar el embargo cautelar acordado, una vez declarado el concurso, al no tratarse ni de apremio administrativo ni de ejecución laboral, sino de una ejecución civil de un crédito que debía ser clasificado como concursal. Tampoco se ha declarado por el Juzgado Mercantil que la finca embargada fuera innecesaria para la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Y, además, lo que considera que es definitivo, consta abierta la fase de liquidación del concurso de la titular registral y autorizada la dación en pago al acreedor hipotecario que se ha realizado mediante otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Así, aparece cumplido el límite temporal que, como salvedad, exige el Tribunal Supremo.
De todo ello se deduce, como reseña la Dirección General, que es en el concurso donde la recurrente debe hacer valer sus derechos y que practicar una anotación de embargo cautelar, además de ser legalmente improcedente, sería por completo inútil, sirviendo únicamente para obligar al Juzgado Mercantil a acordar su cancelación, conforme al artículo 149.5 de la Ley Concursal (hoy art. 225 TRLC), siendo reiterada la doctrina de la Dirección General contraria a la extensión de asientos claudicantes en el Registro de la Propiedad.
En definitiva, destaca la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 23 de enero de 2023 que es indudable que, tratándose de créditos ordinarios, que no gozan de privilegio especial, ni revisten naturaleza administrativa o laboral, la declaración de concurso impide anotar cualquier procedimiento de ejecución singular en tanto en cuanto no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez que entiende del concurso (arts. 56.5 de la Ley Concursal de 2003, actual art. 147.1 TRLC), que los bienes concernidos no están afectos a actividad profesional o empresarial del concursado, y ello tanto conforme a la legislación vigente al tiempo de la declaración del concurso, como conforme al actual texto refundido, que, en esencia, mantiene los mismos principios suspensivos de los procedimientos de ejecución singular, siendo además nulas, como dispone el inciso final del apartado 1 del artículo 143 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, todas las actuaciones que se hubieran realizado desde ese momento, nulidad que reintroduce el Real Decreto 1/2020, de 5 de mayo, tras haber sido eliminada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que dio nueva redacción al apartado 3 del antiguo artículo 55 de la Ley Concursal. Además, añade que la anterior conclusión debe confirmarse en este concreto supuesto si se tiene en cuenta que al tiempo de la presentación en el Registro del mandamiento judicial ordenando la práctica de la anotación preventiva de embargo ya había sido declarada la fase de liquidación del concurso en virtud de auto que, si bien no fue objeto de la pertinente anotación o inscripción en el Registro de la Propiedad, sí se publicó en el Registro Público Concursal, cuya toma en consideración directa por el registrador es obligada.
Concluye la Dirección General que la apertura de la fase de liquidación implica, por un lado, una serie de limitaciones en cuanto a los actos jurídicos que pueden concluirse durante la misma, en la medida en que la operación esencial que se lleva a cabo es la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, bien conforme al plan de liquidación aprobado por el juez del concurso (art. 148 de la Ley Concursal y 415 del texto refundido, al que la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, ha dado nueva redacción sustituyendo el plan de liquidación por las denominadas «reglas especiales de liquidación» que el juez del concurso en su caso establezca), o bien conforme a las reglas legales supletorias (art. 149 de la Ley Concursal, actuales arts. 421 y siguientes del texto refundido), para, con lo obtenido, proceder al pago de los acreedores en los términos y por el orden que resultan de los artículos 154 y siguientes de la misma ley, actuales artículos 429 y siguientes. Y, por otro lado, la apertura de la fase de liquidación constituye un límite para la iniciación «ex novo» y al margen del proceso liquidatorio de procedimientos ejecutivos, ya sean estos de carácter administrativo, ya de carácter judicial, ya en cumplimiento de un crédito concursal, ya de un crédito contra la masa, pues ello contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, con las únicas excepciones determinadas por las ejecuciones de garantías reales en los términos que determinan los artículos 57 de la Ley Concursal y actual 149, así como la doctrina fijada por la Dirección General (Resoluciones de 19 de enero de 2017, 24 de julio de 2019 y 19 de octubre de 2020), precepto que no resulta aplicable al presente supuesto por cuanto no se trata de la ejecución de una garantía real, sin que la recurrente tenga la condición de acreedora hipotecaria o pignoraticia (arts. 90 de la Ley Concursal, actual 270) y, por tanto, pueda resultar aplicable el artículo 146 del texto refundido.
