La Sentencia del Tribunal Supremo 350/2020, Sala Contencioso, de 10 de marzo de 2020 resuelve el recurso de casación planteado contra la sentencia de la Audiencia Nacional que había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que impuso una multa, como responsable de la comisión de cinco infracciones por incumplimiento del artículo 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, tipificadas como graves, por emisión de comunicaciones comerciales encubiertas. Al admitir el recurso de casación, mediante Auto de 5 de junio de 2019, se declaró que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar si puede calificarse como publicidad encubierta aquella acción que, partiendo de la emisión de un contenido aparentemente no publicitario, en el que no se realiza una presentación directa o indirecta de productos, se combina con otros espacios de tele promoción, que le siguen en la programación del mismo canal, en el que sí se realiza una promoción de productos relacionados con los contenidos tratados en la primera de las emisiones. Y se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 2.32, 18.2 y 58.8 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.
Destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020 que existen diversos pronunciamientos de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo sobre esta cuestión (SSTS de 31 de octubre de 2018, de 8 de noviembre de 2018 y de 11 de noviembre de 2019), regulada en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. La referida Ley define la comunicación comercial audiovisual televisiva encubierta como la presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un prestador de servicios en programas de televisión, distinta del emplazamiento del producto, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación. Esta presentación se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio (art. 2.32). Esta comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales está prohibida (art. 18.2) y se tipifica como infracción grave la emisión de comunicaciones comerciales encubiertas, que utilicen técnicas subliminales (art. 58.8).
Sobre esta base legal, señala el Tribunal Supremo que puede constatarse que, tanto al definir la noción de comunicación comercial audiovisual encubierta como al establecer su prohibición o al tipificar la correspondiente infracción, en ningún caso se alude a una determinada modalidad de programas o de formatos, por lo que debe entenderse que la prohibición -y la correlativa infracción en caso de contravención de aquélla- opera en toda clase de programas y formatos y, por tanto, también cuando el prestador de servicio de comunicación audiovisual utiliza estrategias multiformato, en las que intervienen de manera secuencial o simultánea diferentes formatos o soportes de comunicación, por ejemplo, insertando en el seno de un programa de televisión determinados microespacios en los que se hace referencia a una página web o blog que remite, a su vez, a una plataforma de venta on-line. En el supuesto enjuiciado se considera que el propósito publicitario de los microespacios y la intención de promover la compra de los productos promocionados se desprende de la relación de hechos por los que se impuso la sanción, de los que se derivan una conexión entre el microespacio y las tele promociones, dada la coincidencia entre los temas expuestos y la tele promoción posterior, además de existir, también, una conexión explícita e implícita entre el microespacio y el anunciante de las tele promociones. Como se resalta, la conexión la basa el tribunal de instancia en los claros elementos de enlace o referencias cruzadas, destacando, en síntesis, como elementos que acreditan esta conexión: 1) Sustancial identidad entre el nombre del microespacio divulgativo y la posterior tele promoción. 2) Carácter complementario y vinculado entre ambos espacios: los espacios divulgativos informan sobre una necesidad que puede ser directamente cubierta con el producto publicitado en la posterior tele promoción. Conexión entre espacios que tiene también lugar por los contenidos, marcas, etiquetas y hashtag usados en ambos espacios. 3) Remisiones a redes sociales y webs externas que en última instancia conectan con la web de los productos. En definitiva, se parte de la premisa de que la publicidad encubierta, por su propia mecánica, implica una promoción comercial no explícita o clara, pues se hace de forma subliminal, con ocultación de la finalidad publicitaria, lo que genera un indudable riesgo de provocar error en los consumidores, invitándoles o inclinándoles de forma subrepticia, no consciente, al consumo del producto presentado. Y siendo ello así, comparte el Tribunal Supremo el parecer de la Audiencia Nacional cuando señala que, en el supuesto, las entrevistas forman parte de una acción publicitaria multiformato o multisoporte en las que se presentan de forma indirecta y visual marcas y productos, cuyas características y propiedades beneficiosas se describen, que podrían adquirirse a través de la empresa a la que remite el blog de la presentadora y de su plataforma on-line. En efecto, se considera que se trata de espacios televisivos que, bajo la apariencia de entrevistas y sin ser formalmente publicitarios, albergan un claro ensalzamiento de determinados productos, sin que se entienda óbice a esta conclusión la circunstancia de que no se mencione expresamente la marca o nombre comercial del producto, si se ofrecen datos suficientes para su completa identificación y se facilita el cauce comercial para su adquisición. Tampoco, se añade, resulta una circunstancia que excluya esta conexión la separación temporal entre el microespacio y la tele promoción (en el caso, apenas una hora o poco más, incluidas las pausas publicitarias), pues se emiten dentro del mismo programa y con continuas referencias entre ellos, tanto desde el programa hacia los productos que se pretenden comercializar, como desde la tele promoción recordando los consejos realizados durante el microespacio, estableciéndose una evidente conexión y continuidad entre el programa y la tele promoción. Finalmente, destaca el Tribunal Supremo que, como señalaba en su sentencia de 31 de octubre de 2018, tal conclusión no puede considerarse desvirtuada por el hecho de que no haya quedado justificado que se recibiese contraprestación por la emisión de los microespacios a los que se refiere la controversia. La definición de comunicación comercial televisiva encubierta que establece la Ley General de Comunicación Audiovisual se refiere a la presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, en que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del prestador del servicio de comunicación audiovisual, un propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha presentación, presentación que se considerará intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestación a favor del prestador de servicio. En esa medida, para que exista publicidad encubierta no es imprescindible que se acredite la contraprestación; sólo que si se justifica ésta la ley presume la intencionalidad.
En suma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020, sobre la fijación de doctrina, siguiendo el criterio fijado en anteriores sentencias (entre otras, STS de 11 de noviembre de 2019), concluye que sí puede calificarse como publicidad encubierta aquella acción que, partiendo de la emisión de un contenido aparentemente no publicitario, en el que no se realiza una presentación directa o indirecta de productos, se combina con otros espacios de tele promoción, que le siguen en la programación del mismo canal, en el que sí se realiza una promoción de productos relacionados con los contenidos tratados en la primera de las emisiones.
