Doctrina publicada en e-Dictum 49, enero de 2016 >>
Viéndome obligado, por exigencias del guión y por la vorágine legislativa de nuestras recientemente disueltas Cortes Generales, a pergeñar un nuevo artículo sobre cómo afecta a la responsabilidad de las entidades financieras y de los administradores sociales –para el caso de incumplimiento del promotor del deber de garantizar las cantidades entregadas a cuenta durante la construcción de viviendas[1]– la nueva regulación, tras la derogación de la Ley 57/1968 por el apartado Cuatro de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, cuyos apartados Dos y Tres dan nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, y siguiendo con la que viene siendo mi fuente de inspiración, como ya indicaba en diciembre de 2014, con la segunda entrega relacionada con esta materia, me estimula sobremanera manifestar que, si en ocasiones, segundas partes han sido soberbias, las terceras pueden ser óptimas.
Afirman los cinéfilos de atrevido juicio (valgan la redundancia y Wikipedia) que, si bien a Toy Story le cupo el honor de ser la primera cinta animada completamente con efectos digitales en la historia del cine, y a su segunda parte, Toy Story 2, la novedad de incluir pequeñas partículas de polvo sobre los objetos, fue Toy Story 3 la película que, nada menos, cambió la historia del cine animado por ordenador.
Líbrenme Unkrich, Spielberg, Coppola y Berlanga, por muy animado e ilusionado que me halle en el momento de redactar estas líneas (ante las perspectivas del nuevo año que ahora comienza), de pretender cambiar con este breve análisis la historia del Derecho, como ellos lo hicieron con el Cine, pero tampoco puedo resistirme a la sabiduría de la más rutilante estrella sueca (y no me refiero a Ingrid Bergman) para demostrar que en cualquier ámbito de nuestras vidas, y el jurídico no va a ser una excepción, donde caben dos, caben tres.
Cuando los distintos operadores jurídicos estábamos ya hartamente familiarizados con la norma preconstitucional; cuando, guiados por la coyuntura económica y la proliferación de concursos de acreedores de empresas promotoras, podía exigirse con éxito responsabilidad a las entidades financieras y a los administradores sociales ante el incumplimiento del deber de garantizar las cantidades entregadas a cuenta durante la construcción de viviendas, los apartados Dos y Tres de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, publicada en el BOE número 168, de 15 de julio de 2015, vienen a dar una nueva redacción a la disposición adicional primera de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que será la que, a partir del 1 de enero de este año 2016, regule esta materia. Asimismo, en su apartado Cuatro introduce una Disposición Derogatoria Tercera, que deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en dicha Ley y, en particular, tras casi 50 años de vigencia, la meritada Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas que, aun siendo anterior a nuestra Carta Magna no había perdido vigencia y fue pionera en la protección de los compradores de viviendas frente al promotor que incumple sus obligaciones, mucho antes de que se proclamaran las normas reguladoras de la protección de los consumidores y usuarios a las que, con la nueva ordenación, tendremos que acudir para integrar algunas de las omisiones de ésta, como la de la irrenunciabilidad de los derechos que la extinta Ley proclamaba y que ahora se echa en falta.
Se puede pues extraer una primera consecuencia de la modificación legislativa: si con el artículo 7 de la extinta Ley 57/1968, los derechos que se otorgaban a los compradores tenían carácter irrenunciable, en la nueva norma nada se dice al respecto, por lo que dicho olvido habrá de ser integrado con la copiosa jurisprudencia que así lo declara, pero, obviamente, sólo para aquellos supuestos en los que el comprador tenga la condición de consumidor, que, como ya sabemos, con la nueva regulación y la necesidad de equipararnos con la existente en la Unión Europea, va a quedar prácticamente limitada a las personas físicas que actúen en el negocio jurídico con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, pero no al resto de los compradores, lo que supone una clara distinción con el régimen anterior. De ahí que no falten autores, expertos en la materia[2], que ya están calificando la nueva regulación como una “involución en la protección de los derechos”, al menos –añado yo– de quienes no ostenten la condición de consumidor.
A partir de aquí, la nueva norma fija la obligación del promotor, ahora desde la obtención de la licencia de edificación, de garantizar las cantidades aportadas por los adquirentes; y fija los requisitos que han de cumplir estas garantías, sin que, a pesar de lo antes indicado, haya motivos aparentes para pensar que no deba mantenerse el régimen de responsabilidad de los administradores sociales que las incumplan, tal y como lo venía considerando nuestro más alto Tribunal, v.gr. en la STS (Sala 1ª, Sección 1ª) de 23 de mayo de 2014, permitiendo el ejercicio acumulado de las acciones resolutorias y de responsabilidad individual de éstos, como acción directa y principal, no subsidiaria, sobre la base del carácter legal e irrenunciable de la norma[3]. Y también de las entidades financieras, a quienes se les venía atribuyendo responsabilidad “ex lege” por su condición de garantes en la diligencia debida a los intereses de los adquirentes, como ha proclamado recientemente el Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de Septiembre de 2015 de la que fue ponente el Excmo. Sr. Sancho Gargallo, o las Audiencias Provinciales (vid., las SS AP de Burgos de 20 de junio y 25 de octubre de 2012 o la de la AP de Barcelona de 9 de noviembre de 2012, entre otras).
Responsabilidad que venía dada por un deber legal contenido en el artículo 1º de la norma ahora derogada, y que no se ve alterada con la nueva regulación, aunque cambien la forma y los plazos para el ejercicio de tales acciones. Si con la anterior regulación, la falta de emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores, legitimaba a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, ahora desaparece dicha opción, incluso para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, al desaparecer el carácter ejecutivo que el artículo 3º de la Ley 57/1968 les daba al propio contrato de seguro o al aval. Cuestión ésta que incluso ha dado lugar a un muy interesante razonamiento de Sanjuán[4], sobre la posibilidad de que los títulos ya existentes pudieran verse afectados, conforme al Art. 517.2.9º de la LEC, por la derogación de la Ley 57/1968 que los construía.
En cuanto a los plazos, la nueva regulación establece que la acción ha de ejercitarse, en caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, en el plazo de dos años a contar desde el incumplimiento. Lo que nos hace pensar que dicho plazo puede ser igualmente aplicable a los supuestos de responsabilidad de los distintos implicados ante la ausencia y/o perjuicio de la garantía, respecto de los que, con la anterior regulación, el plazo era de quince años (cinco, en todo caso, con la nueva redacción del art. 1.964.2 del Código Civil, sin perjuicio de la eventual aplicación de la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).
Esta opinión se basa en una mera cuestión de prudencia, puesto que, aunque nos encontremos ante dos negocios jurídicos bien diferenciados, por un lado la compraventa de la vivienda y por otro la de constitución del aval que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, el plazo de caducidad de dos años que se establece en la nueva normativa para requerir al promotor para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades desde el incumplimiento de la obligación garantizada, impedirá al comprador exigir el reembolso al avalista si deja transcurrir dicho plazo sin verificar el previo requerimiento. Sin embargo, habiendo sido requerido previamente el promotor tempestivamente, el plazo de caducidad quedaría interrumpido como si de prescripción se tratara.
En cuanto a si el requerimiento fehaciente al promotor instándole la devolución de las cantidades anticipadas, incluidos los impuestos aplicables y los intereses, afecta al resto de los obligados, serán los Tribunales quienes lo determinen. Por ahora, lo más prudente sería efectuarlo a todos ellos, por la doctrina jurisprudencial asentada de la solidaridad impropia.
Finalmente, si la garantía queda cancelada con la expedición de la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación o el documento equivalente que faculten para la ocupación de la vivienda por el órgano administrativo competente o si el adquirente rehusara recibir la vivienda, lo mismo cabría decir de la acción de responsabilidad contra el resto de los intervinientes, llegado este caso.
Por todo ello, aunque la norma haya nacido con el loable fin de dotar de mayor seguridad jurídica a esta materia, sin duda se plantearán nuevas cuestiones que, de nuevo, habrán de ser resueltas por nuestros, ya de por sí, saturados Juzgados y Tribunales, de manera que si Disney ya ha anunciado para junio del año 2018 la producción de Toy Story 4, por mi parte no digo más. To be continued.
[1] Los dos artículos anteriores se pueden consultar en los números 25, de enero de 2014 y 36, de diciembre de 2014, de e-Dictum.
[2] Vid. Comitre Couto, C., en “Compra sobre plano. Cantidades anticipadas para la construcción de vivienda”. Editorial Ley 57.
[3] El carácter irrenunciable venía proclamado en la STS de 7 de mayo de 2014 (Pleno), de la que fue ponente el Excmo. Sr Arroyo Fiestas.
[4] Vid. Sanjuán y Muñoz, E., en el Prólogo a la obra “Compra sobre plano. Cantidades anticipadas para la construcción de vivienda”. Editorial Ley 57.
