A las críticas que el régimen de exoneración de deudas ha ido recibiendo desde su inclusión en la legislación concursal -fundamentalmente, por no conformar esa segunda oportunidad real que se perseguía- se unen ahora las dificultades derivadas de los términos en los que ha sido incorporado en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Es indiscutible que un texto refundido como el de la Ley Concursal no puede suponer la reforma de la norma que refunde. Ahora bien, igualmente es innegable que los términos en los que se ha recogido el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en el texto refundido de la Ley Concursal- singularmente en lo que se refiere a su extensión- están provocando no pocas controversias sobre el posible «exceso» del texto y su consideración ultra vires, con sus relevantes consecuencias. En efecto, entre los aspectos más controvertidos del régimen jurídico del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho recogido en el texto refundido de la Ley Concursal se encuentra el de su extensión. En particular, la posible afectación o no del crédito público en la concesión del beneficio.
En el régimen general la extensión del beneficio diferencia los dos supuestos que contempla en su presupuesto objetivo. En primer lugar, que el deudor que reúna los requisitos para ello haya celebrado o intentado celebrar previamente un acuerdo extrajudicial de pagos y haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados especiales y generales. En este caso, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos (art. 491.2 TRLC). En segundo lugar, el del deudor que reuniendo los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, que deberá haber satisfecho, además de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, al menos, el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. En este supuesto, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados (art. 491.2 TRLC).
Mientras que en el régimen especial el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a éste, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos: 1º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. 2º Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general. Y se añade que las solicitudes de aplazamiento o de fraccionamiento del pago de los créditos de derecho público se regirán por lo dispuesto en su normativa específica.
La controversia se centra en la exclusión del crédito público de la extensión del beneficio de exoneración. Fundamentalmente, en el régimen general, donde queda excluido, aunque ciertamente sólo de forma expresa en el primer supuesto.
La cuestión es controvertida porque el precepto de la anterior Ley Concursal del que parte la refundición no recogía expresamente esta exclusión y, dicho precepto, además, había sido objeto de interpretación por el Tribunal Supremo en términos diferentes de los que se recogen en el texto refundido de la Ley Concursal. De manera que al hablar de controversia no se pretenden analizar los aspectos que deben de mejorarse legalmente respecto al beneficio de exoneración, sino de exponer el iter seguido por el texto refundido hasta la redacción aprobada, que finalmente incluye en el régimen general una exclusión -los créditos públicos- que no recogía en esos términos la anterior Ley Concursal. Este concreto debate no debe alcanzar al régimen especial, dado que aquí la previsión del texto refundido no se distancia de la regulación que refunde. Es, por tanto, el punto de la incorporación de la exclusión del crédito público en el régimen general del beneficio de exoneración el controvertido.
A estos efectos, es importante recordar que el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, de fecha 13 de marzo de 2019, no incluía esta exclusión en la extensión de la exoneración en el régimen general. Todo lo contrario; el artículo 490 de ese texto recogía los dos supuestos de exoneración del régimen general –vinculados con el presupuesto objetivo- y cerraba el precepto estableciendo que, en todo caso, la exoneración incluirá a los créditos de Derecho público. Además, la Memoria de Análisis de Impacto Normativo del Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, de 13 de marzo de 2019, incidía en que el artículo 490 del texto refundido se ocupa de explicitar el pasivo exonerable en los supuestos en los que el deudor se acoge a la modalidad de abono de umbral de pasivo mínimo. Este extremo se da por sobreentendido en el artículo 178 bis.3.4º a diferencia de lo que acontece para el deudor que se acoge al plan de pagos donde sí hay una referencia explícita al pasivo exonerable en el artículo 178bis.5 de la Ley Concursal. A diferencia del artículo 178 bis de la Ley Concursal, expresamente se dispone que la exoneración se extiende al crédito público ordinario y subordinado.
En este período, la extensión de la exoneración -respecto a su regulación en el artículo 178 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal- fue objeto de interpretación por la Sentencia del Tribunal Supremo 381/2019, de 2 de julio, que proporciona una interpretación que permite que la extensión de la exoneración pueda alcanzar al crédito público.
En fin, ya incluida en el texto refundido de la Ley Concursal la exclusión del crédito público en la extensión del régimen general del beneficio de exoneración, el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Proyecto de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (26 de marzo de 2020) señala al analizar el régimen proyectado: Artículo 491 Texto Refundido: extensión de la exoneración del pasivo insatisfecho (…) En esta misma sección 2ª, dedicada al régimen general, el artículo 491 del Texto Refundido, rubricado «Extensión de la exoneración» establece, en su apartado 1, que, en los casos en que se haya intentado el citado acuerdo extrajudicial, «el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos»; y, en su apartado 2, que, cuando no se hubiera intentado tal acuerdo, el beneficio «se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados». Ninguna de estas dos previsiones se recoge en el artículo 178 bis de la Ley Concursal. La delimitación de la extensión del beneficio efectuada en el artículo 491.2 del Texto Refundido (para casos en que no se haya intentado el acuerdo extrajudicial de pagos) es consecuencia lógica de la definición del presupuesto objetivo en este caso (artículo 488.2 TR y artículo 178 bis.3.4º LC); su inclusión responde, por tanto, a las facultades de aclaración. En cuanto a la delimitación que realiza el artículo 491.1 del Texto Refundido (en particular, en cuanto excluye del beneficio los créditos de derecho público y por alimentos), puede considerarse una adecuada armonización, en la medida en que tal acotación se hace en el artículo 178 bis.5.1º de la Ley Concursal (artículo 497.1.1º TR) en los casos de exoneración por la aprobación de un plan de pagos.
La exclusión del crédito público en el régimen general de exoneración conforma, por tanto, una cuestión controvertida. Hasta tal punto que son varias ya las resoluciones judiciales que no han aplicado el precepto, por considerar que el mismo ha excedido el mandato legislativo. En esta controversia han de destacarse dos cuestiones. La primera, que la decisión que se está adoptando por algunas instancias judiciales es la de no aplicar el precepto, lo que, obviamente, tiene soporte legal, aunque no parezca la solución que aporte a medio o largo plazo la mayor seguridad jurídica. La segunda, que el fundamento para la no aplicación es el exceso legislativo y, en este punto, debería incidirse en el ámbito y alcance de ese exceso. Es decir, es posible que ello sea así, si, en efecto, se entiende que la redacción del precepto se ha excedido respecto a los términos del artículo de la anterior Ley Concursal que regulariza, aclara y armoniza (y, por tanto, se considera, en contra de lo afirmado por el Dictamen del Consejo de Estado, que no puede considerarse una armonización). Ahora bien, en ese caso, el precepto se habrá excedido respecto a aquél que refunde, pero no porque ello contraríe la interpretación que del alcance del sistema de exoneración realizó el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 2 de julio de 2019. La consideración de exceso legislativo debe derivar de la confrontación y análisis entre la redacción legal previa y la resultante tras la refundición. El alcance y valor de la jurisprudencia no debe ser invocado para fundamentar ese exceso legislativo, sin perjuicio de que si se fundamenta que el mismo se ha producido y se aplica al supuesto la regulación de la anterior Ley Concursal, entre en juego la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de esa norma previa.
Así, tras la entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal algunas interpretaciones consideran que se introduce en el artículo 491 (primer apartado, porque hay que reiterar que la exclusión, aunque resulte difícil no considerarla también respecto al segundo apartado, sólo se contempla expresamente en el primero) una regulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición, lo que supone un exceso ultra vires en la delegación otorgada para proceder a la refundición, pudiendo los tribunales ordinarios, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad (por todas, STC de 28 de julio de 2016 o STS de 29 de noviembre de 2018), inaplicar el precepto que se considere que excede de la materia que es objeto de refundición (esta es la decisión que, entre otros, ha acogido el AJM núm. 7 de Barcelona de 8 de septiembre de 2020, la SJM núm. 3 de Barcelona de 18 de septiembre de 2020, el AJM núm. 13 de Madrid de 6 de octubre de 2020, el AJM núm. 7 de Barcelona de 23 de noviembre de 2020, el AJM núm. 11 de Barcelona de 27 de noviembre de 2020, el AJM núm. 7 de Barcelona de 12 de diciembre de 2020 y el AJM núm. 7 de Barcelona de 14 de diciembre de 2020).
En este marco, debe destacarse el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo de 13 de enero de 2021, que incide en el alcance que ha de darse a la doctrina del vicio de ultra vires. Señala la resolución judicial que la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del vicio de ultra vires se condensa en la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/2007, de 4 de julio, dictada con motivo del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Esta sentencia, cuyo contenido parcialmente se transcribe en el innominado preámbulo del texto refundido de la Ley Concursal, dispone que “la labor refundidora que el legislador encomienda al Gobierno aporta también un contenido innovador, sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa. De este modo, el texto refundido, que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento, supone siempre un juicio de fondo sobre la interpretación sistemática de los preceptos refundidos, sobre todo en el segundo tipo de refundición prevista en el artículo 82.5 de la Constitución Española, es decir, el que incluye la facultad «de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos», pues ello permite al Gobierno, como hemos dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1992, de 6 de febrero (FJ 16), la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático”. Pues bien, a partir de esa doctrina entiende el reseñado Auto que, en el alcance de la exoneración directa, en particular, y del artículo 178 bis, en general, concurrían todos los presupuestos habilitantes para extender al máximo la función refundidora. El precepto era asistemático, carecía de armonía y coherencia interna, la técnica legislativa precisaba depuración y había una laguna normativa que colmar. El hecho de que, a diferencia de otros preceptos de la Ley Concursal (límite temporal de la ejecución administrativa separada, tercería de mejor derecho, compensación impropia, ejecución de créditos contra la masa, etc., e, incluso, otros aspectos del BEPI), el Gobierno, al redactar el artículo 491, haya decidido apartarse de la doctrina jurisprudencial encarnada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio 2019, no vicia de inconstitucionalidad al precepto ni permite revivir una jurisprudencia alumbrada con carácter excepcional, motivada por los defectos de la norma entonces vigente. La labor de contraste debe realizarse entre la ley derogada y el Real Decreto Legislativo, y si bien es posible sostener (haciendo nuestras las palabras de la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso de inconstitucionalidad que dio origen a la STC 166/2007) que “no puede reputarse exceso alguno el que el poder ejecutivo aclare el sentido de los preceptos con el mismo alcance hecho por los Tribunales de Justicia, puesto que por definición, la labor de estos últimos no puede tampoco tener un contenido innovador, sino meramente interpretativo de lo que está implícito en la Ley”, ello no implica que, a sensu contrario, cuando el refundidor opte, dentro de los límites de la regularización, aclaración o armonización, por plasmar en el Real Decreto Legislativo una solución contraria a la adoptada por la jurisprudencia, ello suponga automáticamente que haya incurrido en un exceso en la delegación, máxime cuando la opción jurisprudencial orillada tenga tanto o más de innovación que de interpretación. En suma, tan lícito es desde el punto de vista constitucional asumir una línea jurisprudencial como apartarse de ella, siempre que la comparación entre la norma primitiva y la refundida soporte el juicio de contraste. El parámetro de comparación, en definitiva, en cuanto a la normativa que se deroga, no lo conforma el sumatorio de dicha ley y de la jurisprudencia dictada en su aplicación. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC), pero no es el único medio, ni el primario, de colmar lagunas jurídicas. Si la ley, dentro de los límites constitucionales, decide autocompletarse, es la jurisprudencia, que ya ha cumplido su función, la que deviene inaplicable, por innecesaria, al haber cambiado el marco normativo. Entenderlo de otra manera supone alterar el sistema de fuentes, introduciendo en el juicio de comparación un elemento (la jurisprudencia) que constitucionalmente no forma parte de él. Cuestión distinta -y ajena a la función jurisdiccional- es el juicio de oportunidad que merezca la norma, en cuanto supone abrir un paréntesis temporal de inmunidad entre el 1 de septiembre de 2020 y la fecha en que se haga efectiva la transposición de la Directiva 2019/1023, que vuelve a desamparar el crédito público. Argumentación que, en definitiva, lleva a la resolución judicial a descartar la existencia de vicio de ultra vires: asumido que no apreciamos la existencia de ultra vires, hemos de afrontar, no obstante, una labor de interpretación del artículo 491, pues, como hemos visto, al configurar la extensión de la exoneración el texto distingue dos situaciones, en función del resultado del esfuerzo pagador: a. Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. b. Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados. Por tanto, solo exceptúa los créditos de derecho público y por alimentos en el primer escenario y no en el segundo. So pena de hacer de mejor condición a quien, pudiendo acudir al acuerdo extrajudicial de pagos, no lo hizo, se impone una interpretación integradora, extendiendo el ámbito de la excepción al segundo apartado del precepto.
